Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Ins Fachgebiet der Elektrotechnik gehört die effiziente und effektive Planung elektrotechnischer Anlagen, Geräte und Leitungen im Gebäude zur technischen Gebäudeausrüstung und der energetischen Nutzung. 

Die HLS-Planungen beinhalten alle Planungsleistungen im Bereich Heizung- Lüftung-Sanitär. Für ein Bauvorhaben erstellen die FachplanerInnen in der Regel ganzheitliche Energiekonzepte, um das Gebäude mit Wärme, Wasser und Luft  zu versorgen und das alles unter energieeffizienten, ökologischen und ökonomischen Gesichtspunkten.

von Thomas Ax

Eine ARGE ist selbst keine Rechtsform.

Die Rechtsform wird durch die ARGE Partner bestimmt. In der Praxis ist am häufigsten eine ARGE in der Form der GbR anzutreffen. Dies ist die Form mit dem geringsten Gründungs- und Verwaltungsaufwand. Zudem kommt sie automatisch dann zur Anwendung, wenn die Mitglieder der ARGE keine andere Rechtsform wie z. B. eine GmbH oder PartGmbB wählen. Dies hängt damit zusammen, dass eine GbR von alleine auch ohne einen Gesellschaftsvertrag (oder ARGE-Vertrag) und ohne eine Eintragung der GbR in ein Verzeichnis oder Register schon dann entsteht, wenn mehrere natürliche oder juristische Personen sich zum Abschluss von Rechtsgeschäften zusammenschließen und gemeinsam rechtsverbindliche Erklärungen abgeben. Im Einzelfall ist zu erwägen, ob die im Zusammenhang mit der Gründung z. B. einer GmbH erforderlichen – zeitlichen und finanziellen – Aufwendungen für eine projektbezogene Zusammenarbeit wirtschaftlich sinnvoll sind. Gerade für die Realisierung umfangreicher Großprojekte sollte man die Möglichkeit der Gründung einer ARGE als GmbH in Betracht ziehen, da dies die Haftung jedes Einzelnen begrenzt. Diese Gesellschaft kann nach Beendigung des Projektes erhalten bleiben und als „Vorrats-GmbH“ für weitere gemeinsame Vorhaben dienen. Die Regel-Einordnung der Planer-ARGE als GbR erfolgt, weil es sich grundsätzlich aus Zweckmäßigkeitsgründen um kurzlebige vertragliche Verbindungen handelt, bei denen sich die ARGE-Partner darauf verständigt haben, gemeinschaftlich übernommene projektbezogene Aufgaben innerhalb einer bestimmten Zeit zu erfüllen.

Ein ARGE-Vertrag muss individuell auf die jeweiligen Parteien, deren Wünsche und Anforderungen sowie das jeweils konkrete Vertragsverhältnis abgestimmt werden. Ein ARGE-Vertrag sollte von einem qualifizierten Rechtsanwalt individuell angefertigt werden.

ARBEITSGEMEINSCHAFTSVERTRAG

……………………………………………………………………………………………………………

Architekt X (Anschrift) = Gesellschafter A

……………………………………………………………………………………………………………

Ingenieurbüro Y (Anschrift) = Gesellschafter B

……………………………………………………………………………………………………………

Architektengesellschaft Z (Anschrift) = Gesellschafter C

schließen sich zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen. Dazu wird folgender Vertrag geschlossen:

§ 1 Name / Sitz

(1) Die ARGE tritt nach außen, insbesondere in Verträgen, auf Plänen, Schriftstücken, dem Bauschild, unter folgendem Namen auf:

………………………………………………………………………………………………………………………………….

(2) Sitz und Anschrift der Gesellschaft ist:

………………………………………………………………………………………………………………………………….

