Schwerpunkt Vergabeverstöße und ihre Wirkungen (1): Rückforderung von Subventionen
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 – 6 A 10478/12: Keine Rückforderung von Subventionen allein wegen fehlerhafter Ausschreibung
Ein Subventionsempfänger muss die erhaltenen Fördergelder nicht schon allein deshalb zurückzahlen, weil er die Aufträge für die geförderten Investitionsmaßnahmen nicht in dem dafür vorgesehenen Ausschreibungsverfahren vergeben hat. Dies entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.
Die Klägerin erhielt für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage Bundesmittel in Höhe von 10,7 Mio. €. Einen Teil der geförderten Baumaßnahmen vergab sie nicht in einer Öffentlichen Ausschreibung (sog. Offenes Verfahren), sondern in einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (sog. Nichtoffenes Verfahren). Hierzu forderte sie zunächst durch europaweite Bekanntmachung interessierte Bewerber auf, ihre Eignung zur Leistungserbringung nachzuweisen. Die ihrer Ansicht nach geeigneten Anbieter bat sie sodann, ein konkretes Angebot abzugeben. Der Beklagte sah hierin einen schwerwiegenden Vergabeverstoß und forderte einen Betrag in Höhe von rund 1,5 Mio. € zurück. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht zunächst keinen Erfolg.
Das Oberverwaltungsgericht gab ihr jedoch im Berufungsverfahren statt. Das Gericht ließ offen, ob die Klägerin die Aufträge überhaupt im Offenen Verfahren hätte vergeben müssen. Selbst dann handele es sich angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles um keinen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften. Zwar sei das Nichtoffene gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffne nämlich dem Auftraggeber die Möglichkeit, den aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken. Andererseits sei der vorgeschaltete Teilnahmewettbewerb für die Bewerber mit einem geringeren Aufwand verbunden, weil sie hierfür zunächst kein Angebot ausarbeiten, sondern nur ihre Eignung darlegen müssten; das gewählte zweistufige Verfahren könne daher sogar dazu führen, dass sich Anbieter beteiligten, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten. Ob und in welchem Umfang der Wettbewerb beeinträchtigt und der Sparsamkeitsgrundsatz in Frage gestellt werde, hänge daher entscheidend davon ab, wie sehr der Auftraggeber den Kreis geeigneter Bewerber weiter einenge. Die Klägerin habe nur solche Anbieter vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hätten. Alle anderen Bewerber habe sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Sei es somit zu keiner nennenswerten Wettbewerbsbeschränkung gekommen, müsse sich dies auch auf die Frage der Rückforderung der Subventionen auswirken, da die Beklagte entscheidend darauf abgestellt habe, es handele sich um einen schwerwiegenden Vergabeverstoß.
Erfolglos war die Klage hingegen auch in zweiter Instanz insoweit, als sich die Klägerin gegen die Rückforderung weiterer 500.000,00 € wehrte. Die diesem Teil der Subventionszahlung zugrunde liegenden Planungskosten seien bereits durch eine Subventionspauschale abgegolten worden und hätten daher im Rahmen der anteiligen Förderung der Investitionsmaßnahmen nicht erneut berücksichtigt werden dürfen, so das Oberverwaltungsgericht.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen.
Tenor
Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 wird der Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufgehoben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen haben die Klägerin ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf der Bewilligung einer Zuwendung für eine Investitionsmaßnahme und die Verpflichtung zur Erstattung der insoweit erbrachten Leistung.
Mit Bescheid vom 31. August 2006 bewilligte die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West (WSD West) der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage im Hafen Germersheim von zwei auf drei Schiffsliegeplätze entsprechend der Richtlinie (Verwaltungsvorschrift) zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs vom 10. März 2006 (VkBl. 2006, 234, im Folgenden: RLKV) Zuwendungen in Höhe von bis zu 12.150.000 €. Diesen Bescheid änderte sie durch Bescheid vom 12. Februar 2007 aufgrund einer modifizierten Planung ab und bewilligte der Klägerin nunmehr Zuwendungen in Höhe von bis zu 11.665.500 €. Das entsprach 50 Prozent der angenommenen zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 21.210.000 € zuzüglich einer zehnprozentigen Planungskostenpauschale – insgesamt 23.331.000 € -. Mit Änderungsbescheid vom 2. Juli 2008 hielt die Beklagte die Bewilligung vom 12. Februar 2007 im Hinblick auf weitere Änderungen der Planung aufrecht; die Höhe der Zuwendung blieb unverändert.
Von der in vollem Umfang abgerufenen Fördersumme zahlte die Klägerin insgesamt 922.221,77 € (804.335,49 € + 117.886,28 €) an die Beklagte zurück.
Die Generalunternehmerarbeiten sowie die Aufträge zur Lieferung einer Kranbrücke, zur elektrischen Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden und zur Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage vergab die Klägerin im Wege der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b] VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Hierbei hatte sie alle Bewerber (Einzelfirmen und Bietergemeinschaften), die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ihre Eignung nachgewiesen hatten – Generalunternehmerarbeiten: 5 Bewerber; Elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden: 4 Bewerber; Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage: 5 Bewerber; Lieferung einer Kranbrücke: 3 Bewerber -) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.
