Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Im Konzessionsvergaberecht gibt es keinen geschriebenen Ausschlussgrund für ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Die KonzVgV eröffnet dem Konzessionsgeber aber, das Verfahren frei auszugestalten, sodass dem Konzessionsgeber grundsätzlich das Recht aber auch die Pflicht obliegt, einen Ausschlussgrund entsprechend dem in § 60 Abs. 3 S. 1 VgV normierten selber zu regeln, um ein Angebot auf dieser Grundlage vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Die Verschriftlichung eines Ausschlussgrundes ist vor dem Hintergrund der Durchbrechung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit in Gestalt der Bezuschlagung des Angebots mit dem wirtschaftlichsten Gesamtvorteil auch zwingend notwendig. Wenn ein Ausschlussgrund, der die Antragsgegnerin zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin aufgrund dessen, dass der ungewöhnlich niedrige Angebotspreis nicht aufgeklärt werden konnte, berechtigte, den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, ist der Ausschluss nicht rechtmäßig erfolgt.

von Thomas Ax

Die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ist in der KonzVgV, anders als bei Verfahren der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo in § 60 VgV explizit die Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise sowie ein darauf gegründeter Angebotsausschluss geregelt sind, nicht vorgesehen. Allerdings gilt nach § 12 Abs. 1 KonzVgV der Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung, der es dem Konzessionsgeber erlaubt, die Bedingungen des Verfahrens frei zu gestalten. Dem Konzessionsgeber steht es nach Ansicht der Vergabekammer frei, sich in den Vergabeunterlagen ein Recht zur Prüfung der Auskömmlichkeit in entsprechender Anwendung der Regelungen des § 60 VgV vorzubehalten, von dem er dann nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch machen kann. Die Regelungen in § 60 VgV über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sein, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, weil sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Ausführung von Bauleistungen einschließlich eines Ausfalls bei der Gewährleistung oder der nicht einwandfreien Lieferung bzw. Erbringung der nachgefragten Dienstleistung und damit einer im Ergebnis unwirtschaftlichen Beschaffung bergen.

Geschützt wird dementsprechend in erster Linie das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung. Die Berechtigung des Auftraggebers, den Zuschlag auf Angebote, deren geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden können, abzulehnen, trägt dem Anliegen des Vergabewettbewerbs Rechnung, die wirtschaftlichste Beschaffung zu realisieren. Unangemessen niedrige Angebotspreise bergen insoweit gesteigerte Risiken, die sich in vielfältiger Weise verwirklichen können. Dies gilt etwa für die in der Rechtsprechung der Vergabesenate angeführte Möglichkeit, dass der Auftragnehmer infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen kann. Der Schutz der öffentlichen Interessen setzt aber nicht erst bei derart gravierenden Gefährdungen ein. Öffentliche Interessen sind in schützenswerter Weise auch dadurch gefährdet, dass der betreffende Anbieter in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet (BGH, Beschluss vom 31.01.2017, XZB 10/16). Bei Dienstleistungskonzessionen, bei denen die Entgelte üblicherweise durch Dritte, nämlich die Nutzer, und nicht durch den Konzessionsgeber, gezahlt werden, besteht zwar für den Konzessionsgeber nicht dieselbe Gefahr durch unauskömmliche Preise wie bei einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

Jedenfalls kann aber eine vergleichbare Gefahrensituation gegeben sein.

Auch bei Dienstleistungskonzessionen kann es bei einem unauskömmlichen Angebot durch den Konzessionsnehmer dazu kommen, dass die nachgefragte Dienstleistung nicht einwandfrei erbracht wird, was sich dann zwar nicht vorrangig in einer Diskrepanz von Leistung des Konzessionsnehmers und Gegenleistung durch den Konzessionsgeber zeigt, aber dennoch im Ergebnis die Gefahr einer unwirtschaftlichen Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber birgt. Der wirtschaftliche Gesamtvorteil ist für den Konzessionsgeber bei Angeboten, die nicht auskömmlich sind, dann nicht mehr gegeben, was gegebenenfalls darin münden kann, dass der Konzessionsgeber den Bürgern nur eine unzureichende Leistungserbringung zur Verfügung stellen kann oder die Leistung im Rahmen eines weiteren Vergabeverfahrens neu ausschreiben müsste und Zeit sowie zusätzliche finanzielle Mittel aufwenden müsste. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der als allgemeiner vergaberechtlicher Grundsatz auch bei der Vergabe von Konzessionen gilt, gebietet daher die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes auch bei Dienstleistungskonzessionen.

von Thomas Ax

Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs von den Umständen des Einzelfalls ab (EuGH, Urteile vom 10.03.2011, C-274/09 –, und vom 10.11.2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –). Maßgeblich ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil trägt. Unter dem Betriebsrisiko ist das Risiko zu verstehen, den Unwägbarkeiten des Marktes ausgesetzt zu sein, das sich im Risiko der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, dem Risiko eines Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen schulden, dem Risiko einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder dem Risiko der Haftung für einen Schaden im Zusammenhang mit einem Fehlverhalten bei der Erbringung der Dienstleistung äußern kann.

Hingegen sind Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern des Wirtschaftsteilnehmers ergeben, für die Einordnung eines Vertrags als öffentlicher Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht entscheidend, da diese Risiken jedem Vertrag immanent sind, gleichgültig ob es sich dabei um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt. Die Zahlung eines Zuschusses hindert grundsätzlich nicht die Annahme einer Dienstleistungskonzession. Soll neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich ein Preis gezahlt werden, kann der Vertrag jedoch dann nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden, wenn die zusätzliche Vergütung oder (Aufwands- )Entschädigung ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge (EuGH, Urteile vom 10. März 2011, C-274/09 –, und vom 10. November 2011, C-348/10 –; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 –; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – Verg 19/10).

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Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Auftragsbekanntmachung (Nr. 2) bzw. aufgrund der Vergabeunterlagen (Nr. 3) erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Für die Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 S.1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB gilt ein objektiver Maßstab. Erkennbar sind Verstöße, die vom durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen bereits in tatsächlicher und in laienhaft rechtlicher Hinsicht erkannt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2020 – Verg 33/20). Dabei ist es erforderlich, dass der geltend gemachte Fehler nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in einer rechtlichen Hinsicht erkennbar ist für den durchschnittlichen Bieter; der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes auffallen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2023 – Verg 6/22.).

Eine Rügepräklusion hinsichtlich der Wahl der falschen Verfahrensart kommt nicht in Betracht, wenn in den Vergabeunterlagen zwar Informationen zur Verfahrenswahl enthalten sind, diese jedoch nicht geeignet sind, der Antragstellerin eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichende Grundlage zu vermitteln, einen Vergaberechtsverstoß betreffend die Wahl der Verfahrensart zu rügen. Um einschätzen zu können, ob der öffentliche Auftraggeber die richtige Verfahrensart gewählt hat, ob insbesondere eine Dienstleistungskonzession in Abgrenzung zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages vorliegt, bedarf es weitergehender Informationen, als dass gegebenenfalls Zuschusszahlungen notwendig werden, sowie der Kenntnis der tatsächlichen Grundlagen, die den Auftraggeber zu seiner Entscheidung für einen Dienstleistungsauftrag bewogen haben. Fehlen diese, kommt eine Rügepräklusion nicht in Betracht.

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich befugt, über eine Verlängerung der Angebotsfrist im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO vorliegt. Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt.
Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO führt.
Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, 2017, § 20 Rn. 11). § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.
§ 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen. Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO.
Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen. Ob § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO, Rn. 25).
Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar. Die Entscheidung des Auftraggebers über die Verlängerung der Angebotsfrist kann nur dahingehend überprüft werden, ob er bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10). Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09). Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.
Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV bzw entsprechende Parallelvorschrift in der UVgO und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus. Anhaltspunkte für eine eventuelle Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers sind selten ersichtlich. Eine Benachteiligung geschweige denn eine gezielte Benachteiligung der anderen Bieter kann darin zumeist nicht gesehen werden. Sachfremde Erwägungen sind meistens nicht einmal im Ansatz erkennbar. Im Ergebnis sollte es wie immer gehen und geht es um die Ermöglichung eines Angebotsvergleichs im Wettbewerb und wenn möglich eine wirtschaftliche Beauftragung.

von Thomas Ax

Im nationalen deutschen Recht sehen weder das allgemeine Zivilrecht noch das Vergaberecht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers vor, ein von ihm eingeleitetes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abzuschließen. Auch der fiskalisch handelnde öffentliche Auftraggeber kann sich auf die zivilrechtliche Privatautonomie berufen. Er muss einen Vertrag nicht abschließen, unabhängig davon, wie intensiv die auf einen Vertragsschluss gerichteten Verhandlungen gewesen sind. Das gilt auch, wenn keiner der in der einschlägigen Vergabevorschrift – hier § 17 EU Abs. 1 VOB/A – geregelten, zu einer Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. nur Seebo in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker) – Vergaberecht, Bd. 4, 2. Aufl. 2019, § 17 EU VOB/A Rn. 5, 7 und 9; Mehlitz in: Burgi/Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU Rn. 13 mit Verweis auf § 63 VgV Rn. 16 f., jeweils m.w.N.).

Die Möglichkeit eines öffentlichen Auftraggebers, eine von ihm eingeleitete Ausschreibung beim Vorliegen eines sachlichen Grundes ohne Zuschlag zu beenden, ist auch notwendige Folge davon, dass ein Zweck des Vergaberechts gerade darin besteht, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr anvertrauten Mittel an das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende Beschaffung bei angemessenem Mitteleinsatz zu ermöglichen und die Situation der öffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch die Organisation eines fairen, wirksamen und transparenten Wettbewerbs zu verbessern. Damit wäre die Annahme, dass ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren in jedem Falle mit einem Zuschlag abzuschließen ist, schlechthin unvereinbar, weil es viele Gründe geben kann, die – unabhängig davon, ob ein nach der maßgebenden vergaberechtlichen Vorschrift vorgesehener Grund für eine rechtmäßige Aufhebung vorliegt – den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden. (vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2002 „Ziegelverblendung“ – VergabeR 2003, 163 m.w.N.).

