Eine Schätzung nach § 287 ZPO ist im Ausnahmefall auch im Bereich der Vergütungshöhe zulässig (hier: Höhe der Vergütung des Bauunternehmers, der Restleistungen im Rahmen einer Ersatzvornahme erbringt und abrechnet, bei unstreitiger Höhe des Einheitspreises und streitigem Aufmaß) mit der Maßgabe, dass lediglich die Mindestmengen der erbrachten Leistungen in Ansatz gebracht werden können.*)
OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2022 – 2 U 49/18
Gründe
A.
Der Kläger begehrt Restwerklohn für in den Jahren 2000 und 2001 ausgeführte Elektroinstallationsarbeiten. Das beklagte Land verteidigt sich inzwischen ausschließlich mit Gegenforderungen, die sich überwiegend auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten richten, die es im Wege der Aufrechnung und nunmehr auch im Wege der Widerklage geltend macht, nachdem der vom beklagten Land gegen den Kläger geführte Rechtsstreit (10 O 1633/05) mit dem vorliegenden Rechtsstreit des Klägers verbunden worden ist.
Unter dem 26.11.1999 erteilte das beklagte Land dem Kläger den Auftrag für die Elektroinstallation in dem Bauvorhaben “Neubau ###” (Anlage K3, Bd. I Bl. 53 – 10 O 1633/05). Grundlage war das Angebot des Klägers vom 26.03.1999 nebst verpreistem Leistungsverzeichnis (Anlage K1, Anlagenordner I). Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.
Im weiteren Verlauf unterbreitete der Kläger insgesamt 14 Nachtragsangebote, von denen das beklagte Land fünf ausdrücklich annahm. Insoweit wird auf die tabellarische Übersicht auf Seite 3 der Klageschrift (Bd. I Bl. 12) verwiesen.
Während der Ausführung der Arbeiten rügte das beklagte Land zahlreiche Mängel und sprach mehrere Teilkündigungen aus:
Hinsichtlich von Installationsleistungen an den Brüstungskanälen erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 62 f) gegenüber dem Kläger eine Mängelrüge gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 03.05.2001 gesetzt, bestimmte Mängel zu beseitigen, wobei auch auf frühere Mängelrügen Bezug genommen wurde. Bei einer Baustellenbegehung am 07.05.2001 war das beklagte Land der Auffassung, dass eine Vielzahl von Mängeln nicht beseitigt worden sei. Mit Schreiben vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.) sprach das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Brüstungskanäle aus (Pos. 5.550-5.740 und 7.010-7.260 des LV).
Zur Beseitigung von diversen Mängeln hinsichtlich der Leitungsführung und ähnlichem im Keller und der Tiefgarage setzte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) eine Frist bis zum 09.05.2001. Eine weitere Mängelrüge erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) unter Fristsetzung bis zum 10.05.2001. Unter Bezugnahme auf diese Mängelrügen sprach das beklagte Land mit Schreiben vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) eine Teilkündigung hinsichtlich der Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen für die Pos. 5.010-5.740 und 2.010-2.370 aus dem Leistungsverzeichnis Starkstrom vom 25.03.1999 aus. Dem Schreiben war eine Mängelliste beigefügt (Bd. I Bl. 73-77 – 10 O 1633/05). Der Kläger führte keine Mängelbeseitigungsarbeiten aus.
Betreffend die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern forderte das beklagte Land den Kläger mit Fax vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) auf, diese kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Fax vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) wurde der Beklagte erneut aufgefordert, die Leistungen bis zum 17.05.2001 um 11:00 Uhr fertig zu stellen, da die Leuchtmittel im Treppenhaus fehlten.
Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 14 verwiesen.
Am 17.05.2001 führten die Parteien einen Abnahmetermin zu den bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen des Klägers durch. Hierüber erstellte das beklagte Land eine “Teilabnahmebescheinigung”, der eine umfangreiche Mängelliste beigefügt wurde (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122-130), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.
Unter dem 07.06.2001 erteilte das beklagte Land der St. Elektro GmbH (im Folgenden: Firma ###) den Auftrag (Anlage K 30 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 131), Nacharbeiten an der Elektroinstallation, zunächst zu einem Auftragsvolumen von 40.000,00 DM, zu erbringen. Auf der Grundlage von fünf Nachträgen erhöhte sich die Auftragssumme auf 168.278,52 DM.
Mit Schreiben vom 28.08.2001 (Anlage K 26 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 105) erklärte das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Teilleistung Außenbeleuchtung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 26 Bezug genommen.
Nach vorangegangenen Aufforderungen vom 31.07.2001 (K 16 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 86) und vom 03.08.2001 (K 17 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 88, 89) an den Kläger, seine Leistungen zur Integration des Rolltores in die Ampelanlage vertragsgerecht zu erbringen, erhob das Staatshochbauamt mit Schreiben vom 06.08.2001 (K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) eine Mangelrüge vor Abnahme nach § 4 Nr. 7 VOB/B, da auch die Inbetriebnahme am 03.08.2001 trotz Vorliegens aller technischen Voraussetzungen gescheitert sei. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 16.08.2001 zur Vornahme einer mangelfreien Leistung gesetzt. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91), wurde dem Kläger eine weitere Frist bis zum 24.08.2001, 13:00 Uhr, zur Behebung der noch auftretenden Fehler gesetzt. Mit Schreiben vom 30.08.2001 (Anlage K 20 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 93) erklärte das beklagte Land, dass es dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Auftrag der Montage der Ampelsteuerung entziehe. Der Steuerschrank mit Inhalt sei bis zum 07.09.2001 durch den Kläger zu entfernen. Die Ampeln, die Verkabelung, die Induktionsschleifen und die Säule für den Kartenleser würden Bestandteil der Elektroanlage und durch das beklagte Land übernommen.
Der Kläger legte unter dem 03.11.2001 gegenüber dem beklagten Land seine Schlussrechnung (Anlage K6, Anlagenband IV), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Unter Anrechnung von Zahlungen auf Abschlagsrechnungen errechnete der Kläger eine Forderung in Höhe von 263.245,45 DM.
Die Firma ### rechnete ihre unter dem 14.06.2002 abgenommenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) in Höhe von 163.413,17 DM ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 33 Bezug genommen.
Unter dem 07.02.2003 erstellte das beklagte Land seinerseits eine Schlussrechnung über die Leistungen des Klägers (Anlage B 7, Anlagenband I). Ausgehend von einem darin geprüften Anspruch aus der Werklohnforderung des Klägers errechnete das beklagte Land unter Berücksichtigung von Gegenforderungen eine Überzahlung des Klägers in Höhe von 45.711,26 DM, entsprechend 23.371,80 €.
Am 03.02.2003 (Anlage K 60 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 194) erhob das beklagte Land eine Mängelrüge hinsichtlich von Funktionsstörungen der Schrankenanlage dahingehend, dass die Schranke zu zeitig schließe, so dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei. Leistungen zu einer Schrankenanlage mit Ein- und Ausfahrtschranke gehörten zu den Leistungen des Klägers (Titel 9 des LV Positionen 9.010 ff., Anlagenordner I (blau) (1660/05)). Die Leistungen waren am 03.07.2001 abgenommen worden. Der Kläger lehnte die Mängelbeseitigung ab. Das beklagte Land beauftragte wiederum die Firma ### mit der Behebung der Mängel (Anlage K 63 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 198) aufgrund von deren Angebot (Anlage K 64 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 200). Die Firma ### führte die Arbeiten aus und stellte sie mit einem Betrag von 1.944,90 € netto in Rechnung (Anlage K 66 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 205 – 208), den das beklagte Land vom Kläger ersetzt verlangt.
Mit der nach Widerspruch im Mahnverfahren bei dem Landgericht Magdeburg eingereichten Anspruchsbegründung vom 24.06.2005 hat der Kläger Restwerklohn in Höhe von 133.754,83 € nebst Verzugszinsen sowie Zahlung von weiteren 11.070,49 € wegen einer zu Unrecht gezogenen Bürgschaft verlangt. Der Kläger hat sich hierzu auf seine Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K6, Anlagenband IV) gestützt. Außerdem hat der Kläger die Erstattung des Betrages verlangt, den das beklagte Land im Wege der Durchsetzung einer Bürgschaft in Höhe von 21.651,00 DM (entsprechend 11.070,49 €) erzielt hat.