Nach Anhörung der Klägerin widerrief die Beklagte mit dem “Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid (vorläufiger Festsetzungsbescheid)” vom 26. Januar 2011 die Bewilligungsbescheide mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € – in Höhe von 470.932,84 € wegen nicht zuwendungsfähiger Aufwendungen und in Höhe von 1.565.965,06 € wegen nicht ordnungsgemäßer Auftragsvergabe – und forderte sie zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Höhe von 630.615,61 € auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe abzüglich ihrer Rückzahlung Bundesmittel in Höhe von 10.743.278,23 € abgerufen. Zuwendungsfähige Aufwendungen seien aber lediglich in Höhe von 18.676.991,62 € nachgewiesen worden. Nicht zu berücksichtigen seien insbesondere solche Aufwendungen, die als Planungskosten anzusehen und somit durch die Planungskostenpauschale abgegolten seien. Zuzüglich der zehnprozentigen Planungskostenpauschale belaufe sich der Baukostenzuschuss in Höhe von 50 Prozent somit auf 10.272.345,39 €. Hieraus ergebe sich eine Rückforderung wegen zweckwidriger Verwendung in Höhe von 470.932,84 €. Im Übrigen habe man die Eingaben der Klägerin zu weiteren angekündigten Kürzungen teilweise berücksichtigt und entsprechende Beträge vorerst als zuwendungsfähig anerkannt. Ein Teil der verbliebenen Fördersumme entfalle auf Aufträge, die zu Unrecht nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspreche, vergeben worden seien. Hiervon werde ein Anteil von 20 Prozent in Höhe von 1.565.965,06 € zurückgefordert.
Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage mit Urteil vom 2. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Die bewilligte Zuwendung sei auf der Grundlage von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG in einem Umfang von 470.932,84 € wegen nicht zweckentsprechender Verwendung dieser Mittel rechtmäßig widerrufen worden. Die Beklagte habe insbesondere eine Reihe von Einzelbeträgen unter Hinweis auf die bewilligte Planungskostenpauschale – aufgrund einer weiten Auslegung des Planungskostenbegriffs – zu Recht als nicht zuwendungsfähig eingestuft. Der teilweise Widerruf der bewilligten Zuwendung in Höhe von 1.565.965,07 € wegen Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften sei nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls rechtmäßig. Die Klägerin habe mit der Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren bzw. nach Beschränkter Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewett gegen Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen, zu deren Einhaltung sie aufgrund der als Auflagen in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nrn. 3.1 und 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P – verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe das ihr zustehende Widerrufsermessen auch insoweit ordnungsgemäß ausgeübt, da sie die Vergabeverstöße zutreffend als schwerwiegend angesehen und sich aufgrund dessen entsprechend ihrer Verwaltungspraxis dazu entschlossen habe, die auf die betreffenden Aufwendungen entfallende Zuwendung im Umfang von 20 Prozent zu widerrufen.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Die WSD West habe zu Unrecht einen weiten, nur für ihren Aufgabenbereich geltenden Planungskostenbegriff angewandt, da sie und das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) nach Ziffer 1.3 RLKV im Einvernehmen zu entscheiden und ein einheitliches Verfahren sicherzustellen hätten. Das EBA habe jedoch das “Handbuch zur Antrags- und Verwendungsprüfung – AVP 2007 – Handbuch für Dritte” herausgegeben, welches ausdrücklich auf Maßnahmen nach der RLKV Anwendung finde. Darin sei der Planungskostenbegriff entsprechend DIN 276 festgelegt worden. Mangels entsprechender Regelungen bzw. definierter Förderbedingungen der WSD West und der Verpflichtung zur Sicherstellung einheitlichen Handelns müsse das Handbuch des EBA auch auf Fördermaßnahmen der WSD West Anwendung finden. Sie habe darauf vertrauen können, dass der Begriff der Planungskosten einheitlich angewandt werde.
Des Weiteren habe sie auch nicht gegen Vergaberecht verstoßen, erst recht nicht schwerwiegend. Dass die von ihr gewählte Vergabeart zulässig gewesen sei, bestätigten insbesondere die von ihr vorgelegten Gutachten. Im Übrigen qualifiziere das Verwaltungsgericht letztlich jeden Vergaberechtsverstoß als schwerwiegend mit der Folge, dass 20 Prozent der jeweiligen Fördersumme zurückgefordert würden. So sei in dem vom Verwaltungsgericht entschiedenen Verfahren 2 K 752/10.NW ein Auftrag im Wege der Freihändigen Vergabe erteilt worden und nicht wie im vorliegenden Fall nach den strengen Vorschriften der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Wenn beide Verfahrensarten durch eine Rückforderung von jeweils 20 % gleichgesetzt würden, liege darin eine Ungleichbehandlung bzw. ein Ermessensfehlgebrauch.