Die Vergabe öffentlicher Aufträge dient nicht dem Bieterinteresse, sondern allein der Befriedigung des öffentlichen Beschaffungsbedarfs. Will der Auftraggeber diesen Bedarf – aus welchen Gründen auch immer – nicht weiterverfolgen und sieht er deshalb von der Erteilung des Zuschlags ab, werden hierdurch keine Bieterrechte verletzt (zuletzt BGH, Urteil v. 08.12.2020 – XIII ZR 19/19 „Flüchtlingsunterkunft“ – BGHZ 228, 15, Rz. 21; so schon Summa VergabeR 2007, 734). Diese Sichtweise hat auch der Normgeber übernommen: In § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV heißt es ausdrücklich, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Hiermit hat der Normgeber ausweislich der Begründung des Verordnungsentwurfs keine Änderung der bislang bestehenden und für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge gleichermaßen geltenden Rechtslage bezweckt, sondern aus Gründen der Rechtsklarheit die hierzu ergangene Rechtsprechung aufgegriffen und klarstellend kodifiziert (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 Rn. 17 m.w.N.; so auch Pauka in: MüKo-EuDtWettbR (Säcker), Bd. 3, 2. Aufl. 2018, § 63 VgV Rn. 7; Mehlitz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 17).

Auch aus Bietersicht kann ein Teilnehmer am Vergabeverfahren zwar darauf vertrauen, dass das Vergabeverfahren nach den zuvor bekannt gegebenen „Spielregeln“ geführt wird, was einschließt, dass eine Aufhebung nur rechtmäßig und deswegen entschädigungslos hinzunehmen ist, wenn einer der normierten Aufhebungsgründe vorliegt, nicht aber darauf, dass das Verfahren stets mit einem Zuschlag abgeschlossen wird. Unterbleibt die Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags, so kommt regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf das Vertrauen in Betracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Vergabeverfahren tätigen zu müssen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003 – X ZB 43/02 „Jugendstrafanstalt“ – BGHZ 154, 32; BGH, Beschluss v. 20.03.2014 – X ZB 18/13 „Fahrbahnerneuerung I“ – VergabeR 2014, 538, Rz. 20). Schließlich liegt es – spiegelbildlich dazu – grundsätzlich auch nicht in der Kompetenz der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, im Rahmen von § 168 Abs. 1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme anzuordnen, welche für einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfahrens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden (vgl. BGH, Beschluss v. 16.02.2003 – X ZB 43/02 „Jugendstrafanstalt“ – BGHZ 154, 32; vgl. auch Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 5. Aufl. 2024, § 168 Rn. 24, 26; Seebo, a.a.O., § 17 EU VOB/A Rn. 8).

Dem steht im Bereich der EUweiten Ausschreibungspflicht das Unionsrecht nicht entgegen. Die Richtlinie – hier ist die RL 2014/24/EU vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (künftig: VRL) einschlägig – enthält keine Bestimmung über Voraussetzungen der Beendigung eines Vergabeverfahrens ohne Zuschlagserteilung. Die in Art. 55 Abs. 1 VRL normierte Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Teilnehmer des Vergabeverfahrens über den Ausgang desselben zu unterrichten, setzt die Möglichkeit eines Verzichts des öffentlichen Auftraggebers auf die Vergabe des Auftrags voraus, ohne deren Voraussetzungen zu regeln. Die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers zum Verzicht auf einen Vertragsabschluss ist nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht beschränkt auf Ausnahmefälle, so dass auch bloße Zweckmäßigkeitserwägungen einen solchen Verzicht rechtfertigen können (vgl. EuGH, Urteil v. 16.09.1999 – C-27/98 „Metalmeccanica Fracasso SpA“ – NZBau 2000, 153, Rn. 33 zur RL 93/37/EWG – Bau-KRL; EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 „Hospital Ingenieure“ – VergabeR 2002, 361, Rn. 47 zur RL 92/50/EWG – DL-KRL; EuGH, Beschluss v. 16.10.2003 – C-244/02 „Kauppatalo Hansel Oy“ – Rn. 36 zur RL 93/36/EWG – Liefer-KRL; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 3 m.w.N.).

Allerdings bewegt sich der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Beendigung eines von ihm eingeleiteten Vergabeverfahrens ohne Zuschlag nicht in einem rechtsfreien Raum.

Vielmehr sind auch bei der Entscheidung über eine Aufhebung – sei es vollständig oder teilweise, sei es in Form einer zeitlichen Zurückversetzung in ein früheres Stadium des Verfahrens oder in Form eines endgültigen Verzichts – die in § 97 GWB normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, d.h. insbesondere der Wettbewerbsgrundsatz (Abs. 1 Satz 1), der Gleichbehandlungsgrundsatz (Abs. 2) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1 Satz 2; vgl. auch EuGH, Urteil v. 18.06.2002 – C-92/00 „Hospital Ingenieure“ – VergabeR 2002, 361, Rn. 62; dazu schon ausführlich Kaeble ZfBR 2003, 657). Die Einhaltung dieser Grundsätze, die nach § 97 Abs. 6 GWB als subjektive Bieterrechte ausgestaltet sind, kann Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung sein.

Eine Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die vergaberechtliche Nachprüfungsinstanz kommt deswegen in Betracht, wenn die Aufhebung als ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeit erscheint, z.B. nur zum Schein erfolgt, um außerhalb des Vergabeverfahrens den Auftrag an ein Unternehmen zu erteilen, welches im laufenden Vergabeverfahren den Zuschlag nicht bekommen hätte, oder um einen Bieter, der in dem Vergabeverfahren eine echte Zuschlagschance hat, zu benachteiligen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.05.2003 – 1 Verg 2/03 „Thermische Abfallbehandlung II“ – VergabeR 2003, 588), wenn die Aufhebung rechtsirrtümlich (z.B. in der fehlerhaften Annahme des Vorliegens von Ausschlussgründen für sämtliche eingegangene Angebote oder in irriger Annahme des Vorliegens eines Zuschlagshindernisses) (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 „BAB: Erd- und Deckenbau IV“) oder sonst ohne sachlichen Grund erfolgt (vgl. z.B. OLG München, Beschluss v. 04.04.2013 – Verg 4/13 „Ortbetonpfähle“ – VergabeR 2013, 729; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14 „Polizeipräsidium“ – VergabeR 2015, 435), oder wenn die Aufhebung auf einer fehlerhaften Ermessensausübung beruht bzw. unverhältnismäßig ist (vgl. OLG München, Beschluss v. 31.10.2012 – Verg 19/12 „Kinderpalliativzentrum“ – VergabeR 2013, 487; ebenso OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2006 – 1 Verg 7/06 „BAB: Erd- und Deckenbau IV“; vgl. allgemein zu den Anwendungsfällen BGH, 20.03.2014 – X ZB 18/13 „Fahrbahnerneuerung I“ – VergabeR 2014, 538; Portz, a.a.O., § 63 VgV Rn. 21 m.w.N.; VK Berlin, Beschluss v. 08.09.2024 – VK B 1 – 39/23; Reidt, a.a.O., § 168 GWB Rn. 28 m.w.N.).

Die Anordnung der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Nachprüfungsinstanz steht einer Verpflichtung zur Zuschlagserteilung nicht gleich. Der öffentliche Auftraggeber kann u.U. auch in diesem Falle das Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung durch erneute Aufhebung – natürlich unter Beachtung der Auffassung der Nachprüfungsinstanz – abschließen. Die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung bildet eine absolute Ausnahme.

Allerdings ist ein öffentlicher Auftraggeber bei seiner Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens ohne Zuschlag stets verpflichtet, das Für und Wider einer Fortsetzung bzw. einer Beendigung des Verfahrens gegeneinander sorgsam abzuwägen und insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen. Selbst wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A zur Seite steht, ist die Aufhebung rechtswidrig, wenn er dieses Ermessen nicht oder fehlerhaft ausübt. Die Notwendigkeit einer Abwägung der sich gegenüberstehenden betroffenen Interessen besteht umso mehr, wenn kein die Rechtmäßigkeit der Aufhebung vermittelnder Grund gegeben ist. Eine ordnungsgemäße Ausübung eines Ermessensspielraums setzt grundsätzlich voraus, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass die o.a. Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der durch die einschlägigen Rechtsnormen bzw. durch die vom öffentlichen Auftraggeber selbst vorgegebene Rahmen bzw. Maßstab beachtet wird.

Der nach § 2 VgV auch auf die Vergabe von Bauaufträgen anzuwendende § 8 VgV (vgl. auch Klarstellung in § 20 EU VOB/A) verlangt insoweit neben einem abschließenden und zusammenfassenden Vergabevermerk mit bestimmten Pflichtinformationen (Abs. 2) eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist (Abs. 1). Hiervon wird auch die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Aufhebung des Vergabeverfahrens umfasst (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 17.12.2021 – 7 Verg 3/21 „Ersatzneubau Gymnasium“ – VergabeR 2022, 668). Gemessen an den Zwecken dieser Dokumentationspflicht bedarf es somit einer in Textform gebrachten Niederlegung, die in einem engeren zeitlichen Zusammenhang mit den zu dokumentierenden Gründen bzw. Vorgängen steht, sodass eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar ist sowie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sind (vgl. Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl. 2022, § 8 Rn. 25 m.w.N.). Gleichwohl kann die nach § 8 Abs. 1 VgV vorgeschriebene Dokumentation grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden, d.h. dass auch die vom öffentlichen Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen sind. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insoweit eine Verhältnismäßigkeitsbetrachtung angestellt und hierzu grundsätzlich ausgeführt:

„Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll. Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB a.F. – jetzt § 163 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es … nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.“ (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011 – X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I“ – BGHZ 188, 200, Rz. 73).