Das beklagte Land hat die Berechtigung des Werklohnanspruchs des Klägers weitgehend bestritten und – unter Bezugnahme auf den oben dargestellten vorprozessualen Schriftverkehr – wegen erheblicher Mängel der Werkleistung Gewährleistungsansprüche geltend gemacht und insbesondere die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten verlangt.
Gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) hat das beklagte Land außerdem behauptet, dass die diesbezüglichen Arbeiten des Klägers mangelhaft gewesen seien, weil die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30 – 45 cm verlegten Kabel – unstreitig – nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren.
Hinsichtlich der Integration der Rolltoranlage in die Ampelsteuerung hat das beklagte Land im Wesentlichen behauptet, dass sich insbesondere im Ergebnis der fehlgeschlagenen Abnahmetermine herausgestellt habe, dass der Kläger fachtechnisch nicht in der Lage gewesen sei, die Rolltorsteuerung mit der Ampelsteuerung zu koordinieren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 21.12.2005 (Bd. III Bl. 17 ff. in 10 O 1633/05) Bezug genommen.
Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche für Trockenbau, Malerarbeiten und Reinigung hat das beklagte Land behauptet, dass der Kläger weitere Schäden verursacht habe. So seien Gipskartonplatten in verschiedenen Stockwerken durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden und hätten ausgewechselt werden müssen. Fehlbohrungen für Lichtschalter bzw. Steckdosen hätten geschlossen werden müssen, außerdem habe es Materialtransport und Schutträumung gegeben (Anlagen K 38 bis K 40 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 35 – 37). Am 12.03.2001 habe die Rasterdecke neu ausgerichtet werden müssen, da Angestellte des Klägers die Decken verschoben hätten (Anlage K 41 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 165). Insgesamt seien zur Schadensbeseitigung 51 Arbeitsstunden der Firma ### GmbH angefallen. Wegen der Beschädigungen der Gipskartonwände und Deckenbohrungen seien auch Malerarbeiten erforderlich gewesen, die durch die Firma ### Malerarbeiten GmbH in Stundenlohnarbeiten erbracht worden seien (Anlagen K 42-45a in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 168 ff.).
Wegen weiterer Einzelheiten zu den geltend gemachten Gegenforderungen des beklagten Landes wird insb. auf den Schriftsatz vom 21.12.2005, Bd. III Bl. 8 ff., 10 O 1633/05, verwiesen.
Der Kläger hat gegenüber den Mängelrügen, verzeichnet in den Anlagen K 9 und K 10, bestritten, dass seine Leistungen mangelhaft gewesen seien.
Gegenüber dem vom beklagten Land geltend gemachten Anspruch wegen mangelhafter Tiefbauarbeiten hat der Kläger behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, zur Anwendung kämen hingegen ein Warnband oder Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband.
Gegenüber dem geltend gemachten Anspruch wegen Mehrkosten für die Dokumentation der Verteilungen, die die Fa. St. in ihrer Schlussrechnung unter Position 10.4.001 (Erstellen von Verteilerplänen) mit 3.180,00 DM netto abrechnete (Bd. I Bl. 152 in 10 O 1633/05), hat der Kläger behauptet, dass die Dokumentation seinerseits mit Inbetriebnahme der Verteilungen in den einzelnen Verteilungen hinterlegt worden seien. Außerdem sei eine vervollständigte Dokumentation fristgerecht am 25.05.2001 dem Staatshochbauamt übergeben worden. Hierbei habe es sich um eine Zusatzleistung gehandelt.
Gegenüber dem vom beklagten Land verlangten Ersatz von Mehrkosten wegen der Integration der Rolltoranlage hat der Kläger behauptet, dass seine Leistungen mangelfrei gewesen seien. Die aufgetretenen Probleme seien nicht vom Kläger zu verantworten, sondern einer mangelnden Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen Bauherr, Planer, Rolltorbauer, S., Industrie M. mit dem Kläger geschuldet. In einem Prozess vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen sei festgestellt worden, dass die Steuerung fehlerfrei laufe und somit fehlerfrei geliefert worden sei. Insoweit wird ergänzend auf den Vortrag in der Berufungsbegründung vom 22.06.2018, Bd. IX Bl. 194, 195, und die in Bezug genommenen Anlagen 11 und 12 (Bd. IX Bl. 77, 78) verwiesen.
Das Landgericht hat zunächst Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen ### vom 12.06.2007 (Anlagenband III) und vom 08.10.2008 (Bd. V Bl. 1 ff.).
Das beklagte Land hatte seinerseits einen Rechtsstreit gegen den Kläger vor dem Landgericht Magdeburg (Aktenzeichen 10 O 1633/05) angestrengt und Zahlung von 32.242,72 € verlangt. Nachdem über längere Zeit das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, hat das Landgericht ebenfalls Beweis erhoben über Mängel der Werkleistung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ### und durch Vernehmung von Zeugen. Mit Beschluss vom 07.01.2013 (Bd. V Bl.119 in 10 O 1633/05) hat das Landgericht den Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit (10 O 1660/05) ausgesetzt.
In diesem Rechtsstreit hat das Landgericht – auch unter Verwertung der Beweisaufnahme aus dem Rechtsstreit 10 O 1633/05 – am 22.11.2012 ein Urteil verkündet und die Klage abgewiesen (Bd. VI Bl. 2 ff.).
Auf die Berufung des Klägers hat das OLG Naumburg mit Urteil vom 07.11.2014, Az. 10 U 58/12 (Bd. VI Bl. 194 ff.), das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 22.11.2012 einschließlich des Verfahrens aufgehoben, soweit das Landgericht die Klage im Umfang von 49.389,57 € nebst Verzugszinsen abgewiesen hatte. Insoweit ist das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden. Dabei hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass (wegen insoweit fehlender Berufungsangriffe des beklagten Landes) bindend festgestellt sei, dass der Kläger einen Werklohnanspruch in Höhe von 46.537,64 € habe. Zu überprüfen sei lediglich, ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch in Höhe von 2.851,93 € habe. Außerdem ist das Verfahren zurückverwiesen worden, weil die Feststellungen des Landgerichts zu den Gegenansprüchen des beklagten Landes verfahrensfehlerhaft seien, u. a. wegen der Verwertung von Beweisergebnissen aus dem Rechtsstreit
10 O 1633/05.
Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht Beweis erhoben über die weitere Werk-lohnforderung des Klägers durch Vernehmung des Zeugen ###. Mit Beschluss vom 16.12.2015 (Bd. VII Bl. 49 f.) hat das Landgericht die beiden Verfahren 10 O 1660/05 und 10 O 1633/05 verbunden. Mit Beschlüssen vom 18.03.2016 und 28.12.2016 (Bd. VIII Bl. 66 ff.) hat das Landgericht wegen der Gegenforderungen des beklagten Landes die Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### angeordnet, das der Sachverständige unter dem 10.09.2017 erstattet hat (Bd. VIII Bl. 92 ff.).
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 49.389,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2001 zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 32.242,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Das beklagte Land hat gegenüber dem Kläger zusätzlich titulierte Restansprüche aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96), in Höhe von insgesamt 6.402,01 € geltend gemacht. Es hat wegen des behaupteten Gegenanspruchs die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt und die errechnete verbleibende Restforderung im Wege der Widerklage geltend gemacht.
Das Landgericht hat am 18.04.2018 das hier angefochtene Urteil verkündet. Darin hat es die Klage abgewiesen, weil der Kläger zwar einen Anspruch in Höhe von 49.389,57 € habe, dieser aber durch Aufrechnung mit den Gegenansprüchen des beklagten Landes erloschen sei. Das Landgericht hat Gegenansprüche des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 56.209,32 € für begründet gehalten (gemäß Aufstellung auf Seite 27, 28 des angefochtenen Urteils, Bd. IX Bl. 133 f.) und den “überschießenden” Betrag von 6.819,75 € im Rahmen der Widerklage zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen das ihm am 24.04.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.05.2018 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22.06.2018, eingegangen am 24.06.2018, begründet.