Zwischen dem Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bestehe im Hinblick auf den angesprochenen Bewerberkreis kein Unterschied. Bei letzterem werde lediglich die Eignungsprüfung im Hinblick auf besondere Fachkunde und Leistungsfähigkeit nach den im Vergabeverfahren konkret vorgegebenen Kriterien bereits im Öffentlichen Teilnahmewettbewerb vorgenommen. Nur die Bewerber, die auch die Anforderungen an die Eignungsprüfung erfüllten, würden dann zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Das Verfahren vermeide, dass auch ungeeignete Bewerber umfangreiche Angebotsunterlagen erstellten und abgäben. Die Eignungsprüfung erfolge in beiden Verfahren in gleicher Weise und nach identischen Kriterien. Bestehe ein Bewerber bzw. ein Angebot diese Prüfung nicht, erfolge auch im Offenen Verfahren keine weitere Bewertung.
Ein Verstoß gegen lediglich formale Vergabevorschriften ohne Verletzung des Gebots der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei zudem nicht als schwerer Vergabeverstoß zu betrachten. Nur wenn rechtfertigende Gründe für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorlägen, könne von einem schweren Vergabeverstoß gesprochen werden. Dies sei hier nicht der Fall, da die Grundsätze der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung nicht beeinträchtigt worden seien.
Die mit der Planung und Abwicklung der Bauleistungen betraute WTM-GmbH habe im Übrigen das beabsichtigte Verfahren zur Vergabe der Generalunternehmerarbeiten mit Schreiben vom 29. März 2007 gegenüber der WSD West dargelegt und begründet. In einem anschließenden Telefonat habe die Behörde keine Bedenken gegen die Wahl der Vergabeart dargelegt. Erst Mitte 2008 habe es Hinweise auf angebliche Vergabefehler gegeben, also zu einem Zeitpunkt, als die Vergabeverfahren bereits durch Veröffentlichung eingeleitet und teilweise schon abgeschlossen gewesen seien. Dadurch, dass die WSD West nicht früher entsprechende Bedenken geäußert habe, habe sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen.
Soweit bisher aus anderen Rückforderungsverfahren bekannt sei, akzeptiere die Beklagte in keinem Fall eine Begründung für das Abweichen vom Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung. Andererseits gebe es im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung eine Vielzahl von Fällen, in denen vergleichbare Leistungen im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung oder sogar freihändig vergeben würden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufzuheben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Die WSD West sei nicht an das Handbuch AVP 2007 des EBA gebunden und nicht gehindert, mit dem EBA eine zum Teil hiervon abweichende Förderpraxis speziell für den kombinierten Verkehr abzustimmen, um den Besonderheiten der jeweiligen Aufgabenbereiche zu genügen. Das Handbuch sei lediglich auf Investitionen in die Schienenwege des Bundes anwendbar, nicht hingegen auf die Verwendungsprüfung von Mitteln nach der RLKV. Auch das EBA wende daher bei der Prüfung von Verwendungsnachweisen nach der RLKV denselben weiten Planungskostenbegriff an wie die WSD West.
Die Auffassung der Klägerin, die Öffentliche Ausschreibung unterscheide sich von der Beschränkten Ausschreibung bzw. dem Nichtoffenen Verfahren mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb allein durch die organisatorische Trennung von Eignungs- und Angebotswertung, sei falsch. Der Öffentliche Teilnahmewettbewerb diene dazu, die Eignungsvoraussetzungen der Bewerber vor der eigentlichen Angebotsabgabe zu ermitteln, nicht jedoch dazu, das Offene Verfahren zu ersetzen. Mit der Argumentation der Klägerin würde das grundsätzlich vorrangige offene Verfahren nahezu bedeutungslos. Es verstehe sich im Übrigen von selbst, dass es europaweit nur einen eingeschränkten Kreis von Unternehmen gebe, welche die für den Bau von Containerkrananlagen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit besitzen. Es sei aber nicht dargelegt, dass nur die Unternehmen, die schließlich ein Angebot abgegeben hätten, die von der Klägerin benötigte Lösung hätten anbieten können.
Bereits in einem Telefonat vom 13. April 2007 habe man dem beauftragten Planungsbüro mitgeteilt, anhand der vorgelegten Begründung für die beschränkte Ausschreibung bestünden Bedenken bzw. die Gründe erschienen für eine beschränkte Ausschreibung nicht ausreichend.
Schließlich könnten Ausschreibungen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes bei eigenen Leistungen die Wahl der falschen Vergabeart durch die Klägerin nicht rechtfertigen. Auf eventuelle Fehler könne sich die Klägerin nicht berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Bekanntmachungen konkretisierten die vergebenen Leistungen nicht und ließen keine Rückschlüsse auf die Gründe für die Wahl der Vergabearten zu.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Gründe
Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten. In diesem Umfang ist das von der Klägerin mit ihrer Berufung angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben (I.). Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrags begegnen hingegen keinen rechtlichen Bedenken, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist (II.).
Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 1.565.965,06 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrages sind zumindest deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie ist nämlich ausnahmslos davon ausgegangen, jede fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der jedenfalls den teilweisen Widerruf erteilter Bewilligungen gebiete. Diese strikte Betrachtungsweise ist jedoch bei Sachverhalten wie dem vorliegenden sachlich nicht gerechtfertigt. Daher kann die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der Zuwendung in der geforderten Höhe keinen Bestand haben.