Diese noch zur Rechtslage unter Geltung der VOL/A 2009 ergangene Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, auf die Regelungen des § 8 VgV übertragen (vgl. nur OLG München, Beschluss v. 09.03.2018 – Verg 10/17 „Straßenaufbruch“ – VergabeR 2018, 437; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.05.2018 – Verg 13/18 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss v. 15.02.2019 – Verg 9/17 „Notarztleistungen“; auch Brauser-Jung, a.a.O., § 8 VgV Rn. 29 m.w.N.; Langenbach in: Burgi/ Dreher, Vergaberecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 8 VgV Rn. 10, 11 auch unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).

von Thomas Ax

Die Antragsgegner vorgenommene Zurückversetzung des Verfahrens ist rechtsdogmatisch als (Teil-)Aufhebung des Vergabeverfahrens anzusehen (vgl. Portz in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 63 VgV, Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, ein begonnenes Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen (vgl. Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 17 VOB/A-EU, Rn. 13).

Er kann grundsätzlich jederzeit rechtswirksam auf die Vergabe des Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob ein gesetzlich normierter Aufhebungsgrund i.S.v. § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt oder nicht (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 22/20; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23,; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024 – 3194.Z3-3_01-24-8). Auch selbstverschuldete Aufhebungsgründe hindern den öffentlichen Auftraggeber nicht daran, ein Vergabeverfahren abzubrechen (vgl. zur weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 18 m.w.N. auf: EuGH 16.10.2003 – Rs. C-244/02, Rn. 36 und EuGH 11.12.2014 Rs. C-440/13). Die Rechtswirksamkeit der Aufhebung setzt lediglich voraus, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.05.2023 – Verg 45/22 m.w.N).

Bei der Rückversetzung handelt es sich nur dann um eine Scheinaufhebung, wenn der Auftraggeber unter Missbrauch seiner Gestaltungsmöglichkeiten nur den Schein einer Aufhebung gesetzt hat (vgl. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2024 – 54 Verg 2/23).

Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die allerdings an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass ein fairer Wettbewerb in den Fällen nicht mehr gewährleistet ist, in denen die von der Änderung betroffenen Positionen die Preisstruktur des Angebots im Übrigen mitbestimmen und das Preisgefüge des Angebots in relevanter Weise berühren kann (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14). Ob ein Einzelpreis für die übrige Preiskalkulation von Bedeutung ist und deshalb einer isolierten Neufestsetzung entzogen ist, bestimmt sich nach seinem im Einzelfall bestehenden Einfluss auf andere Angebotspreise. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs und des Gebots der Gleichbehandlung muss der öffentliche Auftraggeber, bevor er eine nur auf bestimmte Preispositionen beschränkte, zweite Angebotsrunde eröffnet, prüfen, ob die auf bestimmte Preise bezogene Preisänderung Einfluss auf das Preisgefüge im Übrigen haben kann. Schon wenn dies nur zu befürchten steht, ist der Auftraggeber an einer solchen Fehlerkorrektur gehindert und muss vollständig neue Angebote einholen. An die Prüfungstiefe öffentlicher Auftraggeber dürfen dabei nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, weil sie in aller Regel nicht über das gleiche Fachwissen und Knowhow verfügen wie die am Wettbewerb beteiligten Bieter (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2015 – VII-Verg 29/14).

Bei seiner Entscheidung zur Zurückversetzung hat der Auftraggeber von dem ihm bei solchen Aufhebungsentscheidungen zustehenden Ermessen ordnungsgemäß Gebrauch zu machen und seine entsprechenden Erwägungen im Vergabevermerk zu dokumentieren. Kann die Vergabekammer keine Ermessensfehler erkennen, ist sie an die diesbezügliche Entscheidung des Auftraggebers gebunden (vgl. zur mit § 17 EU VOB/A weitestgehend identischen Aufhebungsregelung des § 63 VgV: Mehlitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar (Hrsg. Burgi/Dreher), Bd. 2, 3. Aufl. 2019, § 63 VgV, Rn. 82).

von Thomas Ax

Werden Bauleistungen gewerkeweise als Einzelvergaben vergeben, erfordert das die Durchführung einer Vielzahl von Ausschreibungen. Dies bedingt einen hohen Aufwand des Auftraggebers zur präzisen Definition der Leistungsschnittstellen und der Koordination der verschiedenen Einzelunternehmer.

Hier besteht die Chance der GU-Vergabe darin, den Aufwand des Auftraggebers in die Definition und Kontrolle der Schnittstellen zwischen den einzelnen Gewerken zu reduzieren. Je zahlreicher die Schnittstellen sind und je komplexer ihre Definition und je schwächer umgekehrt die Bauherrenkompetenz des Auftraggebers ist, desto stärker sprechen die Argumente für eine GU-Vergabe.
Insbesondere, wenn der Bauherr über nicht genügend qualifiziertes Personal verfügt, erscheint eine GU-Vergabe sinnvoll, da der personelle Aufwand für die Koordination der einzelnen Gewerke und deren Schnittstellen auf den GU verlagert wird und damit Managementaufwand beim Auftraggeber entfällt. Öffentliche Auftraggeber sollten bei Großprojekten nicht verpflichtet sein, die Planungs- und Bauleistungen in Losen zu vergeben.

Für die Begründung müssen Gründe vorliegen, die über solche Schwierigkeiten hinausgehen, die typischerweise mit jeder losweisen Ausschreibung verbunden sind. Allein die Angabe, die Vergabe an einen Generalunternehmer würde den Auftraggeber von der Koordinierung entlasten oder hätte den Vorzug, nur einen Vertragspartner zu haben, oder die einfachere Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen reichen nicht aus, um die Vergabe an einen Generalunternehmer zu begründen.

Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen, hier von der Antragstellerin zitierten Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der – empfundenen – Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.
Ein anderer Maßstab folgt auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 BwBBG eine Gesamtvergabe in Abweichung von § 97 Abs. 4 GWB bereits dann zulässt, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies (nur) „rechtfertigen“. Zwar ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, es handele sich um einen niedrigeren Maßstab als das „Erfordern“ nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB (BT-Drucksache 20/2353, S. 15). Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, ein Erfordern könne nur bei objektiv zwingenden Gründen – also dem maximalen Grad – bejaht werden. Ohnehin könnte eine entsprechende Annahme des aktuellen Gesetzgebers das Verständnis des § 97 Abs. 4 GWB nicht ändern. Angesichts der gefestigten Rechtsprechung hätte der Gesetzgeber es vielmehr in der Hand gehabt, den Maßstab durch Änderung des § 97 Abs. 4 GWB anzupassen. Macht er das nicht, war dies offenbar nicht gewollt und besteht kein Anlass, die einheitliche Linie der Rechtsprechung zu ändern.
Ist die Entscheidung somit Ergebnis einer Abwägung, ist die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Zielerreichung keine Wagnisse und Risiken eingehen muss und einen sicheren Weg wählen darf (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 29, juris) oder die Gesamtvergabe – wie sie meint – nicht mit einem sicheren Weg begründet werden darf (so auch Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 97 GWB Rn. 94 a.E.), in dieser Allgemeinheit im erstgenannten Sinn zu beantworten. Eigenständige Bedeutung kommt dem indes nicht zu. Jedenfalls bei konkreten und erheblichen Risiken der Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nicht gezwungen sein, sehenden Auges diesen Weg zu beschreiten. Andererseits ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Gesamtvergabe nicht mit jeglichen, ggf. fernliegenden Risiken begründet werden kann („sicherster Weg“). Das Gewicht des einzelnen Risikos ist nach Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß – nach den oben dargestellten Grundsätzen – im Einzelfall zu bestimmen.
Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 – Verg 16/16 -, Rn. 26, juris) – worauf die Antragstellerin verweist – in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.
Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 100, juris). Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 28, juris, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

Durch ein projektspezifisches Risiko- und Chancenmanagement bereits in der Phase der Projektvorbereitung wird die Projektleitung frühzeitig in die Lage versetzt, Risiken zu identifizieren, zu bewerten und durch risikominimierende Maßnahmen zu steuern und zu bewältigen. Da bei GU-Vergaben jedoch bestimmte Ausführungsrisiken auf den GU übertragen werden, kommt es hier in der Praxis häufig zwangsläufig vor Zuschlagserteilung zu einer Risikoallokation. Einhergehend mit seiner gesamtheitlichen Verantwortung für die Bauausführung übernimmt der GU typischerweise wesentliche Bauausführungs- und Koordinationsrisiken. Das umfasst häufig auch die verbindliche Zusage eines Pauschalpreises sowie der Einhaltung eines vertraglich festgelegten Fertigstellungsdatums auf der Grundlage der beschriebenen Leistungen.20 Demgegenüber bleiben bei Angebotsabgabe nicht erkennbare Baugrund- und Bestandsrisiken regelmäßig beim Auftraggeber. Das Risiko für Insolvenzen seiner Nachunternehmer liegt beim GU.

Diese von einer Einzelvergabe abweichende Risikoverteilung bringt auch wesentliche Änderungen der Rolle des Auftraggebers nach einer GU-Vergabe mit sich, derer er sich bewusst sein und die er annehmen muss. Das betrifft z. B. den Bereich der Bauüberwachung. Es ist die alleinige Verantwortung des GU, die Leistungen seiner Nachunternehmer zu überwachen, zu koordinieren und abzunehmen.
Er haftet für ihre Mangelfreiheit und trägt bis zur Abnahme des Bauherrn ihm gegenüber auch das Risiko von Schäden an bereits fertiggestellten Teilleistungen. Die vom Bauherrn direkt durchzuführenden bzw. zu veranlassenden Überwachungstätigkeiten sind bei GU-Vergaben weniger umfangreich als bei Einzelvergaben.