§ 2 Gegenstand des Vertrages

Die ARGE hat den Zweck und die Aufgabe, gemeinschaftlich die Architekten- und/oder Ingenieurleistungen, die sich aus dem mit der Firma

……………………………………………………………………………………………. (Auftraggeber)

noch abzuschließenden Vertrag ergeben, zu folgender Baumaßnahme durchzuführen:

………………………………………………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………………………………………………….

alternativ:

Die ARGE hat den Zweck und die Aufgabe, gemeinschaftlich die Architekten- und/oder Ingenieurleistungen aus dem schriftlichen Vertrag vom …………………………………… mit der Firma

……………………………………………………………………………………………… (Auftraggeber)

zu folgender Baumaßnahme durchzuführen:

………………………………………………………………………………………………………………………………….

………………………………………………………………………………………………………………………………….

§ 3 Beginn und Beendigung der ARGE

Die ARGE beginnt mit der Unterzeichnung dieses Vertrages und endet mit der vollständigen Erfüllung der sich aus diesem und dem in § 2 genannten Vertrag ergebenden Rechten und Pflichten einschließlich eventueller Mängelansprüche.

§ 4 Leistungsverteilung

Die von den Gesellschaftern zu erbringenden Leistungen werden wie folgt aufgeschlüsselt und mit folgenden Anteilen ausgeführt:1

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………

§ 5 Abrechnung und Honorarverteilung

(1) Alle Gesellschafter reichen ihre Honorarrechnungen einschließlich Nebenkosten und Umsatzsteuer für die von ihnen allein oder anteilig erbrachten Leistungen bei dem geschäftsführenden Gesellschafter (§ 8) ein. Dieser überprüft die Rechnungen und stellt sie als Rechnung der ARGE an den Auftraggeber.

(2) Die Honorareinnahmen werden wie folgt aufgeteilt: 1

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

……………………………………………………

(3) Zahlungen der ARGE an einen Gesellschafter erfolgen entsprechend der vereinbarten Honoraranteile erst nachdem der Auftraggeber Zahlungen auf den in Rechnung gestellten Leistungsanteil geleistet hat.

(4) Im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Architekten-/Ingenieurvertrages erhalten die Gesellschafter eine Vergütung entsprechend ihres jeweiligen Leistungsstands unter Beachtung der im Architekten-/Ingenieurvertrag getroffenen Regelung für den Kündigungsfall.

(5) Die Vergütung der Gesellschafter im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers erfolgt entsprechend des Leistungsstands. Übersteigen die Forderungen der Gesellschafter die bereits geleisteten Zahlungen des Auftraggebers, so werden die geleisteten Zahlungen abzüglich der anteiligen Geschäftsführungskosten im Verhältnis der erbrachten Leistungsanteile auf die Gesellschafter aufgeteilt.

§ 6 Nebenkosten

Jeder Gesellschafter trägt die Kosten seiner Arbeitsmittel und seine sonstigen Nebenkosten (z.B. Fahrtkosten) selbst, soweit sie nicht gegenüber dem Auftraggeber abgerechnet werden.

1 Siehe zur Formulierung einer möglichen Leistungs- und Honoraraufteilung die Beispiele in der Anlage.

§ 7 Umsatzsteuer

Die Umsatzsteuer für die Gesamteinnahmen führt der geschäftsführende Gesellschafter an das am Sitz der ARGE zuständige Finanzamt ab.

§ 8 Geschäftsführung, Vertretung und Stimmanteile

(1) Die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung der ARGE steht dem Gesellschafter

………………………………………………………………………………………………………………………………….

(geschäftsführender Gesellschafter) zu, der jeweils erkennbar zu machen hat, dass er für die ARGE handelt. Der geschäftsführende Gesellschafter ist demgemäß insbesondere zeichnungs- und inkassoberechtigt.

(2) Ein einzelner Gesellschafter ist befugt, Ansprüche, an denen er ein ausschließlich eigenes Interesse hat, im eigenen Namen auf eigene Rechnung in Prozessstandschaft geltend zu machen, soweit keine berechtigten Interessen der ARGE entgegenstehen. Ansprüche, an denen auch andere Gesellschafter ein Interesse besitzen, darf ein einzelner Gesellschafter ebenso geltend machen, wenn der/die übrigen Gesellschafter ihre Mitwirkung gesellschaftswidrig verweigern.