Grundlage des Widerrufs dieses Teils der bewilligten Zuwendung ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise – auch mit Wirkung für die Vergangenheit – widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden und der Begünstigte ihr nicht nachgekommen ist. Die Klägerin hat möglicherweise gegen solche Auflagen verstoßen, indem sie die Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) und den Auftrag zur Lieferung einer Kranbrücke (Firma T…) im Nichtoffenen statt im Offenen Verfahren sowie die Aufträge zur elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden (Firma B…) und die Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage (Firma K…) im Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben hat.
a) Eine Auflage im Sinne von § 49 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO stellt unzweifelhaft Nr. 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P – (Stand April 2006, Anl. 2 der VV zu § 44 der Bundeshaushaltsordnung – BHO -) dar, die in die Bewilligungsbescheide einbezogen worden war (vgl. z.B. VGH BW, Urteil vom 28. September 2011 – 9 S 1273/10 -, juris). Nach dieser bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift ist bei der Erteilung von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A – VOB/A – und bei der Erteilung von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) Teil A – VOL/A – anzuwenden, sofern der Gesamtbetrag der jeweiligen Zuwendung mehr als 100.000 € beträgt. Dieser Schwellenwert wurde hinsichtlich der Aufträge an die Firmen M…, B…, K… und T… jeweils überschritten.
Zweifelhaft ist hingegen, ob die ebenfalls in die Bewilligungsbescheide aufgenommene Nr. 3.2 ANBest-P gleichfalls als Auflage anzusehen ist (zum Meinungsstand vgl. Nds OVG, Beschluss vom 3. September 2012 – 8 LA 187/11 -; in dem Beschluss selbst offen gelassen). Nach dieser ebenfalls bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A – VOB/A – bzw. der VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt.
Der Wortlaut von Nr. 3.2 ANBest-P – “bleiben unberührt” – spricht eher für die Auffassung, diese Vorschrift beinhalte keine Auflage, sondern lediglich einen Hinweis darauf, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Vorschriften durch Nr. 3.1 ANBest-P nicht eingeschränkt werden (so z.B. Burgi, Behörden Spiegel Februar 2005, S. 19; ähnlich Dreher, NZBau 2008, 93 ff., 154 ff. [156]). Zudem weist der Einleitung der ANBest-P ausdrücklich darauf hin, dass diese nicht nur Nebenbestimmungen, sondern auch “notwendige Erläuterungen” enthalten.
Das Verwaltungsgericht und die Beteiligten sind hingegen bislang davon ausgegangen, auch bei Nr. 3.2 ANBest-P handele es sich um eine Auflage. Daher sei die Klägerin verpflichtet gewesen, bei Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte neben den Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 der VOB/A bzw. VOL/A auch die zusätzlichen Bestimmungen des jeweiligen Abschnitts 2 – die a-Paragraphen (vgl. § 1a VOB/A und § 1a VOL/A) – anzuwenden. Eine Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte hat das Verwaltungsgericht bei den Aufträgen an die Firmen M… und T… angenommen. Die übrigen Abschnitte der VOB/A und VOL/A sind hingegen, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, im vorliegenden Fall nicht einschlägig.
b) Es kann für die vorliegende Entscheidung jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zur Einhaltung der “a-Paragraphen” des Abschnitts 2 der VOB/A – hinsichtlich der Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) – bzw. der VOL/A – hinsichtlich der Lieferung der Kranbrücke (Firma T…) – verpflichtet war oder lediglich die Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 zu beachten hatte. Die Beantwortung dieser Frage wirkt sich nämlich im Ergebnis nicht aus.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A kommt im vorliegenden Fall nur insoweit in Betracht, als die Klägerin die Aufträge an die Firmen M… und T… nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VOL/A -), sondern im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 2, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 2 und 4, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VOL/A), vergeben hat. Dass die Klägerin gegen sonstige Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet.
Nach § 3a Nr. 3 VOB/A ist das Nichtoffene Verfahren dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A vorliegen, sowie nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens oder Nichtoffenen Verfahrens, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zulässig ist. Da die letztgenannten Voraussetzungen ersichtlich nicht in Betracht kommen, ist die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens somit nach § 3 Nr. 3 VOB/A zu beurteilen, also nach den Regelungen des Abschnitts 1, die eine Beschränkte Öffentliche Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) oder sogar ohne einen solchen (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) zulassen. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 2. Alt. VOL/A ermöglicht die Vergabe im Nichtoffenen Verfahren ebenfalls unter Bezugnahme auf die in § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A geregelten Voraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Sowohl nach den Vorschriften der VOB/A als auch nach denen der VOL/A kommt es somit für die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens im vorliegenden Fall ausschließlich auf die im jeweiligen 1. Abschnitt geregelten Voraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung – mit oder ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb – an.
Im Übrigen richtet sich die Zulässigkeit der Auftragsvergabe an die Firmen B… und K… im Verfahren der Beschränkten Öffentlichen Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bereits deshalb nach den Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A, da hier der maßgeblichen Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Vorschriften des Abschnitts 2 unstreitig nicht überschritten war.