Damit rügt der Kläger im Wesentlichen, dass das Landgericht auf seinen Vortrag zur Begründung der Klageforderung nicht hinreichend eingegangen sei und sich rechnerische Unstimmigkeiten insbesondere hinsichtlich der Gegenforderungen des beklagten Landes ergäben. Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag dazu, dass seine Leistungen nicht mangelhaft gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 22.06.2018 (Bd. IX Bl. 186 ff.) sowie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 03.10.2018 (Bd. X Bl. 31 f.), vom 29.11.2019 (Bd. X Bl. 156 ff., vom 11.05.2020 (Bd. XI Bl. 1 ff., vom 08.08.2021 (Bd. XI Bl. 94 ff. sowie vom 30.06.2022 (Bd. XI Bl. 116 ff.) Bezug genommen, in denen der Kläger auch der Anschlussberufung entgegen getreten ist.
Das beklagte Land hat mit Schriftsatz vom 30.08.2018 Anschlussberufung eingelegt, nachdem die Berufungserwiderungsfrist bis zum 30.08.2018 verlängert worden war. Mit der Anschlussberufung hat das beklagte Land zunächst beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Kläger zu einer Zahlung von weiteren 8.780,73 € nebst Verzugszinsen zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 20.01.2020 hat das beklagte Land seine Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € zurückgenommen.
Das beklagte Land tritt der Berufung des Klägers entgegen und rügt mit der Anschlussberufung im Wesentlichen, dass dem beklagten Land weitergehende Gegenansprüche zustünden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anschlussberufungsschrift nebst Berufungserwiderung vom 30.08.2018 (Band X Bl. 16 ff.) sowie auf die weiteren Schriftsätze vom 08.01.2019 (Bd. X Bl. 33 f.), vom 20.01.2020 (Bd. X Bl. 198 ff.) und vom 15.06.2020 (Bd. XI Bl. 23) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.389,57 € nebst Verzugszinsen (wie oben) zu zahlen,
sowie die Widerklage abzuweisen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an das beklagte Land weitere 6.420,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2005 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschlüssen vom 29.08.2019 und vom 08.04.2020 Hinweise erteilt und aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### eingeholt, das dieser unter dem 24.06.2021 erstattet hat und auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Parteien hatten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Beschluss vom 20.10.2022 hat der Senat nach schriftlicher Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Erklärungsfrist bis zum 11.11.2022 angeordnet.
B.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes im Ergebnis keinen Erfolg hat.
Im Ergebnis ist die Klage teilweise begründet. Der vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellte Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 49.389,57 €, der auch mit der Anschlussberufung des beklagten Landes nicht angegriffen worden ist, ist in Höhe von 47.934,93 € gemäß § 389 BGB erloschen, da das beklagte Land mit Gegenforderungen in dieser Höhe wirksam aufgerechnet hat. Der Kläger hat einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.454,64 €.
Die Widerklage des beklagten Landes ist unbegründet.
I.
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
1. Ohne Erfolg ist der Einwand des Klägers, dass sein Klageantrag aus dem Schriftsatz vom 19.03.2018 auf Zahlung von 84.392,26 € nebst Zinsen vom Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt worden sei.
Maßgeblich ist der Antrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2018 gestellt hat, nämlich auf Zahlung von 49.389,57 € nebst Zinsen. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dieser Antrag auch sachgerecht war, da das Oberlandesgericht mit Urteil vom 07.11.2014 das Urteil nur in diesem Umfang aufgehoben und zurückverwiesen hatte und die Klage darüber hinaus rechtskräftig abgewiesen war; der weitergehende Antrag im Schriftsatz vom 19.03.2018 wäre deshalb unzulässig gewesen.
2. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht dem beklagten Land einen Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) in Höhe von 32.489,72 € zuerkannt hat (Seite 15, 16 des angefochtenen Urteils).
Denn dem beklagten Land steht nur ein Anspruch in Höhe von 18.927,41 € zu.
a) Die Berufung hat im Umfang von 7.458,00 DM (entsprechend 3.813,21 €) und 558,16 DM (entsprechend 285,38 €) Erfolg, weil dem beklagten Land ein Betrag von 32.489,72 € zuerkannt, dieser Betrag aber vom beklagten Land für Stundenlohnarbeiten gar nicht gefordert worden ist. Das beklagte Land hat aufgrund der Hinweise des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2005 seine Gegenforderung für den Komplex Verteilungen und Kellerinstallationen im Schriftsatz vom 21.12.2005 (in 10 O 1633/05) nochmals begründet. Dort wird zwar die Summe von 63.544,36 DM errechnet, die den dem zuerkannten Betrag von 32.489,72 € entspricht. In dieser Summe sind aber nur 55.528,20 DM für Stundenlohnarbeiten enthalten, während sich ein Betrag von 7.458,00 DM auf Mehrkosten für (weitere) Mängelbeseitigungsarbeiten an den Verteilungen bezieht und ein weiterer Betrag von 558,16 DM für Mängelbeseitigungsarbeiten an den Installationen. Über diese beiden Teilbeträge hat das Landgericht – auch nochmals – gesondert entschieden (Seite 16: Titel 02 Pos. 01 bzw. Seite 19: Titel 02 Pos. 04), weshalb die Teilbeträge in Höhe von insgesamt 4.098,59 € an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen und herauszurechnen sind. Hierzu hat der Senat sowohl im Beschluss vom 29.08.2019 als auch im Beschluss vom 08.04.2020 Hinweise erteilt, denen das beklagte Land nicht mehr entgegen getreten ist.
b) Hinsichtlich des verbleibenden Betrages von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) hat die Berufung teilweise Erfolg.
Das beklagte Land hat einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 in Höhe von insgesamt 18.927,41 € in der Folge der wirksamen Teilkündigungen vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) und vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.).
aa) Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Einschlägig ist die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. April 1998 (BAnz 6414), die vom 14.04.1998 bis zum 31.01.2001 in Kraft war, da der streitgegenständliche Auftrag Nr. 1983/99 am 26.11.1999 erteilt wurde.
Das BGB ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden; die im Urteil genannten Vorschriften beziehen sich auf diese Fassung des BGB.
bb) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 für die Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen der Positionen 5.010 – 5.740 und 2.010 – 2.370 aus dem Leistungsverzeichnis durch die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.
Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 setzt voraus, dass die Leistungen des Auftragnehmers schon während der Ausführung als mangelhaft erkannt werden und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.
(1) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.
Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie in den Schreiben des beklagten Landes vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Das Landgericht hat seine Überzeugung auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 sowie auf das Gutachten des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 und seine Erläuterungen in der Sitzung vom 21.03.2012 gestützt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat es die Aussage des Zeugen ###, der das Vorliegen der Mängel aus Sicht des Landgerichts nachvollziehbar bestätigt hat, sowie die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ### zutreffend wiedergegeben und rechtsfehlerfrei gewürdigt.
(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit den Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) erfolglos Fristen zur Mängelbeseitigung, zuletzt bis zum 10.05.2001, gesetzt und die Auftragsentziehung angedroht.
cc) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen laut Mängelliste aus der Begehung vom 07.05.2001 gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.
(1) Auch diese Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.
Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie im Schreiben des beklagten Landes vom 20.04.2001 (Anlage K6 in 10 O 1633/05, Band I Bl. 62) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Auch hier ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, weil die o.g. Voraussetzungen vorliegen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge ### hat in der Sitzung vom 14.09.2011 ausführlich zu den in der Anlage K 6 enthaltenen Mängeln an den Brüstungskanälen ausgesagt und diese umfänglich bestätigt. Dies steht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen ### in dessen Gutachten vom 10.09.2017. Der Sachverständige hat auch dazu Stellung genommen, dass diese Mängel nicht auf Ausschreibungsfehler, sondern auf Montagefehler zurückzuführen seien. Diese Beweiswürdigung hat der Kläger nicht substantiiert angegriffen, so dass keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6) eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 03.05.2001 erfolglos gesetzt, da bei der Baustellenbegehung vom 07.05.2001 festgestellt worden ist, dass die Mängel nicht beseitigt worden waren. Außerdem ist die Auftragsentziehung angedroht worden.
dd) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.