(3) Für jedes Rechtsgeschäft des geschäftsführenden Gesellschafters ist die Zustimmung der Gesellschafter gemäß den nachfolgenden Regelungen erforderlich.

Folgende Entscheidungen sind einstimmig (100 % der Stimmanteile) zu treffen:

– Änderungen des Arbeitsgemeinschaftsvertrages

– Anerkenntnis von Mängeln

– Annahme von Zusatzaufträgen

– …………………………………………………………………………………………………………………………

– …………………………………………………………………………………………………………………………

– …………………………………………………………………………………………………………………………

Bei allen übrigen Entscheidungen genügt die einfache Mehrheit der Stimmanteile der Gesellschafter, sofern sich aus diesem Vertrag nichts Abweichendes ergibt.

(4) Die Stimmanteile in der ARGE verteilen sich wie folgt:

Gesellschafter ……………………………………………….. …………………. %

Gesellschafter ……………………………………………….. …………………. %

Gesellschafter ……………………………………………….. …………………. %

§ 9 Hinweispflichten

Die Gesellschafter verpflichten sich gegenseitig, sich über alle wichtigen Vorkommnisse (z. B. über alle Mängel und Mängelrügen, sonstige Schadensfälle und Beanstandungen, Verzögerungen, weitere Leistungsstörungen) unverzüglich zu unterrichten.

§ 10 Haftung

(1) Im Außenverhältnis haften neben der ARGE die Gesellschafter für die von der ARGE übernommenen und durchgeführten Leistungen gesamtschuldnerisch.

(2) Im Innenverhältnis haftet ein Gesellschafter, der einen Mangel, Fehler, Schaden, eine Verzögerung, sonstige Leistungsstörung oder Vertragsverletzung zu vertreten hat allein. Er hat die übrigen Gesellschafter von jeder Haftung und Inanspruchnahme im Außenverhältnis freizustellen. Verursachen mehrere Gesellschafter einen Mangel etc. gemeinsam, haften sie im Innenverhältnis nach ihrem Verschuldensanteil. Satz 2 gilt entsprechend.

(3) Im Übrigen gelten für das Innenverhältnis die Bestimmungen des BGB, jedoch trägt jeder Gesellschafter – unter Einbeziehung des von ihm herangezogenen Personals – für die von ihm übernommenen Arbeiten und Leistungen die volle Verantwortung und haftet für jede Fahrlässigkeit.

§ 11 Haftpflichtversicherung

Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung mit Mindestdeckungssummen in Höhe von

………………….. € für Personenschäden und

………………….. € für Sach- und Vermögensschäden

zu unterhalten2 und auf Anforderung eines Mitgesellschafters nachzuweisen. Kommt ein Gesellschafter der Nachweispflicht trotz schriftlicher Mahnung mit einer Frist von zwei Wochen nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß nach, kann er aus wichtigem Grund gemäß § 12 aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

alternativ:

Die ARGE schließt für die in § 2 genannte Baumaßnahme eine objektbezogene Berufshaftpflichtversicherung mit

folgenden Deckungssummen ab:

………………….. € für Personenschäden

………………….. € für Sach- und Vermögensschäden

Die Kosten der Versicherung werden wie folgt getragen:

Gesellschafter ………………………….. ……….. %

Gesellschafter ………………………….. ……….. %

Gesellschafter ………………………….. ……….. %

§ 12 Kündigung und Ausschluss

(1) Eine Kündigung dieses Vertrages ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig.

(2) Ein Gesellschafter kann durch einstimmigen Beschluss aller übrigen Gesellschafter ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als wichtige Gründe gelten insbesondere:

2 Bei Quotenregelungen in den GbR-Klauseln einzelner Versicherungsverträge kann es zu Deckungslücken kommen. In diesen Fällen ist der Abschluss einer objektbezogenen Berufshaftpflichtversicherung zu prüfen.

– Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters

– schwerwiegende Verletzungen von Pflichten aus diesem Vertrag

– …………………………………………………………………………………………………………………………

– …………………………………………………………………………………………………….