Im Folgenden wird aus Gründen der Verständlichkeit von der doppelten Bezeichnung der in Betracht kommenden Vergabearten abgesehen. Vorbehaltlich besonderer Hinweise sind mit den Begriffen “Offenes Verfahren” und “Nichtoffenes Verfahren” zugleich die “Öffentliche Ausschreibung” bzw. die “Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb” gemeint.
c) Hinsichtlich der von der Beklagten beanstandeten Auftragsvergaben könnten entgegen der von ihr vertretenen Auffassung insbesondere die in § 3 3 Abs. 1 Buchst. a), Abs. 2 VOB/A bzw. in § 3 Nr. 3 Buchst. a) und b) VOL/A geregelten Voraussetzungen vorgelegen haben.
3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. a) VOL/A setzen – im Grundsatz übereinstimmend – für das Nichtoffene Verfahren voraus, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Die von der Klägerin vorgelegten diesbezüglichen Unterlagen und Gutachten lassen zwar den Schluss zu, dass die jeweiligen Arbeiten besondere Erfahrung und technische Ausstattung erforderten. Allerdings wird nicht dargelegt, wie viele Firmen in der Lage sind, solche Aufträge ordnungsgemäß durchzuführen. Andererseits ist zu sehen, dass gerade ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb ein geeignetes Mittel ist, um den Kreis der geeigneten Bewerber zu erforschen. So benennt etwa § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb ausdrücklich als eines der Instrumente zur Erkundung des potentiellen Bewerberkreises vor einer Beschränkten Ausschreibung oder Freihändigen Auftragsvergabe, falls der Auftraggeber nicht über eine ausreichende Marktübersicht verfügt. Daher ist der der Umstand, dass sich an den von der Klägerin durchgeführten Öffentlichen Teilnahmewettbewerben jeweils nur wenige – zwischen 3 und 7 – Einzelfirmen bzw. Bietergemeinschaften beteiligt und noch weniger – zwischen 3 und 5 – ihre Eignung nachgewiesen haben, zumindest ein gewichtiges Indiz für die Annahme, die jeweiligen Leistungen könnten nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden.
Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. b) VOL/A ist es für das Nichtoffene Verfahren erforderlich, dass das Offene Verfahren für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis stehen würde. Darüber hinaus lässt § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A das Nichtoffene Verfahren auch dann zu, wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Gutachten geeignet sind, diese Voraussetzungen zu belegen, erscheint zweifelhaft, da in ihnen der mit der Abgabe eines Angebots verbundene Aufwand nicht konkret dargelegt wird.
Selbst wenn man aber unter Zurückstellung der aufgeworfenen Fragen mit der Beklagten davon ausgeht, die Klägerin habe die genannten Aufträge im Offenen Verfahren vergeben müssen, ist der insoweit verfügte teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide rechtswidrig, da die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle ungeachtet der Art des von der Klägerin gewählten Vergabeverfahrens und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der es nach ihrer Verwaltungspraxis gebiete, die Bewilligung der Zuwendung hinsichtlich der betroffenen Auftrage in Höhe von 20 Prozent zu widerrufen. Dem vermag der Senat angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht zu folgen.
a) Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften kann allerdings nicht allein deshalb verneint werden, weil Nr. 3.1 und Nr. 3.2 ANBest-P – letztere, soweit man sie als Auflage ansieht (vgl. o. I.1.a) – als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln sichern sollen und im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen wurden, wonach im Falle eines Offenen Verfahrens bzw. nach einer Öffentlichen Ausschreibung günstigere Angebote zu erwarten gewesen wären. Das Offene Verfahren ist nämlich grundsätzlich am besten geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen (Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 3 Rn. 33; Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB/A, 2001, § 3 Rn. 6). Daher wird es am ehesten dazu führen, dass der günstigste Anbieter den Zuschlag bekommt und somit auch die sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung sichergestellt wird. Es entspricht zudem gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991 [994]).
b) Das Nichtoffene Verfahren ist gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffnet dem Auftraggeber nämlich die Möglichkeit, den aus dem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken (§ 8 2 Abs. 2, § 8a Nr. 3 VOB/A, § 7 Nr. 2 Abs. 2, § 7a Nr. 4 VOL/A). Allerdings kommt das Nichtoffene Verfahren im Hinblick auf die genannten Zwecke dem Offenen Verfahren insoweit nahe, als es dem Auftraggeber durch den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb einen umfassenden Überblick über die in Betracht kommenden Bewerber verschafft (vgl. Jasper, a.a.O., § 3 Rn. 18). Da die Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb zudem für die Bewerber mit einem erheblich geringeren Aufwand verbunden ist als die Beteiligung an einem Offenen Verfahren, weil zunächst kein Angebot ausgearbeitet werden muss, kann der Teilnahmewettbewerb sogar dazu führen, dass besonders geeignete und günstige Anbieter, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten, sich am Teilnahmewettbewerb beteiligen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.