Eine komplette Bauüberwachung i. S. d. Grundleistungen der Leistungsphase 8 HOAI ist nicht erforderlich. Andererseits ist es aber auch nicht zu empfehlen, den GU ganz ohne Überwachung durch den Bauherrn bauen zu lassen. Hier gilt es, passende angepasste (reduzierte) Leistungsbilder mit den Bauüberwachern zu vereinbaren, um die eigenen (internen) Obliegenheiten als fachkundiger Bauherr zu erfüllen und einen qualitativ hochwertigen und termingerechten Bau sicherzustellen. Der Bauherr bzw. sein hierzu extern beauftragter Bauüberwacher kontrolliert nur den GU. Direkte Anordnungen gegenüber Nachunternehmern kann er nicht treffen und er sollte dies aus vertrags- und haftungsrechtlichen Gründen auch unterlassen. In der Praxis gibt es zur GU-Überwachung passende Leistungsbilder, wobei die anteiligen Leistungen zwischen 10 % und 15 % (statt 32 % LPH 8 Objektplanung Gebäude) bewertet werden.

Statt kleinteiliger Überwachung bzw. Koordination der einzelnen Bauleistungen und Termine geht es um Qualitäts- und Terminsicherung in den zentralen Bereichen. Abweichungen vom herkömmlichen Prozess gibt es je nach Ausgestaltung der Vergütungsregelung z. B. auch in den Bereichen der Aufmaß- und Rechnungsprüfung.

Die ganzheitliche Leistungserbringung des GU kann Kosten- und Terminvorteile mit sich bringen, wenn der GU die Bauabläufe weitgehend selbst gestalten kann. Denn der GU ist dann in der Lage, den Bauablauf an seine individuelle Vorgehensweise anzupassen, etwa durch den Standort von Kränen, Lagern, die Koordination von Fahrzeugen, die Abfolge einzelner Bauabschnitte oder den Einsatz vorgefertigter Bauteile.

Die Öffnung des Wettbewerbs für große Systemhaushersteller, die ausschließlich mit eigenen Planern arbeiten, ist im Rahmen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB kein legitimes Anliegen. Im Übrigen sind diese – anders als bei einer Gesamtvergabe kleine und mittlere Unternehmen – bei einer getrennten Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Vielmehr können sie im Wettbewerb eine auf die eigene Bauweise zugeschnittene Planung vorlegen und eine Kostenschätzung abgeben. Richtig ist zwar, dass ein solcher Anbieter größeres Interesse an dem Gesamtauftrag als nur an der Planung haben dürfte, was bei getrennter Ausschreibung nicht sichergestellt wäre. Dies entspricht aber dem vom Gesetzgeber mit § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verfolgten Zweck.

Die ökonomischen und terminlichen Vorteile der GU-Vergabe sind noch größer, wenn der GU auch Freiheiten in der Ausführungsplanung hat. Er ist in diesem Fall in der Lage, Bauweisen zu wählen, für die sein Betrieb besonders ausgerichtet ist und/oder für die am Markt Leistungen optimal verfügbar sind sowie Materialien und Technik einzusetzen, mit deren Verwendung er besonders erfahren ist und für die er gute Bezugskonditionen hat. Daher eignen sich GU-Vergaben immer dann besonders, wenn der Auftraggeber seine Qualitätsziele in einer funktionalen Leistungsbeschreibung (z. B. auf Basis einer Leistungsphase 2 plus Leitdetails) oder auch einer Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 3, 4) definieren kann. Dies ist insbesondere für Bauprojekte mit einem hohen Grad von Standardisierung möglich.

Dass eine funktionale Leistungsbeschreibung vorliegt und die Vergabe im wettbewerblichen Dialog erfolgen soll, schließt die Aufteilung nicht aus. Zwar wird dies etwa im Zusammenhang mit komplexen IT-, Forschungs-, Beratungs- oder Pilotprojekten sowie sicherheitstechnischen Anlagen in Justizvollzugsanstalten, wenn dadurch die Sicherheit erhöht oder Fehlerquellen und Funktionsbeeinträchtigungen vermieden werden können, als technischer Grund im Sinn des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB diskutiert (vgl. MüKoEuWettbR/Knauff, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Rn. 266, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Stickler, 8. Aufl. 2023, VOB/A § 5 Rn. 31). Funktionale Vorgaben und ein wettbewerblicher Dialog wären insbesondere bei sukzessiver Ausschreibung erst der Planungsleistungen und danach der Bauleistungen ebenso möglich. Dies gilt ebenso für das Beschaffungsziel, zu dem die Integration als solche wie ausgeführt nicht zählt. Dabei würde auch nicht die Gefahr bestehen, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen. Es ist auch nicht belastbar ausgeführt, eine sukzessive Vorgehensweise sei aus zeitlichen, sich wirtschaftlich auswirkenden Gründen nicht möglich.

Ein klar begrenztes Budget des Auftraggebers und das Bedürfnis hoher Kostensicherheit sprechen für eine GU-Vergabe, denn eine getrennte Beauftragung einzelner Gewerke erlaubt erst zu einem relativ späten Zeitpunkt die Festlegung der Gesamtkosten des Projektes. So stehen etwa bei einer Teil- und Fachlosvergabe die Gesamtbaukosten erst weit nach Beginn der Bauausführung fest. Dadurch wird das Risiko geschaffen, den zuvor gesetzten Kostenrahmen nicht einzuhalten oder mit Qualitätsabstrichen in den später vergebenen Losen reagieren zu müssen. Im Gegensatz dazu kann bei der Gesamtlosvergabe an einen GU bereits bei Zuschlagserteilung und somit vor Baubeginn ein Pauschalpreis vereinbart werden.

Einen Kostenvorteil kann die GU-Vergabe gegenüber der Losvergabe erzielen, wenn der Auftraggeber von Managementleistungen entlastet wird, die er anderenfalls selbst hätte beschaffen müssen (z. B. Teilleistungen der Bauüberwachung LPH 8 HOAI) oder wenn der GU Freiheiten erhält, durch die er sein Know-how für Kosteneinsparungen nutzen kann. Solche sind insbesondere die Freiheiten für den Bauablauf und die Ausführungsplanung.

Die Gefahr der Terminüberschreitung lässt sich durch keine Form der Projektorganisation gänzlich ausschließen. GU-Projekte lassen sich jedoch vielfach zügiger realisieren als Projekte in Losvergabe. Denn durch die Koordination der einzelnen Gewerke kann der GU den Bauablauf an seine Bedürfnisse und Fähigkeiten anpassen. Streitigkeiten über Schlechtleistungen oder Verzögerungen in einzelnen Gewerken behindern wegen der Gesamtverantwortung des GU und seiner Durchgriffsrechte gegenüber Nachunternehmern weniger den Bauablauf. Die Terminfortschreibung bei Störungen und die dazu erforderliche Koordinierung der Gewerke liegen im Verantwortungsbereich des GU.

Zwischen

und

wird folgende Rahmenvereinbarung geschlossen:

§ 1 Vertragsgegenstand – nachfolgend „Auftraggeber“ – – nachfolgend „Auftragnehmer“ – Gegenstand der Vertragsleistung des Auftragnehmers ist die fortlaufende rechtliche Beratung des Auf traggebers und die Erstellung von Gutachten sowie die Erteilung schriftlicher und mündlicher Auskünfte in den in § 3 Abs. 2 dieses Vertrags aufgeführten Rechtsgebieten.

§ 2 Vertragsbestandteile (1) Der Inhalt der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich aus die sem Vertrag einschließlich der nachfolgend aufgeführten — hier nicht gesondert beigefügten, aber den Parteien vorliegenden — Anlagen. Ergänzende oder abweichende mündliche Vereinbarungen sind nicht getroffen worden. Etwaige Widersprüche der Vertragsbestandteile sind im Wege der Auslegung aufzulösen. Sollten dennoch Widersprüche verbleiben, soll die speziellere Bestimmung Vorrang vor der allgemeineren haben. Ergibt sich auch dann keine Geltungsreihenfolge, soll die jüngere Bestimmung Vorrang vor der älteren haben. Folgende Anlagen werden Vertragsbestand teil: 1. Honorarangebot (bei einem Zuschlag auf das Erstangebot dieses, bei einem Zuschlag auf ein f inales Angebot letzteres) 2. Zuschlagsschreiben 3. Vergabeunterlagen mit a) Anlage A 1. Leitfaden und Bewerbungsbedingungen b) Anlage A 2. Eignungskriterien c) Anlage A 3. Auswahlkriterien Teilnahmewettbewerb d) Anlage A 4. Zuschlagskriterien e) Anlage B 1. Leistungsbeschreibung f) Anlage C 1. Teilnahmeantrag g) Anlage C 2. Angaben zu Bieter, Bietergemeinschaft, Unterbeauftragung h) Anlage C 3. Erklärungen zur Tariftreue i) j) Anlage C 4. Eignung Anlage C 6. Bietererklärung KMU k) Anlage D 1. Angebotsschreiben l) Anlage D 2. Preisblatt m) Schriftliches Präsentation n) ggf. noch nachgereichte Unterlagen 4. Bekanntmachung (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder andere von dieser Rahmenvereinba rung abweichende Vertragsbedingungen werden nicht akzeptiert und somit nicht Vertragsbestand teil.

§ 3 Leistungserbringung und besondere Leistungen Die Mitwirkung und Vertretung in gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren wird gesondert be auftragt und nach den gesetzlichen Gebühren nach Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vergütet, sofern nicht etwas anderes vereinbart wird. Ein Anspruch auf eine solche Beauftragung besteht jedoch nicht.