(3) Sofern ein Gesellschafter kündigt, ausgeschlossen wird oder stirbt, bleibt die Gesellschaft bestehen und wird unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt. Verbleibt infolge Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter nur ein Gesellschafter, so tritt an die Stelle der Fortsetzung der Gesellschaft der Übergang auf den allein verbleibenden Gesellschafter3.

§ 13 Erkrankung

Im Falle der Erkrankung eines Gesellschafters zum Zeitpunkt einer von ihm zu erbringenden Leistung nach § 4 vertreten ihn die übrigen Gesellschafter, soweit sie dazu fachlich in der Lage sind, bis zu …… Arbeitstagen/Wochen. Ist eine solche Vertretung durch die Gesellschafter nicht möglich, können die übrigen Gesellschafter auf Kosten des erkrankten Gesellschafters eine entsprechende fachliche Vertretung bestellen.

Dauert die Erkrankung länger, kann der erkrankte Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

§ 14 Nutzungsrechte und Unterlagen

Den Gesellschaftern gemeinsam steht an allen von den Gesellschaftern im Rahmen der Bearbeitung des Architekten-/Ingenieurvertrages geschaffenen beruflichen Arbeiten ein ausschließliches, unentgeltliches Nutzungsrecht mit der Befugnis zur Veränderung und Abänderung der Werke zu.4 Die Urheberschaft ist bei Veröffentlichungen in angemessener Form zu dokumentieren.

Die Originale der Arbeitsunterlagen (Verträge, Pläne, Zeichnungen, sonstige Schriftstücke usw.) werden von dem Gesellschafter …………………………………………………………………………. verwaltet und für ….. Jahre archiviert.

§ 15 Schlichtungsverfahren

Für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder über seine Gültigkeit, die zwischen den Gesellschaftern oder zwischen Gesellschaftern und der ARGE entstehen, ist vor Beschreiten des ordentlichen Rechtsweges zunächst ein Schlichtungsverfahren durchzuführen. Als Schlichtungsstelle wird der Schlichtungsausschuss der Architektenkammer ……. bestimmt.

Diese Klausel findet dann keine Anwendung, wenn die Berufshaftpflichtversicherung eines Gesellschafters der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens widerspricht.

§ 16 Schlussbestimmungen

(1) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Diese gilt auch für die Änderung des Schriftformerfordernisses. Nebenabreden sind nicht getroffen.

3 Auch für den Ausscheidenden bleiben die Pflichten der ARGE insbesondere aus bestehenden Verträgen mit Dritten unberührt.

4 Die Übertragung von Nutzungsrechten auf einzelne Gesellschafter kann gesondert vereinbart werden.

(2) Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages nichtig sein, so berührt dieses nicht die Gültigkeit des gesamten Vertrages. Anstelle der unwirksamen oder nichtigen Bestimmungen wird eine gesetzeskonforme Bestimmung vereinbart, die in ihrem wirtschaftlichen und rechtlichen Gehalt der unwirksamen und nichtigen Bestimmung am nächsten kommt.

(3) Die Kosten dieses Vertrages und seiner Anwendung trägt die ARGE oder die Gesellschafter.5

(4) Gerichtsstand ist ……………………………………………………………. .

§ 17 Zusätzliche Vereinbarungen

von Thomas Ax

Antragsbefugnis

Nach § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Zwar sind an die Darlegung des Schadens im Rahmen der Antragsbefugnis nach der Rechtsprechung keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschluss v. 10.11.2009 – X ZB 8/09; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.07.2017 – VII-Verg 13/17). Erforderlich ist aber jedenfalls, dass der Antragsteller ausführt, inwiefern sich die vermeintliche Vergaberechtsverletzung auf seine Zuschlagschancen ausgewirkt hat. Er muss für jeden einzelnen behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegen, dass dadurch seine Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können und er bei Korrektur des vermeintlichen Vergaberechtsverstoßes eine bessere Chance auf den Zuschlag haben könnte. Die jeweilige behauptete Vergaberechtsverletzung muss für den (drohenden) Schaden kausal sein.

Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig auswirken (vgl. Zeise in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 8 VgV, Rn. 42 m.w.N).