Ob und in welchem Umfang das Nichtoffene Verfahren im jeweiligen Einzelfall den offenen Wettbewerb einschränkt und damit auch den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage stellt, hängt daher entscheidend von der Zahl der aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden geeigneten Bewerber sowie davon ab, in welchem Umfang der Auftraggeber diesen Kreis weiter einschränkt. Das ist auch bei der Gewichtung eines solchen Verstoßes gegen Vergabevorschriften zu berücksichtigen, zumal sich die hierfür notwendigen Feststellungen ohne Weiteres treffen lassen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten finden sich in den einschlägigen Erlassen bzw. Richtlinien der Bundesländer, auf die sich die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung unter anderem gestützt haben, ebenfalls Regelungen, die eine solche differenzierte Bewertung von Fehlern auch bei der Wahl der Vergabeart unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls nahelegen. So heißt es etwa im Runderlass “Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der … (VOB/A) und der … (VOL/A)” des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß “in Betracht”. Und in Nr. 4.1 der “Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen” des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006 (AllMBl. 2006, 709) wird lediglich die freihändige Vergabe ohne die dafür notwendigen Voraussetzungen als bloßes Regelbeispiel (“insbesondere”) für schwere VOB-Verstöße genannt. Andere Fehler bei der Auswahl der Vergabeart werden hingegen überhaupt nicht erwähnt.
Eine auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren findet sich ebenfalls in der obergerichtlichen Rechtsprechung. So wird im Urteil des VGH BW vom 28. September 2011 (a.a.O., juris Rn. 59) selbst die unzulässige freihändige Auftragsvergabe als schwerwiegender Regelverstoß nicht nur mit dem Vorrang des Offenen Verfahrens, sondern darüber hinaus mit den Umständen des konkreten Falls begründet. Ebenso stellt das OVG NRW in seinem Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 – (juris, Rn. 96, 117) fest, es sei zu Unrecht eine beschränkte Ausschreibung, wenn nicht sogar eine freihändige Vergabe durchgeführt worden, und prüft sodann, ob Umstände vorgelegen hätten, die den Vergaberechtsverstoß ausnahmsweise nicht als schwerwiegend erscheinen ließen. Der Beschluss des Nds OVG vom 3. September 2012 geht hingegen bereits aufgrund der fehlerhaften Wahl des Nichtoffenen Verfahrens von einem schweren Vergaberechtsverstoß aus, ohne die Umstände des konkreten Falls in den Blick zu nehmen, obwohl er auf die vorgenannten Entscheidungen Bezug nimmt. Dem ist aus den dargelegten Gründen jedoch nicht zu folgen.
c) Selbst wenn die Vergabe der genannten Aufträge durch die Klägerin im Nichtoffenen Verfahren unzulässig gewesen sein sollte, handelt es sich aufgrund der konkreten Umstände des Falles jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften, wie ihn die Beklagte als Grundlage der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung angenommen hat.
Die Klägerin hat in allen von der Beklagten beanstandeten Vergabeverfahren lediglich solche Bewerber vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hatten (vgl. § 8 Nr. 4 VOB/A, § 7 Nr. 4 VOL/A). Dass sie insoweit fehlerhaft vorgegangen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Alle anderen Bewerber, die sich an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt und ihre Eignung nachgewiesen hatten, hat sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Daher hat das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Fall offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt.
Denn es spricht nichts für die Annahme, auch Firmen, die sich nicht an dem europaweit bekanntgegebenen Öffentlichen Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, hätten ein Angebot abgegeben, wenn ein Offenes Verfahren durchgeführt worden wäre. Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungen der Teilnahmewettbewerbe jeweils angegeben wurde, wie viele Bewerber voraussichtlich an dem Wettbewerb beteiligt würden. Weshalb das potentielle Anbieter, die sich an dem mit einem erheblich größeren Aufwand verbundenen Offenen Verfahren beteiligt hätten, davon abgehalten haben könnte, sich dem Teilnahmewettbewerb zu unterziehen, ist aber nicht zu erkennen. Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften lag somit nicht vor, so dass die Klägerin bei ihrer Ermessensbetätigung von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, die für ihre Entscheidung erheblich war. Dies hat die Aufhebung der getroffenen Ermessensentscheidung zur Folge.
Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € wegen zweckwidriger Mittelverwendung (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG) sowie die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung des hierauf entfallenden Teils der Zuwendung (§ 49a Abs. 1 VwVfG) begegnet hingegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Berufung ist daher insoweit zurückzuweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 11 – 22, 37) Bezug genommen und – abgesehen von den nachfolgenden ergänzenden Ausführungen – von der weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§ 130b S. 2 VwGO).