§ 4 Vergütung (1) Als Leistungsumfang für die laufende Rechtsberatung wird von ein Mindestzeitaufwand von … zb 4 Be ratungstagen zu jeweils … zB 8 Stunden je Kalendermonat angenommen. Der Auftraggeber ist nicht ver pflichtet diese Stundenzahl monatlich tatsächlich zu beauftragen. (2) Das Stundenhonorar beträgt hinsichtlich Beratungsleistungen auf dem Rechtsgebiet • Vergaberecht ______ EUR / Stunde. Alle vorgenannten Stundensetzte verstehen sich als Nettopreise und werden zzgl. der jeweils gül t igen gesetzlichen Mehrwertsteuer geschuldet. (3) Neben den in Absatz 1 vereinbarten Stundensätzen sind durch den Auftraggeber die Auslagen zu erstatten, die nach dem RVG gesondert in Rechnung zu stellen sind. (4) Reise und Wartezeiten werden mit der Hälfte des vereinbarten Stundensatzes vergütet. Tages- und Abwesenheitsgelder nach Ziffer 7005 RVG sind durch den Stundensatz für Reise- und Warte zeiten abgegolten. (5) Ein monatliches Pauschalhonorar, unabhängig von tatsächlich durch Auftragnehmer abgerufenen Stunden wird nicht gezahlt. Werden die nach Abs. 1 Satz 1 vereinbarten Beratungsstunden durch den Auftraggeber nicht in Anspruch genommen, entfallen diese mit Ablauf des Monats. Eine Über tragung in die Folgemonate erfolgt nicht. (6) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber darauf hinzuweisen, wenn in einem Monat insgesamt bereits … zB 32 Beratungsstunden (= … zB 4 Beratungstage) abgerufen wurden. Er darf mit einem neuen Auf trag erst beginnen, wenn ihm auf Grund seines Hinweises eine Leistungserbringung explizit durch den Vorstand des Auftraggebers erlaubt wurde. Sobald der abgerufene Leistungsumfang in einem Monat … zB 28 Stunden (= … zB 3,5 Beratungstage) erreicht, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber dar über unaufgefordert zu informieren.

§ 5 Umfang und Ausführung des Auftrages (1) Die Aufträge werden nach den Grundsätzen gewissenhafter Berufsausübung und unter Berücksich t igung der aktuellen Rechtsprechung ausgeführt. Der Auftragnehmer ist berechtigt, sich nach Rück sprache mit dem Auftraggeber zur Durchführung der Aufträge sachverständiger Personen zu be dienen. (2) Mit einem Einzelauftrag werden die konkreten Leistungspflichten der Vertragsparteien begründet und in Bezug auf Art, Umfang, Zeit sowie Fristen für die jeweilige Leistung konkretisiert. Die Leis tungserbringung kann entsprechend vorheriger Vereinbarung schriftlich (E-Mail) oder mündlich (Telefonie, Videokonferenz) erbracht werden. Hat der Auftragnehmer die Ergebnisse seiner Tätig keit schriftlich darzustellen, so ist nur die schriftliche Darstellung maßgebend. (3) Der Auftragnehmer ist während der gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet, die vertraglich festge legte Leistung auf Abruf zu erbringen. (4) Die Zeit der Tätigkeit für den Auftraggeber ist nach freiem, aber pflichtgemäßem Ermessen zu ge stalten. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber umgehend über Verzögerungen hin sichtlich vereinbarter Fristen bei der Leistungserbringung zu unterrichten. (5) Die Erteilung der Einzelaufträge erfolgt auf elektronischem Weg jeweils mittels eines durch den Auftraggeber unterzeichneten Auftragsschreibens. (6) Der Auftragnehmer hat den Auftrag nach Eingang zu prüfen und eventuell fehlende Dokumente oder Information beim Auftraggeber anzufragen. Eine erste Antwort (Ersteinschätzung, Anfrage von weiteren Dokumenten bzw. Informationen) auf die Anfrage des Auftraggebers hat spätestens nach 3 Werktagen zu erfolgen. (7) Die Berücksichtigung des ausländischen Rechts bedarf der ausdrücklichen schriftlichen Vereinba rung im Einzelfall. (8) Der Auftragnehmer hat spätestens zu Beginn der Beauftragung einen zentralen Ansprechpartner zu benennen, welcher die Anliegen des Auftraggebers entgegennimmt. Hierbei kann es sich um Rechtsanwaltsfachangestellte oder ähnlich qualifiziertes Personal handeln. Aufgabe dieses An sprechpartners soll es sein, das Anliegen strukturiert zu erfassen, auf eventuell fehlende Unterla gen hinzuweisen und das Anliegen an den zuständigen Sachbearbeiter weiterzuleiten. Der An sprechpartner soll telefonisch wochentäglich von … zB 9-16 Uhr erreichbar sein. (9) Die zentralen Ansprechpartner für Abwicklung einzelner Beauftragungen sind: …

§ 6 Zahlung (1) Rechnungen sind vom Auftragnehmer so aufzustellen, dass sich aus ihnen zu jeder Rechnungspo sition der jeweilige Einzelauftrag mit kurzer Umschreibung der Tätigkeit sowie die darauf geleiste ten Stunden ergibt. Es ist ein Bezug zu diesem Rahmenvertrag anzugeben. Den Rechnungen sind unterschriebene Leistungsnachweise beizufügen. (2) Das Zahlungsziel beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. (3) Ohne Rechtsgrund erlangte Vergütung ist zurückzuerstatten. Die Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB ist ausgeschlossen. Ein Erstattungsanspruch ist nach Anzeige gegenüber dem Auftraggeber sofort fällig. Kommt der Auftragnehmer mit der Rückerstattung in Verzug, so ist der Erstattungsbetrag nach § 288 BGB zu verzinsen. Weitergehende Schadensersatzansprüche des Auftraggebers bleiben davon unberührt.

§ 7 Aufklärungspflichten des Auftraggebers (1) Der Auftraggeber hat dafür zu sorgen, dass dem Auftragnehmer auch ohne dessen besondere Auf forderung alle für die Ausführung der Aufträge notwendigen Unterlagen rechtzeitig vorgelegt wer den und ihm von allen Vorgängen und Umständen Kenntnis gegeben wird, die für die Tätigkeit des Auftragnehmers von Bedeutung sein können. Dies gilt auch für die Unterlagen, Vorgänge und Um stände, die erst während der Tätigkeit des Auftragnehmers bekannt werden. (2) Auf Verlangen des Auftragnehmers hat der Auftraggeber die Vollständigkeit der vorgelegten Unter lagen und der gegebenen Auskünfte und Erklärungen in einer vom Auftragnehmer formulierten schriftlichen Erklärung zu bestätigen.

§ 8 Verschwiegenheit, Verwahrungspflicht, Datenschutz (1) Der Auftragnehmer ist nach Maßgabe der Gesetze verpflichtet, über alle Tatsachen, die ihm in Zu sammenhang mit seiner Tätigkeit für den Auftragnehmer bekannt werden, Stillschweigen zu be wahren, gleichviel ob es sich dabei um den Auftraggeber selbst oder dessen Geschäftsverbindun gen handelt, es sei denn, dass der Auftraggeber ihn von dieser Schweigepflicht entbindet. Recht und Pflicht zur Verschwiegenheit bestehen nach Beendigung des Mandates fort. (2) Die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Auftragnehmers (u.a. Verträge, Gutachten) an Dritte bedarf der schriftlichen Zustimmung des Auftragnehmers, soweit sich nicht bereits aus dem Auf tragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einem bestimmten Dritten ergibt. Die Verwendung beruflicher Äußerungen des Auftragnehmers zu Werbezwecken ist unzulässig. (3) Der Auftragnehmer darf Berichte, Gutachten, Urkunden und sonstige schriftliche Äußerungen über die Ergebnisse seiner Tätigkeit Dritten nur mit Einwilligung des Auftraggebers aushändigen. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung und Herausgabe von Unterlagen/Akten erlischt … zB 36 Monate nach Beendigung dieser Rahmenvereinbarung. (4) Der Auftragnehmer ist befugt, ihm anvertraute personenbezogene Daten im Rahmen der Zweck bestimmung des Auftraggebers selbst oder durch seine Mitarbeiter zu verarbeiten oder durch Dritte verarbeiten zu lassen. Im Fall der Verarbeitung der Daten durch Dritte hat der Auftragnehmer diese zur besonderen Verschwiegenheit zu verpflichten und die Schweigepflicht der Dritten durch geeignete Maßnahmen, zum Beispiel durch Vereinbarung von Vertragsstrafen zugunsten des Auf traggebers, sicherzustellen. (5) Der Auftragnehmer verpflichtet sich im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach Ende des Vertragsverhältnis laufende Vorgänge auf einen Nachfolger des Auftragnehmers zu übertragen.

§ 9 Vertragsdauer (1) Diese Rahmenvereinbarung beginnt am ______________. Sie hat eine Laufzeit von 12 Monaten und endet somit am _____________. (2) Zum Ende der Laufzeit kann diese Rahmenvereinbarung in beiderseitigem Einvernehmen um 12 Monate verlängert werden. Diese Verlängerungsoption kann maximal … zB 3-mal ausgeübt werden. Der Auftraggeber teilt dem Auftragnehmer den Verlängerungswunsch spätestens 3 Monate vor Ablauf des Vertrages schriftlich mit. (3) Diese Rahmenvereinbarung endet mit dem Erreichen der Höchstmenge ohne das es einer Kündi gung bedarf. Die Höchstmenge dieser Rahmenvereinbarung beträgt für die Laufzeit nach Absatz 1 inklusive aller möglichen Verlängerung gemäß Absatz 2 2.150 Stunden. (4) Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber mit, wenn 80% der Höchstmenge erreicht sind sowie das Erreichen der Höchstmenge. (5) Sollte die Laufzeit eines Einzelauftrags die Laufzeit der Rahmenvereinbarung überdauern, so gelten die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung für diesen Einzelauftrag bis zu dessen Erfüllung fort. Dies gilt nicht, wenn die Rahmenvereinbarung gekündigt worden ist.