Rügeobliegenheit (1)

In inhaltlicher Hinsicht ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen. Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen. Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen. Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen allerdings nicht aus. Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten.

Eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen einen Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist es dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggfs. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 28.09.2022 – VII-Verg 16/22, v. 11.11.2022 – VII-Verg 46/21, BA S. 6 f., v. 14.12.2022 – VII-Verg 11/22 und v. 10.08.2023 – VII-Verg 31/22, BA S. 10 f.).

Rügeobliegenheit (2)

Gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei bezieht sich die Erkennbarkeit auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 20.12.2017 – VII-Verg 8/17, v. 26.07.2018 – VII-Verg 23/18, v. 19.09.2018 – VII-Verg 37/17, v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, v. 28.09.2022 – VII-Verg 16/22 und v. 26.10.2022 – VII-Verg 18/22).
Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann. Der Bieter muss die Bekanntmachung sorgfältig lesen und den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen. Vertiefte vergaberechtliche Rechtskenntnisse oder die Einholung von Rechtsrat dürfen nicht vorausgesetzt werden. Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören. Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht. Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 26.07.2018 – Verg 28/18, v. 03.04.2019 – VII-Verg 49/18, v. 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, Rn. 39 f. und v. 16.11.2022 – VII-Verg 12/22, BA S. 17 f.).

von Thomas Ax

Rechtsverstoß muss die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt haben

Allerdings ist für den sachlichen Erfolg eines Nachprüfungsantrags neben einer Rechtsverletzung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat, dass ihm also dadurch tatsächlich ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Bestimmung des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB, wonach die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen trifft, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 14.04.2010 – VII-Verg 60/09, v. 15.06.2010 – VII-Verg 10/10, v. 03.08.2011 – VII-Verg 6/11, v. 18.04.2018 – VII-Verg 28/17, v. 16.10.2019 – VII-Verg 66/18, v. 16.10.2019 – VII-Verg 6/19 und v. 25.10.2023 – VII-Verg 50/22, BA S. 14). Dabei muss allerdings eindeutig auszuschließen sein, dass es durch den Vergabeverstoß zu einer Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers gekommen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 13.05.2019 – VII-Verg 47/18 und v. 15.05.2019 – VII-Verg 61/18).

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/B werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, wobei gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A ein Eignungskriterium die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und gem. § 122 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GWB, § 6 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A ein Eignungskriterium die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ist. Nach §§ 16b EU Abs. 1, 16c EU Abs. 1 VOB/A überprüft der öffentliche Auftraggeber die Eignung der Bieter anhand der festgelegten Eignungskriterien und schließt Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, vom Vergabeverfahren aus. Gemäß § 6a EU Nr. 2 lit. c) VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber bei der Eignungsprüfung zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit u.a. eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, verlangen. Der öffentliche Auftraggeber kann nach der v.g. Vorschrift einen bestimmten Mindestumsatz verlangen, muss dies jedoch nicht. Der Antragsgegner hat einen solchen Mindestumsatz im streitgegenständlichen Verfahren nicht gefordert, sondern nur die Angabe des Netto-Jahresumsatzes in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die im Tätigkeitsbereich des Auftrags liegen, vgl. Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung.

Gemäß § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/B kann der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangen wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind. Dadurch kann der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 – VII-Verg 11/22 m.w.N.). Hierzu hat der Antragsgegner in Ziffer 5.1.9 der Auftragsbekanntmachung die Einreichung von mindestens drei Referenzen verlangt und im Einzelnen festgelegt, welche Mindestanforderungen diese Referenzen erfüllen müssen.

Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/A kann der Nachweis über die Eignung geführt werden durch die vom öffentlichen Auftraggeber direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis). Die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Angaben dürfen vom öffentlichen Auftraggeber nicht ohne Begründung in Zweifel gezogen werden. Gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/A kann der Nachweis auch geführt werden durch die Vorlage von Einzelnachweisen. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber vorsehen, dass für einzelne Angaben Eigenerklärungen ausreichend sind.

von Thomas Ax

§ 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sieht vor, dass in Fällen, in denen ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vor Ablehnung des Angebots vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen ist. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob ein Angebot in diesem Sinne “unangemessen niedrig” erscheint, auf den Gesamtpreis des Angebots an, nicht auf einzelne Leistungspreise (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 18.05.2004 – X ZB 7/04; Urteil v. 19.06.2018 – X ZR 100/16; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 09.02.2009 – VII-Verg 66/08, v. 30.04.2014 – VII-Verg 41/13, v. 08.06.2016 – VII-Verg 57/15, v. 11.07.2018 – VII-Verg 19/18, v. 18.09.2019 – VII-Verg 10/19 und v. 12.04.2023 – VII-Verg 26/22; OLG Celle, Beschluss v. 19.02.2015 – 13 Verg 11/14; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021 – 54 Verg 5/21; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022 – 11 Verg 4/22; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22).

Anhaltspunkte für die Unangemessenheit eines Preises können sich ergeben aus einem signifikanten Abstand zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren oder aus ähnlichen Anhaltspunkten, wie etwa der augenfälligen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 31.01.2017 – X ZB 10/16; BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024 – Verg 19/23). Insoweit kommt dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zu, ob er in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A eintritt (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24, v. 02.05.2018 – VII-Verg 3/18, Rdnr. 61 und v. 16.08.2019 – VII-Verg 56/18).

Die Rechtsprechung hat als sog. “Aufgreifschwelle” ab welcher der öffentliche Auftraggeber in eine Preisaufklärung eintritt, mehrheitlich einen Prozentsatz von 20%, welcher den prozentualen Abstand zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem nächsthöheren Angebot darstellt, angenommen.

Ist diese Aufgreifschwelle nicht erreicht, ist der Auftraggeber zu einer Preisprüfung nur verpflichtet, wenn anderweitige die Unangemessenheit des Angebotspreises indizierende Umstände zu erkennen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 16.08.2019, a.a.O., Rn. 112 und v. 16.04.2020 – VII-Verg 37/19; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021, a.a.O., Rn. 272; für Ermessen des Auftraggebers in solchen Fällen offenbar OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.05.2021 – VII-Verg 13/21). Fehlt es daran, hat der Auftraggeber bei einem Preisabstand zwischen 10 % und 20 % zum nächsthöheren Angebot Ermessen, ob er in eine Preisprüfung eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.10.2021 – VII-Verg 4/21 und v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022, a.a.O., Rdnr. 77). Liegt der Preisabstand bei weniger als 10 %, besteht regelmäßig kein Anlass für eine Preisprüfung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24; BayObLG, Beschluss v. 09.04.2021, a.a.O., Rn. 49), sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände eine Preisaufklärung geboten erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss .v. 28.06.2023 – VII-Verg 44/22).

von Thomas Ax

Die Gewährung einer “zweiten Chance” kann dann in Betracht kommen, wenn ein Bieter aufgrund zwingender Ausschlussgründe vom Verfahren ausgeschlossen wurde, die Grundlagen der Ausschreibung jedoch fehlerhaft waren. In diesen Fällen kann dem ausgeschlossenen Bieter eine zweite Chance auf den Erhalt des Auftrags und damit eine Antragsbefugnis zugesprochen werden, da die Vergabekammer in diesen Fällen eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen anordnen würde mit der Folge, dass die Bieter die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot abzugeben. Dies setzt jedoch zwingend eine entsprechende Rüge des Antragstellers voraus (vgl. Horn/Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1 (Hrsg. Burgi/Dreher/Opitz), 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rn. 36). Ein anderer Fall der “zweiten Chance” ist die Konstellation, dass nicht nur das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist, sondern auch die Angebote aller anderen Bieter. Dann wäre das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein neues Verfahren durchzuführen, so dass der im ersten Verfahren zwingend auszuschließende Antragsteller eine zweite Chance hätte, was für eine Antragsbefugnis ausreichen würde (vgl. Horn/Hoffmann, a.a.O., Rn. 34 f. m.w.N.).

von Thomas Ax

Dem Wortlaut nach besteht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zwar ein umfassender Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Nach einhelliger Auffassung ist dieser Anspruch dem Umfang nach allerdings darauf reduziert ist, was zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Der Anspruch auf Akteneinsicht wird mithin durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht somit nicht.