Das beklagte Land hat jedoch nicht bewiesen, dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) entstanden sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Landgericht und der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 kann nur von Kosten für die Beseitigung der von den genannten Teilkündigungen betroffenen Mängel in Höhe von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €, ausgegangen werden.
Denn auch aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme durch Erstattung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen ### lässt sich der erforderliche Betrag zur Mängelbeseitigung (betreffend die Stundenlohnarbeiten) nicht exakt feststellen.
(1) Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021 ausgeführt, dass er davon ausgehe, dass die Stundenlohnarbeiten der Firma ###, die in der Anlage B 72 (Bd. VIII Bl. 45-48) genannt seien, für die Beseitigung der Mängel gemäß den Mängelrügen vom 26.04.2001 und vom 08.05.2001 (Anlagen K 8 und K 9) an den Verteilungen und Kellerinstallationen erforderlich gewesen seien. Allerdings könne er die tatsächlich geleisteten Stunden im Nachhinein nicht kontrollieren, da entsprechende Unterlagen fehlten und auch mit hohen Wahrscheinlichkeit nicht mehr eingeholt werden könnten, da vorgeschriebene Aufbewahrungsfristen überschritten seien.
Hinsichtlich der Mängel der Werkleistungen des Klägers gemäß der Mängelrüge vom 20.04.2001 (Anlage K 6) an den Brüstungskanälen hat der Sachverständige ausgeführt, dass die in den Anlagen B 72 und K 75 genannten Arbeiten mindestens zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen seien, wobei bei weitem nicht alle Mängel behoben worden seien. Auch hier könne er zwar die angegebenen Stunden (der Firma ###) nicht konkret nachberechnen, er schätze jedoch ein, dass die Anzahl der abgerechneten Stunden gerechtfertigt sei.
Insgesamt hat der Sachverständige zwar die vom beklagten Land geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 55.528,80 DM als gerechtfertigt angesehen. Denn es seien bei weitem nicht alle Mängel behoben worden und für eine Behebung der gesamten Mängel wären weitaus höhere Kosten entstanden.
Mit den vom Kläger konkret erhobenen Einwendungen, dass ein Teil der genannten Stundenlohnarbeiten der Firma ### dazu gedient habe, spätere Auftragserweiterungen oder Arbeiten auszuführen, die nicht zum Leistungssoll des Klägers gehört hätten, hat sich der Sachverständige nicht auseinandergesetzt.
Der Sachverständige hat nachvollziehbar begründet, dass ihm genauere Angaben nicht möglich seien, da er das streitgegenständliche Objekt, den Neubau des ###, erstmals bei seinen Vorortterminen am 12.03.2007 bis zum 15.03.2007 gesehen habe, also fast 6 Jahre, nachdem der Auftrag dem Kläger entzogen worden war und immerhin 4 Jahre, nachdem die Firma ### ihre Arbeiten beendet hatte. Schon damals hätten Schwierigkeiten in der Begutachtung bestanden, da nach den einzelnen Teilkündigungen gegenüber dem Kläger keine Vor-Ort-Bestandsaufnahmen stattgefunden hätten. Dies lasse sich nicht mehr nachholen.
(2) Die Beweislast für die bei der Fertigstellung der Leistung durch einen Dritten entstandenen Kosten trifft das beklagte Land. Es wäre auch Sache des beklagten Landes gewesen, eine ordnungsgemäße Dokumentation hinsichtlich der von der Firma ### vorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten vorzunehmen, der im Einzelnen zu entnehmen gewesen wäre, welche Mängel mit welchem Aufwand beseitigt worden sind. Einzelheiten hierzu lassen sich indes den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den Rechnungen der Firma ### und den ergänzend gefertigten Anlagen K 75 und B 72, nicht entnehmen. Deswegen lassen sich keine exakten Feststellungen mehr treffen, wie der Sachverständige ### plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat.
(3) Der von der Firma ### berechnete Stundensatz von 56,20 DM ist allerdings ortsüblich und angemessen gewesen, wie der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seiten 10 und 11, plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat. Der Sachverständige hat den Stundensatz der Firma ### nicht nur mit denen der Firma ### verglichen, sondern auch mit denen eines anderen kleineren Unternehmens (### GmbH aus ###), die ebenfalls rund 10 % über den Preisen der Firma ### lagen. Eine Überhöhung des von der Firma ### geltend gemachten Stundensatzes liegt damit nicht vor.
(4) Die Schwierigkeiten bei der Feststellung der exakten Stundenzahl führen indes nicht dazu, dass dem beklagten Land überhaupt kein Ersatzanspruch zusteht. Denn aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und nach dem gesamten Akteninhalt steht fest, dass die Werkleistungen des Klägers mangelhaft gewesen sind und dass durch die Firma ### erhebliche Leistungen zur Fertigstellung erbracht worden sind.
Die aus der Beweisaufnahme erlangten Erkenntnisse bieten dem Senat eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO, die auch im Bereich einer vertraglichen Vergütung im Ausnahmefall mit der Maßgabe zulässig ist, dass lediglich das Mindestmaß der erbrachten Teilleistungen in Ansatz gebracht wird (z.B. Senatsurteil vom 19.02.2020, 2 U 177/12; BGH, Urteil vom 23.09.2004, VII ZR 173/03). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil aufgrund der Schwierigkeiten im Bauablauf, zu denen auch der Kläger nicht unerheblich beigetragen hat, ein nachträgliches Aufmaß nicht mehr möglich ist.
Der Senat hält es für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mindestens angefallen ist. Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass sogar der gesamte geltend gemachte Betrag von 55.528,80 DM angefallen sei, da noch nicht einmal alle Mängel beseitigt worden seien. Das erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Unsicherheiten hinsichtlich der Tatsachenfeststellung durch den Sachverständigen zu weitgehend. In Anbetracht der Vielzahl von Mängeln hält der Senat jedoch einen Betrag in Höhe von 2/3 der geltend gemachten Kosten für angemessen, mithin einen Betrag von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €.
ee) Das beklagte Land konnte sich zur Begründung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) indes nicht auf Mängel stützen, die der Teilkündigung vom 17.05.2001 (K14) zugrundelagen. Diese Teilkündigung bezog sich auf die fehlende Fertigstellung der Treppenhaus- und Flurbeleuchtung.
Es fehlt jedoch seitens des beklagten Landes an einer konkreten Beschreibung der Mängel, die dieser Teilkündigung zugrunde lagen und die durch die Fa. ### im Rahmen der Stundenlohnarbeiten beseitigt worden sind. Aus den Anlagen K 11 bis K 13 ergibt sich nichts Konkretes, was – durch Sachverständigengutachten – hätte darauf überprüft werden können, ob die in den Anlagen K 75 und B 72 aufgeführten Arbeiten der Fa. ### der Beseitigung dieser Mängel gedient haben. Deshalb hat der Senat insoweit von einer ergänzenden Beweisaufnahme abgesehen. Den diesbezüglich mit Beschluss vom 08.04.2020 erteilten Hinweisen ist das beklagte Land nicht entgegen getreten.
ff) Die übrigen Angriffe des Klägers gegenüber diesem Teilanspruch des beklagten Landes haben keinen Erfolg. Insoweit wird auf die ausführlichen Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019, Seiten 4 – 6, Bezug genommen.
3. Die Berufung des Klägers hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Gegenforderung in Höhe von 1.436,23 € zu Titel 02 Position 02 (Leuchtmittel und Mängelbeseitigung Flurbeleuchtung) hat teilweise Erfolg.
Das beklagte Land hat lediglich einen Anspruch in Höhe von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 €.
Der Anspruch folgt aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998. Nach § 5 Nr. 4 VOB/B 1998 kann ein Auftrag entzogen werden, wenn dem Auftragnehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene Frist gesetzt worden ist, wenn er mit der Vollendung in Verzug gerät oder Arbeitskräfte, Geräte etc (Nr. 3) so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Das beklagte Land forderte den Kläger mit Faxschreiben vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) und vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) erfolglos auf, die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden.
Es steht auch fest, dass die Leuchtmittel fehlten. Das Landgericht hat seine Überzeugung insoweit fehlerfrei auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05) gestützt, woran der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden ist. Außerdem hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die Leuchtmittel entwendet worden seien, so dass das Fehlen inzwischen unstreitig geworden ist. Vor Abnahme trägt indes grundsätzlich der Kläger das Risiko des Abhandenkommens. Jedenfalls hat er nichts dazu vorgetragen, warum das beklagte Land für das Abhandenkommen verantwortlich sein sollte. Dass das Fehlen der Leuchtmittel in der Mängelliste zum Teilabnahmeprotokoll vom 17.05.2001 (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122) nicht ausdrücklich enthalten ist, ist unschädlich. Dass das beklagte Land das Fehlen immer wieder gerügt hat, ergibt sich hinreichend aus den Anlagen K 12 und K13.
Das beklagte Land hat aber lediglich einen Fertigstellungsaufwand in Höhe von 750,94 € nachgewiesen. Denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011, Seite 8, ist das Nichtvorhandensein von 95 Leuchtmitteln nachgewiesen. Der Sachverständige hat pro Leuchte einen Einheitspreis von 15,46 DM als angemessen angesetzt, wonach sich ein Betrag von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 € errechnet.
4. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er sich gegen die Gegenansprüche des beklagten Landes auf Mängelbeseitigung und Minderung in Bezug auf die Brüstungskanäle (Titel 02. Position.03, Seite 18 des angefochtenen Urteils) wendet.
a) Der Anspruch des beklagten Landes auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 2.182,44 DM, entsprechend 1.115,86 €, folgt aus § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998.
Das beklagte Land hat, wie bereits unter 2. b) cc) ausgeführt, dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.
Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 1.115,86 € hat das Landgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 (in 10 O 1633/05) zutreffend als bewiesen angesehen. Der Sachverständige hat nach seinen Ausführungen die Rechnung der Firma ### überprüft. Er hat keine unberechtigten Positionen und Preise festgestellt. Auch wenn der Sachverständige weiter ausgeführt hat, dass er nach so vielen Jahren nicht mehr feststellen könne, ob die einzelnen Mengen und Materialien laut Rechnung mit den tatsächlichen Materialien und Mengen zu 100 % identisch seien, sind seine Ausführungen insoweit angesichts der vergleichsweise moderaten Kosten trotz der Vielzahl von festgestellten Mängeln ausreichend.
Soweit der Kläger meint, dass die Anlagen K 6 und K 7 durch die Anlagen K 8 und K 9 “entkräftet” bzw. “aufgehoben” würden, verkennt er, dass es jeweils um verschiedene Leistungen des Klägers geht, die getrennt betrachtet worden sind, jeweils erhebliche Mängel festgestellt worden sind, aufgrund derer verschiedene Teilkündigungen (Anlagen K 7 und K 10) ausgesprochen worden sind.
b) Das beklagte Land hat auch den geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Werk-lohns in Höhe von 6.000,00 DM, entsprechend 3.067,75 €, der sich aus § 13 Nr. 6 VOB/B 1998 i.V.m. §§ 634 Abs. 1 und 4, 472 Abs. 1 BGB a. F. ergibt.
Das beklagte Land hat sich entschieden, die o.g. Mängel an den Brüstungskanälen durch die Fa. ### nur teilweise abstellen zu lassen und die Vergütung des Klägers im Übrigen zu mindern. Die Unzumutbarkeit der kompletten Mängelbeseitigung hat das beklagte Land schlüssig dargelegt, weil es erforderlich gewesen wäre, sämtliche Brüstungskanäle auszubauen und durch neue zu ersetzen; dies ist aber aus Zeit- und Kostengründen nicht möglich gewesen.
Zur Berechnung der Minderung gemäß § 634 Abs. 4 i. V. m. § 472 Abs. 1 BGB a.F. hat das beklagte Land den Vergütungsanspruch des Klägers für die Position 05.610 als Ausgangspunkt gewählt, allerdings in reduzierter Höhe von 36.140,37 DM gemäß der vom beklagten Land selbst aufgestellten Schlussrechnung.
Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 25.11.2011 bestätigt, dass die vom beklagten Land vorgenommene Minderung um 1/6 angemessen ist. Nach seinen Ausführungen wäre sogar ein Komplettaustausch der Brüstungskanäle nötig gewesen. Deshalb wird der Kläger durch diese Vorgehensweise des beklagten Landes keinesfalls benachteiligt, weil er i. E. rund 30.000,00 DM Vergütung für eine Leistung erhält, die nach den Ausführungen des Sachverständigen ### unbrauchbar gewesen ist.
Dem Minderungsanspruch steht auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht entgegen, dass zunächst bestimmte Mengen und Massen in der Rechnungsprüfung des beklagten Landes als ausgeführt angesehen wurden. Dies hindert das beklagte Land nicht daran, Mängel der Leistung zu rügen und Rechte daraus geltend zu machen.
5. Gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch hinsichtlich der zusätzlichen Kosten für den Tiefbau in Höhe von 6.412,51 DM netto, entsprechend 3.278,66 €, hat die Berufung in geringem Umfang Erfolg.
a) Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B lediglich in Höhe von 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €, für Mangelerkundungskosten.
aa) Einen Mangel der Werkleistung des Klägers hat das beklagte Land schlüssig dargelegt. Denn es ist mittlerweile unstreitig, dass die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30-45 cm verlegten Kabel nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren, wie es das beklagte Land gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) behauptet hat.
Demgegenüber ist das Bestreiten des Klägers unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Der Kläger hat zwar behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, sondern Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband zur Anwendung kämen. Nicht hinreichend ausgeführt hat jedoch der Kläger, wie er die Leistung konkret ausgeführt hat, also welche Schutzmaßnahmen er vorgenommen haben will, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger überhaupt Schutzmaßnahmen getroffen hat.
bb) Durch den Mangel ist dem beklagten Land ein Schaden in Höhe der Kosten für die Mangelsuche entstanden.
Das beklagte Land war berechtigt, die Ursache für den Mangel der nicht funktionierenden Außenbeleuchtung durch die Fa. ### erkunden zu lassen. Da dem Kläger die Fortführung der Leistungen für die Außenbeleuchtung entzogen worden war und die Leistungen von der Fa. ### fertig gestellt worden waren, hätte auch die Fa. ### für die Mängelbeseitigung verantwortlich sein können. Im Zuge der Fehlersuche stellte sich dann eine Beschädigung der durch den Kläger verlegten Leitungen heraus, die ihre Ursache in dem – zu unterstellenden – fehlenden Schutz der Leitungen hatte.
Eine vorherige Fristsetzung gegenüber dem Kläger war wegen der dargestellten Umstände entbehrlich.
cc) Mit seiner Berufung behauptet der Kläger nur noch, dass es sich bei den geltend gemachten Positionen des Titels 04 der Rechnung der Fa. ### (Anlage K 33) um Arbeiten handele, die zur für die Ausführung der Leistungen des Titels 10.3 erforderlich gewesen seien. Diesem Vortrag fehlt es ersichtlich an Substanz.
dd) Mangels substantiierten Bestreitens des Klägers ist ein Anspruch des beklagten Landes hinsichtlich der Rechnungspositionen 04.001 bis 04.005 und 04.008 und 04.010, die für die Fehlersuche aufgewendet werden mussten, zu bejahen. Dies ergibt einen Gesamtbetrag von insgesamt 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €.
b) Keinen Anspruch hat das beklagte Land hingegen hinsichtlich der eigentlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Dies betrifft die Pos. 04.006 (658,02 DM) und 04.007 (141,75 DM) aus der Rechnung der Fa. ### Anlage (Anlage K 33), die das Anbringen des Kabelschutzes und des Trassenwarnbandes betreffen.
Denn insoweit fehlt es jedenfalls an einer Aufforderung an den Kläger, die bei der Aufgrabung festgestellten Mängel an der Werkleistung des Klägers zu beseitigen. Das beklagte Land hat eine solche nicht vorgetragen, auch nicht innerhalb der selbst erbetenen Frist. Auch die Entbehrlichkeit einer solchen Fristsetzung ist nicht dargetan. Insoweit wird auf die Hinweise im Senatsbeschluss vom 29.08.2019 Bezug genommen.
6. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch für die Überarbeitung der Dokumentation (Titel 10 Pos. 04) in Höhe von 2.688,80 DM (entsprechend 1.374,76 €).
Der Anspruch des beklagten Landes ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998. Die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10, in 10 O 1633/05) wegen der Mängel an den Verteilungen und Kellerinstallationen ist wirksam erklärt worden, wie bereits oben unter Ziff. 2 b) bb) ausgeführt worden ist.
Da aufgrund der Beweisaufnahme von mangelhaften Leistungen des Klägers bei den Verteilungen auszugehen ist, musste neben der Beseitigung der Mängel auch die entsprechende Dokumentation nachgebessert werden. Zur Mangelhaftigkeit der Leistungen hinsichtlich der Verteilungen hat der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 12.06.2007 (Seiten 7 und 8) ausgeführt, dass die Verteilungen grob mangelhaft gewesen seien und es an notwendigen Prüfprotokollen, Übersichtsschaltplänen und Stücklisten gefehlt habe.
Das Landgericht hat dem beklagten Land auch nur die von der Fa. ### unter der Pos. 10.4.001 abgerechnete Dokumentation zu den Verteilerplänen zuerkannt, nicht hingegen die Überarbeitung von Installationsplänen (Position 10.4.002).
Soweit der Kläger bemängelt, dass ausweislich der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) die Firma ### 3.180,00 DM, entsprechend 1.645,91 €, verlangt habe und die Zahlenangaben im Urteil mit der Schlussrechnung nicht übereinstimmten und eine korrekte Aufklärung nicht erfolgt sei, verkennt er, dass Landgericht dem beklagten Land einen geringeren Betrag, nämlich nur 1.374,76 €, zuerkannt hat, weil es von dem Rechnungsbetrag den vom Kläger im verpreisten Grund-LV genannten Betrag von 491,20 DM abgezogen hat, woraus sich wiederum ergibt, dass nur die Mehrkosten vom Kläger verlangt worden sind, auf die das beklagte Land einen Anspruch hat.
7. Die Berufung des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruchs wegen der mangelhaften Integration der Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung der Ein-/Ausfahrt der Tiefgarage in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €).
Anspruchsgrundlage für den Mehrkostenanspruch des beklagten Landes ist wiederum § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B 1998.
a) Das beklagte Land hat dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 den Auftrag für die Montage der Ampelanlage nebst Steuerschrank durch die Teilkündigung vom 30.08.2001 (Anlage K 20, Bd. I Bl. 93 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.
aa) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.
(1) Der Kläger hat im Rechtsstreit zugestanden, dass er die Leistungen hinsichtlich der Einbindung des Rolltors übernommen hat. Dass die Einbindung des Rolltors bis zur Teilkündigung vom 30.08.2001 nicht mangelfrei funktioniert hat, ist unstreitig. Der Kläger hat zwar in der Klageerwiderung vom 12.08.2005 (Bd. II Bl. 1 ff.in 10 O 1633/05) Bedenkenanmeldungen erwähnt. Es kann jedoch nicht nachvollzogen werden, inwieweit sich aus diesen Bedenkenanmeldungen, die nicht weiter substantiiert worden sind, Gründe ergeben sollen, warum die Integration des Rolltors nicht gelingen konnte.
(2) Das Landgericht hat das Vorliegen von Mängeln aufgrund der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 89 f. in 10 O 1633/05) rechtsfehlerfrei festgestellt. Das beklagte Land hat seine Behauptung, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, die Rolltorsteuerung in die Ampelsteuerung zu integrieren, bewiesen.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Der Zeuge ### hat in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 die Mängel im Einzelnen nachvollziehbar und plausibel beschrieben. Er hat ausgesagt, dass der vorgegebene Algorithmus nicht funktioniert habe. Der jeweilige Berechtigte habe mit einer Benutzerkarte die Rolltoranlage aktivieren sollen, dann habe sich die Ampel auf Grün schalten sollen und wenn die Ampel auf Grün gestanden habe, habe das Rolltor offen sein sollen. Dies habe nie funktioniert, so sei z.B. die Ampel grün gewesen, das Rolltor jedoch noch geschlossen. Die Firma ###, die den Schaltschrank gestellt habe, habe sich beschwert, dass Elemente gefehlt hätten. Es sei Aufgabe des Klägers gewesen, die Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung zu integrieren.
(3) Die Einwendungen des Klägers in der Berufungsinstanz bleiben ohne Erfolg.
(a) Soweit der Kläger die Aussage des Zeugen ### vom 14.09.2011 für falsch hält, weil er erklärt habe, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt gewesen sei, dies aber widerlegt werde durch die Anlagen K 17 und K 48 bis K 52, wird hierdurch kein Fehler im Urteil dargestellt. Zum einen hat sich das Landgericht auf diesen Teil der Aussage gar nicht bezogen. Zum anderen ist aus den vom Kläger genannten Anlagen ersichtlich, dass die Firma ### offenbar eingeschaltet worden ist, um die eigentlich dem Kläger obliegenden Leistungen hinsichtlich der Steuerung des Rolltors auszuführen. Von daher ist es aber durchaus richtig, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt worden war, sondern erst später mit Mängelbeseitigungsarbeiten. Letztere sind aber nicht streitgegenständlich.
(b) Soweit sich der Kläger auf Unterlagen aus dem Rechtsstreit mit der Fa. ### vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen (Anlagen 11 und 12, Bd. IX Bl. 77, 78) bezieht, haben diese keinen Beweiswert für das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Mangelhaftigkeit seiner Leistungen.
Die vom Kläger in Bezug genommene Anlage 11 ist ein Schreiben der Fa. ###, in welchem diese die Auffassung vertritt, dass die von ihr gelieferte Anlage mangelfrei arbeite. Die Anlage 12 ist ein lückenhafter Auszug eines Verhandlungsprotokolls des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 10.08.2004. Der dort ebenfalls vernommene Zeuge ### hat Aussagen zu der Ampelanlage und zum Rolltor gemacht. Es ging aber um die Leistungen der Fa. ###, die sie als Subunternehmer des Klägers erbracht hat, und nicht um die Gesamtleistung des Klägers für das beklagte Land. Der Kläger hat außerdem als – nicht nummerierte – Anlage zum Schriftsatz vom 17.03.2006 das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 17.09.2004 vorgelegt, in welchem ein Anspruch der Firma ### gegen den Kläger auf Bezahlung von Werklohn für die Ampelanlage zugesprochen worden ist. Soweit der Kläger ausführt, dass darin bestätigt werde, dass die Anlage funktioniert habe, bezieht sich auch dies auf die von der Firma ### gelieferte Ampelanlage. Das Landgericht Waldshut-Tiengen hat aber gerade ausgeführt, dass die Firma ### die Steuerung der Rolltoranlage nicht schuldete, sondern nur die Steuerung der Ampelanlage, an der keine Mängel vorhanden gewesen seien.
bb) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 06.08.2001 (Anlage K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 16.08.2001 gesetzt und die Entziehung des Auftrags angedroht. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (Anlage K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91) ist dem Kläger eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung bis um 13:00 Uhr des 24.08.2001 gesetzt worden.
cc) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.
Die Firma ### stellte die Leistungen fertig und rechnete in ihrer Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138) unter Position 12.001 (“komplette Lieferung und Montage einer werkstattgefertigten Steuerungsanlage”) einen Betrag von 8.769,75 DM netto ab. Die dem Kläger gekündigten Positionen des Leistungsverzeichnisses 9.190, 9.200 und 9.220 machten einen Gesamtbetrag von 5.858,78 DM aus.
Das beklagte Land kann die Differenz in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €) als Mehrkosten vom Kläger verlangen.
8. Die Berufung des Klägers hat in geringem Umfang Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Schadensersatz in Höhe von 2.260,12 € wegen zusätzlicher Trockenbau- und Malerarbeiten richtet. Das beklagte Land hat diesbezüglich einen Anspruch in Höhe von 2.231,07 €.