§ 10 Haftung, Versicherung und Haftungsbegrenzung (1) Die Haftung des Auftragnehmers ergibt sich aus den gesetzlichen Bestimmungen. (2) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, bei Vertragsbeginn über eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme von 2.500.000 EUR je Versicherungsfall zu verfügen und diese wäh rend der gesamten Vertragslaufzeit aufrecht zu erhalten. Die genannte Mindestdeckungssumme muss mindestens 2-fach maximiert zur Verfügung stehen. (3) Eine Haftung für einfach fahrlässig verursachte Schäden aus diesem Vertrag wird auf einen Betrag von 2.500.000,00 EUR begrenzt. Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensverursachung, ferner nicht für eine Haftung für schuldhaft verursachte Schä den wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit einer Person. (4) Auf Wunsch des Auftraggebers hin kann in Einzelfällen durch den Abschluss einer ergänzenden Haftpflichtversicherung die Haftungshöchstsumme auf Kosten des Auftraggebers nach Bedarf er höht werden. Dies erfolgt nur nach entsprechender schriftlicher Aufforderung durch den Auftrag geber und erfordert eine entsprechende Ergänzungsvereinbarung.

§ 11 Unterauftragnehmer (1) Der Auftragnehmer erbringt die ihm übertragenen Leistungen in eigener Person oder durch fest angestellte seines Büros. Es sind die vom Auftragnehmer in der mit dem Angebot eingereichten schriftlichen Präsentation benannten Berufsträger zur Vertragsausführung einzusetzen. Ein Wech sel der benannten Berufsträger ist auch vor dem tatsächlichen Beginn der Vertragsdurchführung nur mit Zustimmung des Auftraggebers gestattet und nur möglich, wenn die Qualifikation des Er satzpersonals gleichwertig ist. (2) Der Einsatz von Unterauftragnehmern ist nur nach schriftlicher Einwilligung durch den Auftragge ber und im Einzelfall zulässig.

§ 12 Anwendbares Recht, Ort der Leistung (1) Für die Aufträge, ihre Durchführung und die sich hieraus ergebenden Ansprüche gilt nur deutsches Recht. (2) Erfüllungsort ist der Ort der beruflichen Niederlassung des Auftragnehmers.

§ 13 Schlussbestimmungen (1) Gerichtsstand ist … (2) Stillschweigende oder mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Änderungen dieses Ver trages, Ergänzungen und Nebenabreden bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für eine Abänderung des Schriftformerfordernisses. (3) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder künftig un wirksam oder undurchführbar werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Regelungen dieses Vertrages davon nicht berührt. Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Regelung ver pflichten sich die Parteien schon jetzt, eine wirksame und durchführbare Regelung zu vereinbaren, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen oder undurchführbaren Regelung rechtlich und wirt schaftlich am Nächsten kommt. Entsprechendes gilt für die Ausfüllung von Lücken dieses Vertrages.

1. Der öffentliche Auftraggeber kann einen Bieter ausschließen, wenn er eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.
2. Hierfür genügt es schon nach dem Wortlaut nicht, dass der Auftraggeber gekündigt, einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht oder eine Maßnahme ergriffen hat, die eine vergleichbare Rechtsfolge nach sich zieht. Die Konsequenzen müssen auch zu Recht gezogen worden sein.
3. Auftraggeber müssen eine entsprechende Rechtsprüfung (eingehend) dokumentieren, wozu neben der rechtlichen Würdigung auch der zu Grunde gelegte Sachverhalt gehört.
4. Vor einer Ausschlussentscheidung bedarf es einer vorherigen Anhörung des betroffenen Bieters. Es stellt einen Verstoß gegen das Anhörungsgebot dar, wenn sich die Anhörung ausschließlich darauf bezieht, ob der Bieter bereits Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen habe, ohne dass sich der Bieter zu den Tatbestandsvoraussetzungen und zur Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses äußern kann.
5. Eine nachträgliche Rechtfertigung der Ausschlussentscheidung mit Argumenten, die bei der Entscheidung über den Ausschluss noch gar nicht bekannt waren, ist nicht möglich.
VK Nordbayern, Beschluss vom 23.10.2024 – RMF-SG21-3194-09-28

Sachverhalt:

1. Die VSt schrieb europaweit die Behelfsabdichtung eines Daches […] aus. Im Amtsblatt der Europäischen Union wurde der Auftrag am xx.xx.xxxxx unter Veröffentlichungsnummer xxxxx veröffentlicht. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis.

Zum Submissionstermin reichten neben der ASt und der BGl weitere Wirtschaftsteilnehmer fristgerecht ein Angebot ein. Die ASt gab das preislich günstigste Angebot ab, gefolgt von der BGl.

2. Im Rahmen der Eignungsprüfung teilte das […]amt der VSt mit, dass der ASt infolge von Ausführungsfehlern, verschleppter und unzureichender Mängelbeseitigung in einem Teilleistungsbereich sowie der Nichterbringung von Teilleistungen im Rahmen eines weiteren Leistungsbereiches ein Vertrag über die Dacheindeckung bei der Generalsanierung X gekündigt worden sei.

Am 24.07.2024 bat die VSt die ASt deshalb wie folgt um Aufklärung:

Sehr geehrte Damen und Herren,

uns ist zur Kenntnis gelangt, dass unser […]amt den zwischen Ihnen und […] bestehenden Vertrag über „Dacheindeckung […] – Spenglerarbeiten“ […] mit Schreiben vom xx.xx.2024 teilgekündigt hat und diese gekündigten Leistungen nun im Rahmen einer Ersatzvornahme durch Dritte ausgeführt werden müssen.

Hierdurch sind bei uns erhebliche Zweifel an Ihrer Eignung entstanden, die zu einem Ausschluss Ihres Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren nach § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A führen können, weil Sie eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt haben und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge (hier: Ersatzvornahme) geführt hat.

Nach unserer Kenntnis haben Sie auf das Kündigungsschreiben bislang nicht reagiert. Bitte weisen Sie uns bis spätestens 31.07.2024 hier eingehend nach, welche Maßnahmen der Selbstreinigung i.S.d. § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nrn. 1-3 VOB/A Sie bereits wirksam umgesetzt haben und im Besonderen welche geeigneten konkreten technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen Sie ergriffen haben, um weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.

Legen Sie uns keine Nachweise innerhalb der oben benannten Frist vor, wird Ihr Angebot ausgeschlossen. Im Übrigen verweisen wir auf § 6f EU Abs. 2 und 3 VOB/A.

3. Mit Schreiben vom 31.07.2024 teilte die ASt der VSt mit, dass die Kündigung aufgrund unterschiedlicher Auffassung, inwieweit die von der ASt zur Verfügung gestellten Planung für die Erstellung der Verkleidung ausreichend sei, erfolgt sei. Die Mängelbeseitigung sei vollständig durchgeführt worden. Die ASt betont, dass sie die Arbeiten auch gerne zu Ende geführt hätte. Sie sei mit der Ausführungsplanung der Wandverkleidung nicht zurechtgekommen. Sie hätten sich mittlerweile auch personell verstärkt.

4. Nach der Anhörung der ASt bewertete die VSt ([…]) die Teilkündigung des […]-Amtes am 07.08.2024 wie folgt:

[…]Aus Sicht von […] ist […] das Unternehmen […] selbst gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A auszuschließen, weil es beim BV „[…]“ eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses einschließlich der Durchführung einer Ersatzmaßnahme geführt hat. Die verfahrensgegenständlichen Maßnahmen an […] sind termin- und kostenkritisch. Alleine für die Einrüstung des Gebäudes ([…]) fallen erhebliche Kosten an. Um den Ablauf des eng getakteten Bauvorhabens nicht zu gefährden ist die Leistungserbringung durch einen zuverlässigen und fachkundigen AN erforderlich, da andernfalls mit erheblichen Mehrkosten und Verzögerungen auch zu Lasten eines unterbrechungsfreien Betriebs des […] zu rechnen ist. Ein solches Risiko ist der Auftraggeberin nicht zuzumuten. Ebenso nicht ist der Auftraggeberin das erhöhte Risiko einer technisch mangelhaften Ausführung zuzumuten, da etwaige Undichtigkeiten der Abdichtung erhebliche Auswirkungen auf die weiteren Bauarbeiten in der […] und deren künftigen Betrieb haben. […] sind erhebliche und begründete Zweifel vorgetragen worden, dass durch den Bieter […] die zu vergebenden Leistungen einwandfrei und ordnungsgemäß ausgeführt werden. Der Ausschluss eines Bieters aufgrund § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A ist fakultativ. Die Vergabestelle hat daher das Ermessen auszuüben, ob sie von ihrer Befugnis Gebrauch macht, den Bieter […] auszuschließen. Nach Abwägung der des von dem […] am 17.07.2024 vorgetragenen und von […] bestätigten Sachverhalts beim BV „[…]“ mit den technischen, terminlichen und wirtschaftlichen Folgen einer unzuverlässigen Leistungserbringung am BV […] erachtet die Vergabestelle die mit einer unzuverlässigen und technisch mangelhaften Leistungserbringung verbundenen Risiken für so erheblich, dass eine Beauftragung des Bieters […] nicht zumutbar ist, weil sie prognostisch geeignet ist, die berechtigten Interessen der Auftraggeberin sehr erheblich zu gefährden.

Auch unter Einbeziehung der Antworten des Bieters in Bezug auf eine Selbstreinigung nach § 6f EU VOB/A ist aus Sicht […] das Ermessen dahingehend auszuüben, dass der Bieter[…] gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A aus dem Verfahren auszuschließen ist, weil die mit einer unzuverlässigen und technisch mangelhaften Leistungserbringung verbundenen Risiken erheblich sind. Im Besonderen die unzureichenden Einlassungen des Bieters bezüglich seiner Selbstreinigung räumen die erheblichen Zweifel an der Eignung des Bieters und damit eine ernsthaft zu besorgende Gefährdung der berechtigten Interessen der Auftraggeberin nicht aus. Der Bieter […] ist daher aus dem Verfahren auszuschließen gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A i.V.m. § 6f EU VOB/A.