Weiterhin wird das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 2 GWB versagt, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Danach ist eine Einsichtnahme in konkurrierende Teilnahmeanträge oder Angebote in der Regel ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 29.12.2001 – Verg 22/01 und v. 22.12.2021, a.a.O., Rn. 77). Gleiches gilt für Unterlagen, die Schlüsse auf den Inhalt solcher Teilnahmeanträge und Angebote erlauben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.04.2022 – VII-Verg 25/21 und v. 26.10.2022, a.a.O., Rn. 107).

Die Vergabekammer darf bei ihrer Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017 – X ZB 10/16 -; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 – VII-Verg 11/22).

Ein gesonderter Beschluss über die (teilweise) Versagung der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, a.a.O.).

von Thomas Ax

Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge “zwingender Ausschluss” darf ein Angebot nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht zweifelsfrei feststeht, dass es die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, vom 11. Mai 2016, VII-Verg 50/15, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Aus Gründen der Transparenz setzt eine ordnungsgemäße Aufklärung erstens voraus, dass diese für die Bieter klar und eindeutig erkennbar eingeleitet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Zweitens ist eine Aufklärung nur dann ordnungsgemäß, wenn die dazu verwendeten Mittel überhaupt zur Klärung der betreffenden Frage geeignet und aufgrund sachgerechter Erwägungen ausgewählt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19).

Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Aufklärung auf die Mithilfe des hiervon betroffenen Bieters zurückgreift. Dies bietet sich naturgemäß z.B. dann an, wenn der Bieter selbst über die erforderlichen Nachweise oder Unterlagen verfügt, um die aufzuklärende Frage zu beantworten (z.B. Dokumente über die Zulassung und Beschaffenheit des im Rahmen der Auftragsdurchführung einzusetzenden Schiffs, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, a.a.O.) oder wie im oben beschriebenen Fall dann, wenn es um die Aufklärung eines in sich widersprüchlichen Angebotsinhalts geht und der Bieter dazu Stellung nehmen soll, wie er sein Angebot verstanden wissen will.

Wollte man so ein Vorgehen als ordnungsgemäße Aufklärung ausreichen lassen, könnte ein Auftraggeber die ihm selbst obliegende Aufklärungsverpflichtung und insbesondere das Risiko, dass der maßgebliche Sachverhalt (jedenfalls aus Sicht des Auftraggebers) nicht hinreichend aufgeklärt werden kann, auf den betreffenden Bieter überwälzen.

Da jedoch der öffentliche Auftraggeber derjenige ist, der, wenn es um den Ausschluss eines Angebots wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Vorgaben geht, die Darlegungs- und Beweislast trägt, obliegt es daher der Antragsgegnerin, in einem transparenten Verfahren (s.o.) geeignete Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten, um die Ausschreibungskonformität der von der Antragstellerin angebotenen Abgasführung zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15, vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: OLG Düsseldorf, Beschuss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 1/11; Dicks in: RKMPP, VgV, § 56 Rn. 97 ff.).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2026 – Verg 16/25

1. Wegen des Vorrangs der losweisen Vergabe hat der öffentliche Auftraggeber eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.

2. Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ist allerdings beschränkt. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum. Der Kontrolle unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung beruht, insbesondere nicht willkürlich getroffen ist.

3. Technische Gründe, die eine Abweichung vom Grundsatz der Losbildung rechtfertigen können, sind solche, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Sie müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen.

4. Eine ungewöhnlich enge technische und sicherheitsrelevante Verzahnung der einzelnen Gewerke des zu errichtenden (hier: Brücken-)Bauwerks, die über das übliche Maß an Koordinierung und Komplexität bei vergleichbaren Bauvorhaben hinausgeht, stellt einen gewichtigen technischen Grund dar, der eine Gesamtvergabe rechtfertigen kann.

5. Dokumentationsmängel können durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Ein Nachschieben tragender Erwägungen und damit wesentlicher Teile des Streitstoffes aber ist unzulässig.