Allerdings ergibt sich der zuerkannte Anspruch aus den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung, da der vom Landgericht genannte § 280 Abs. 1 BGB in der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anzuwendenden, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB noch nicht gültig war.
a) Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass der Schuldner seine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt hat und nicht darlegt bzw. nachweist, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Einen kausalen Schaden hat der Schuldner zu ersetzen.
b) Pflichtverletzungen des Klägers hat das Landgericht fehlerfrei festgestellt.
Ein Werkunternehmer hat die Nebenpflicht, dem Auftraggeber keine Schäden zuzufügen, z.B. durch Beschädigung bereits hergestellter anderer Gewerke.
Das Landgericht hat im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme Pflichtverletzungen des Klägers zunächst im Bereich der Trockenbauarbeiten als erwiesen angesehen, da der Kläger Schäden an diesen verursacht habe. Außerdem seien 40 Stunden zusätzliche Malerarbeiten erforderlich gewesen, da der Kläger nicht von unten, sondern von oben in die Decke gebohrt habe. Hierzu hat sich das Landgericht auf die Aussage des Zeugen ### vom 17.10.2012 (Bd. V Bl. 77 ff. – 10 U 1633/15) gestützt.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Kläger bemängelt einen fehlenden Abgleich mit den Anlagen K 38 bis K 40 (in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 162 – 164). Durch diese Anlagen wird jedoch das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts noch bestätigt. In der Anlage K 38 ist verzeichnet, dass Gipskartonplatten ausgewechselt wurden, die durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden sind (“durch Elektriker”). Der Elektriker ist zwar nicht namentlich bezeichnet worden; zu der Zeit war aber der Kläger der verantwortliche Elektriker in dem Bauobjekt. In den Anlagen K 39 und K 40 sind jeweils Schäden an “GKB” durch die Firma des Klägers von den ausführenden Unternehmen genannt worden. Dem Zeugen ### sind diese Anlagen vorgehalten worden und er hat anhand dieser Anlagen seine vorherige Aussage, dass es sich bei den hier verzeichneten Arbeiten um Zusatzarbeiten gehandelt habe, um Schäden zu beheben, die der Kläger verursacht habe, weiter überzeugend begründet.
Soweit der Kläger rügt, dass der Zeuge ### hierzu hätte gehört werden müssen, ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge zu diesem Beweisthema vom Kläger benannt worden ist.
Der Einwand des Klägers, dass die “Mängel” nicht angezeigt worden seien, ist unerheblich, da es sich bei den Beschädigungen von Bauteilen anderer Gewerke nicht um Mängel in der Leistung des Klägers handelte und ihm deshalb auch kein eigenes Nachbesserungsrecht zustand und ihm deshalb auch keine Nachfrist gesetzt werden musste.
c) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er die Schäden nicht zu vertreten gehabt habe.
d) Dem beklagten Land ist ein kausaler Schaden entstanden, da die vom Kläger verursachten Schäden durch andere Unternehmen beseitigt worden sind.
Das Landgericht hat die Arbeiten, wie sie in den Anlagen K 38 bis K 40 verzeichnet sind, für begründet gehalten, was nicht zu beanstanden ist. Es hat allerdings hinsichtlich der Anlage K 40 eine Stunde mehr zugesprochen, als das beklagte Land beansprucht hat (Anlage K 40, 3. Zeile). Der Anspruch ist deshalb um 56,80 DM (29,04 €) auf 2.215,20 DM, entsprechend 1.132,61 €, zu kürzen.
Bezüglich der Erforderlichkeit von 40 Arbeitsstunden für zusätzliche Malerarbeiten ist die Würdigung der Aussage des Zeugen ### im Zusammenhang mit den vorgelegten Anlagen nicht zu beanstanden, so dass hierfür ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.148,40 DM, entsprechend 1.098,46 € besteht.
9. Die Berufung des Klägers hat Erfolg gegenüber dem dem beklagten Land zuerkannten Anspruch auf Mehrkostenersatz in Höhe von 1.944,90 € wegen der vermeintlich fehlerhaft verlegten Induktionsschleife.
Anspruchsgrundlage ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B 1998. Diese setzt voraus, dass die Leistung des Klägers mangelhaft gewesen ist.
Einen Mangel in der Leistung des Klägers hinsichtlich der Verlegung der Induktionsschleife hat das beklagte Land indes nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.
Das beklagte Land hat zwar aufgrund der Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 seinen Vortrag ergänzt und nunmehr unter Bezugnahme auf die Skizze der Anlage B 78, Bd. X Bl. 200 R – 202, behauptet, dass die Verlegung der Induktionsschleife Ausfahrt in einem Abstand von 7,5 m zur Schleife Sicherheit mangelhaft gewesen sei; sie hätte stattdessen in einem Abstand von 2 m zur Schleife Sicherheit verlegt werden müssen.
Dass die vom beklagten Land gerügten Mängel an der Schrankenanlage, nämlich dass sie so zeitig schließe, dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei, an der behaupteten fehlerhaften Verlegung der Induktionsschleifen liegt, kann aufgrund der Beweisaufnahme nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.
Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 29.08.2019 darauf hingewiesen, dass die Beweiserhebung durch das Landgericht insoweit nicht ausreichend gewesen ist. Denn die Aussage des Zeugen ###, auf die das Landgericht seine Überzeugung gestützt hat, lässt nicht erkennen, worauf – insbesondere auf welche technischen Vorschriften – der Zeuge seine “Meinung” gestützt hat, dass der angezeigte Mangel – das zu frühe Schließen der Schranke – darauf zurückzuführen war, dass die Induktionsschleife in einem zu großen Abstand eingebaut worden war. Soweit der Zeuge ausgesagt hat, dass der Hersteller genau vorschreibe, in welchem Abstand die Induktionsschleife verlegt werden müsse, wären diese Vorgaben vom beklagten Land darzulegen gewesen. Dies war mit der Klageschrift jedenfalls nicht geschehen; auch dort ist ein zu weiter Abstand ohne weitere Belege lediglich behauptet und in das Zeugnis des Herrn R. gestellt bzw. die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt worden. Angesichts der recht pauschalen Aussage des Zeugen ### hätte die Beweisfrage an den Sachverständigen ### anders gestellt werden müssen, nämlich dahingehend, ob Ursache des Mangels ein zu großer Abstand gewesen ist. Der Senat hat seine Bedenken auch darauf gestützt, dass dieser Mangel offenbar erst zwei Jahre nach Inbetriebnahme aufgetreten ist, was wiederum dafür sprechen könnte, dass inzwischen andere Mängel aufgetreten seien (der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, Schnittstellenprobleme vermutet), für die das beklagte Land wiederum nachzuweisen hätte, dass der Kläger sie zu verantworten hat.
Die durch den Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### hat insoweit nichts hinreichend Konkretes erbracht, das zu einer Überzeugung des Senats hinsichtlich einer Ursächlichkeit von Mängeln in der Werkleistung des Klägers für die vom beklagten Land erst im Februar 2003 gerügten Mängel führen könnte.
Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 14, 15, auf seine Ausführungen im Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, hingewiesen, dass er die Ursachen für die Probleme mit der Ampelanlage/Schrankenanlage/Rolltore und deren Zusammenspiel (Steuerung) darin sehe, dass die Gesamtanlage nicht nur von einer Firma/einem Lieferanten komplett errichtet worden sei und somit Schnittstellenprobleme entstanden seien. Da er keine weiteren Erkenntnisse gewinnen könne, könne er hierzu auch keine weiteren eindeutigen Aussagen zu den tatsächlichen Mängeln treffen. Soweit der Sachverständige im Gutachten vom 24.06.2021 weiter ausgeführt hat, dass aus dem Umstand, dass nach der Veränderung des Verlegeabstandes von 7,5 m auf 2 m die Anlage ordnungsgemäß funktioniert habe, darauf zu schließen sei, dass dieser Abstand richtig sei und nicht der ehemalige Abstand der Schleifen von 7,5 m, ist dies zwar ein möglicher Ursachenzusammenhang. Angesichts des lückenhaften Vortrages des beklagten Landes, das weder zu technischen Vorschriften, noch zu den Vorgaben des Herstellers der Schrankenanlage hinsichtlich der erforderlichen Abstände bei der Induktionsschleife Angaben gemacht hat, ist dieser Schluss aber keineswegs zwingend, weil andere Ursachen in Betracht kommen, nämlich die vom Sachverständigen ### nach wie vor für möglich gehaltenen Schnittstellenprobleme, für die eine Verantwortlichkeit des Klägers nicht nachgewiesen worden ist. Hier hat der Senat auch berücksichtigt, dass seit Inbetriebnahme der Anlage, die bereits am 03.07.2001 abgenommen worden ist, bereits zahlreiche Lkw’s durch die Schranken gefahren sein müssen, so dass schwer nachvollziehbar ist, dass die behaupteten Probleme trotz mangelhafter Herstellung der Induktionsschleife in diesem Zeitraum offenbar nicht aufgetreten sind.
II.
Die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg, obwohl sie hinsichtlich weniger Positionen teilweise begründet ist.
1. Die Anschlussberufung hat nur teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Gegenanspruchs in Höhe von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 € wendet.
a) Ein Anspruch auf Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 besteht zwar dem Grunde nach, da das beklagte Land unter dem 15.05.2001 wirksam eine Teilkündigung (Anlage K 10, Bd. I Bl. 72 – 10 O 1633/05) ausgesprochen hat. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen unter B. I. 2. b) bb) Bezug genommen.
b) Das beklagte Land hat aber nicht bewiesen, dass die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten, die die Fa. ### in der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33) unter den Pos. 02.01.001-02.01.065 (mit insg. 7.458,00 DM) abgerechnet hat, vollständig der Mängelbeseitigung dienten.
Das vom Senat ergänzend eingeholte Gutachten des Sachverständigen ### hat zu der Beweisfrage zu II. 1. aus dem Beweisbeschluss vom 08.04.2020 keine weiteren detaillierten Erkenntnisse erbracht, weil der Sachverständige wiederum darauf verwiesen hat, dass er das Bauobjekt erst im Jahr 2007 erstmals begutachtet habe, als die Arbeiten des Klägers und auch die Nacharbeiten der Fa. ### teilweise bereits verändert gewesen seien.
Allerdings hat der Sachverständige wie auch schon im Vorgutachten vom 12.06.2007 ausgeführt, dass die in der Beweisfrage genannten Positionen grundsätzlich den Mängelrügen vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) zugeordnet werden könnten und dass er die Kosten und Leistungen für gerechtfertigt halte.
Deshalb hält es der Senat auch hinsichtlich dieser Ersatzvornahmekosten für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der für die erbrachten Ersatzvornahmeleistungen angefallen ist. Zur Begründung wird auf die oben stehenden Ausführungen unter I. 2. b) dd) (4) Bezug genommen.
Der Senat hält auch hier einen Betrag in Höhe von 2/3 des vom beklagten Land aufgrund der Rechnung der Fa. ### geltend gemachten Betrages von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 €, für angemessen, also einen Betrag von 2.542,08 €.
2. Keinen Erfolg hat die Anschlussberufung indes hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 558,16 DM, entsprechend 285,38 €.
Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 nicht bewiesen. Der Sachverständige ### hat auch zu diesen Ersatzvornahmekosten in seinem Gutachten vom 24.06.2021 keine ergänzenden Angaben machen können.
Anders als bei der vorstehenden Ziffer verbleiben hier Zweifel hinsichtlich eines Anspruchs des beklagten Landes dem Grunde nach, weil die Fa. ### in ihrer Schlussrechnung einen Titel “Installationsanlagen” abgerechnet hat, zu dem es jedoch im Leistungsverzeichnis des Klägers keine Entsprechung gibt. Deshalb erscheint es auch möglich, dass die hier von der Fa. ### erbrachten und abgerechneten Leistungen nicht zum Leistungsumfang des Klägers gehörten und es sich deshalb nicht um eine Ersatzvornahme handelte.
3. Die Anschlussberufung hat indes Erfolg hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 2.809,09 DM, entsprechend 1.436,26 €, für das Steuerungstableau.
Der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998 steht dem beklagten Land aus den gleichen Gründen zu, wie oben unter B. I. 3. (Titel 02 Pos. 02 Leuchtmittel/Flurbeleuchtung) ausgeführt worden ist.
Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) wirksam entzogen. Darin ist zwar das Steuerungstableau nicht ausdrücklich genannt. Der Kläger hat es jedoch unstreitig ausgeführt. Dass sich die Parteien nicht zuvor auf einen Preis geeinigt haben, ist unschädlich. Zutreffend weist das beklagte Land auf ein Anordnungsrecht hin, das sich aus §§ 1 Nr. 4 Satz 1, 2 Nr. 6 VOB/B 1998 ergibt, dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Denn das beklagte Land hat eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert mit der Folge, dass der Kläger Anspruch auf besondere Vergütung hat. Der Kläger hat diesen Anspruch mit seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 auch vor Ausführung der Leistungen angekündigt. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist nur möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Das Steuerungstableau war damit auch Vertragsgegenstand. Es gehörte zu dem Leistungskomplex Beleuchtung in den Fluren und im Treppenhaus und war deshalb auch von den Fristsetzungen und der Kündigung in den genannten Schreiben der o.g. Anlagen K 12 – K 14 erfasst.
Es ist auch bewiesen, dass das Steuerungstableau nicht funktionsfähig und damit mangelhaft gewesen ist. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05).
Das beklagte Land hat einen Mehrkostenanspruch, der in der Differenz zwischen dem Angebot des Klägers und den bei der Fa. ### entstandenen Kosten besteht. Unerheblich ist der Einwand des Klägers, dass er für das Steuerungstableau keine Bezahlung erhalten habe. Denn das beklagte Land begehrt nur die ihm entstandenen Mehrkosten, weil das von der Fa. ### eingebaute Steuerungstableau höhere Kosten verursacht habe, als sie bei ordnungsgemäßer Ausführung durch den Kläger gemäß seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 (Anlage K 33 a, Bd. I Bl. 155 in 10 O 1633/05) entstanden wären.
Nunmehr hat das beklagte Land auch bewiesen, dass die geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 1.436,23 € erforderlich waren.
Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 16, ergänzend zu den Ausführungen im Gutachten vom 25.11.2011 (Seite 9) ausgeführt, dass die von der Fa. ### abgerechneten Kosten ortsüblich und angemessen gewesen sind.
4. Soweit das beklagte Land Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € erhoben hatte, weil insoweit die Widerklage zu Unrecht abgewiesen worden sei, hat das beklagte Land auf die Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 die Anschlussberufung teilweise zurückgenommen.
Es hat erklärt, dass der Anspruch, der in den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96) rechtskräftig tituliert ist, nunmehr ebenfalls im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werde.
III.
1. Aus den vorstehenden Ausführungen zum jeweils teilweisen Erfolg der Berufung des Klägers und der Anschlussberufung des beklagten Landes ergibt sich, dass Gegenforderungen des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 47.934,93 € bestehen.
Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
(…)
2. Da das beklagte Land mit seinen Gegenansprüchen zuvörderst gegenüber dem rechtskräftig festgestellten Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 49.389,57 € die Aufrechnung erklärt hat, verbleibt ein Restanspruch des Klägers in Höhe von 1.454,64 €.
Die Widerklage des beklagten Landes ist demnach unbegründet.
C.
I.
Die Kostenentscheidung beruht für die I. Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für das Berufungsverfahren auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
II.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.
III.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV.
1. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht für die I. Instanz gemäß den §§ 39, 48, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Er setzt sich wie folgt zusammen:
(…)
2. Für dieses Berufungsverfahren beruht die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 39, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.
Klage: 49.389,57 €
Beschwer Widerklage: 6.819,75 €
Anschlussberufung: 8.780,73 €
Summe: 64.990,05 €
3. Für das Berufungsverfahren, Geschäftsnr. 10 U 58/12, ist der Streitwert bereits im Urteil vom 07.11.2014 auf 144.852,32 € festgesetzt worden.