Klarzustellen ist zunächst, dass der teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide nicht an den Gesamtbetrag der bewilligten Zuwendung (11.665.500 €) anknüpft, sondern an die davon nach der Rückzahlung seitens der Klägerin (922.221,77 €) verbliebenen Restbetrag in Höhe von 10.743.278,23 €. Über den Wortlaut seiner Verfügungssätze hinaus enthält der angefochtene Bescheid nämlich auch eine Regelung, wonach die Bewilligung der Zuwendung in Höhe von bis zu 11.665.500 € in einem ersten Schritt um den von der Klägerin bereits zurückgezahlten Betrag (922.221,77 €) verringert, also auf bis zu 10.743.278,23 € festgesetzt wird. Das ergibt sich aus Folgendem:
Nach der in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nr. 2.1 ANBest-P ermäßigt sich die Zuwendung, wenn sich nach der Bewilligung die im Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigen, die Deckungsmittel erhöhen oder neue Deckungsmittel hinzutreten. Aufgrund dessen wurde die der Klägerin gewährte Zuwendung lediglich vorläufig gewährt mit der Folge, dass wenn und soweit die Voraussetzungen von Ziff. 2.1 ANBest-P vorliegen, eine Rücknahme oder ein Widerruf nach §§ 48 f. VwVfG nicht erforderlich ist, sondern die vorläufige Bewilligung durch einen Schlussbescheid ersetzt wird (BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238).
Einen solchen Schlussbescheid stellt der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Verringerung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge dar. Nur bei einer solchen Auslegung ist es nachvollziehbar, weshalb in der Begründung des Bescheides zunächst der bereits zurückgezahlte Betrag von der bewilligten Obergrenze der Zuwendung abgezogen und auf dieser Basis der Umfang des Widerrufs berechnet wird. Daher ist der angefochtene Bescheid als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinn anzusehen, soweit er die vorläufige Bewilligung einer über 10.743.278,23 € hinausgehenden Zuwendung aufhebt. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung bekundet, den angefochtenen Bescheid ebenfalls in diesem Sinne verstanden zu haben. Da sich die Klage, wie die Klägerin mit ihrem Antrag klargestellt hat, nicht gegen die Kürzung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge richtet, stellt sich die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage nach der zweckwidrigen Verwendung dieses Teils der Zuwendung (UA S. 11) somit im vorliegenden Verfahren nicht. Dies ändert allerdings nichts daran, dass das angefochtene Urteil sich im Hinblick auf den Widerruf wegen zweckwidriger Verwendung im Ergebnis als richtig erweist.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bescheid auch insoweit als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinne zu verstehen sein kann, als er die Bewilligung der Zuwendung wegen Zweckverfehlung teilweise widerruft. Im Ergebnis würde sich an seiner Rechtmäßigkeit nämlich nichts ändern, insbesondere wäre auch in diesem Fall der überzahlte Betrag in entsprechender Anwendung des § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009, a.a.O.).
Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte bei der Zuordnung von Aufwendungen zu den durch eine zehnprozentige Pauschale abgedeckten Planungskosten (Nr. 4.2 S. 1 RLKV) diesen Begriff in einem weiten Sinn (vgl. S. 13 des verwaltungsgerichtlichen Urteils) verstanden hat.
Auf ein der RLKV angeblich zu entnehmendes engeres Verständnis des Planungskostenbegriffs kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Grundsätzlich entfalten Verwaltungsvorschriften nämlich lediglich eine mittelbare Außenwirkung, da Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend der allgemeinen Verwaltungspraxis begründet und eine Verwaltungsvorschrift lediglich die Vermutung begründet, dass sie in der Verwaltungspraxis beachtet wird. Hat sich jedoch eine von der Verwaltungsvorschrift abweichende Verwaltungspraxis entwickelt, vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Beachtung der Verwaltungsvorschrift, sondern lediglich auf Gleichbehandlung entsprechend der bestehenden Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteil vom 25. April 2012 – 8 C 18.11 -, juris). Der dem Widerrufsbescheid zugrunde liegende weite Planungskostenbegriff entspricht jedoch, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben, seit einigen Jahren der ständigen Verwaltungspraxis der WSD West.
Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das EBA im Anwendungsbereich der RLKV den Begriff der Planungskosten ebenso versteht wie die WSD West. Dies lässt sich dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des EBA vom 17. September 2012 nicht eindeutig entnehmen. Selbst wenn es insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis des EBA in dessen Zuständigkeitsbereich geben sollte, wäre die WSD West hieran nicht gebunden. Zwar sieht Nr. 1.3 S. 6 RLKV vor, dass die Bewilligungsbehörden (WSD West und EBA) ein einheitliches Verfahren sicherstellen. Sofern dies aber nicht geschehen ist, hat die Klägerin aus Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch darauf, dass sich die WSD West der von ihrer eigenen abweichenden Verwaltungspraxis des EBA anschließt.
Soweit die Klägerin sich auf den Verweis auf die Kostengruppen der DIN 276 in Nr. 4.3, 3. Spiegelstrich RLKV beruft, ist mit dem Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass diese Regelung sich lediglich auf Hochbauten bezieht, soweit sie zur Abwicklung von Tätigkeiten erforderlich sind, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Umschlag des Terminalbetreibers stehen. Eine generelle Anwendung der Kostengruppen der DIN 276 lässt sich hieraus nicht ableiten. Zudem wäre auch insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis der WSD West vorrangig.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe darauf vertrauen dürfen, die WSD West orientiere sich an den im Handbuch AVP 2007 des EBA niedergelegten Fördergrundsätzen, insbesondere im Hinblick auf die durch die Planungskostenpauschale abgedeckten Aufwendungen. Das Handbuch lässt nämlich an keiner Stelle erkennen, dass es über den Zuständigkeitsbereich des EBA hinaus Geltung beansprucht bzw. in ihm eine mit der WSD West abgestimmte Verwaltungspraxis wiedergegeben wird. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht dargelegt, sie hätte von der Verwirklichung ihres Vorhabens abgesehen bzw. dieses lediglich in modifizierter Form verwirklicht, wenn ihr bekannt gewesen wäre, welche Aufwendungen die WSD West nach ihrer allgemeinen Verwaltungspraxis als Planungskosten ansieht. Das steht der Schutzwürdigkeit eines diesbezüglichen Vertrauens der Klägerin entgegen.
Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls darauf hingewiesen, dass das Handbuch AVP 2007 des EBA unter Gliederungspunkt D 2. (S. 577 – 611) unter Bezugnahme auf Vorschriften der HOAI sehr differenzierte Regelungen über die Abgrenzung von Planungs- bzw. Verwaltungskosten und Baukosten enthält, die sich auf alle Phasen der Realisierung eines Vorhabens erstrecken. So werden etwa unter D 2.8.5 (S. 608) und D 2.8.6 (S. 609) Messungen und Prüffahrten im Zusammenhang mit der Abnahme den pauschal abgegoltenen Planungs- bzw. Verwaltungskosten zugeordnet. Auch insoweit kann von einem “engen” Begriff der Planungskosten keine Rede sein.
Soweit der Widerruf Aufwendungen betrifft, welche die Beklagte als nicht unbedingt erforderlich im Sinne von Nr. 1.1 RLKV angesehen hat, wird ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Urteil auf folgendes hingewiesen:
a) Hinsichtlich der Kosten für die Reparatur einer Rüttelbohle kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, es handle sich um eine nach § 2 5 VOB/B (2006) gesondert zu vergütende Erschwernis und somit unbedingt erforderliche Kosten. Diese Vorschrift betrifft, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, die Änderung des Bauentwurfs bzw. der Grundlagen des Preises aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers und ist daher hier nicht einschlägig.
b) Im Hinblick auf die Kosten für den Einbau von Kaisteckdosen und Fernsprechanschlusskästen mag es zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein, dass zu den notwendigen Kosten für die Herstellung einer Anlage auch solche gehören, die – wie die von der Klägerin genannten Revisionsschächte bei Entwässerungsanlagen – auf Vorrichtungen für spätere Wartungs- und Reparaturarbeiten entfallen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass für solche Arbeiten an der von ihr erweiterten Anlage fest installierte Fernsprechanschlusskästen bzw. Kaisteckdosen zwingend erforderlich sind.
c) Hinsichtlich der Aufwendungen für Kampfmittelsondierungen kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, es habe keine Anhaltspunkte für deren Einstufung als nicht förderungsfähig gegeben und es habe insoweit eine Hinweispflicht der Beklagten bestanden. Sie musste nämlich bereits aufgrund der Regelung in Nr. 1.1 RLKV wissen, dass nur die zur Erreichung des Förderzwecks unbedingt erforderlichen Aufwendungen gefördert wurden. Daher hätte sie auch ohne entsprechende Hinweise seitens der Beklagten alles unternehmen müssen, um die in Betracht kommenden Stellen zur Kostenübernahme zu veranlassen.
d) Soweit es um die Kosten für die Errichtung eines Zauns geht, kann dahingestellt bleiben, ob im Zuge der ersten Ausbaustufe der Anlage der Klägerin die Aufwendungen für einen drei Meter hohen Zaun oder lediglich für einen solchen mit einer Höhe von zwei Metern bezuschusst wurden. Es wird nämlich weder von der Klägerin dargelegt noch ist ersichtlich, dass ein zwei Meter hoher Zaun für die Sicherung der Anlage unzureichend wäre.
III. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Festsetzung von Zinsen wegen der nicht alsbaldigen Verwendung von Fördergeldern (§ 49 Abs. 4 VwVfG) in Höhe von 630,615,61 € bereits in ihrem Widerspruchsschreiben vom 25. Februar 2011 (S. 24) ausdrücklich anerkannt hatte und diese somit bei sinngemäßer Auslegung auch nicht Gegenstand ihrer Klage war. Das hat die Klägerin mit ihrem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag erneut klargestellt.
Hinsichtlich der Verzinsung des von der Klägerin zu erstattenden Betrags gemäß § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet, dass die in der Begründung des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids enthaltene vorläufige Zinsberechnung noch nicht als verbindliche Festsetzung dieser Zinsen zu verstehen ist. Die hierauf bezogenen Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts gehen somit ins Leere. Dem hat die Klägerin durch die Fassung ihres Antrags ebenfalls Rechnung getragen, so dass sich eine diesbezügliche Entscheidung erübrigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da der Rechtssache im Hinblick auf die Bewertung von Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Widerruf von Zuwendungsbescheiden grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 2.036.897,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG).