5. Mit Bieterinformationsschreiben vom 21.08.2024 gemäß § 134 GWB teilte die VSt der ASt mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 02.09.2024 auf das Angebot der BGln zu erteilen. Das Angebot der ASt werde von der Wertung ausgeschlossen mit folgender Begründung:

Hierzu teilen wir Ihnen gem. § 6f EU Abs. 2 S. 2 VOB/A mit:

Sie haben am 31.07.2024 um 13:24:28 fristgerecht über die Bieterkommunikation auf unsere Nachricht vom 24.07.2024 geantwortet und haben in Ihrer Antwort die Teilkündigung durch das […]amt […] bestätigt. In Ihrer Antwort gehen Sie dabei nur auf die „Fassadenbekleidung aus Metall“, nicht jedoch auf die weiteren Kündigungsgründe, die dem Kündigungsschreiben des […]amtes zu entnehmen sind, ein.

Zusätzlich legten Sie weitere Referenzen vor. Nachgereichte Referenzen zur Aufbesserung der Eignung sind vergaberechtlich nicht wertbar und können nicht berücksichtigt werden. Sie sind auch in Bezug auf einen Nachweis zur Selbstreinigung nach § 6f EU VOB/A unbeachtlich, insofern sie aus dem August bzw. Dezember 2023 stammen und damit aus einer Zeit vor der Kündigung durch das […]amt.

Relevant für eine Selbstreinigung sind Maßnahmen, die nach der Kündigung ergriffen worden sind. Als solche ist Ihrem Schreiben allgemein eine „Verbesserung der Personalsituation“ zu entnehmen. Es seien zwei weitere Bauleiter sowie weitere Montagetrupps eingestellt worden. Hierzu legen Sie eine Übersicht des Personals mit Stand 01.07.2024 vor.

Sie machen keine Angaben, ob Sie sich zur Zahlung eines Ausgleichs für den entstandenen Schaden verpflichtet haben oder solche Zahlungen schon geleistet haben; § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/A.

Angaben im Sinne des § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/A machen Sie dahingehend, dass Sie dem […]amt mittlerweile geantwortet hätten und „hier auf eine für den Auftraggeber gute Lösung“ hoffen. Die in § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/A geforderte aktive Zusammenarbeit und umfassende Klärung mit dem öffentlichen Auftraggeber ist hieraus u.E. nicht erkennbar. Die bloße Bekundung einer Hoffnung ist nicht ausreichend.

Schließlich machen Sie über die bloße Erhöhung Ihrer personellen Kapazitäten hinaus keine Angaben zu den in § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VOB/A geforderten konkreten technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen, die geeignet sind, ([…]) weiteres Fehlverhalten zu vermeiden. Im Besonderen liegen keine Aussagen zur Qualifikation des zusätzlich eingestellten Personals vor. Maßnahmen, die einer Qualitätssicherung dienen könnten (z.B. Vorbesprechungen, Kontrollen, Überwachungen, Schulungen etc.) werden ebenfalls nicht vorgetragen.

Ihr Vortrag ist kein überzeugender Nachweis einer Selbstreinigung i.S.d. § 6f EU VOB/A. Weder sind Sie auf alle Kündigungsgründe des […]amtes eingegangen, noch haben Sie einen nachvollziehbaren und ausreichenden Nachweis der Selbstreinigung i.S.d. § 6f EU Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 VOB/A vorgelegt. Im Besonderen ist ein bloßes Mehr an Personal ohne jegliche qualitativen Aussagen hierzu und ohne Angabe technischer oder organisatorischer Maßnahmen nicht geeignet, Zweifel an Ihrer Eignung zu entkräften.

Unter Einbeziehung Ihrer Antworten in Bezug auf eine Selbstreinigung nach § 6f EU VOB/A üben wir das Ermessen dahingehend aus, dass Sie gem. § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A aus dem Verfahren auszuschließen sind, weil die mit einer unzuverlässigen und technisch mangelhaften Leistungserbringung verbundenen Risiken die berechtigten Interessen der Auftraggeberin in unzumutbarer Weise gefährden.

6. Mit Schreiben vom 21.08.2024 und ergänzend bzw. vertiefend am 27.08.2024 rügte die ASt ihren Ausschluss als vergabefehlerhaft. Die geforderte Mängelbeseitigung sei erledigt.

Das Bauvorhaben am […] sei noch gar nicht abgeschlossen und kein Schaden bisher festgestellt worden. Die Teilkündigung sei zu Unrecht erfolgt, weil die Arbeiten ohne Ausführungsplanung für die Wandverkleidung durch die ASt nicht durchgeführt werden konnte und dies durch eine entsprechende Behinderungsanzeige bei der VSt angezeigt worden sei. Zudem könne eine Selbstreinigung erst dann durchgeführt werden, wenn eine grobe Verfehlung festgestellt worden sei.

7. Am 26.08.2024 wies die VSt die Rüge zurück.

8. Mit Telefax vom 29.08.2024 stellte die ASt einen Antrag auf Nachprüfung. Unter Bezugnahme auf ihre Rüge beanstandete sie sinngemäß ihren Ausschluss.

9. Mit Schriftsatz vom 09.09.2024 beantragte die VSt:

I. Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Teilkündigung des […]amtes stützte sich auf ausstehende Restleistungen sowie nicht beseitigte Mängel. Entgegen der Behauptung der ASt sei die Mängelbeseitigung nicht abschließend durchgeführt worden. Auch die Behinderungsanzeige der ASt vom 19.06.2024 sei vom […]amt am 20.06.2024 zurückgewiesen worden. Die von der ASt behaupteten fehlenden Pläne seien ihr bereits im Frühjahr 2024 übermittelt worden. Bei den unterbliebenen Arbeiten der ASt habe es sich um eine wesentliche Anforderung der Auftragsdurchführung gehandelt. Die ASt sei deshalb der Erfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht nicht nachgekommen. Deshalb sei das […]amt nun gezwungen, die ausstehenden Arbeiten sowie die Mängelbeseitigung durch ein anderes Unternehmen ausführen zu lassen. Auch wenn derzeit die Kosten einer Ersatzvornahme bzw. ein Schadensersatzanspruch noch nicht konkret beziffert werden können, liege das Merkmal der „Beendigung“ vor, was für einen Ausschluss ausreichend sei. Vor dem Ausschluss sei der ASt Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt worden. Die VSt habe ihre Ermessenserwägungen zum Ausschluss im Bieterinformationsschreiben der ASt mitgeteilt. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung seien auch etwaige Selbstreinigungsmaßnahmen geprüft worden. Diese würden aber nach Auffassung der VSt nicht vorliegen. Die ASt habe zwar erklärt, dass sie im Falle einer Schadensersatzpflicht Schaden ausgleichen würde. Allerdings habe sie eine Schadensersatzleistung dem Grunde nach nicht bindend anerkannt. Auch habe sich die ASt nicht ernsthaft mit ihrem Fehlverhalten, das zur Kündigung führte, auseinandergesetzt. Es reiche nicht, auf eine „gute Lösung“ zu hoffen. Zudem habe die ASt ihre technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen, die zur Vermeidung weiteren Fehlverhaltens beitragen sollen, nicht hinreichend dargelegt. Allein die personelle Verstärkung verhindere nicht eine zukünftige Schlechtleistung. Es bleibe unklar, wie sich durch die neuen Mitarbeiter die Betriebsabläufe ändern oder die anfallende Arbeit aufgeteilt werde.

Die VSt sei zum Ergebnis gekommen, dass eine Selbstreinigung nicht erfolgt sei. Daher habe sie ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, die ASt vom Vergabeverfahren auszuschließen. Das Risiko einer erneuten unzureichenden Leistungserbringung wog für die VSt schwerer, als das Interesse der ASt, weiterhin am Vergabeverfahren teilnehmen zu können. Der Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.

10. Am 11.09.2024 wurde die Fa. […] zum Verfahren beigeladen.

11. Mit Schriftsatz vom 16.09.2024 betonte die ASt, dass sie – entgegen der Behauptung der VSt – alle angezeigten Mängel behoben habe. Insbesondere seien die bemängelten Kunststoffdübel durch die zugelassenen Befestiger ersetzt worden. Dies sei auch durch das Baubesprechungsprotokoll Nummer 58 vom 11.06.2024 belegt. Ein schriftliches Konzept zur Mängelbeseitigung, wie das […]amt es gefordert habe, sei nicht notwendig. Es liege in der Verantwortung des Auftragnehmers, ein mangelfreies Werk zu liefern.

Der von der VSt am 18.03.2024 übersandte Plan enthalte nicht die notwendigen Angaben, um die Wandverkleidung auszuführen. Zumindest hätte die Ansicht der zu verkleidenden Wand ersichtlich sein müssen, die Aufteilung der einzelnen Blechteile sowie alle notwendigen Maße in einem brauchbaren Maßstab. Diese Angaben seien in dem Plan vom 18.03.2024 nicht enthalten. Am 11.06.2024 habe zur weiteren Vorgehensweise nochmals ein Termin vor Ort stattgefunden. Bei diesem Termin habe ein Mitarbeiter der ASt nochmals auf die fehlenden Ausführungspläne hingewiesen. Nachdem die ASt die Ausführungspläne erneut nicht erhalten habe, sei sie gezwungen gewesen, am 19.06.2024 eine Behinderungsanzeige zu stellen.

Die VSt stütze ihren Ausschluss auf umstrittene und nicht abschließend geklärte Vermutungen/Ansichten. Die Ausführungsplanung habe der ASt zu keinem Zeitpunkt zur Verfügung gestanden. Die VSt müsse die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB beweisen. Es genüge nicht, dass der Auftraggeber gekündigt habe. Es müsse mit hinreichender Sicherheit feststehen, dass die Kündigung auch zu Recht erfolgt sei. Die Voraussetzungen der erheblichen oder fortdauernden mangelhaften Erfüllung würden aufgrund der vorgetragenen Behinderungen nicht vorliegen. Ein wichtiger Kündigungsgrund hätte nicht vorgelegen. Somit liege schlicht eine freie Kündigung vor. Aus diesem Grund hätte die ASt auch keine Selbstreinigungsmaßnahmen ergreifen müssen.

Die angesprochene Leistungsfähigkeit der ASt sei gegeben. Sie habe Referenzen vorgelegt und die seien auch nicht beanstandet worden.

12. Mit Schriftsatz vom 24.09.2024 trug die VSt vor, dass die von der VSt zur Verfügung gestellten Pläne brauchbar gewesen seien und die Behauptung der ASt unzutreffend sei, dass die Wandverkleidung nur deshalb nicht fertiggestellt werden konnte, weil die VSt keine Pläne zur Verfügung gestellt habe.

Weiterhin seien im Rahmen der Ersatzvornahme weitere Mängel festgestellt worden. Gemäß Position 01.02.60 des Leistungsverzeichnisses seien Schubbleche für Sandwichpanelelemente aus Edelstahl geschuldet. Diese seien falsch montiert worden. Bei der Ersatzvornahme sei nun zudem festgestellt worden, dass die Materialstärke (nur 2 mm statt 4 mm) nicht der vorgegebenen Statik entspreche.

Hinsichtlich der Dachbefestigung sei es zwar richtig, dass die ASt eine Mangelbeseitigung durchgeführt habe, allerdings seien die längeren erforderlichen Schrauben durch kürzere, die irreführend auf Silikon montiert wurden, ausgetauscht worden. Auch dies sei im Rahmen der stattfindenden Ersatzvornahme zufällig entdeckt worden. Auch sei der im Rahmen der Kündigung vom 25. Juni genannte Mangel an den Attikablechen nach Aussage des […]amtes nicht behoben worden.

13. In der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2024 hatten die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Die ASt begehrt die Rücknahme ihres Ausschlusses. Die VSt bleibt bei ihrem Antrag, den Nachprüfungsantrag abzulehnen. Die BGl stellt keinen Antrag.

14. Im Übrigen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands auf die Verfahrensakte der Vergabekammer, das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, Bezug genommen.

Begründung:

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfungsverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 GWB.

c) Bei dem ausgeschriebenen Bauauftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 3 GWB.

d) Der maßgebliche Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten.

e) Die ASt ist antragsbefugt. Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen, bieterschützenden Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht und einen dadurch entstandenen oder drohenden Schaden darlegt.

f) Die ASt hat ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB genügt. Mit Schreiben vom 21.08.2024 und ergänzend bzw. vertiefend am 27.08.2024 rügte die ASt ihren Ausschluss.

g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 29.08.2024 war die 15-Tages-Frist gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung vom 26.08.2024 zur Verfügung stand.

h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Ausschlussentscheidung ist, so wie sie vorgenommen wurde, vergaberechtlich nicht haltbar.

a) Bereits die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB durch die VSt stellen sich als beurteilungsfehlerhaft dar.

Voraussetzung für einen Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sind auf Tatbestandsebene eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags, die zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Nach dem Wortlaut der Norm genügt es nicht, dass der Auftraggeber gekündigt, einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht oder eine Maßnahme ergriffen hat, die eine vergleichbare Rechtsfolge nach sich zieht. Die Konsequenzen müssen auch zu Recht gezogen worden sein (VK Berlin, Beschluss vom 09.10.2023 – VK B2-24/23). Da es sich dabei um eine Tatbestandsvoraussetzung handelt, müssen Auftraggeber eine entsprechende Rechtsprüfung (eingehend) dokumentieren, wozu neben der rechtlichen Würdigung auch der zu Grunde gelegte Sachverhalt gehört (VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23)

Hieran fehlt es, weil die VSt ausweislich ihres Schreibens vom 24.07.2024 davon ausgegangen ist, dass der Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bereits deshalb vorliegen würde, weil die ASt auf ihre Kündigung nicht reagiert habe. Die VSt hätte im Rahmen der Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, umfassend und konkret darlegen müssen, dass die ASt bei der Ausführung des Auftrages „Dacheindeckung […] – Spenglerarbeiten“ […] eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat. Es genügt nicht, ohne jede Subsumtion, formelhaft den Gesetzeswortlaut wiederzugeben und darauf zu verweisen, dass die ASt der Kündigung nicht widersprochen habe.

Zudem hat die VSt keine umfassenden Ermessenserwägungen angestellt und Belange der ASt, die gegen einen Ausschluss sprechen könnten, überhaupt nicht berücksichtigt. Z.B. hätte die VSt in ihren Ermessenserwägungen berücksichtigen sollen, welchen Umfang die Mängel in Bezug auf den Gesamtauftrag hatten. Im Rahmen eines Bauauftrages ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Bauherr Mängel in der Ausführung beanstandet. Im Rahmen einer umfassenden Ermessensausübung und Eignungsprognose müssen auch Gesichtspunkte, die zugunsten des Bieters sprechen könnten, berücksichtigt und abgewogen werden. Hätte die VSt eine offene Anhörung durchgeführt und dem Bieter die Möglichkeit gegeben, sich auch zu den Tatbestandvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu äußern (siehe dazu auch nachfolgend b), können auch erst Gesichtspunkte auftauchen, die zugunsten des Bieters zu berücksichtigen sind.

b) Zudem ist die Ausschlussentscheidung auch deshalb vergaberechtswidrig, weil die VSt die grundsätzlich erforderliche Anhörung der ASt fehlerhaft durchgeführt hat.

Vor einer Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bedarf es einer vorherigen Anhörung des betroffenen Bieters. Zwar hat die VSt die ASt mit Schreiben vom 24.07.2024 angehört. Allerdings bezog sich die Anhörung ausschließlich darauf, ob die ASt bereits Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen habe. Diese Einschränkung, dass sich der Bieter nicht zu den Tatbestandsvoraussetzungen und zur Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses äußern kann, sondern nur seine Selbstreinigungsmaßnahmen darstellen soll, stellt einen Verstoß gegen das Anhörungsgebot dar.

c) Nach Auffassung der Vergabekammer ist die VSt bei ihrer Ausschlussentscheidung auch von einem unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer am 27.09.2024 konnten die Vertreter der VSt den Vortrag der ASt nicht widerlegen, dass die ASt bei der Ausführung der Wandverkleidung doch behindert war, weil die VSt der ASt nicht konkret mitgeteilt habe, wie die Wandverkleidung konkret ausgeführt werden soll. Die VSt hat mit Schriftsatz vom 24.09.2024 lediglich einen Plan vorgelegt, der die Betriebsabläufe für die Lüftung und Kühlung des […] darstellt. Die ASt hat unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass ihr kein Plan der VSt bekannt sei, der vorgibt, wie die Wandverkleidung ausgestaltet sein soll. Ähnlich wie bei einer Tapete hätte die VSt konkret vorgeben müssen, wie die Wandverkleidung gestaltet sein soll.

Zudem hat die VSt nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht ausreichend ermittelt, welche Mängel zum Zeitpunkt der Kündigung von der ASt trotz Aufforderung nicht beseitigt waren. In ihrem Schriftsatz vom 24.09.2024 hat die VSt vorgetragen, dass ein Kündigungsgrund gewesen sei, dass das mangelhafte Attikablech im Bereich der Überschneidung vom Aufgangsbauwerk und Brückenkappe trotz Aufforderung nicht ausgetauscht wurde. In der mündlichen Verhandlung hat die ASt ohne substantiierten Widerspruch der VSt vorgetragen, dass dies nicht richtig sei. Vielmehr habe sie diesen Mangel vor der Kündigung beseitigt, weil nach der Kündigung sei ihr sofort der Zutritt zur Baustelle verwehrt worden.

Somit bestehen erhebliche Zweifel, dass die VSt bei ihrer Entscheidung über den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und bei der Kündigung selbst zutreffende Kündigungsgründe aufgeführt wurden.

d) Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschlussentscheidung können solche Umstände nicht mehr berücksichtigt werden, die der VSt erst nach der getroffenen Ausschlussentscheidung bekannt werden. Eine nachträgliche Rechtfertigung der Ausschlussentscheidung mit Argumenten, die bei der Entscheidung über den Ausschluss noch gar nicht bekannt waren, ist nicht möglich.

Nach der Gesetzesbegründung BT-Drs 18/6281, Seite 107, kann auch die Ersatzvornahme oder das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen eine „vergleichbare Rechtsfolge“ i.S. von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sein. Inwieweit die VSt die im Schriftsatz vom 24.09.2024 vorgetragenen und in der mündlichen Verhandlung erörterten Mängel, die erst im Rahmen der Ersatzvornahme festgestellt wurden, als Ausschlussgrund heranziehen möchte, bleibt ihr als Herrin des Vergabeverfahrens überlassen.

Bei der verfahrensgegenständlichen Ausschlussentscheidung müssen diese nachgeschobenen Erwägungen unberücksichtigt bleiben.

Die am 07.08.2024 getroffene Ausschlussentscheidung, die der ASt im Rahmen des Bieterinformationsschreibens vom 21.08.2024 mitgeteilt wurde, ist aus o.g. Gründen vergaberechtswidrig. Ob die VSt ggf. erneut gegenüber der ASt den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB überprüfen möchte, bleibt ihr überlassen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung entsprechend fortzuführen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

a) Die VSt hat die Verfahrenskosten zu tragen, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist, § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB.

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c) Die BGl hat sich am Verfahren nicht in Schriftform beteiligt und keine Anträge gestellt. Sie hat daher das Risiko des Unterliegens nicht getragen und bekommt im Umkehrschluss dazu auch keine Aufwendungen erstattet.

d) Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, sodass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

e) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und Abs. 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x.xxx,– Euro.

Die VSt ist gemäß § 182 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit.

f) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen.