Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt ist verpflichtet, Abschlagsrechnungen von Bauunternehmern daraufhin zu überprüfen, ob sie fachtechnisch und rechnerisch richtig, ob die zu Grunde gelegten Leistungen erbracht sind und ob sie der vertraglichen Vereinbarung entsprechen.

2. Erfasst der Architekt im Rahmen der Rechnungsprüfung in einer komplexeren Konstellation eine schwierige Rechtsfrage nur unzureichend oder nicht richtig, liegt keine schuldhafte Pflichtverletzung vor.

3. Ein Schaden des Auftraggebers entsteht bei einem Fehler des Architekten bei der Rechnungsprüfung nicht erst dann, wenn feststeht, dass das Rückzahlungsbegehren gegenüber dem Unternehmer gescheitert ist. Der Architekt kann vom Auftraggeber unmittelbar in Anspruch genommen werden, allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabeanspruchs gegenüber dem Bauunternehmer.

4. Im VOB/B-Bauvertrag ist eine auftragslos ausgeführte Leistung dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Die Anzeige an den bauüberwachenden Architekten reicht grundsätzlich nicht aus.

5. Die Prüfung einer Abschlags- oder Schlussrechnung durch den bauleitenden Architekten stellt kein nachträgliches Anerkenntnis einer auftragslos erbrachten Leistung dar. Auch kann ein solches Anerkenntnis nicht darin gesehen werden, dass sich der Auftraggeber mit dem in veränderter Weise hergestellten Werk abfindet.

OLG Köln, Urteil vom 16.04.2021 – 19 U 56/20

vorgestellt von Thomas Ax

1. Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt wird, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.

2. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, wenn er bei der Vergabe von Bodenverlege- und Bodenbelagsarbeiten in einer Sporthalle im Leistungsverzeichnis eine Nutzschichtdicke von mindestens 1,0 mm fordert, ohne hierfür einen Sachgrund nachvollziehbar darzulegen.

VK Westfalen, Beschluss vom 27.10.2023 – VK 1-31/23

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) des Gerüstbauers liegt in einer Komplettheitsklausel bei einem Detailpauschalvertrag, wenn diese nach ihrem äußeren Erscheinungsbild für mehrere Verträge formulierte Klausel vom Auftraggeber gestellt wird und das Leistungsverzeichnis mit Positionen zu Gerüstmengen- und Vorhaltezeiten vom Auftraggeber stammt.
2. Es liegt kein den Auftraggeber bindender Vergleich über die Vergütungsansprüche vor, wenn eine Kürzung der Schlussrechnung zwischen dem Architekten und dem Unternehmer besprochen wird und der Unternehmer die vom Architekten vorgenommenen Kürzungen akzeptiert. Auch führt diese Prüfung nicht zu einem der Auftraggeberin zurechenbaren Anerkenntnis der Vergütungsansprüche. Es kann allerdings ein qualifiziertes Bestreiten der Auftstellmengen und -zeiten von dem Auftraggeber erwartet werden. Wenn ein Architekt eine Rechnungsprüfung durchgeführt hat, liegen nämlich tatsächliche Wahrnehmungen des Architekten vor, zu denen sich der Auftraggeber beim Architekten erkundigen kann.
3. Mengenänderungen machen nur dann eine Preisanpassung im Rahmen von § 2 Abs. 3 VOB/B erforderlich, wenn eine der Vertragsparteien diese geltend macht. Die Klage des Unternehmers ist daher schlüssig, wenn er nach den ursprünglichen Vertragspreisen abrechnet und auch der Auftraggeber keine Preisanpassung verlangt.
4. Soweit es bei einem Gerüstbauvertrag überhaupt einer Abnahme bedarf, ist diese für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs entbehrlich, wenn ein reiner Abrechnungsstreit vorliegt und der Auftraggeber keine Nacherfüllung mehr verlangt.
LG Hagen, Urteil vom 06.09.2023 – 21 O 75/20

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restliche Vergütung für eine Gerüstgestellung in Anspruch.

Die Klägerin ist ein Gerüstbauunternehmen.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bauträgerin, welche im Investorenauftrag Immobilienprojekte schlüsselfertig realisiert.

Die Beklagte beauftragte das Architekturbüro I. (im Folgenden “Architektin”), für das Projekt “Errichtung von 28 Seniorenwohnungen inkl. 16 Stellplätzen in ###, ###-Straße” eine Ausschreibung hinsichtlich Gerüstbauarbeiten durchzuführen. Die Architektin schrieb die Klägerin unter Beifügung eines Leistungsverzeichnisses (im Folgenden “LV”; vgl. Anlage K1, Bl. 6 ff. eA) an und bat um Abgabe eines Angebots, einzureichen beim Architektenbüro.

In den “Allgemeinen Vorbemerkungen” des LV hieß es insbesondere:

“Als Grundlage des folgenden Angebotes gelten diese allgemeinen Vorbemerkungen, die vom Bieter im Falle der Auftragserteilung verbindlich als Vertragsbestandteil anerkannt werden. Diese Vorbemerkungen ergänzen die Vertragsbedingungen dieser Ausschreibung, die “Allgemeinen Technischen Vorschriften” der VOB, sowie alle im Rahmen dieser Leistungen und Stoffe anzuwendenden DIN und sonstigen Vorschriften.

1. Für den Leistungsumfang und die Kosten sind maßgebend:

– die Vertragsbedingungen des Bauherrn

– die VOB, Teil B + C

– das Leistungsverzeichnis und die Technischen Vorbemerkungen

– […]

2. Die Angebotspreise sind – unabhängig vom tatsächlichen Leistungsumfang – Festpreise für die Dauer der Arbeiten, sofern nicht bei sehr langfristigen Vertragen eine Zusatzvereinbarung getroffen wird (Ausführungsdauer von mehr als 6 Monaten). Mit den Angebotspreisen werden folgende Leistungen abgegolten, sofern sie nicht im Einzelnen näher beschrieben und zusätzlich vergütet oder bei Angabe des Angebots zusätzlich vom Bieter geltend gemacht werden:

Baustelleneinrichtung, Vorhaltung der Geräte und Gerüste, Übernahme der Kosten für Bauwasser und Baustrom und der erforderlichen Anschlüsse, Lieferung sämtlicher Materialien frei Baustelle einschl. Zwischenlagerung und Transport auf der Bausteile, sämtliche Lohn- und Lohnnebenkosten wie Ablösungen, Fahrkosten usw., Gebühren für behördliche Anmeldungen, Genehmigungen und Abnahmen sowie erforderliche Materialprüfungen – soweit sie die Leistung(en) des Auftragnehmers betreffen – mit Ausnahme der behördlichen Baugenehmigungen, Rohbau- und Schlussabnahmen.

[…]

4. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sich vor Beginn der Ausführung vollständige Klarheit über die Ausführungsunterlagen, Art und Umfang der Leistung sowie über die Umstände der Baumaßnahme zu verschaffen. Unstimmigkeiten sind vor Beginn der Arbeiten unverzüglich schriftlich mitzuteilen und mit der Bauleitung zu klären. Spätere Einreden werden nicht anerkannt.

[…]

7. Der AG verlangt in jedem Fall eine förmliche Abnahme der Bauleistungen. Der AN hat die Abnahme jeder Bauleistung und Teilleistung rechtzeitig schriftlich zu beantragen. Die Inbetriebnahme oder Benutzung des durch die Bauleistung fertiggestellten Werkes durch den AG oder Mieter und dergl. gilt nicht als Abnahme. Die endgültige Abnahme der einzelnen Gewerke erfolgt im Zuge der Übergabe (Gesamtabnahme) des Bauvorhabens an den Bauherrn. Der AN ist verpflichtet, rechtzeitig vor der Abnahme seine Arbeiten zu überprüfen. Die noch erforderlichen Nach- und Ausbesserungsarbeiten hat der AN unaufgefordert und unverzüglich rechtzeitig vor der Abnahme durchzuführen. […]

11. Für die abgeschlossene Bauwesenversicherung erfolgt ein Abzug in Höhe von 0,4 % von der Schlussrechnungssumme.

12. Der Baustromanschlusskasten, Bauwasseranschluss und WC werden allen Firmen, die am Bau beschäftig sind, zugänglich gemacht. Für Benutzung von Wasser, Strom (kein Heizstrom) und WC erfolgt ein Abzug in Höhe von 1,1 % von der Schlussrechnungssumme.

[…]

14. […] Die Schlussrechnung ist in dreifacher Ausfertigung mit sämtlichen erforderlichen Nachweisen auf den Namen des Auftraggebers einzureichen.

[…]

16. Nachforderungen bei Leistungsminderung, Fortfall oder Abweichungen um mehr als 10 % der Massen des LVZ sind ausgeschlossen. Abrechnung erfolgt grundsätzlich (falls nicht anders vereinbart) nach Aufmass.

[…]

19. Gerichtsstand ist grundsätzlich der Sitz des Auftraggebers.”

Die Ausführungszeit war vorgegeben mit: “43. K.W. 2018 – 22. K.W. 2019”, also dem 22.10.2018 bis zum 31. Mai 2019 (entspricht 32 Kalenderwochen).

Die Klägerin reichte unter dem 16.08.2018 ein ausgefülltes Angebot (Anlage K1, Bl. 6 ff. eA) ein, das einen Gesamtpreis von 34.667,63 Euro brutto auswies. Danach führte die Beklagte mit der Klägerin Gespräche mit dem Ziel, dass die Leistungen der Klägerin pauschaliert werden.

Unter dem 25.10.2018 reichte die Klägerin ein Nachtragsangebot (Anlage K3, Bl. 26 eA) ein. Sie hatte zuvor die Beklagte darauf hingewiesen, dass im Leistungsverzeichnis die Dachfangkonstruktion fehlt.

Am 29.10.2018 beauftragte die Beklagte, handelnd durch ihren Geschäftsführer, die Klägerin mit der Ausführung der angebotenen Leistungen “auf der Grundlage unseres Vergabegespräches” (Anlage K2, Bl. 25 eA). Die Klägerin sollte sich mit Herrn E. weiter abstimmen, dem Bauleiter der Beklagten.

Die Klägerin erbrachte für das vorgenannte Bauvorhaben ab dem 19.11.2018 Gerüstbauleistungen durch Gestellung eines Stahlrohrrahmengerüstes der Lastklasse 3 (Arbeit- und Schutzgerüst) für Fassaden und Dacharbeiten).

Sie erstellte am 08.02.2019 eine erste Abschlagsrechnung (Anlage K12, Bl. 238 ff. eA). Diese endete auf 29.844,46 Euro brutto. Bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen sollten 3 % Skonto, also 895,33 Euro abziehbar sein.

Am 05.03.2019 zahlte die Beklagte 26.097,83 Euro.

Unter dem 26.11.2019 erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage K4, Bl. 38 ff. = K13, Bl. 248 ff. eA) über 48.867,28 Euro abzüglich bereits gezahlter 26.097,83 Euro, also 22.769,45 Euro brutto.

Die Schlussrechnung hatte die Klägerin bei der Architektin eingereicht. Anfang Dezember fand zwischen dieser und der Klägerin eine Besprechung über die abgerechneten Gerüstmengen statt. Es ist streitig, inwieweit sich die Beklagte in diesem Gespräch getroffene Absprachen zurechnen lassen muss.

Die Beklagte zahlte auf die Schlussrechnung am 04.03.2022 6.798,24 Euro.

Unter dem 10.12.2019 bat die Klägerin erfolglos um Bezahlung des Restbetrages. Sie mahnte erneut unter dem 16.01.2020 und 03.03.2020 (Anlagen K7, K8, Bl. 43 f. eA).

Unter dem 16.04.2020 (Anlage K5, Bl. 41 eA) machte die Klägerin nach Kürzung noch einen Restbetrag in Höhe von 10.726,32 Euro geltend, erneut angemahnt am 12.05.2020 (Anlage K9, Bl. 45 eA).

Mit Schreiben vom 17.06.2020 (Anlage K6, Bl. 42 eA) berief sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf eine vereinbarte Vergütungspauschale und bot an, auf die Schlussrechnung zur gütlichen Einigung noch 5.000,00 Euro brutto zu zahlen. Diese Einigung lehnte die Klägerin ab.

Mit Schriftsatz vom 29.12.2022 (Bl. 289 eA) berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Vorlage einer korrigierten Schlussrechnung.

Die Klägerin behauptet, die abgerechneten Gerüstmengen erbracht zu haben. Dabei hätten die Gerüstmengen aus dem Leistungsverzeichnis nicht ausgereicht, um das Gebäude komplett einzurüsten.

Hinsichtlich der mit der Klage abgerechneten Gerüstmengen sei eine einvernehmliche Mengen- samt Preisbestimmung erfolgt. Von der Beklagten hätten noch 36.657,47 Euro netto zzgl. 6.964,92 Euro Mehrwertsteuer, mithin 43.622,39 Euro brutto gezahlt werden sollen. Die Parteien hätten insoweit in einem Abstimmungsgespräch eine einvernehmliche Kürzung der Schlussrechnung im Haus der Architektin vorgenommenen. Die Abrechnungsgrundlagen seien an Hand von Architektenplänen, Fotos des Bauvorhabens, geführtem Schriftverkehr und den Schlussrechnungsunterlagen einvernehmlich bestimmt worden, ohne dass es eines gemeinsamen Aufmaßtermines vor Ort bedurft habe. Die Klägerin ist hierbei der Ansicht, die Beklagte habe sich das – insoweit unstreitige – Handeln ihrer Architektin zurechnen zu lassen. Denn diese habe unstreitig die Bauleitung innegehabt, weswegen die Klägerin dies habe so verstehen dürfen, dass im Rahmen dieser Bauleitung auch Rechnungsprüfungen mit Befugnis der Beklagten durchgeführt werden. Die von der Architektin gekürzten Mengen (Anlage K14, Bl. 267 ff. eA) stelle die akzeptierte Grundlage dar, auf der die Klageforderung rechnerisch beruhe, weswegen die Einreichung des von ihr, der Klägerin, erstellten Aufmaßes (Anlage K04a, Bl. 27 ff. eA) irreführend gewesen sei.

Sie, die Klägerin, ist weiter der Ansicht, die Parteien hätten im Ausgangsvertrag keine pauschale Vergütung vereinbart, auch nicht hinsichtlich des Leistungsumfangs, sondern vielmehr Einheitspreise. Die Einrüstung mit bestimmten Gerüstmengen sei nicht geschuldet gewesen, sondern die Einrüstung des Gebäudes, so dass die Mengen variabel seien. Die Standzeit (“weitere Vorhaltung”) habe auch nicht im Belieben der Beklagten stehen sollen.

Soweit einzelne AGB-Klauseln zu einer Preisfestschreibung von Einheitspreisen aus dem Leistungsverzeichnis führen würden, seien diese unwirksam, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligen würden.

Auch habe die Klägerin nicht die Pflicht gehabt, die – von der Beklagten fehlerhaft berechneten – Mengen aus dem Leistungsverzeichnis zu prüfen, zumal die Abweichungen nicht offenkundig gewesen seien. Auch während der Durchführung der Gerüstarbeiten habe die Klägerin nicht Verhandlungen über Mehrmengen führen können, da diese erst bei der Abrechnung offenbar geworden seien.

Die Standzeit sei mit der Architektin besprochen gewesen. Der Abbau der Gerüste sei gemäß Freimeldung des Bauleiters erfolgt. Gerüstmaterial, das erst später abgeholt worden sei, sei nicht berechnet.

Die Gerüstbauarbeiten hätten nicht von der Beklagten abgenommen werden müssen, da eine Abnahme bei einem mitwachsenden Gerüst gewerkefremd sei. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei auch entbehrlich, weil die Beklagte keine Nacherfüllung mehr verlange.

Wegen der korrigierten Schlussrechnung wird auf die Darlegung im Schriftsatz vom 31.01.2023, S. 4 ff. Bezug genommen. Bei der Pos. 1.41 handele sich um berechnete Treppentürmen, wobei die Zahl 29,6 das Produkt aus Einheit und Wochen sei.

Nach den üblichen Postläufen sei die Schlussrechnung der Beklagten spätestens am 28.11.2019 zugegangen. Die von der Architektin korrigierte Schlussrechnung samt Berechnungsgrundlagen vom 26.09.2019 habe diese an die Beklagte mit E-Mail vom 02.12.2019 (vgl. Anlage K14, Bl. 266 eA) übermittelt. Danach habe am 16.01.2020 ein Austausch zwischen der Architektin und der Beklagten stattgefunden (Anlage K15, Bl. 335 eA).

Bei der Ziffer 12 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV sei es so, dass Mitarbeiter der Klägerin zwar das WC genutzt hätten, aber keinen Strom und kein Wasser. Bei der Ziffer 11 beträfe die Bauwesenversicherung nicht den Gerüstbau. Das Gerüst sei nicht versichert gewesen. Gegenteiliges werde mit Nichtwissen bestritten.

Dass die Klägerin der Beklagten nur zwei Ausfertigungen der Schlussrechnung übersandt habe, sei bis zum Schriftsatz vom 31. Januar 2023 nicht beanstandet worden und stünde dem Anspruch nicht entgegen.

Die Beklagte sei nicht berechtigt, Skonto für die Abschlagsrechnung in Anspruch zu nehmen, weil sie die am 09.02.2019 versandte Abschlagsrechnung erst am 05.03.2019 bezahlt habe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin 10.726,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.12.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, es habe keine einvernehmliche Kürzung des Schlussrechnungsbetrages gegeben. Vertragspartner und Verhandlungsführer bei Preisvereinbarungen sei allein die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer gewesen. Die Architektin der Beklagten habe zwar eine Bauleitungsfunktion, aber keine Kompetenz gehabt, höhere Preise und Vergütungen zu vereinbaren. Auch wenn die Architektin die Angebote eingeholt habe, sei die finale Vergabeentscheidung von dem Geschäftsführer der Beklagten getroffen worden. Auch der Nachtrag sei daher – insoweit unstreitig – von dem Geschäftsführer der Beklagten beauftragt worden. Die Beklagte habe auch nicht das Handeln ihrer Architektin im Nachhinein gebilligt.

Hinsichtlich der Ursprungsvereinbarung sei ein Festpreis vereinbart worden, zwar nicht bzgl. der Standzeiten, aber bzgl. der Gerüstmengen. Nur hinsichtlich den Gerüststehzeiten habe das Blanko-Leistungsverzeichnis die Möglichkeit vorgesehen, dass die Auftragnehmerin bei einer Überschreitung der planmäßigen Gerüststandzeit ggfs. eine Mehrvergütung verlangen kann. Die Vereinbarung eines Festpreises führe dazu, dass die Klägerin als Auftragnehmerin das Risiko der Mehrleistungen zu tragen habe. Ziffer 2 der Allgemeinen Vorbemerkungen sei ausgehandelt worden. Auch habe die Klägerin nach Ziff. 4 die Pflicht gehabt, die ihr ausgehändigten Planunterlagen zu überprüfen und mit den Maßen aus dem Leistungsverzeichnis abzugleichen. Deren Fehlerhaftigkeit sei dabei offenkundig gewesen. Wenn die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass die einzurüstende Fläche größer war, hätte es entsprechende Preisverhandlungen gegeben und bei einem Hinweis vor Aufbau des Gerüstes wäre ggfs. eine neue Ausschreibung erfolgt. Keinesfalls wäre aber der Auftrag so erteilt worden.

Es fehle auch ein Preisanpassungsverlangen der Klägerin und eine Abweichung während der Bauphase. Mehrmengen habe die Klägerin bis heute nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin könne auch nicht auf der ursprünglichen Kalkulationsgrundlage abrechnen und müsse zu den tatsächlichen Kosten der Mengenmehrungen vortragen. Die “weiteren Vorhaltepositionen” seien unklar.

Eine längere Standdauer der Gerüste werde bestritten. Es sei auch unklar, wann die Gerüste abgebaut worden seien und wie lange diese noch auf der Baustelle wegen Nichtabholung herumgelegen hätten.

Die Klägerin müsse sich die von der Architektin ermittelten Abzüge in Höhe von 5.244,89 Euro (Anlage B1, Bl. 178 ff. eA) bei der Klageforderung entgegenhalten lassen. Es träfe nicht zu, dass das Aufmaß der Architektin der eingeklagten Schlussrechnung zu Grunde gelegt worden sei.

Weiter seien nach den Ziffern 11 und 12 von der Schlussabrechnung 1,1 % und weitere 0,4 % in Abzug zu bringen. Es habe eine Bauwesenversicherung (Anlage B2, Bl. 378 ff. eA, Anlage B3, Bl. 416 ff. eA) bestanden. Dabei sei unerheblich, ob die Gerüstarbeiten vom Versicherungsumfang erfasst worden seien, weil jedenfalls Beschädigungen durch Mitarbeiter der Klägerin vom Versicherungsschutz erfasst worden wären. Es müsste auch ein Skonto in Höhe von 807,15 Euro berücksichtigt werden, weil sie, die Beklagte, von der 1. Abschlagszahlungen nach Beanstandungen ihres Architekten (vgl. wegen der Einzelheiten Schriftsatz vom 29.12.2022, S. 4, Bl. 291 eA) berechtigte Abzüge vorgenommen habe.

Mangels Abnahme sei ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht zur Zahlung fällig. Diese sei zu keinem Zeitpunkt vor Ort durch ein gemeinsames Aufmaß der vorhandenen Gerüstmenge nach dem Aufbau des Gerüsts erfolgt. Schließlich sei die Schlussrechnung auch wegen des beigefügten falschen Aufmaßes nicht prüffähig, weswegen ihr ein Zurückbehaltungsrecht zustünde, zumal ihr die Schlussrechnung auch – unstreitig – nicht in dreifacher Ausführung vorgelegt worden sei. Es könne nicht mehr aufgeklärt werden, wann die Schlussrechnung ihr, der Beklagten, zugegangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Erklärungen in den mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von 10.551,83 Euro aus dem streitgegenständlichen Gerüstbauvertrag verlangen.

Die Parteien haben einen selbständigen Gerüstbauvertrag abgeschlossen.

Die rechtliche Einordung dieses Vertrages kann vorliegend für die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Vergütung geschuldet ist, dahingestellt bleiben, auch wenn die Kammer die Auffassung für vorzugswürdig hält, wonach typengemischt zwischen der Werkleistung (Auf-, Um- und Abbau des Gerüstes) und der mietvertraglichen Leistung (Vorhaltung des Gerüstes) zu unterscheiden ist (etwa Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl., C. Rn. 9; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 10 Rn. 125). Haben die Parteien wie vorliegend ein LV mit einzelnen Positionen (Leistung, Preis und Faktor) vereinbart, kann der Vergütungsanspruch jedenfalls aus den jeweiligen Leistungspositionen abgeleitet werden.

Dabei ist die Klägerin grundsätzlich nicht darin gehindert, höhere Preise abzurechnen, als sich aus dem vorab kalkulierten Angebotspreis ergeben.

Zwar kann sich die Klägerin nicht auf einem wirksamen Vergleich über den abzurechnenden Gesamtpreis berufen. Denn selbst wenn ihr Vortrag zutreffen sollte, dass sie mit der Architektin der Beklagten eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat, folgt hieraus keine wirksame Bindung bzw. Vertretung der Beklagten durch das Handeln der Architektin. Eine reine Rechnungsprüfung durch den Architekten bindet den Auftraggeber nicht (Vohwinckel, NZBau 2017, 258, 261 mwN), mag sie auch im Beisein des Vertragspartners erfolgen. Ob die Architektin mit der Klägerin ein gemeinsames Aufmaß bestimmt hat, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, weil aus der Prüfung von Leistungen nicht die Anerkennung bestimmter Vergütungsansprüche des Auftragnehmers folgt (vgl. BGH, NJW 1974, 646 Rz. 149).

Umgekehrt kann sich die Beklagte nicht auf eine Festschreibung der Mengen aus Ziff. 2 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV berufen. Denn in den Fällen, in denen bei einem Detailpauschalpreisvertrag die Planung vom Auftraggeber stammt und das Risiko einer Fehlplanung dem Auftragnehmer überbürdet wird (Detailpauschale mit Komplettheitsvereinbarung), verstößt eine solche AGB-Klausel wegen einer unangemessen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders gegen § 307 Abs. 1 BGB (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 1489; Jansen, Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 7 Rn. 123 ff.; Kandel, in: BeckOK VOB/B, § 2 Abs. 7 VOB/B (Stand 30.04.2023) Rn. 12; Seewald, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl., § 5 Rn. 341; Markus, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 8. Aufl., § 2 Rn. 492). Über § 310 Abs. 1 BGB gelten auch die Wertungen des § 307 BGB gegenüber einem Unternehmer.

Die streitgegenständliche von der Beklagten verwendete Komplettheitsklausel (Allgemeine Vorbemerkungen, Ziff. 2) sieht von ihrem Inhalt und ihrem äußeren Anschein danach aus, eine vorformulierte AGB zu sein (BGH, NZBau 2006, 390 Rz. 18). Diesen Anschein hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat auch nicht zu einem Aushandeln dieser Klausel vorgetragen. Die Beklagte will gerade auf eine Pauschalierung der Preise gedrängt haben. Dann hatte sie die Komplettheitsklausel aber gerade nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Dass unabhängig vom Leistungsumfang Festpreise vorliegen sollen, führt dazu, dass die Klägerin Mengenfehler des Leistungsverzeichnisses tragen soll und auf eine Nachverhandlung mit der Beklagten verwiesen wird. Auch stammt die Mengenplanung zu der Einrüstung von der Architektin der Beklagten, welche die Ausschreibung anhand des von ihr erstellte Leistungsverzeichnisses durchgeführt hatte. Dieses benachteiligt die Klägerin als Vertragspartner der Verwenderin unangemessen.

Aus den gleichen Gründen ist auch die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Vorbemerkungen des LV unwirksam.

Die Beklagte kann auch nicht die Vergütung mit der alternativen Begründung kürzen, die Klägerin habe pflichtwidrig eine unangemessene Prüfung der ausgeschriebenen Mengen vorgenommen und einen Hinweis unterlassen, der die Beklagte dazu bewegt hätte, den Auftrag anderweitig zu vergeben. Mit dieser Begründung würde die Beklagte erneut das Risiko, dass die Mengen von der Beklagten unzureichend ausgeschrieben wurden, auf die Klägerin überwälzen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Mengenabweichungen so offenkundig waren, dass sie der Klägerin bereits in der Bieterphase hätten auffallen müssen. Offenbar hatte keiner der Bieter auf ein fehlerhaftes Leistungsverzeichnis verwiesen.

Die von der Klägerin im Rechtsstreit abgerechneten Leistungspositionen sind im Aufmaß (Menge und Zeit) von der Beklagten nicht hinreichend bestritten.

Dabei kann die Kammer auch in diesem Zusammenhang dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin mit dem Architekten der Beklagten ein gemeinsames Aufmaß bestimmt hat.

Selbst wenn es an einem gemeinsam festgestellten und daher für die Parteien bindenden Aufmaß fehlen sollte, kann die Beklagte das in dem Rechtsstreit von der Klägerin dargelegte Aufmaß nicht pauschal bestreiten. Denn die Beklagte müsste zunächst dartun, was ihre Architektin zu deren konkreten Wahrnehmungen über die aufgestellten Gerüste (samt Aufstellzeiten) mitgeteilt hatte. Da diese die Schlussrechnung der Klägerin und die darin abgerechneten Massen geprüft hat, muss sich die Beklagte insoweit bei ihrer Architektin über deren Wahrnehmungen erkundigen und darf nicht die Mengen und Vorhaltezeiten pauschal (mit Nichtwissen) bestreiten (vgl. Vohwinckel, NZBau 2017, 258, 260 unter III. 1 b) Wissenszurechnung). Auf einen entsprechenden Hinweis (Bl. 169 f. eA) hat die Beklagte nicht ergänzend vorgetragen. Daher gilt das Vorbingen der Klägerin als nicht wirksam bestritten.

Auch der Einwand, die Abzüge in Höhe von 5.244,89 Euro (Anlage B1), müsse von der Klageforderung erst noch durchgeführt werden, ist nicht erheblich. Denn die Klägerin hat den bereits gekürzten Betrag in Höhe von 36.657,47 Euro (netto) von Anfang an der Berechnung ihrer Klageforderung zu Grunde gelegt.

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin dürfe bei Mengenänderungen nicht nach dem Vertragspreis abrechnen, verkennt sie, dass Mengenüberschreitungen über 10 % hinaus nach §?2 Abs.?3 Nr. 2 VOB/B nicht automatisch zu einem neuen Einheitspreis führen, sondern nur, wenn dies verlangt wird (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1041). Dabei können sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer eine Preisanpassung geltend machen (etwa Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 10). Weder die Klägerin noch die Beklagte haben aber vom Vertragspartner verlangt, dass eine Preisanpassung erfolgen soll. Die Klägerin rechnet nach den ursprünglichen Preisen ab. Dies stellt gerade kein Preisanpassungsverlangen dar. Die Beklagte hat ebenfalls keine Preisanpassung verlangt. Sie hat lediglich im Schriftsatz vom 28.02.2023 die Ansicht vertreten, der Klägerin sei es verwehrt, auf der bisherigen Kalkulationsgrundlage abzurechnen, da die Klägerin zuvor eine Preisanpassung verlangen müsse.

Damit ergibt sich im Ausgangspunkt ein Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 36.657,47 Euro netto, also 43.622,39 Euro brutto.

Ein Abzug in Höhe von 0,4 % der Schlussrechnungssumme hat zu erfolgen, womit sich die Forderung auf 43.447,90 Euro brutto reduziert. Die Klausel zu Ziff. 11 ist AGB-wirksam (vgl. BGH, NJW 2000, 3348), soweit es sich um AGB handeln dürfte. Die Beklagte hat den Abschluss einer Bauwesenversicherung belegt. Diese muss nicht das Gewerk Gerüstbau absichern. Es genügt, dass das gesamte Bauvorhaben versichert ist und damit auch Schäden, die die Klägerin im Zuge der Gerüstarbeiten an anderen Bauleistungen hervorrufen konnte.

Es hat aber kein weiterer Abzug in Höhe von 1,1 % der Schlussrechnungssumme aufgrund Ziff. 12 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV zu erfolgen. Die Klausel stellt nach ihrem äußeren Erscheinungsbild (vgl. die vorstehenden Ausführungen) eine AGB dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine Klausel, die dem Werkunternehmer ein verbrauchsunabhängiges Entgelt für von ihm verwendeten Baustrom und/oder Bauwasser auferlegt, weicht nämlich von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (OLG Stuttgart, NJW-RR 1998, 312; OLG Hamburg, Urteil vom 04.12.2013, 13 U 1/09 = BeckRS 2013, 196588). Der Abzug soll bereits für die bloße Möglichkeit des Verbrauchs von Bauwasser und/oder Baustrom erfolgen und nicht für die tatsächliche Inanspruchnahme, weswegen die Klausel einer Inhaltskontrolle zugänglich ist (vgl. BGH, NJW 1999, 3260; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 526). Damit wird aber weder an dem tatsächlichen Gesamtverbrauch an der Baustelle angeknüpft, noch an dem tatsächlichen individuellen Verbrauch des einzelnen Werkunternehmers.

Nicht abziehen kann die Beklagte Skonto für eine Zahlung auf die erste Abschlagsrechnung. Die für die Berechtigung des Skonto-Abzugs darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat schon nicht dargetan, eine Zahlung innerhalb der vereinbarten Frist erbracht zu haben. Der Vortrag der Beklagten, in welcher Höhe die erste Abschlagsrechnung nach Prüfung berechtigt war, lässt die vereinbarten Zahlungsfristen außer Acht.

Zu berücksichtigen sind weiter als Abzüge Zahlungen der Beklagten, § 362 BGB. Nach Abzug von 26.097,83 Euro und 6.798,24 Euro verbleiben noch 10.551,83 Euro brutto.

Die Zahlungsforderung der Klägerin ist auch fällig.

Voraussetzung der Fälligkeit der Schlusszahlung ist – obwohl in § 16 Abs. 3 VOB/B nicht erwähnt – neben der Vorlage der Schlussrechnung zusätzlich noch die Abnahme der Bauleistungen.

Die Abnahme ist dabei, unabhängig von der Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt diese beim Gerüstbauvertrag erfolgen kann, schon entbehrlich, wenn feststeht, dass gar keine Nacherfüllung mehr verlangt wird (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 490). Vorliegend streiten die Parteien so auch allein um die Abrechnung der bereits beendeten Gerüstbauarbeiten. Es ist ein reiner Abrechnungsstreit, der nicht die Mangelhaftigkeit bzw. Unvollständigkeit der Gerüstarbeiten betrifft.

Schließlich ist eine Fälligkeit nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B eingetreten, weil der Beklagten die Schlussrechnung zugegangen ist und danach 30 Tagen verstrichen sind. Die Beklagte hat dabei den Zugang der Schlussrechnung dem Grunde nach nicht bestritten.

Den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit kann die Beklagte nicht mehr im Prozess erheben. Die Frist des § 16 Abs. 3 S. 1 S. 3 VOB/B, innerhalb derer Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben werden müssen, war bereits bei deren Geltendmachung abgelaufen. Einen Zugang der Schlussrechnung schon am 28.11.2019 oder am 02.12.2019 hat die Beklagte nicht wirksam bestritten. Ihr Vorbringen, der genaue Zeitpunkt des Zugangs könne nicht mehr aufgeklärt werden, genügt insoweit nicht. Der Einwand, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, ist nach dem Vorbringen der Parteien nicht schon innerhalb von 30 bis 60 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung erhoben worden. Soweit die Beklagte erklärt hat, sie habe unter Berufung auf den Festpreis entsprechend dem Angebot bezahlt und um Aufklärung der verschiedenen Abweichungen zum Beispiel der Mengenangeben, zwischen Leistungsverzeichnis, 1. Abschlagsrechnung und Schlussrechnung gebeten, zeigt auf, dass entsprechende Einwände auch nach dem Vorbringen der Beklagten erst im März 2020 erhoben worden sein können. Auch der Einwand, es fehle die dritte Ausfertigung der Schlussrechnung, ist präkludiert und gewährt der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht.

Die Klägerin kann Verzugszinsen nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2, Abs. 3 S. 2, 288 Abs. 2 BGB verlangen. Einen Zugang der Schlussrechnung schon am 28.11.2019 hat die Beklagte nicht wirksam bestritten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Besteller eines Werks das Recht, einen Werkmangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, wenn er dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist.
2. Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinn ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.
3. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.
4. Die von einem Besteller vorformulierte Klausel, wonach die Gewährleistungsfrist für Mängel fünf statt zwei Jahre beträgt, benachteiligt den Unternehmer nicht unangemessen, wenn ein Werk herzustellen ist, bei dem Mängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten.
OLG Jena, Urteil vom 11.07.2023 – 7 U 328/20
vorhergehend:
LG Gera, 02.03.2020 – 11 HK O 84/19

Gründe

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 313 á Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden; insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 Abs. 2, 3 ZPO).

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen der Selbstvornahme gemäß §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zu.

Danach hat der Besteller eines Werkes das Recht, einen Mangel des Werkes selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, wenn er dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Reparatur von Sicherungsventilen der Kälteanlage der Klägerin zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 31.01.2017 konkludent durch Ausführung der Arbeiten und der Bestätigung in dem Arbeitsnachweis angenommen.

Das Werk ist mit einem Sachmangel behaftet. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen ### seinem Gutachten vom 19.08.2022 (Bl. 160 ff d.A.).

Der Sachverständige hat konstatiert, gewechselt worden seien Sicherheitsventile mit Wechselbrücke – Hochdruck – sowie Sicherheitsventile – Niederdruck -. Dabei habe die Beklagte zur Abdichtung der Verschraubungen ein Teflonband verwendet, welches für die Ausführungen der Arbeiten jedoch nicht geeignet gewesen sei. Denn die Anlage sei mit dem Kältemittel R407C befüllt gewesen. Jenes habe Bestandteile von Difluormethan, Tetrafluormethan und Pentafluormethan, die dazu beitragen, dass sich das verbaute Teflonband nach längerer Zeit und je nach Kontakt zersetze und in der Folge undicht werde. Auch sei bei den bestehenden Betriebszuständen mit einem Kältemittelverlust langfristig zu rechnen gewesen. Die Teflon-Datenblätter zeigten, bis zu welchem Druckbereich das Dichtband verwendet werden könne, z. B. Druckbereich Gas < = 5 bar, Druckbereich Flüssig < = 20 bar. Nach der Drucktabelle für das Kältemittel liege allerdings bei einer Temperatur ab 3 °C der Druck auf der Saugseite über 5 bar. Mit diesem Betriebszustand sei aufgrund des Druckausgleiches zu rechnen gewesen, wenn die Anlage stehe oder nicht in Betrieb sei (Saug- und Druckseite). Bei diesen Betriebszuständen sei somit mit einem Kältemittelverlust langfristig zu rechnen gewesen.

Indes hat der Sachverständige den weiteren von der Klägerin geltend gemachten Mangel einer fehlenden Aufhängung oder Halterung nicht bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, eine wie klägerseits geforderte zusätzliche Halterung sei jedenfalls nicht erforderlich gewesen sei, da auftretende Schwingungen nach Wechseln der Wechselbrücken nicht aufgetreten seien.

Der Senat folgt den Ausführungen der Sachverständigen ### hat in seinem Gutachten prägnant die Beweisfrage beantwortet und ist dabei von zutreffenden Anschlusstatsachen ausgegangen. Die Ausführungen sind verständlich, in sich schlüssig und überzeugen den Senat. Zweifel an der Fachkompetenz des Sachverständigen haben sich nicht ergeben und werden von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

Soweit die Beklagte indes erstmals mit Schriftsatz vom 13.07.2023 Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen ### vom 19.08.2022 erhebt, sind diese gemäß §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 ZPO und nach § 296a ZPO präkludiert.

Danach sind Einwendungen gegen ein Gutachten, die erst nach Ablauf einer zu ihrer Geltendmachung gesetzten Frist vorgebracht werden, nur zuzulassen, wenn hierdurch der Rechtsstreit nicht wesentlich verzögert würde oder wenn die Partei die Verzögerung genügend entschuldigt. Vorliegend wurde den Parteien das Gutachten vom 19.08.2022 gemäß Verfügung vom 29.08.2022 übersandt und ihnen unter Hinweis auf die Folgen einer Verzögerung eine Frist zur Erhebung von Einwänden und Stellung von Anträgen und Ergänzungsfragen bis zum 26.09.2022 gesetzt. Erst nahezu 10 Monate nach Ablauf der Frist und zudem nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung hat die Beklagte eingewandt, dass nicht ersichtlich und nachvollziehbar sei, woher der Sachverständige die Information zum verwendeten Teflonband nehme. Eine Zulassung dieses Einwands, dessen verspätetes Vorbringen nicht entschuldigt wird, würde den Rechtsstreit erheblich verzögern, da er einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung und eine schriftliche oder mündliche Ergänzung des Gutachtens erfordern würde. Auch ist die Verhandlung nicht nach §§ 296a, 156 ZPO von Amts wegen wieder zu eröffnen, denn der Senat teilt den Beweiseinwand der Beklagten nicht. Die Erläuterung zur Ungeeignetheit des verbauten Teflonbandes sind plausibel; es besteht kein Anlass, an den fachlichen Ausführungen zu zweifeln.

Fazit der Beweiserhebung ist eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten. Jene hat die Klägerin mit Schreiben vom 05.03.2019 angezeigt und eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30.03.2019 gesetzt.

Letztmalig wurde die Beklagte zur Beseitigung des Mangels mit Schreiben vom 21.03.2019 unter Fristsetzung zum 05.04.2019 – indes fruchtlos – aufgefordert.

Dem Umfang nach besteht der Anspruch in geltend gemachter Höhe. Die Klägerin beauftragte eine Fremdfirma mit der Beseitigung der Undichtigkeit, die dafür 6.705,50 Euro netto in Rechnung stellte. Unter Abzug des Gewährleistungseinbehaltes aus dem ursprünglichen Auftrag ergibt sich die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.341,55 Euro. Der Klägerin steht der Anspruch in dieser Höhe zu, auch wenn der Sachverständige Mängel nicht auch mit Bezug auf die Halterung festgestellt hat. In der Rechnung findet sich hinsichtlich der Halterung nämlich kein Ansatz, dass im Zusammenhang mit der Anbringung derselben überhaupt Kosten geltend gemacht wurden.

Die Beklagte hat die Nacherfüllung auch nicht zu Recht verweigert gemäß § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB. Danach kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = ZfBR 2006, 154 = NZBau 2006, 110 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen für eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung vorliegend nicht gegeben. Zwar übersteigen die Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von 6.704,50 Euro netto, die Auftragssumme in Höhe von 6.100,00 Euro netto. Da vorliegend mit der Mangelbeseitigung aber die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage wieder hergestellt wurde und diese für das Gebäude der Klägerin eine wichtige Anlage darstellt, ihr insbesondere für die Funktion und den Betrieb der gesamten Immobilie der Klägerin eine wesentliche Bedeutung zukommt, sich somit die Reparatur der Klimaanlage auf die Funktionsfähigkeit der gesamten Anlage auswirkt und diese weitaus werthaltiger ist, ist das Interesse der Klägerin an der Mangelbeseitigung objektiv berechtigt.

2. Der Geltendmachung des Zahlungsanspruch steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 BGB).

Grundsätzlich richtet sich die Verjährung nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB und beträgt damit zwei Jahre. Das Landgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass es sich nicht um Arbeiten an einem Bauwerk mit der Folge einer fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt.

Vorliegend ist die Verjährung jedoch abweichend geregelt worden, indem der Rechtsvorgänger der Beklagten mit Auftrag vom 31.01.2017 ein Angebot unterbreitet hat, in dem unter Teil B Ziff. 4 ausgeführt ist: “Die Gewährleistungszeit beträgt gemäß BGB fünf Jahre“. Die Klägerin hat dieses Angebot konkludent angenommen, indem sie die Arbeiten ausgeführt hat.

Die in dem Auftrag vom 31.01.2017 getroffene Regelung ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, als Allgemeine Geschäftsgrundlage (AGB) zu werten. Es ist nicht von einem bloßen Verweis auf die gesetzlichen Regelungen auszugehen.

Diese Klausel verstößt jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gegen § 307 BGB; sie benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen.

Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Die Klausel ist hierbei objektiv auszulegen. Damit ist gemeint, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel “nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise” zu ermitteln ist (MüKo, BGB, 9. Aufl., 305c Rn.34). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, wonach die Regelung widersprüchlich sei, da der klägerische Anspruch nach den Vorschriften des BGB in zwei Jahren verjähren würde und Zweifel zu Lasten des Verwenders und somit zu Lasten der Beklagten gehen würden, sind vorliegend die Voraussetzungen der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB gerade nicht gegeben. Dabei ist es unschädlich, dass die Bezugnahme auf die Regelung des BGB sachlich falsch ist, denn ausdrücklich formuliert ist eine fünfjährige Frist. Bei der Formulierung einer fünfjährigen Frist ist objektiv erkennbar, was gemeint war. Letzteres musste auch die Beklagte erkennen. Das Benennen einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist ist nämlich eindeutig und bedarf deshalb keiner Auslegung. Daran ändert auch nichts der ergänzende Hinweis “gemäß BGB“. Dieser, unbestimmte, weil keine konkrete Norm benennende und eine rechtliche Würdigung erfordernde Hinweis erhält gegenüber der klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Formulierung der Verjährungsfrist von fünf Jahren kein Gewicht.

Auch wenn die Klausel von der gesetzlichen Regelfrist abweicht, indem sie die in § 638 Abs. 1 BGB für Bauwerke vorgesehene Verjährungsfrist von zwei Jahren auf fünf Jahre verlängert, ist diese Abweichung von der gesetzlichen Regelung vorliegend. durch besondere Interessen des Auftraggebers gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 09.05.1996 – VII ZR 259/94 -, BGHZ 132, 383-389, Rn. 25; OLG München, Urteil vom 19.06.2012 – 5 U 3445/11). Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze haben auch noch unter der gegenwärtigen Rechtslage Gültigkeit (OLG Köln, Urteil vom 28.07.2016 – 7 U 179/15). Tragender Gesichtspunkt für die Abwägung ist dabei eine angemessene Risikoverteilung. Der Verwender muss besondere Gründe vorbringen, die die Abweichung von der Regelverjährungsfrist rechtfertigen. Beispielhaft werden insoweit genannt: produktspezifische Besonderheiten (BGH NJW 1996, 2155, 2156 Flachdächer), eine fehlende Prüfungsmöglichkeit, Notwendigkeit langer Lagerhaltung (BGH NJW 2006, 47, 48 Baumarkt). Nicht ausreichend ist der Verweis auf noch fortbestehende Regresslücken.

Als Abwägungskriterien herangezogen wird weiter die Überlegung, ob häufig vorkommende und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftretende Mängel vorliegen. Vorliegend handelt es sich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft und der Klimaanlage kommt für die Funktion und den Betrieb der Immobilie der Klägerin eine wesentliche Bedeutung zu. Da es sich bei den Arbeiten an der Klimaanlage um eine für das Gebäude wichtige Anlage handelt, war es nicht sachfremd, sondern entsprach es vielmehr einer angemessenen Risikoverteilung, die Verjährungsfrist zu verlängern.

3. Der Zinsanspruch ist gerechtfertigt unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr.3, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat die Mangelbeseitigung und eine Kostenübernahme von einer Drittfirma, hier die Rechnung vom 31.05.2019, abgelehnt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet Ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs, 2 Nr. 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der planende Architekt hat die Vorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks und dessen ihm bekannte Kostenvorstellungen bei der Erstellung der Planung zu berücksichtigen.
2. Macht der Auftraggeber eines Architektenvertrags Schadensersatz wegen Baukostenüberschreitung geltend, muss er die tatsächlich entstandenen Baukosten substanziiert darzulegen.
3. An einem Schaden des Auftraggebers fehlt es, wenn der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat.
4. Der Versender eines Telefax-Schreibens weist dessen Zugang hinreichend nach, wenn er das versendete Schreiben mit Faxkennung und einem Sendebericht mit OK-Vermerk vorlegt. Die pauschale Behauptung des Empfängers, das Telefax-Schreiben sei nicht bei ihm eingegangen, reicht als Einwand nicht aus.
OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 1092/20
vorhergehend:
OLG Dresden, 11.01.2022 – 10 U 1092/20
LG Dresden, 29.04.2020 – 4 O 1963/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 27.09.2023 – VII ZR 219/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ### und ### (nachfolgend Insolvenzschuldnerin und Insolvenzschuldner genannt) Schadensersatz aus einem Architektenvertrag wegen Baukostenüberschreitung.

Die Insolvenzschuldner erwarben im Jahr 2006 das Grundstück ###-Straße ### in ### und beabsichtigten, darauf eine Pension/ein Hotel mit 65 Gästebetten und einer Wohneinheit im Dachgeschoss zu errichten. Zu diesem Zwecke wandten sie sich an den beklagten Architekten, mit dem sie bereits in den Jahren 1996/97 gemeinsam den Umbau und die Einrichtung einer in der ###-Allee ### in ### betriebenen Pension durchgeführt hatten und baten diesen, Architektenleistungen zu übernehmen. Der Beklagte, der bereits im Jahr 2004 im Alter von 69 Jahren in den Ruhestand getreten war, stimmte dem nach längeren Verhandlungen zu, wobei die Einzelheiten der Vertragsgrundlagen zwischen den Parteien streitig sind.

Es liegt ein schriftlicher, von beiden Insolvenzschuldnern und dem Beklagten unterzeichneter Architektenvertrag vom 09.05.2011 (Anlage B 2) vor, der einen handschriftlich ergänzten Nachtrag, datiert auf den 21.02.2012 trägt. Mit dem Vertrag wurden dem Beklagten unter anderem die Leistungsphasen 1 – 7 des § 15 HOAI zur Bauplanung des Neubauobjektes der Pension ###-Straße ### in ### übertragen. Ausweislich § 1 des Architektenvertrages war als Grundlage des Honorars eine Kostenschätzung vom 19.03.2007 vereinbart. Die Übernahme der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) sollte nach Anforderung der Auftraggeber erfolgen, wobei für die Abrechnung dieser Leistung Stundensätze zur Anwendung kommen sollten (§ 3, Ziffer 3.2 des Vertrages). Der handschriftliche Nachtrag lautete:

“Im Schadensfall wird die Haftungsinanspruchnahme von ### nur bis zu den versicherten Höchstsummen – bei Personenschäden bis 1,5 Mio Euro und bei Sach- und Vermögensschäden bis 250.000,00 Euro vereinbart.”.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des genauen Wortlauts des Architektenvertrags wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen.

Darüber hinaus wurde durch den Kläger ein nicht datierter, allein vom Beklagten unterzeichneter Architektenvertrag (Anlage K 1) vorgelegt. Dieser enthält keine handschriftlichen Ergänzungen.

Weiter wurden von den Parteien insgesamt 4 Kostenschätzungen vorgelegt.

Eine vom Beklagten (Anlage B 14) vorgelegte Kostenschätzung vom 12.02.2007 weist Gesamtkosten für das Bauvorhaben in Höhe von 2.147.500,00 Euro aus, worin Eigenleistungen in Höhe von 450.000,00 Euro enthalten sind. Diese Eigenleistungen der Insolvenzschuldner beruhten auf einer Aufschlüsselung der Insolvenzschuldner vom 12.02.2007 (Anlage B 12).

Vom Kläger wurde eine Kostenschätzung (Anlage K 2) vom 19.03.2007 vorgelegt, die Gesamtkosten in Höhe von 1.946.100,00 Euro auswies, worin Eigenleistungen der Insolvenzschuldner in Höhe von 246.100,00 Euro enthalten sind und die einen Kreditrahmen in Höhe von 1,7 Mio Euro vorsah. Diese Kostenschätzung enthielt eine Brutto-Grundfläche von 397 m² und eine Netto-Grundfläche von 1.680 m² sowie eine Nutzfläche von 1.378 m² sowie einen Brutto-Rauminhalt von 5.327 ³.

Vom Kläger wurde eine weitere Kostenschätzung (Anlage K 5) vom 31.07.2008 vorgelegt. Diese wies ebenfalls Gesamtkosten in Höhe von 1.946.100,00 Euro aus. Auch die weiteren angegebenen Einzelbeträge stimmen mit der Kostenschätzung vom 19.03.2007 überein.

Darüber hinaus legte der Beklagte eine als “11/09” bezeichnete Kostenschätzung (ohne Datum, jedoch mit Faxbericht vom 17.11.2009) vor (Anlage B1), die Gesamtkosten in Höhe von 2.326.000,00 Euro netto sowie 2.768.000,00 Euro brutto aufwies.

Den am 18.07.2007 gestellten Bauantrag (Anlage B 15) genehmigte die Landeshauptstadt … mit Bescheid vom 30.07.2008 (Anlage B 16) unter Erteilung verschiedener Auflagen. Die Finanzierung des Bauvorhabens, um die sich die Insolvenzschuldner vor Beginn der Planung bemüht hatten, gestaltete sich schwierig. Im Mai 2009 lehnte unter anderen die ###-Bank eine Finanzierung des Bauvorhabens ab. Die Insolvenzschuldner wandten sich anschließend mit der Kostenschätzung des Beklagten vom 31.05.2008 (Anlage K 5) an die ###-Bank ### – ### e.G., in deren Folge sie zur Finanzierung des Bauvorhabens unter dem 23.11./28.11.2011 ein oder auch mehrere Darlehensverträge über insgesamt 1.817.000,00 Euro abschlossen (diese Darlehensverträge wurden vom Kläger jedoch nicht vorgelegt).

Mit den Bauarbeiten wurde im Jahr 2011 begonnen, wobei das Ausheben der Baugrube vor Abschluss des Darlehensvertrages im November 2011 erfolgte. Ende 2012 traten die Insolvenzschuldner in Vertragsverhandlungen mit der ###-Bank, in deren Folge diese den Insolvenzschuldnern eine Umschuldung des bei der B3 valutierten Darlehens über 290.000,00 Euro (Objekt ###-Allee) und eine Nachfinanzierung für das streitbefangene Bauvorhaben anbot.

Im Ergebnis schlossen die Insolvenzschuldner die als Anlage K 7 vorgelegten, insgesamt drei Darlehensverträge, welche alle auf den 21.06./24.06.2013 datieren.

– Der Darlehensvertrag mit der Nr. … beinhaltete ein Darlehen über 364.000,00 Euro zu einem Zinssatz von 6,9 %, wobei als Verwendungszweck “Nachfinanzierung erhöhter Baukosten für den Hotelneubau ###-Straße ###, ###” angegeben war.

– Der Darlehensvertrag der Nr. … über den Betrag von 50.000,00 Euro diente ausweislich des Verwendungszwecks der “anteiligen Umfinanzierung der Kreditinansprüche auf dem Konto-Nr. ###“, wobei ebenfalls ein jährlicher Zinssatz von 6,9 % vereinbart war.

– Der Darlehensvertrag unter Nr. … über einen Betrag von 167.000,00 Euro diente ausweislich des angegebenen Verwendungszwecks als “Betriebsmittellinie zur Vorfinanzierung der Investitionszulage und der Vorsteuererstattung“, wobei ein Sollzinssatz von 10,93 % vereinbart war.

Das Bauvorhaben wurde im Jahr 2013 fertiggestellt und in Betrieb genommen. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens gerieten die Insolvenzschuldner zu Beginn des Jahres 2014 mit Ratenzahlungen in Verzug. Zum 31.07.2014 kündigte die ###-Bank sämtliche Darlehen mit den Insolvenzschuldnern (insgesamt 8) und stellte einen Rückzahlungsbetrag von 2.339.000,00 Euro fällig (Anlage K 8). In der Folge schlossen die Insolvenzschuldner mit der ###-Bank eine Vergleichsvereinbarung, in der sich die Insolvenzschuldner verpflichteten, an die Bank bis zum 30.09.2016 eine Zahlung von 2,3 Mio Euro zu erbringen. Dies gelang den Insolvenzschuldnern nicht. Am 06.07.2017 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldner.

Der Kläger beansprucht vorliegend als Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Architektenvertrages, da die vom Beklagten erstellten Kostenschätzungen vom 19.03.2017 und 31.08.2018 grob fehlerhaft sei. Die Kostengruppen hätten keine Kosten für das Herrichten und Erschließen des Grundstücks enthalten. Außerdem habe der Beklagte die gesetzliche Mehrwertsteuer nicht in seine Kostenermittlung eingestellt. Auch habe er unzutreffende, weil veraltete Baupreise sowie eine unzutreffende Bruttogrundfläche zugrunde gelegt. Den Schaden beziffert der Kläger mit angefallenen Verzugszinsen im Zeitraum 01.08.2014 bis 31.08.2018 in Höhe von 277.657,70 Euro, mit entstandenen Rechtsanwaltskosten in den beiden Insolvenzverfahren in Höhe von 12.950,77 Euro sowie mit einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 317.507,16 Euro (in der Summer: 608.115,63 Euro).

Mit Antrag vom 29.12.2017, dem Beklagten zugestellt am 08.01.2018, leitete der Kläger ein außergerichtliches Güteverfahren bei der ### GmbH, einer staatlich anerkannten Gütestelle, ein. Dies endete erfolglos am 19.03.2018 (Anlage K 15).

Der Kläger trägt vor, die Insolvenzschuldner hätten dem Beklagten einen Finanzierungsrahmen von 1,7 bis 1,8 Mio Euro vorgegeben. Sie hätten dem Beklagten deutlich gemacht, dass ein Finanzierungsbetrag von über 1,8 Mio Euro nicht überschritten werden dürfte. Andernfalls hätten sie von dem Vorhaben Abstand genommen. Die Insolvenzschuldner hätten vom Beklagten nur die beiden Kostenschätzungen vom 19.03.2007 (Anlage K 2) und vom 31.07.2008 (Anlage K 5) erhalten. Eine Kostenschätzung hätten sie im Jahr 2009 nicht erhalten vom Beklagten. Ein Verkauf des Grundstücks mit dem nicht fertiggestellten Gebäude wäre nur mit großem Verlust möglich gewesen. Außerdem sei der Verlust ihrer in der ###-Allee betriebenen Pension zu befürchten gewesen. Hätten sie um die tatsächlich entstehenden Baukosten gewusst, hätten sie von dem Vorhaben Abstand genommen. Das Bauvorhaben selbst sei im Mai 2013 fertiggestellt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 608.115,63 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 09.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erhebt die Einrede der Verjährung und trägt darüber hinaus vor, dass die Insolvenzschuldner im Jahr 2006 an ihn mit dem Wunsch herangetreten wären, eine (weitere) Pension errichten zu wollen. Sie hätten angegeben, lediglich Teilleistungen aus dem Leistungsbild der HOAI zu benötigen und sehr viel Eigenleistungen erbringen zu wollten. Es sei Vorstellung der Insolvenzschuldner gewesen, ca. 1,8 Mio Euro Kredit für das Objekt aufzunehmen. Darüber hinaus wollten sie erhebliche Eigenleistungen erbringen. Sie hätten bereits in den Jahren 2007 und 2008 um die erhöhten Baukosten gewusst. Bei den Kostenschätzungen aus 2007 und 2008 habe es sich um Nettokosten gehandelt. Dies sei den Insolvenzschuldnern auch bewusst gewesen als erfahrene Geschäftsleute. In die Finanzierung des Bauvorhabens selbst sei er nicht eingebunden gewesen. Die Insolvenzschuldner hätten die offenkundigen Finanzierungslücken bewusst in Kauf genommen, um überhaupt einen Kredit zu erhalten, um die Baumaßnahmen auszuführen unter der gleichzeitigen Hoffnung, das fehlende Kapital durch Eigenleistungen zu ersetzen. Der Beklagte habe den Insolvenzschuldnern am 17.11.2009 die als Anlage B 1 vorgelegte Kostenschätzung, die Gesamtkosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro brutto ausweise, per Telefax übersandt. Bereits zuvor habe der Beklagte in Vorbereitung eines Gesprächs bei der ###-Bank am 25.05.2009 den Insolvenzschuldnern eine nahezu idenitische Kostenschätzung übergeben. Bereits im Mai 2009, spätestens jedoch ab November 2009 sei den Insolvenzschuldnern bewusst gewesen, dass die geplante Pension bzw. das geplante Hotel nicht zu den Beträgen finanzierbar gewesen sei, die in den Kostenschätzungen 2007 und 2008 angegeben waren. Einen schriftlichen Architektenvertrag hätten sie und der Beklagte erstmals am 09.05.2011 geschlossen. Das vorherige, vom Beklagten unterzeichnete Vertragsangebot (Anlage K 1) hätten die Insolvenzschuldner nicht angenommen. In der Nachtragsvereinbarung vom 21.12.2011 hätte sich der Beklagte mit dem Insolvenzschuldner auf eine Haftungsbegrenzung geeinigt. Das im Ergebnis errichtete Gebäude sei auf Wunsch der Insolvenzschuldner auch im erheblichen Maße abweichend vom Bauantrag und den ursprünglichen Planungen gebaut worden. Anstelle der ursprünglich geplanten Errichtung einer Frühstückspension mit 65 Betten hätten sie sich entschieden, ein 3-Sterne-Plus-Hotel mit 80 Betten zu bauen. Außerdem hätten sie einen erweiterten Wellnessbereich mit einer Schwimmhalle sowie Glasanbauten, einen Wintergarten und eine erhöhte überbaubare Grundfläche geplant und errichten lassen. Hierauf habe der Beklagte auf die Erforderlichkeit einer Ergänzung des Bauantrags, die Einholung einer gesonderten Genehmigung sowie die Entstehung erheblicher Zusatzkosten hingewiesen. Die Insolvenzschuldner hätten ihm im Rahmen der Bauausführung auch wesentliche Informationen vorenthalten. In den Abschluss der Werkverträge und die Rechnungsprüfung sei er nicht eingebunden gewesen. Letztlich hätten sie ihm den Auftrag entzogen, nachdem es immer wieder zu Differenzen bei der Vertragserfüllung gekommen sei. Der Beklagte ist der Ansicht, dass es unzulässig sei, die tatsächlich entstandenen Kosten des Bauvorhabens mit seinen Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 zu vergleichen, da das vorhandene Bauwerk von der ursprünglichen Baugenehmigung abweiche und sämtliche nach der DIN 276 aufzustellenden Kostenschätzungen grundsätzlich als Nettobetrag zu erfolgen hätten. Hätten die Insolvenzschuldner eine Frühstückspension mit 65 Betten errichten lassen, wären die tatsächlichen Baukosten im Rahmen seiner Kostenschätzung aus den Jahren 2007 und 2008 geblieben. Außerdem hätten sie durch das Eingehen der Zahlungsverpflichtungen gegenüber der ###-Bank selbst zu ihrer finanziellen Überforderung beigetragen. Im Übrigen sei die Schadenshöhe nicht hinreichend vorgetragen. Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einer offenen Honoararforderung in Höhe von 15.271,03 Euro aus seiner Schlussrechnung vom 26.07.2014 (Anlage B 7) unter Berücksichtigung der in den Jahren 2007 bis 2010 enthaltenen Abschlagszahlungen (Anlage K 18).

Mit Urteil vom 29.04.2020 hat das Landgericht der Klage dem Grunde nach stattgegeben, den Anspruch auf Schadensersatz der Höhe nach jedoch beschränkt auf einen Betrag von 250.000,00 Euro. Das Landgericht führte zur Begründung aus, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Kostenermittlung und der ungenügenden Kontrolle der Kostenentwicklung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB zustehen würde. Dieser Schadensersatz sei jedoch aufgrund von Mitverschulden zu reduzieren und im Übrigen durch eine wirksame Haftungsbegrenzung begrenzt. Der Anspruch sei nicht verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Baukostenüberschreitung würden nach 5 Jahren verjähren. Der Kläger habe vorgetragen, das Bauwerk sei im Mai 2013 fertiggestellt worden. Der Beklagte habe dies bestritten, einen früheren Fertigstellungs- und Abnahmezeitpunkt jedoch nicht vorgetragen. Über seine Leistung legte er unter dem 26.07.2014 Schlussrechnung. Die Verjährungsfrist sei im Übrigen durch das außergerichtliche Güteverfahren gehemmt gewesen. Die Verjährungsfrist sei durch die am 04.09.2018 bei Gericht eingegangene und dem Beklagten alsbald im Sinne von § 167 ZPO am 25.09.2018 zugestellte Klageschrift erneut gehemmt worden. Den Beklagten treffe eine objektive Pflichtverletzung des Architektenvertrags. Der Beklagte habe es den Insolvenzschuldnern geschuldet, aus dem Architektenvertrag die voraussichtlich entstehenden Baukosten zutreffend zu ermitteln, die Kosten zu kontrollieren und die Insolvenzschuldner auf Kostenüberschreitung rechtzeitig hinzuweisen. Diese hätten dem Beklagten einen erkennbaren Kreditrahmen in Höhe von 1,7 bis 1,8 Mio Euro als Vertragsgrundlage vorgegeben. Diesen Finanzierungsbedarf in Höhe von 1,7 Mio Euro habe der Beklagte in seiner Kostenschätzung vom 19.03.2007 auch angenommen. Der Beklagte habe schon die voraussichtlich entstehenden Baukosten nicht zutreffend ermittelt. Bei den Kostenschätzungen vom 19.03.2007 und 31.07.2008 handele es sich jeweils um Bruttobeträge. Dies ergebe sich aus dem Klammerzusatz “inklusive Umsatzsteu“, womit unzweifelhaft das Wort “Umsatzsteuer” gemeint sei. Dass der Beklagte im Nachgang im Jahr 2009 eine Kostenschätzung über voraussichtliche Baukosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro an die Insolvenzschuldner übermittelt habe, sei nicht bewiesen. Die als Zeugen vernommenen Insolvenzschuldner hätten den Zugang dieses Faxes bestritten. Ein technischer Defekt bei der Übermittlung des Faxes sei nicht auszuschließen. Auch habe der Beklagte ihnen nicht bewiesen, dass eine erhöhte Kostenschätzung bei einer Besprechung am 25.05.2009 bei der ###-Bank Gegenstand gewesen sei. Der vom Beklagte benannte Zeuge ### habe nicht gehört werden können, da der Beklagte keine ladungsfähige Anschrift von diesem beigebracht habe. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten sei darin zu sehen, dass er die Insolvenzschuldner nicht über die tatsächliche Kostensteigerung aufgeklärt habe. Daran ändere nichts, dass sie das Bauwerk nach Vorlage der Kostenschätzung abweichend von der ursprünglichen, im Jahr 2008 vorgesehenen Plan errichtet hätten. Der Beklagte hätte die Kläger auf durch Abweichungen verursachte Kostensteigerungen hinweisen müssen. Die Insolvenzschuldner müssten sich jedoch ein dem Kläger zuzurechnendes Mitverschulden an der eingetretenen Baukostenüberschreitung anspruchsmindernd anrechnen lassen (§ 254 Abs. 1 BGB). Sie hätten sich im Streitfall bewusst in die Rolle des klassischen Bauherrn begeben. Sie hätten eigenmächtig Abweichungen von der ursprünglichen Bauplanung veranlasst und trotz der Beauftragung des Beklagten mit der Leistungsphase 7 unmittelbar Aufträge an Drittunternehmen vergeben. Auch die Insolvenzschuldner hätten erkennen können und müssen, dass die beabsichtigte Änderungen, die immerhin einen Nachtragsantrag zur bereits erteilten Baugenehmigung erforderlich gemacht hätten, zu einer Verteuerung des gesamten Bauvorhabens führen würden. Die Pflichtverletzung des Beklagten sei auch ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen. Der Kläger habe einen Schaden in Höhe der angefallenen Verzugszinsen, den im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehenden Rechtsanwaltskosten sowie der entstandenen Vorfälligkeitsentschädigung. Dieser Betrag sei auf die Summe von 250.000,00 Euro zu begrenzen, da im Rahmen der Nachtragsvereinbarung eine wirksame Haftungsbegrenzung vereinbart worden wäre. Dies stehe aufgrund der vorgelegten Vertragsurkunde sowie der Einvernahme des Insolvenzschuldners fest. Der Behauptung des Beklagten komme die vorgelegte Vertragsurkunde zugute. Dass es sich hierbei um eine Fälschung handele, habe der Kläger nicht bewiesen. Dem Zeugen sei das Original der Vertragsurkunde zur Einsicht vorgelegt worden. Dieser habe nicht in Abrede gestellt, den Nachtrag unterschrieben zu haben. Ohne Belang für die vereinbarte Haftungsbegrenzung sei, ob es dem Beklagten tatsächlich gelungen sei, die avisierte Haftpflichtversicherung abzuschließen.

Dem Beklagten stehe kein aufrechnungsfähiger Anspruch aus seiner Schlussrechnung vom 26.07.2014 zu (§§ 631, 387, 389 BGB). Der Beklagte beanspruche in der Schlussrechnung vom 26.07.2014 zusätzliches Honorar für die Erarbeitung der Nachgenehmigungsunterlagen sowie für nachträglich beauftragte bauliche Veränderungen und Erweiterung auf Grundlage erhöhter anrechenbarer Kosten. Der auf die Nichteinhaltung einer Baukostenobergrenze gestützte Schadensersatzanspruch des Auftraggebers führe dazu, dass der Architekt den sich aus der HOAI ergebenden Honoraranspruch auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar überschreite, welcher sich ergebe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobergrenze entsprochen hätten. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 09.04.2020 neuen Sachvortrag unterbreitet habe, sei dieser gemäß § 296a ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen. Das Urteil des Landgerichts wurde dem Kläger am 05.05.2020 zugestellt.

Gegen das am 05.05.2020 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 04.06.2020 eingegangenen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 05.08.2020 am 05.08.2020 begründeten Berufung. Das Landgericht habe sich mit wesentlichem Vortrag und wesentlichen Aspekten nicht auseinandergesetzt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, insbesondere hinsichtlich der Kenntnis der Insolvenzschuldner von der Kostenschätzung im Jahr 2009, sei unzutreffend. Eine Kostenobergrenze für das Bauvorhaben sei ihm von den Insolvenzschuldnern zu keinem Zeitpunkt vorgegeben gewesen. Neben der Sache liege das Urteil mit der Bestimmung tatsächlicher Baukosten auf 2.616.259,00 Euro. Derartige Baukosten habe der Kläger selbst nie behauptet. Das Landgericht ignoriere, dass die Insolvenzschuldner keinen Rahmen für die Baukosten vorgegeben hätten. Es sei ihnen einzig darum gegangen, vom Beklagten eine grobe Kostenschätzung zu erhalten, welche einen Kreditbedarf von 1,7 Mio Euro ausweise. Im Übrigen beruhe die Erhöhung der Baukosten auf den Umstand, dass die Insolvenzschuldner anders gebaut hätten als geplant. Genehmigt sei eine Bruttogrundfläche von 397 m² gewesen. Errichtet worden sei eine Grundfläche von 476 m². Die genehmigte Nettogrundfläche habe 1.480 m² betragen. Ausgeführt worden seien 1.820 m². Der Bruttorauminhalt sei von genehmigten 4.784 ³ auf ausgeführte 5.741 ³ gestiegen. Darüber hinaus habe das Landgericht keine Toleranzgrenze berücksichtigt und auch die tatsächlichen Baukosten nicht in Ansatz gebracht. Diese seien bisher weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Beklagte habe auch keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er nicht über die tatsächliche Kostensteigerung aufgeklärt habe. Zum einen habe der Beklagte im Zusammenhang mit den Änderungsanordnungen der Insolvenzschuldner während der Bauzeit keine Kostenkontrolle gehabt. Diese hätten eine Kostenkontrolle des Beklagten bewusst unterbunden. Die gesamte Auftragsvergabe einschließlich Angebotsabgabe, Auftragsbestätigung, Rechnungsprüfung und Rechnungsausgleich hätten sie bewusst am Beklagten vorbei organisiert. Im Übrigen habe das Landgericht die Aussagen der Zeugin ###, die ersichtlich ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hatte, unzutreffend gewürdigt. Grundsätzlich unbeachtet gelassen habe das Landgericht die Kostensteigerungen aufgrund der Änderungsanordnungen der Insolvenzschuldner. Aufgrund der Vielzahl der Änderungsanordnungen sei ihnen bewusst gewesen, dass die Errichtung des Bauwerks nicht zu den Beträgen aus den Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 zu realisieren gewesen sei. Auch seien die Ausführungen des Landgerichts unzutreffend dahingehend, dass der Kläger Bruttokosten ermittelt hätte. Tatsächlich habe es sich jedoch um Nettowerte gehandelt. Aufgrund der bisherigen Zusammenarbeit der Insolvenzschuldner mit dem Beklagten sei jenen bekannt gewesen, dass es sich sämtlichst um Nettobeträge gehandelt habe. Selbst wenn ein Verschulden des Beklagten gegeben sein sollte, wäre ein Mitverschulden der Insolvenzschuldner von mehr als 50 % zu berücksichtigen. Im Übrigen gehe der Beklagte weiterhin davon aus, dass kein Schaden eingetreten sei. Zwar könne grundsätzlich auch ein Finanzierungsschaden geltend gemacht werden. Dabei sei ebenfalls eine Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, dies auch unter Berücksichtigung etwaiger steuerlicher Vorteile. Zeitpunkt für die Schadensberechnung sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Das Landgericht habe es unterlassen festzustellen, welche tatsächlichen Kosten entstanden wären, wenn die Insolvenzschuldner entsprechend der ursprünglichen Planungen auch gebaut hätten. Diese Kosten seien vorliegend, wie auch die tatsächlichen Baukosten, nicht bekannt. Das Landgericht hätte richtigerweise dazu Sachverständigenbeweis erheben müssen. Dies habe es nicht getan. Weiterhin sei entgegen der Ausführungen des Landgerichts die Schadenshöhe nicht schlüssig dargelegt. Der geltend gemachte Zinsschaden sowie die Vorfälligkeitsentschädigung würden unter anderem auch das Objekt in der ###-Allee betreffen. In der Vergleichsvereinbarung mit der ###-Bank wären somit Darlehensbeträge enthalten, welche nicht das Bauvorhaben in der ###-Straße betrafen. Darüber hinaus habe das Objekt in der ###-Straße durch die kostenerhöhenden Änderungen zu einer erheblichen Wertsteigerung geführt. Diese Wertsteigerung habe das Landgericht ebenfalls nicht ermittelt. Es werde daher bestritten, dass den Insolvenzschuldnern überhaupt ein Schaden entstanden sei. Darüber hinaus habe der Kläger auch nicht schlüssig dargelegt, dass und welche Eigenleistungen durch die Insolvenzschuldner tatsächlich erbracht wurden. Im Ergebnis sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte für deren gesamte Bankverbindlichkeiten haften solle. Da die Insolvenzschuldner von den Kostensteigerungen gewusst hätten, sei die Schlussrechnung des Beklagten auch berechtigt und die Hilfsaufrechnung sei vom Landgericht unzutreffend abgelehnt worden. Im Übrigen sei der neue Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 09.04.2020 zu Unrecht wegen Verspätung zurückgewiesen worden. Der Beklagte habe erstmals durch die Zeugenvernehmung der Insolvenzschuldnerin am 17.03.2020 erfahren, dass der Zeuge ### in die Finanzierung des Bauvorhabens durch die Insolvenzschuldner eingebunden war. Zwar habe er den Zeugen ### zuvor bereits einmal gesehen. Jedoch habe er keine Kenntnis davon gehabt, dass dieser die Finanzierung für die Insolvenzschuldner vermittelt habe. Das Landgericht habe dem Beklagten eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf das Ergebnis der Beweisaufnahme eingeräumt. Innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist sei der Vortrag erfolgt. Eine Zurückweisung habe daher nicht erfolgen dürfen.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 29.04.2020 verkündeten Urteils des LG Dresden, Az.: 4 O 1963/18, wird die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 29.04.2020 – Az.: 4 O 1963/18 – wird zurückgewiesen.

Darüber hinaus legte der Kläger mit Schriftsatz vom 19.10.2020 Anschlussberufung ein und beantragt,

auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 29.04.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dresden, Az.: 4 O 1963/18 – wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 608.115,63 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB p.a. seit dem 09.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger führt zur Begründung aus, dass das Landgericht Dresden fehlerfrei eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten aus dem Architektenvertrag festgestellt habe. Soweit das Landgericht den Beklagten lediglich zu einer Zahlung in Höhe von 250.000,00 Euro verurteilt habe, sei das Urteil des Landgerichts abzuändern, weil es insoweit auf Verletzung des formellen und materiellen Rechts beruhe. Das Landgericht gehe zutreffend davon aus, dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Architektenvertrag in zweierlei Hinsicht verletzt habe. Zum einen habe er die voraussichtlich entstehenden Baukosten nicht zutreffend ermittelt und zum anderen habe er die Insolvenzschuldner nicht über die tatsächlichen Kostensteigerungen aufgeklärt. Ebenso gehe das Landgericht zutreffend davon aus, dass eine Verjährung nicht eingetreten sei. Auch habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 09.04.2020 wegen Verspätung zutreffend zurückgewiesen. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass die Kostenschätzungen vom 19.03.2007 und 31.07.2008 Bruttokosten enthalten hätten. Die vom Landgericht angegebenen Gesamtkosten in Höhe von 2.616.259,00 Euro brutto stellten zwar nicht die tatsächlichen Baukosten dar, sondern beziehen sich auf die nach der unteren Grenze der allgemein gültigen Kostenkennwert ermittelten Baukosten Stand 2008 aus der baufachlichen Stellungnahme des SV1 vom 04.01.2014 (Anlage K 13). Im Übrigen habe der Beklagte selbst angegeben, dass eine realistische Kostenschätzung Kosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro ausgewiesen hätte. Bereits daraus ergebe sich, dass seine Kostenschätzung von 2007 und 2008 unrealistisch zu niedrig gewesen seien. Es sei richtig, dass die Insolvenzschuldner im November 2011 ein originäres Darlehen über 1.817.000,00 Euro aufgenommen hätten. Dieser finanzierte Betrag enthalte jedoch auch die Ablösung eines Kredites bei der B3 für die Renovierung der Pension in der ###-Allee über noch 297.000,00 Euro. Der restliche Finanzierungsbetrag für das Objekt ###-Straße mit 1.520.000,00 Euro entspreche zusammen mit dem geplanten Leasing für Teile der Ausstattung des Hotels durchaus dem vorgegebenen Kreditrahmen, den die Insolvenzschuldner bereits zu Beginn gegenüber dem Beklagten kommuniziert hätten. Dieser finanzierte Betrag zzgl. der 100.000,00 Euro aus Leasingverträgen habe vielmehr ihren Vorstellungen entsprochen und sich mit den bekannten Kostenschätzungen des Beklagten gedeckt. Sofern den Insolvenzschuldnern bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen wäre, dass eine Nachfinanzierung unumgänglich werden würde, hätten sie die Kreditverträge im November 2011 nicht geschlossen. Im Übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht fehlerhaft. Auch habe das Landgericht die Schadenshöhe mit insgesamt 608.115,63 Euro zutreffend festgestellt. Die einzelnen Schadenspositionen seien weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung bestritten worden. Ein Vorteilsausgleich sei auch nicht vorzunehmen, da die Insolvenzschuldner keinen Vermögensvorteil erlangt hätten. Vielmehr hätten sie ihr gesamtes Vermögen verloren und würden sich nunmehr im noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahren befinden. Unzutreffend habe das Landgericht jedoch ein Mitverschulden der Insolvenzschuldner bejaht sowie eine Haftungsbegrenzung auf einen Betrag von 250.000,00 Euro angenommen. Die von ihnen beauftragten Änderungen hätten im Ergebnis nicht zu Mehrkosten im Vergleich zu den ursprünglichen Planungen geführt. Soweit Mehrkosten an einer Seite entstanden wären, wären diese auf anderen Positionen eingespart worden. Darüber hinaus habe der Insolvenzschuldner die Haftungsbegrenzung nicht mit dem Beklagten vereinbart. Der Insolvenzschuldner habe diese Haftungsbegrenzung nicht unterschrieben. Das vom Kläger dazu angebotene Sachverständigengutachten sei vom Landgericht nicht eingeholt worden.

Am 11.01.2022 hat der Senat einen Hinweisbeschluss erlassen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Auf den Hinweisbeschluss hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass bis zum 30.04.2013 am Bauvorhaben ###-Straße Baukosten in Höhe von 2.367.249,27 Euro entstanden wären und nach einer Kostenschätzung für die Fertigstellung des Bauvorhabens noch ein weiterer Betrag in Höhe von 777.000,00 Euro angefallen wäre. Insgesamt wären Baukosten in Höhe von 3.144.249,27 Euro entstanden, was eine Baukostenüberschreitung in Höhe von 1.198.149,27 Euro begründe. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Insolvenzschuldner trägt der Kläger auf den Hinweisbeschluss des Senats vor, dass für den Insolvenzschuldner ### Forderungen i.H.v. 7.785.259,86 Euro und für die Insolvenzschuldnerin ### Forderungen i.H.v. 7.656.151,22 Euro zur Tabelle angemeldet worden seien (Anlagen K 33 und K 34). Nach Verkauf der Immobilien und Rücknahme der Forderungen i.H.v. 3.001.694,44 Euro durch die Bürgschaftsbank und den Freistaat Sachsen hätten sich noch Forderungen i.H.v. 4.784.565,42 Euro bei ### und 4.654.456,78 Euro bei ### ergeben (Anlagen K 35 und K 36).

Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Prozessvortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 06.10.2022 durch Einvernahme des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2022. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 06.10.2022 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 636 i.V.m. § 280 BGB.

Dem Beklagten kann bereits keine Pflichtverletzung des Architektenvertrages nachgewiesen werden. Im Übrigen ist die Klage teilweise auch unschlüssig.

1. Die Parteien haben unstreitig am 09.05.2011 einen schriftlichen Architektenvertrag (Anlage B2) geschlossen. Der vom Kläger als Anlage K1 mit der Bezeichnung “Projekt ###” vorgelegte schriftliche Vertrag wurde von den Insolvenzschuldnern nicht unterschrieben. Da jedoch vom Beklagten unstreitig bereits in den Jahren 2007 bis 2011 Architektenleistungen für die Insolvenzschuldner und das in der ###-straße ### in ### geplante Objekt erbracht wurden, bestand zumindest in diesem Zeitraum ein mündlicher Architektenvertrag.

2. Der Kläger konnte zur Überzeugung des Senats nicht nachweisen, dass eine Baukostenüberschreitung vorlag, welche auf einer fehlerhaften Kostenschätzung des Beklagten beruhte.

a) Denn die Kostensteigerung des Objekts in der ###-Straße ### in ### beruhten ausweislich der fundierten und glaubhaften Angaben des Zeugen ### auf dem Umstand, dass die Insolvenzschuldner offensichtlich nicht nach den ursprünglichen Planungen und den Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 gebaut hatten. Es war vielmehr so, dass die finanzierende Bank und der Finanzierungsvermittler ### erst gegen Ende des Bauvorhabens erfahren haben, dass eine andere Kubatur gebaut als geplant und von der Bank genehmigt wurde. Im Übrigen wich nach der Aussage des Zeugen ### die Ausstattung des Bauvorhabens auch von den ursprünglichen Planungen und Kostenschätzungen ab, da die Insolvenzschuldner mit einer besseren Ausstattung gebaut hatten. Dies war dann Ende 2012/Anfang 2013 auch der Grund dafür, dass eine Nachfinanzierung erforderlich war. Die Darlehensnehmer, vorliegend die Insolvenzschuldner, hätten gegenüber ihm und der finanzierenden Bank auch eingeräumt und von sich aus mitgeteilt, dass sie anders, nämlich größer und auch höherwertig ausgestattet gebaut hatten, als bei der ursprünglichen Finanzierung angegeben war. Der Senat folgt den Ausführungen des Zeugen ### vollumfänglich auch deshalb, da dessen Aussagen durch Unterlagen gestützt werden, die dieser in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gereicht hat und aus denen ersichtlich ist, dass erheblich abweichend von der ursprünglichen Planung gebaut wurde, mit der Folge, dass beispielsweise die Bruttogrundfläche um 72 qm, die Bruttogeschossfläche um 304 qm und der Bruttorauminhalt um 1.198 ³ abweichend von der ursprünglichen Planung erweitert wurde. Insoweit kann dahinstehen, ob die Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 unter anderem wegen fehlender Umsatzsteuer unzutreffend waren, denn es wurde gerade nicht nach diesen Kostenschätzungen von den Insolvenzschuldnern gebaut. Im Übrigen hat der Zeuge ### angegeben, dass die Kostenschätzungen der Jahre 2007 und 2008, die von den Insolvenzschuldnern bei der Finanzierung im Jahr 2011 vorgelegt wurden, von einem unabhängigen Gutachter der finanzierenden Bank geprüft wurden und es auch Voraussetzung für die Auszahlung der Darlehensbeträge war, dass die Kostenschätzungen durch entsprechende Angebote von bauausführenden Firmen unterlegt waren, so dass eine Fehlerhaftigkeit dieser Kostenschätzungen auch nicht sicher festgestellt werden kann.

b) Darüber hinaus ist die auf ein vermeintliche Baukostenüberschreitung gestützte Klage auch deshalb unschlüssig, da vom Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die tatsächlich entstandenen Baukosten des im Jahr 2013 fertiggestellten Objektes nicht substantiiert dargelegt wurden. Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2022 trug der Kläger lediglich vor, dass Stand 30.04.2013 Kosten in Höhe von 2.367.249,27 Euro angefallen wären und verweist auf eine Tabelle (Anlage K27). Darüber hinaus verweist der Kläger auf eine Kostenschätzung für noch weitere Kosten (Anlagen K28 und K29) in Höhe von 777.000,00 Euro. Dies allein ist nicht ausreichend, um die tatsächlich angefallenen Baukosten zu belegen. Zum einen handelt es sich teilweise um Kostenschätzungen. Zum anderen enthalten die Aufstellungen nicht die Eigenleistungen, welche unbestritten von den Insolvenzschuldnern in erheblichen Umfang hätten erbracht werden sollen.

c) Darüber hinaus hat der Kläger keinen kausalen Schaden für die von ihm behauptete Baukostenüberschreitung vorgetragen. Bei Überschreitung einer mit dem Architekten vereinbarten Bausumme kann zwar ein Schaden in den überschießenden Baukosten bestehen. Der Bauherr erleidet insoweit jedoch keinen Schaden, als der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat. Um einen dementsprechenden kausalen Schaden festzustellen, ist die Vermögenslage des Bauherrn mit und ohne Pflichtverletzung des Architekten zu vergleichen (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2015 – VII ZR 190/14, Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 14. Aufl., Einleitung Rn. 280). Angaben des Klägers zum Wert des im Ergebnis errichteten Objektes hat dieser nicht gemacht. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landgerichts können demnach ein Zinsaufwand und die Vorfälligkeitsentschädigung sowie Anwaltskosten für das Insolvenzverfahren nicht ohne weiteres als Schaden angesehen werden.

d) Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht schlüssig vorgetragen, dass eine mögliche Baukostenüberschreitung im Objekt ###-Straße tatsächlich zur Kündigung der Darlehensverträge durch die ###-Bank und die darauf folgende Insolvenz geführt hat. Aus dem Vortrag des Klägers nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2022 ergibt sich ein kausaler Zusammenhang zwischen Baukostenüberschreitung und den geltend gemachten Schadensbeträgen als Folge der Insolvenz nicht. Vielmehr ergibt sich aus diesem Vortrag, dass für den Insolvenzschuldner ### Forderungen in Höhe von 7.785.249,86 Euro und für die Insolvenzschuldnerin ### Forderungen in Höhe von 7.656.151,22 Euro zur Tabelle angemeldet wurden (Anlage K33 und K34). Nach Verkauf der Immobilien und Rücknahme der Forderung in Höhe von 3.100.694,44 Euro durch die Bürgschaftsbank und den Freistaat Sachsen ergeben sich noch Forderungen in Höhe von 4.784.565,42 Euro bei ### und 4.654.456,78 Euro bei ### (Anlagen K35 und K36). Selbst wenn es, wie vom Kläger vorgetragen, eine Baukostenüberschreitung in Höhe von 1.198.149,27 Euro gegeben hätte, wäre dies allein nicht ausreichend, um die Insolvenz der beiden Personen zu erklären. Denn die noch offenen Forderungen gegen die Insolvenzschuldner waren etwa viermal so hoch. Die geltend gemachten Schadensbeträge können demnach nicht als kausaler Schaden in einer behaupteten Baukostenüberschreitung angesehen werden.

e) Im Übrigen trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass der Beklagte die Insolvenzschuldner nicht über Kostensteigerungen informiert hat (vgl. OLG München, Endurteil vom 27. September 2016 – 9 U 1161/15 Bau). Diesen Nachweis hat der Kläger jedoch nicht erbracht. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass der Beklagte (gegenbeweislich) nachgewiesen hat, dass er die Insolvenzschuldner vor Baubeginn auf die anfallenden höheren Kosten hingewiesen hat, mithin dass die Insolvenzschuldner von der Kostenschätzung (Anlage B1) aus dem Jahr 2009, die Bruttokosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro ausgewiesen hatte, Kenntnis hatten. Der Beklagte hat durch Vorlage der Kostenschätzung mit Faxkennung vom 17.11.2009, die unstreitig die Faxnummer der Insolvenzschuldner trägt und ausweislich des Sendeberichts auch ordnungsgemäß versandt wurde, den Zugang des Faxschreibens hinreichend nachgewiesen. Die pauschale Behauptung der Insolvenzschuldner, dass sie keine Kenntnis von dem Fax gehabt hätten, reicht demgegenüber nicht aus (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/09). Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, welches Gerät die Insolvenzschuldner an der Gegenstelle betrieben haben, ob die Verbindung im Speicher des Geräts enthalten ist, ob und auf welche Weise sie eine Dokumentation des Empfangsjournals führten etc.. Der pauschale Hinweis, dass das Fax nicht eingegangen sei und man nunmehr nicht mehr sagen könne, wo sich das Faxgerät befinde, reicht insoweit nicht aus. Zudem spricht aus Sicht des Senats dafür, dass die Insolvenzschuldnerin Kenntnis von dem Fax hatte, der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin vor dem Landgericht selbst angegeben hatte, dass ihr ein Gesamtbetrag in Höhe von 2,76 Mio Euro im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben durchaus bekannt war, auch wenn sie meinte, dass dies den Gesamtwert des Gebäudes samt Grundstück nach Fertigstellung betreffen sollte. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht nachgewiesen.

3. Da der Kläger nach alledem keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Architektenvertrag über das Objekt ###-Straße ### in ### hat, war auch die Anschlussberufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die weiteren Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 20.10.2022 führen nicht zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO). Es liegen weder zwingende Gründe für eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO vor noch ist der Senat gemäß § 156 Abs. 1 ZPO gehalten, die Wiedereröffnung der Verhandlung zu beschließen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – IX ZR 341/98 – NJW 2000, 142; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 – II ZR 10/05 – NJW-RR 2007, 412; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – V ZR 151/12 – NJW-RR 2014, 177). Im Ergebnis ist es unerheblich, wann die sogenannte “Abweichungsanalyse” erstellt wurde, die der Zeuge ### zur Akte gereicht hat. Auch hat der Senat keinen Anlass, an der Aussage des Zeugen ### zu zweifeln. Allein der Vortrag, dass die Insolvenzschuldner bestimmte Unterlagen nicht kennen würden oder diese in ihren Unterlagen nicht finden würden, ist nicht ausreichend, um die glaubhafte und umfassende Aussage des Zeugen ### in Zweifel zu ziehen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da kein Revisionsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt; die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls.

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch bedarf es nicht bedarf, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern er etwa wegen Mängeln nur noch auf Zahlung gerichtete Ansprüche oder lediglich Gegenansprüche geltend macht. Dadurch wird das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt.
2. Ein Abrechnungsverhältnis tritt auch ein, wenn die Abnahme des Werks ernsthaft und endgültig abgelehnt wird, der Auftraggeber also – aus welchen Gründen auch immer – erklärt, er werde die Werkleistung des Unternehmers überhaupt nicht (also nie) abnehmen.
3. Die Frage, ob ein vom Auftraggeber ausgesprochenes Hausverbot zum Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses führt, ist differenziert zu beantworten. Das Hausverbot darf nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr ist auch der Kontext zu berücksichtigen, in dem dieses Hausverbot ausgesprochen wurde.
4. Auch die Veräußerung des Objekts lässt das Erfordernis der Abnahme nicht entfallen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber durch die Veräußerung weitere Nachbesserungen verhindert und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist.
5. Der Auftragnehmer kann trotz fehlender Abnahme Ansprüche aus seiner Schlussrechnung geltend machen, wenn der Auftraggeber sich in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung befindet.
OLG Köln, Urteil vom 31.01.2019 – 3 U 125/15
vorhergehend:
OLG Köln, 29.06.2012 – 3 U 47/11
LG Aachen, 28.07.0205 – 7 O 165/11
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 14.12.2022 – VII ZR 37/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin macht nach Erteilung der Schlussrechnung vom 04.12.2010 restlichen Werklohn in Höhe von 152.031,32 EUR aus einem mit dem zwischenzeitlich verstorbenen früheren Beklagten (der jetzige Beklagte führt den Rechtsstreit als dessen Testamentsvollstrecker fort) am 29.01./ 23.02.2010 geschlossenen VOB-Bauvertrag betreffend “Umbau Verbraucherzentrum G.” geltend. Aufgrund dieses Vertrages erbrachte die Klägerin Zimmer- und Holzbauarbeiten, Dachdeckungs- und Dachabdeckungsarbeiten sowie Klempnerarbeiten; auch brachte sie vorgehängte hinterlüftete Fassaden an.

Unter dem 04.10.2010 zeigte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Arbeiten an. Der frühere Beklagte verweigerte unter Bezugnahme auf eine umfangreiche Mängelliste die Abnahme und setzte Fristen zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung. Die Klägerin trat unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Sachverständigen J. vom 07.03.2011 den Mängeln entgegen. Sie hat Mangelfreiheit behauptet und dazu ausgeführt, bestimmte Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien mit der Bauleitung des Auftraggebers abgesprochen gewesen. Der Beklagte hat sich auf fehlende Abnahme und fehlende Abnahmereife berufen.

Mit Urteil vom 23.08.2011 hat das Landgericht die Klage wegen fehlender Abnahme und Abnahmereife als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die gegen dieses Urteil von der Klägerin eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 29.06.2012 (Az.: 3 U 47/11), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass das Landgericht zwar zu Recht davon ausgegangen sei, dass eine Abnahme bisher nicht stattgefunden habe; die Frage, ob der Beklagte zur Abnahme verpflichtet sei, weil das Werk nicht an einem wesentlichen Mangel leide, bedürfe aber weiterer Prüfung. Was die mangelhafte Befestigung der Fallrohre anbelange, handele es sich nicht um einen wesentlichen Mangel. Hinsichtlich der beiden anderen vom Landgericht angenommenen Mängel habe dieses es versäumt, der Klägerin Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben, sodass der ergänzende Vortrag im Berufungsverfahren zu der behaupteten einvernehmlichen Abänderung der Ausführungsart zu berücksichtigen sei. Diesem Vorbringen müsse die Kammer nunmehr durch Zeugenvernehmung nachgehen. Gelinge der Klägerin der Nachweis einer abweichenden Vereinbarung, müsse die Kammer der Frage nachgehen, ob die weiter geltend gemachten zahlreichen Mängel vorlägen und es sich insoweit um – gegebenenfalls in ihrer Gesamtheit – wesentliche, einer Abnahmereife entgegenstehende Mängel handele. Gelinge der Klägerin der Nachweis einer abweichenden Vereinbarung nicht, müsse die Kammer ebenfalls durch Sachverständigengutachten klären, ob es sich bei der dann vorliegenden Abweichung der Ausführung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit in Bezug auf diese zwei Punkte (Entfernung Wandanschluss; Zerschneiden Dachabdichtung) um wesentliche Mängel handele. Hiervon dürfte nicht auszugehen sein, wenn die von der Klägerin gewählte Ausführung den Regeln der Technik entspreche. Sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von Abnahmereife auszugehen, seien die vom Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlussrechnung der Klägerin zu prüfen. Könne die Klägerin die Abnahmereife nicht beweisen, sei zu prüfen, ob der Klägerin der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Betrages aus der 3. Abschlagsrechnung vom 20.09.2010 über 147.168,12 EUR zustehe, gegebenenfalls Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, wobei insoweit der Beklagte beweisen müsse, welche der in der 3. Abschlagsrechnung enthaltenen Teilleistungen mangelhaft seien.

Mit Urteil vom 28.07.2015, auf das wegen der Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens in Höhe eines Betrages von 98.228,41 EUR nebst Zinsen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.780,20 EUR stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung des zugesprochenen Zahlungsanspruchs hat die Kammer in ihrer nun zur Überprüfung stehenden Entscheidung vom 28.07.2015 ausgeführt, die Parteien befänden sich in einem Abrechnungsverhältnis, nachdem der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 26.03.2014 ein Hausverbot ausgesprochen habe; das Hausverbot stelle nämlich eine endgültige Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten dar. Die Klägerin habe Werkleistungen erbracht in Höhe von 207.667,65 EUR netto = 247.124,50 EUR brutto. Unstreitig seien Positionen aus der Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 153.048,00 EUR netto; soweit Positionen zwischen den Parteien streitig seien, ergebe sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L., denen die Kammer folge, ein weiterer Betrag von 54.619,65 EUR netto, insgesamt also eine Summe von 207.667,65 EUR netto; von dem Bruttobetrag von 247.124,50 EUR seien nach dem Vertrag abzuziehen 0,5% für Strom- und Wasseranteil (1.235,62 EUR) und 5% für einen Gewährleistungseinbehalt (12.346,23 EUR); ferner die bereits gezahlten Beträge von 73.014,16 EUR sowie 35.978,08 EUR sowie die vom Sachverständigen L. mit 23.392,00 EUR netto ermittelten Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung sowie ein Betrag von 2.920,00 EUR an Minderwerten. Damit verbleibe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 98.228,41 EUR.

Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 30.08.2013 erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 24.554,24 Euro greife nicht durch, denn dem Beklagten stünden Schadensersatzansprüche wegen Feuchtigkeitsschäden kurz vor der Eröffnung des Verbraucherzentrums im September 2010 nicht zu. Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Arbeiten der Klägerin für den Feuchtigkeitseintritt ursächlich gewesen seien. Vielmehr kämen auch Mängel an anderen Gewerken, wie etwa den durch ein Drittunternehmen gefertigten Fugen oder Mängel an der Baukonstruktion als Ursachen in Betracht. Der Beklagte habe auch nicht bewiesen, dass die Klägerin sich damit einverstanden erklärt habe, eine von der Firma R. geleistete Hilfe zur rechtzeitigen Eröffnung des Verbraucherzentrums zu vergüten. Auch stehe nicht fest, dass die Firma R. eine solche Hilfe überhaupt geleistet habe, denn die ebenfalls vor Ort anwesenden Dachdecker der anderen Firma hätten die Arbeiten der Klägerin nach mehreren Zeugenaussagen lediglich überprüft. 18.600,00 EUR entgangene Mieteinnahmen könne der Beklagte ebenfalls nicht verlangen. Insoweit sei bereits kein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Klägerin hinsichtlich des Schadensverursachung ersichtlich. Zudem stehe nicht hinreichend sicher fest, dass der Mieter A. das Objekt nur übernommen hätte, wenn ihm drei Monatsmieten erlassen worden wären.

Gegen dieses Urteil führen beide Parteien Berufung.

Die Klägerin greift mit ihrer Berufung und der vorsorglich eingelegten Anschlussberufung das Urteil insoweit an, als sie über den titulierten Betrag hinaus die Zahlung folgender weiterer Beträge – jeweils nebst Zinsen – begehrt: 12.356,23 EUR, 31.023,68 EUR sowie 1.235,62 EUR, insgesamt also 44.615,53 EUR. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht einen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 12.356,23 EUR in Abzug gebracht. Dieser sei nicht mehr gerechtfertigt, nachdem die Gewährungsfrist von 5 Jahren abgelaufen sei. Das Werk sei mit Fertigstellung im September 2010 jedenfalls konkludent abgenommen worden. Zudem sei die vertragliche Regelung unklar. Es bestehe auch kein Grund für einen Gewährleistungseinbehalt, nachdem das Landgericht für festgestellte Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses einen Abzug vorgenommen habe. Auch meint sie, dem Landgericht sei ein Rechenfehler unterlaufen, denn bei zutreffender Berechnung ergebe sich über den ausgeurteilten Betrag hinaus eine Mehrforderung von 31.028,68 EUR. Diese Mehrforderung resultiere zum einen daraus, dass die Summe der unstreitigen Positionen nicht wie vom Landgericht angenommen 153.048,00 EUR netto betrage, sondern 167.696,59 EUR netto. Zum anderen habe das Landgericht zu Unrecht Abzüge für Strom/ Wasser in Höhe von 1.235,62 EUR sowie für einen Gewährleistungseinbehalt (12.356,23 EUR) vorgenommen. Derartige Abzüge seien nämlich schon in der Schlussrechnung der Klägerin vom 04.12.2010 berücksichtigt worden, sodass die Abzüge von der Kammer nicht erneut (und damit doppelt) hätten vorgenommen werden dürfen. Tatsächlich habe die Kammer nämlich keinen Gewährleistungseinbehalt abgezogen, sondern den Werklohnanspruch zu Unrecht gekürzt. Ferner macht die Klägerin mit der Berufung ausdrücklich nochmals den ihrer Ansicht nach zu Unrecht doppelt abgezogenen Betrag von 1.235,26 EUR für Strom/ Wasser geltend.

Was die vom Beklagten eingelegte Berufung anbelangt, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Es liege aufgrund des Hausverbots ein Abrechnungsverhältnis vor. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte treuwidrig, weil er eine Mängelbeseitigung nicht ernsthaft wolle, vielmehr er das Objekt (unstreitig) im Januar 2015 veräußert habe. Dazu behauptet die Klägerin, die behaupteten Mängel hätten sich auf den Kaufpreis nicht ausgewirkt. Der Beklagte könne Einwendungen im Verhältnis zur Klägerin nicht mehr geltend machen. Klargestellt hat die Klägerin zudem, dass sie ihren Anspruch hilfsweise auf die 3. Abschlagszahlung vom 20.09.2010 stützt.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.07.2015 (Az.: 7 O 164/11) zu verurteilen, an sie weitere

1. 12.356,23 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010,

2. 31.023,68 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010,

3. 1.235,62 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010

zu zahlen und

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.07.2015 (Az.: 7 O 164/11) abzuweisen und die Berufung sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und das Verfahren zur neuen Verhandlung an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Nachbesserung nicht mehr verlangt werde und die Parteien sich nunmehr in einem Abrechnungsverhältnis befänden. Insoweit liege auch eine Überraschungsentscheidung vor. Das Hausverbot sei nur für einen ganz bestimmten Fall ausgesprochen worden; es habe sich gerade nicht um ein Grundstücksbetretungsverbot zur Nacherfüllung/ Mängelbeseitigung gehandelt. Für die Fälligkeit der Werklohnforderung sei es damit entscheidend auf die Abnahmereife der Werkleistung angekommen; diese liege schon deshalb nicht vor, weil die Werkleistung der Klägerin unstreitig nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspreche, was einen Mangel begründe. So habe die Klägerin vertragswidrig unstreitig die alten Wandanschlüsse nicht abgerissen, die alte Dachbahn nicht zerschnitten sowie eine andere als die vertraglich vereinbarte Dachbahn verwendet. Dabei seien – was die Kammer auch unberücksichtigt gelassen habe – die entsprechenden vertraglichen Vorgaben mit Bedacht gemacht worden, um eine Ausführung zu gewährleisten, die über die allgemein anerkannten Regeln der Technik hinausgehe; auch habe die Klägerin – was die Kammer im Urteil überhaupt nicht berücksichtigt habe – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Metalllisenen nicht – wie beauftragt – aus 3 mm starkem Blech, sondern nur aus 0,9 – 1,5 mm starkem Blech hergestellt und zudem nicht hinreichend hinterfüttert aufgehängt. Insoweit müsse schon wegen der Beschaffenheitsvereinbarung ein Austausch erfolgen, die Einstufung als lediglich optischer Mangel (im Hinblick auf die fehlende Kantung der Lisenen) sei nicht ausreichend; was den unterlassenen Abriss der alten Wandanschlüsse anbelange, habe das Gericht zudem den Vortrag nebst Beweisantritten unberücksichtigt gelassen, dass insoweit ein Verstoß gegen die Flachdachrichtlinien vorliege; in Bezug auf das unterlassene Zerschneiden der alten Dachbahnen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ein Verstoß gegen die Herstellervorgaben des Dachbahnherstellers vorliege; was die Verwendung der Dachbahn eines anderen Herstellers anbelange, habe die Kammer das ausgeschriebene und das verwendete Produkt zu Unrecht und ohne die gebotene abschließende Klärung durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens als gleichwertig angesehen. Insoweit habe sich die Kammer überhaupt nicht mit dem Vortrag des Beklagten dazu befasst, dass sich das vorgelegte Prüfzeugnis nicht auf das verwendete Material beziehe. Entgegen der Ansicht der Kammer müsse auch nicht der Beklagte darlegen, dass in Bezug auf die vom Vertrag abweichende Ausführung ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik vorliege, vielmehr müsse die Klägerin den Nachweis der Funktionstauglichkeit des Werks sowie der Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik führen. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht erbracht. Grundsätzlich verkannt habe das Landgericht in Bezug auf die oben genannten Positionen auch, dass es allein Sache des Auftraggebers sei, zu bemessen, was er als zur fachgerechten Ausführung notwendig ansehe. Werde das Vereinbarte nicht ausgeführt, liege ein Mangel vor, und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon, ob die Abweichung einen Nachteil für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit mit sich bringe.

Rechtsfehlerhaft habe die Kammer zudem die vom Beklagten in den Schriftsätzen vom 21.11.2013 und 24.06.2014 unter Beweisantritt vorgetragenen Mängel überhaupt nicht berücksichtigt, nämlich mangelhaftes Hinwegführen der neuen Dichtungsbahn über die Wandanschlussschienen hinaus, Mangel der Attikaabdeckung und Dachbeschichtung durch senkrecht statt parallel aufeinander treffende Bleche, mangelhafte Ausführung der sogenannten mittleren Durchdringungen (und nicht nur den sogenannten kleinen Durchdringungen) sowie Mangel der eingebauten, “gerade unsachgemäß nicht unbrennbaren” Mineralfaserdämmung. Soweit das Landgericht die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche wegen des Feuchtigkeitseintritts zurückgewiesen habe, habe es zu Unrecht das Vorbringen des Beklagten nebst Beweisantritten dazu, dass die Bauteilfugen entgegen der Behauptung der Klägerin nicht undicht, sondern dicht gewesen seien, sowie dazu, dass die Dachundichtigkeit auf einer mangelhaften Leistung der Klägerin beruhe, nicht berücksichtigt. Auch die Abweisung des hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs aus entgangenen Mieteinnahmen sei zu Unrecht erfolgt. Wer – wie die Klägerin – bei Ausführung der Dacharbeiten nicht dafür Sorge trage, dass es nicht während der Arbeit zur Wassereinbrüchen komme, handele grob fahrlässig. Auch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Beklagte als Folgeschaden der erheblichen Fehlleistungen der Klägerin einen Mietverlust in Höhe von 18.000,00 EUR erlitten habe. Verzugszinsen habe das Landgericht zu Unrecht zuerkannt. Selbst ausgehend von der falschen Annahme des Vorliegens eines Abrechnungsverhältnisses könne Verzug frühestens ab Eintritt des Abrechnungsverhältnisses angenommen werden, mithin keinesfalls ab dem 07.10.2010. Allerdings sei auch insoweit noch eine Mahnung nach Fälligkeit erforderlich, die es vorliegend nicht gebe. Mangels Verzugs bei Beauftragung des Rechtsanwalts der Klägerin bestehe auch kein Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. Zu Unrecht nicht berücksichtigt habe das Landgericht zudem den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 25.08.2014 zu der von ihm gestellten Bürgschaft als Sicherheit gem. § 648a BGB.

Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 darauf hingewiesen, dass die Werkleistung aus seiner Sicht diverse Mängel aufweise. Die Klägerin hat dem Beklagten daraufhin im Nachgang zu dem Verhandlungstermin mit außergerichtlichem Schreiben vom 02.06.2016 (Bl. 2715 d.A.) die Nachbesserung angeboten. Wegen der Einzelheiten – auch was die Reaktion des Beklagten auf das Nachbesserungsangebot anbelangt – wird auf die zwischen den Parteien im Juni 2016 gewechselten Schreiben verwiesen (Bl. 2715 – 2735 d.A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.11.2016 (Bl. 3012 d.A.) verwiesen. Die sich an diesen Termin anschließenden Vergleichsbemühungen zur Nachbesserung durch die Klägerin unter Begleitung eines von den Parteien einvernehmlich zu bestimmenden Sachverständigen scheiterten.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2017 (Bl. 3186 d.A.) hat der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem weiteren Anspruch auf Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherung in Höhe von 20.603,53 EUR erklärt.

Mit Beschluss vom 26.04.2018 (Bl. 3272 d.A.) hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich im Hinblick auf den außergerichtlichen Schriftwechsel aus Juni 2016, mit dem die Klägerin Nachbesserung angeboten habe, hinsichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befinden dürfte und die Klägerin daher nach Maßgabe des § 322 Abs. 2 BGB aus der Schlussrechnung vorgehen dürfte und Werklohn nach Empfang der Gegenleistung verlangen könne.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) forderte der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 10.09.2018 auf, sämtliche Mängel zu beseitigen. Wegen des genauen Wortlauts wird auf das Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) Bezug genommen.

Im Hinblick auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 26.04.2018 haben die Parteien ergänzend vorgetragen:

Der Beklagte ist der Einschätzung des Senats entgegengetreten. Er ist der Ansicht, der Senat könne sich bereits deswegen nicht mit einem möglichen Annahmeverzug seinerseits befassen, weil der außergerichtliche Schriftwechsel der Parteien im Juni 2016 nicht Gegenstand des Urteils erster Instanz gewesen sei und das Berufungsverfahren nur der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung des erstinstanzlichen Urteils diene und keine zweite Tatsacheninstanz darstelle. Darüber hinaus stammten die fraglichen Schreiben der Klägerin aus einer Zeit nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.05.2016 und seien auch aus diesem Grund verspätet. Inhaltlich seien die Schreiben der Klägerin aber auch nicht ernst gemeint im Sinne des § 118 BGB und damit nichtig, jedenfalls aber rechtsmissbräuchlich und deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie in unüberbrückbarem Widerspruch zu den sonstigen Erklärungen und zum sonstigen Verhalten der Klägerin stünden. Dies folge unter anderem daraus, dass die Klägerin von ihrer Ansicht, eine vollständig mangelfreie Werkleistung erbracht zu haben, nie – auch nicht im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 – abgerückt sei. Die Erklärungen der Klägerin in den fraglichen Schreiben könnten zudem auch deshalb keinen Annahmeverzug begründen, weil sich die Klägerin selbst bereits in Verzug mit der Mängelbeseitigung befunden habe und befinde. Sie habe daher schon vor langer Zeit das Vornahmerecht zur eigenen Mängelbeseitigung verloren. Im Übrigen sei ein rein wörtliches Angebot auch gar nicht ausreichend, vielmehr hätte die Klägerin gem. § 294 BGB die Leistung tatsächlich anbieten, also “anleisten” müssen. Dies sei unstreitig nicht geschehen. Abgesehen davon könne ein Annahmeverzug allenfalls vorliegen im Hinblick auf die Mängel “Zerschneiden der alten Dachbahn“, “Abreißen der alten Wandanschlüsse” sowie “Verlegung der Dachbahn Thermofol statt Rhenofol“. Hinsichtlich der übrigen Mängel, wie der Attikaabdeckung, der verbeulten Lisenen, der Dachanschlüsse, des mangelhaften Hinwegführens der neuen Dichtungsbahn über die Wandanschlussschienen hinaus, des Mangels der Attikaabdeckung und Dachbeschichtung durch senkrecht statt parallel aufeinandertreffende Bleche, der unsachgemäß eingebrachten Mineralfaserdämmung, der vertragswidrig fehlenden Vorlage der Werkplanung, der vertragswidrig fehlenden Prüfzeugnisse zu den auf der Baustelle von der Klägerin verwendeten Materialien, der mangelhaften Ausführung der sogenannten mittleren Durchdringungen sowie der notwendigen und geschuldeten Windlastberechnung durch die Klägerin, fehle es an jeglichem Angebot der Klägerin; diese verweigere vielmehr unberechtigterweise die Leistung. Davon abgesehen habe die Klägerin keinen tauglichen, vollständigen und zumutbaren Bauablaufplan vorgelegt. Es sei insgesamt, wenn man überhaupt von einem Angebot der Klägerin ausgehen wolle, für ihn unzumutbar, dieses Angebot anzunehmen. Abgesehen davon lägen die Voraussetzungen des § 322 Abs. 2 BGB auch deswegen nicht vor, weil beide Parteien am Vertrag festhalten wollten und nicht etwa der Beklagte die (Nach-)Erfüllung abgelehnt hätte.

Die Klägerin behauptet, sich nach der Aufforderung des Beklagten zur Mängelbeseitigung mit Schreiben vom 07.06.2018 mehrfach zum Verbraucherzentrum zur Vorbereitung von Nachbesserungsarbeiten begeben zu haben; allerdings sei weder der Filialleiter des A. Marktes, noch der Hausmeister des Objekts über anstehende Mängelbeseitigungsarbeiten informiert gewesen. Dies zeige, dass der Beklagte eine Mängelbeseitigung, so er sie überhaupt im Verhältnis zum Käufer noch veranlassen könne, nicht ernsthaft wolle bzw. die Nachbesserung vereitele. Insofern liege spätestens jetzt Abrechnungsreife vor, wobei die fiktiven Kosten einer Mängelbeseitigung mangels Absicht zur Mängelbeseitigung nicht gegenzurechnen seien, sondern allenfalls eine geringe Minderung in Abzug zu bringen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg; die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar sind die mit der Berufung erhobenen Rügen der Klägerin teilweise begründet und führen zunächst zu einem höheren verbleibenden Werklohnanspruch; aufgrund der weiteren vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit den Kosten der Bauhandwerkersicherung in Höhe von 20.603,53 EUR steht ihr jedoch im Ergebnis nur noch ein geringerer als vom Landgericht zugesprochener Werklohn zu. Im Einzelnen: :

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 96.564,96 EUR gem. § 2213 BGB i.V.m. §§ 631 Abs. 1, 322 Abs. 2 BGB, § 16 Abs. 3 VOB/B 2009 nach Empfang folgender Mangelbeseitigungsmaßnahmen:

– Abdichtung und Einfassung der senkrechten Durchdringungen der Scheinfassade durch die Attikaabdeckung;

– Austausch sämtlicher Lisenen am gesamten Gebäude;

– Unzureichende Aufkantungshöhe der Blechkehle am Anschluss an die Giebelwand des Elektrofachmarktes;

– Austausch der verwendeten Dachbahnen “Z. Thermofol M” und Aufbringung einer Dachabdichtung aus RHENOFOL-Hochpolymerbahn (PVC-P) 1,5 mm dick, Farbei grau, mit Faservlieseinlage verstärkt, Typ CV, mit Verstärkung aus Synthesefäden;

– Zerschneiden der alten Abdichtungsbahnen in Quadrate von ca. 1,50 m x 1,50 m;

– Abriss der alten Wandanschlüsse im Bestandsbereich.

a) Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker des Erblassers und ehemaligen Beklagten W. T. gem. § 2213 Abs. 1 BGB passivlegitimiert ist, da der Anspruch wahlweise gegen ihn oder den/ die Erben geltend gemacht werden kann. Diesbezüglich wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts auf S. 5 des Urteils Bezug genommen. Anhaltspunkte, die gegen die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des W. T. sprechen, hat der Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht. Soweit er im Schriftsatz vom 02.01.2019 anführt, es sei keine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, ist der Einwand zudem ohne Substanz in Bezug auf eine Beendigung seiner Stellung als Testamentsvollstrecker.

b) Zwischen der Klägerin und dem Erblasser ist ein wirksamer VOB-Werkvertrag über Zimmer- und Holzarbeiten, Stahlbauarbeiten, Dachdeckungs- und Dachabdeckungsarbeiten sowie Klempnerarbeiten zustande gekommen. Die Klägerin hat auch bereits im Herbst 2010 die Fertigstellung angezeigt und unter dem 04.12.2010 die Schlussrechnung erstellt.

c) der Beklagte rügt zu Recht, dass das Landgericht ein Abrechnungsverhältnis angenommen und von der Fälligkeit der Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung ausgegangen ist. Vielmehr befindet sich der Vertrag mangels Abnahme oder eines die Abnahme ersetzenden Tatbestandes nach wie vor im Erfüllungsstadium. Allerdings darf die Klägerin aufgrund des zwischenzeitlich begründeten Verzuges des Beklagten mit der Annahme der Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus der Schlussrechnung vorgehen und gem. § 322 Abs. 2 BGB deren Zahlung – soweit sie noch Gegenstand der klägerischen Berufung ist – nach Empfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Im Grundsatz zutreffend ist die Kammer davon ausgegangen, dass es einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch nicht bedarf, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern er etwa wegen Mängeln nur noch Ansprüche geltend macht, die auf Zahlung gerichtet sind, oder er lediglich noch Gegenansprüche geltend macht, denn damit wird das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt (vgl. Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 1848, 1787). Gleiches gilt, wenn die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wird (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1803), also wenn der Auftraggeber aus welchen Gründen auch immer erklärt, er werde die Werkleistung des Unternehmers überhaupt nicht – also nie – abnehmen (vgl. Oppler in Ingenstau/ Korbion, VOB, 20. Auflage 2017, § 12 Abs. 3 VOB/B Rn. 6).

Nicht zu teilen vermag der Senat jedoch die Ansicht der Kammer, im Hinblick auf das vom Beklagten mit Schriftsatz vom 26.03.2014 ausgesprochene Hausverbot (Bl. 1388 d.A.) sei vom Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses auszugehen. Das vom Beklagten ausgesprochene Hausverbot darf nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr ist auch der Kontext zu berücksichtigen, in dem dieses Hausverbot ausgesprochen wurde. Grund für das Hausverbot war vorliegend, dass die Klägerin mit ihren Mitarbeitern nur drei Tage vor dem mit dem gerichtlichen Sachverständigen anberaumten Ortstermin, der dazu dienen sollte, das Vorliegen von Mängeln festzustellen sowie die Verantwortlichkeit hierfür zu klären, unangemeldet auf dem Dach Arbeiten vorgenommen hatte, was der Beklagte sodann erst durch den Hausverwalter des Objekts erfahren hatte. Wenn der Beklagte in einer solchen Situation ein Hausverbot ausspricht, kann aus Sicht des Senats hieraus nicht hergeleitet werden, dass er grundsätzlich nicht mehr an einer Nacherfüllung durch die Klägerin interessiert ist. Dies gilt insbesondere auch, wenn man berücksichtigt, dass der Beklagte das Hausverbot nicht uneingeschränkt und generell erteilt hat, sondern er der Klägerin lediglich verboten hat, das Grundstück “unangemeldet und sogar heimlich und heimtückisch versteckt zu betreten, insbesondere um dort zum Zwecke der Beweisvereitelung und Veränderung der Beweislage irgendwelche Arbeiten an den ursprünglichen Leistungen oder Änderungen an ihren ursprünglichen Leistungen vorzunehmen” (Bl. 1388 d.A.). Im Gesamtkontext betrachtet konnte dieses Verhalten auch aus Sicht der Klägerin nicht dahingehend verstanden werden, dass der Beklagte keine Nacherfüllung mehr begehrte, vielmehr war offensichtlich, dass der Beklagte sich lediglich dagegen wehren wollte, dass unangemeldet und heimlich Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt werden mit der Folge, dass der Sachverständige einen Mangel sodann nicht feststellen kann. Insofern ist der Sachverhalt nicht vergleichbar mit demjenigen, welcher der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (BauR 2013, 825) zugrunde lag, denn im Fall des Oberlandesgerichts Dresden hatte der Besteller mit der Kündigung dem Bauhandwerker Hausverbot erteilt und zugleich erklärt, dass Mangelbeseitigung und Fertigstellung der nicht vollendeten Leistung im Wege der Ersatzvornahme erfolgen werde; zudem hatte er einen Großteil der behaupteten Mängel durch einen Nachunternehmer bereits beseitigen lassen.

Ein sonstiges Verhalten, welches eine – unstreitig nicht vorliegende – Abnahme entbehrlich machen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich Gegenansprüche geltend gemacht hat, geschah dies ausdrücklich im Wege der Hilfsaufrechnung, sodass hierdurch deshalb ein Abrechnungsverhältnis nicht begründet worden ist (vgl. nur Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1787).

Auch die zwischenzeitliche Veräußerung des Objekts lässt das Erfordernis der Abnahme nicht entfallen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Beklagte durch die Veräußerung weitere Nachbesserungen verhindert und damit zum Ausdruck gebracht hätte, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 883; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1835). Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden, denn ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Kaufvertrages (Bl. 2623 f. d.A.) ist der Beklagte gegenüber seinem Käufer in der Pflicht, die Mängel am Dach zu beseitigen (vgl. u.a. § 8.1 lit. c) des Kaufvertrages, Bl. 2876 d.A.). Auch hat der Beklagte nach seinem nicht widerlegten Vorbringen lediglich provisorische Maßnahmen ergriffen, um das weitere Eindringen von Feuchtigkeit zu verhindern, sodass die Nachbesserung durch eine bereits durchgeführte Ersatzvornahme nicht unmöglich geworden ist.

Entgegen der Ansicht der Klägerin greift hier auch nicht die Abnahmefiktion gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Zwar ist diese Vorschrift auch beim VOB-Bauvertrag anwendbar (Ingenstau/ Korbion/ Oppler, a.a.O., § 12 VOB/B Rn. 23), die fiktive Abnahme gem. § 640 Abs. 1 S. 3 setzt aber ein abnahmereifes Werk voraus, an dem es hier fehlt, wie nachstehend näher dargelegt wird.

Eine Durchgriffsfälligkeit entsprechend § 641 Abs. 2 BGB scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil die Klägerin nicht als Subunternehmerin des Beklagten, sondern unmittelbar für den Beklagten als Bauherrn tätig geworden ist. Darauf, ob die Mieter des Beklagten im Rahmen des Mietverhältnisses den Mietgegenstand vorbehaltlos übernommen haben, kommt es insoweit nicht an.

bb) Allerdings kann die Klägerin trotz fehlender Abnahme Ansprüche aus der Schlussrechnung geltend machen, weil der Beklagte sich jedenfalls aufgrund seines Verhaltens ab Juni 2016 hinsichtlich der Mängelbeseitigung im Annahmeverzug befindet.

Gem. § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Gläubigerverzug liegt vor, wenn die Verzögerung der Leistung des Schuldners darauf beruht, dass der Gläubiger die ihm ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht annimmt oder eine zur Erfüllung erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt (Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 293 Rn.1). Der Schuldner muss die Leistung zur rechten Zeit und am rechten Ort anbieten.

Mit Schreiben vom 02.06.2016 (Anlage BK 3, Bl. 2715 d.A.) hat die Klägerin Nachbesserung hinsichtlich der Attikaabdeckung, der verbeulten Lisenen, des Dachrandanschlusses, des Zerschneidens der alten Dachhaut in Quadrate 1,50 Meter x 1,50 Meter, des Abreißens der alten Wandanschlüsse und der Verwendung der Dachbahn Thermofol statt Rhenofol “fachgerecht und wie im Gutachten L. beschrieben” bzw. “im vertraglichen Umfang“, angeboten. Sie hat in diesem Schreiben auch konkret mitgeteilt, dass sie plane, mit den Arbeiten am 13.06.2016 zu beginnen. Dieses Angebot hat sie in Beantwortung des Schreibens des Beklagten vom 08.06.2016 (Bl. 2718 d.A.) durch das Schreiben vom 22.06.2016 (Bl. 2724 d.A.) weiter konkretisiert. Insbesondere enthält dieses Schreiben Ausführungen zu den geplanten Mängelbeseitigungsarbeiten an der Attikaabdeckung bzw. den Lisenen sowie einen Bauablaufplan, aus dem sich – bei Baufreiheit – eine Leistungszeit vom 01.08.2016 bis 15.12.2016 ergab.

Das in diesen beiden Schreiben (02.06./ 22.06.2016) enthaltene Angebot zur Mängelbeseitigung war ein ordnungsgemäßes Angebot im Sinne des § 293 BGB.

(1) Zunächst hat die Klägerin hinsichtlich sämtlicher Teile der Werkleistung Nachbesserung angeboten, die auch aus Sicht des Senats mangelbehaftet sind.

(a) Nach dem insoweit von der Klägerin nicht angegriffenen Urteil des Landgerichts liegen folgende Mängel vor:

– Abdichtung und Einfassung der senkrechten Durchdringungen der Scheinfassade durch die Attikaabdeckung

Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die von der Klägerseite nicht angegriffenen Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung.

– Austausch Lisenen

In Bezug auf die Lisenen der Fassadenverkleidung (vgl. Pos. 0.18, 0.27 und 0.28 des LVZ Fassadenarbeiten, Bl. 183ff. d.A.) an den Achsen V/J-N, N/II-V, J/II-V und D/I-VI liegt ebenfalls ein Mangel vor, denn sämtliche Lisenen sind nach den Feststellungen des Sachverständigen L. verbeult. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt hat, erfordert die ordnungsgemäße Erstellung der Lisenen durchgehend die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Stärke von 3 mm nebst der dort vorgesehenen Befestigungsart. Diese Vorgaben sind unstreitig nicht eingehalten. Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beklagte sich mit einer Ausführung in der hier gewählten Stärke von ca. 0,9 mm bei anderer Befestigungsart einverstanden erklärt hat, denn dieses Einverständnis hat der Beklagte nur unter der Voraussetzung erklärt, dass bei Auftreten von Ausbeulungen oder Verwerfungen während der Gewährleistungszeit die betreffenden Bleche ausgetauscht und gegen geeignete Bleche ersetzt werden; hiermit hat sich die Klägerin einverstanden erklärt (Bl. 328 f. d.A.), sodass sie angesichts der nunmehr aufgetretenen Verbeulungen die gesamten Lisenen gegen Lisenen in 3 mm bei der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Befestigungsart auszutauschen hat.

Die Pflicht zum Austausch bezieht sich dabei auf sämtliche Lisenen am gesamten Gebäude, also nicht nur auf die Lisenen in den vom Sachverständigen L. beschriebenen Achsen; zwar hat der Sachverständige nur die Bereiche in Augenschein genommen, die ihm im Beweisbeschluss genannt worden waren, die Klägerin hat jedoch eingeräumt, dass auch in den anderen Bereichen die Lisenen eine vergleichbare Dicke haben und sie in gleicher Art und Weise angebracht sind. Damit aber müssen schon zur Erhaltung eines einheitlichen Erscheinungsbildes auch diese Lisenen ausgetauscht werden, selbst wenn die Verbeulungen in dem nicht vom Sachverständigen in Augenschein genommenen Bereich nicht so ausgeprägt sind wie im übrigen Teil. Sie hat auch im Schreiben vom 22.06.2016 ausdrücklich ausgeführt, dass sich das Nachbesserungsangebot zusätzlich zu den im Gutachten L. aufgeführten Lisenen auf alle nicht vertragsgemäß hergestellten Lisenen beziehe (Bl. 2726 d.A.).

– Unzureichende Aufkantungshöhe der Blechkehle am Anschluss an die Giebelwand des Elektrofachmarktes

Hinsichtlich dieses Mangels nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen der Kammer.

(b) Über diese vom Landgericht bereits festgestellten Mängel hinaus weist die Werkleistung der Klägerin weitere erhebliche Mängel auf. So liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Mangel auch darin, dass

– die Klägerin die Dachbahnen eines anderen Herstellers verwendet hat,

– sie die alten Abdichtungsbahnen nicht in Quadrate von 1,50 m x 1,50 m zerschnitten hat, und

– die alten Wandanschlüsse im Bestandsbereich nicht abgerissen worden sind.

Für die Frage nach dem Vorliegen eines Werkmangels kommt es in erster Linie auf die vereinbarte Beschaffenheit an. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.07.2015, Az.: VII ZR 70/14, ausdrücklich klargestellt hat, liegt ein Sachmangel auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werks oder der Gebrauchstauglichkeit führt. Wirkt sich eine Abweichung nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig; an dem Vorliegen eines Mangels ändert dies allerdings nichts.

Ausgeschrieben worden ist unstreitig für die gesamte Dachfläche eine “Dachabdichtung aus RHENOFOL-Hochpolymerbahn (PVC-P) 1,5 mm dick, Farbe: grau, mit Faservlieseinlage verstärkt, Typ CV, mit Verstärkung aus Synthesefäden” (vgl. etwa LVZ Pos. 02.15, Bl. 157 d.A. und Pos. 05.13, Bl. 170 f. d.A.). Da der Werkvertrag auf Grundlage dieser Ausschreibung zustande gekommen ist, hätte die Klägerin genau dieses Produkt verwenden müssen. Tatsächlich verlegt hat sie allerdings die Dachbahnen des Herstellers Z. Thermofol M. Damit liegt eine Abweichung der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit von der Ist-Beschaffenheit vor, sodass ein Mangel zu bejahen ist. Der Austausch kann auch nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, weil die Dachbahnen nicht als vollkommen gleichwertig und gleichermaßen geeignet angesehen werden können. Denn der Beklagte hat unter Bezugnahme auf das Privatgutachten P. unwidersprochen vorgetragen, dass der Einkaufspreis der verwendeten Dachbahnen 15 bis 20 % unter dem Einkaufspreis der vereinbarten Dachbahnen steht und zudem der Hersteller gerade wegen seiner langjährigen Erfahrung gewählt worden ist.

Die Klägerin ist ferner unstreitig nicht der in Bezug auf die Dachfläche des Altbestandes vorgesehenen Art und Weise der Ausführung gem. Pos. 05.1 des LVZ gefolgt (Bl. 169 d.A.: “Dachfläche, vorhandene alte Dachhaut perforieren und in Quadrate von ca. 1,50 m x 1,50 m Größe zerschneiden“). Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, es habe im Vorfeld der Ausführung eine Vereinbarung mit dem Beklagten gegeben, von der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausführungsart abzuweichen, hat das Landgericht eine derartige Vereinbarung mangels positiv ergiebiger Zeugenaussagen zu Recht als nicht bewiesen angesehen. Damit liegt schon wegen der Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit ein Mangel vor. Auch insofern trägt der Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht, da ein positiver Effekt des Einschneidens nicht ausgeschlossen werden kann (auch der Sachverständige L. hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat das Zerschneiden als notwendig angesehen, wenn auch in deutlich größere Quadrate, als im Leistungsverzeichnis angegeben). Zudem steht der Unverhältnismäßigkeit entgegen, dass die Klägerin das Zerschneiden gem. Leistungsverzeichnis nunmehr angeboten hat.

Gleiches gilt, soweit die Klägerin vertragswidrig (vgl. Pos. 05.6 des LVZ, Bl. 170 d.A.) den Abriss der alten Wandanschlüsse unterlassen hat. Auch insoweit ist der Klägerin der Beweis einer Vereinbarung nicht gelungen, dass der Abriss nicht erfolgen sollte. Die Aussage der dahingehend in der Sitzung vom 13.11.2012 (Bl. 955 ff. GA) vor dem Landgericht vernommen Zeugen D. und C. war hinsichtlich einer Vereinbarung nicht ergiebig, da sie an Vertragsgesprächen nicht teilgenommen haben; der Zeuge F. hat die von der Klägerin behauptete Abrede verneint. Der Unverhältnismäßigkeitseinwand trägt aus den zuvor genannten Gründen nicht.

Auch hinsichtlich dieser drei weiteren Mängel hat die Klägerin ausdrücklich die Nachbesserung angeboten.

(c) Soweit der Beklagte sich im Berufungsverfahren auf weitere Mängel berufen hat, haben sich diese nicht bestätigt bzw. betreffen Bauteile, die im Zuge der Nachbesserung der vorstehend unter b) genannten Mängel ohnehin neu eingedichtet werden. So hat der Sachverständige L. im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat dargelegt, dass von ihm in Bezug auf die Attikaabdeckung ein weiterer Mangel nicht erkannt werden konnte, der von ihm festgestellte Mangel sich vielmehr auf die Rüge der senkrecht statt parallel aufeinandertreffenden Bleche beziehe. Eine nähere Konkretisierung des behaupteten Mangels war dem Beklagten im Termin vom 24.11.2016 nicht möglich. Was die angeblich mangelhafte Ausführung der sogenannten “mittleren Durchdringungen” angeht, bedarf die Frage, ob insoweit ein Mangel vorliegt, keiner Vertiefung, da diese Durchdringungen im Rahmen der Sanierung ohnehin neu eingefasst und eingeschweißt werden müssen. Keiner weiteren Aufklärung bedurfte es auch, ob in den Sicken des Daches eine brandschutzsichere Dämmung vorhanden ist, denn die Sicken sind im Zuge der Neuherstellung der Dachflächen mit einem entsprechenden Material zu befüllen, was durch abschließendes Prüfzeugnis zu belegen sein wird (vgl. hierzu die Ausführungen des Sachverständigen L. im Ergänzungsgutachten vom 22.10.2014, dort S.37, 39, 70, Bl. 1553, 1555, 1586 sowie anlässlich seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, Bl. 3004 d.A.). Soweit der Beklagte die Ansicht vertreten hat, es sei nicht möglich, die Wärmedämmung nach Entfernung der ursprünglich verwendeten Dachbahn wieder zu verwenden, hat der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat am 24.11.2016 ausdrücklich bestätigt, dass bei sorgfältiger Aufnahme und ordnungsgemäßer Lagerung kein Zweifel daran bestünde, dass die Wärmedämmung wieder verwendet werden könne (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, dort S. 4, Bl. 3000 d.A.). Soweit der Beklage unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Privatsachverständigen P. behauptet, die im Altbestand von der Klägerin im Wege des Nachtrags angebotene und beauftragte Dämmung von 40 mm sei ohnehin nicht stark genug, um den Brandschutzanforderungen zu genügen, so ist zu sehen, dass der Privatsachverständige eine generelle Eignung nicht verneint, sondern einen Einzelnachweis der Klägerin für möglich hält (Gutachten P. vom 14.02.2017, S. 3083 ff. d.A.). Inwiefern die von der Klägerin für das Dach des Altbestandes erstellte Windlastberechnung bei Verwendung der (ausgeschriebenen) Dachbahnen eines anderen Herstellers mit derselben Stärke bei gleichbleibender Dämmung und Befestigungsart nicht ausreichend sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

(2) Die Klägerin hat hinsichtlich sämtlicher vorstehenden unter a) und b) genannter Mängel mit Schreiben vom 02.06.2016 (Bl. 2715 d.A.) und 22.06.2016 (Bl. 2724ff. d.A.) Nachbesserung angeboten. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht war dieses Angebot weder unvollständig noch aus anderen Gründen nicht ausreichend.

So musste die Klägerin keine Nachbesserung weiterer Mängel anbieten. Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Nachbesserung, die sich auf einzelne Mängel bezieht, abzulehnen, liegen weitere als die von der Klägerin im Schreiben vom 02.06.2016 genannten Mängel auch aus Sicht des Senats nicht vor. Insbesondere haben sich die vom Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten weiteren Mängel nicht bestätigt (s.o.).

Die Klägerin hat auch die vollständige Beseitigung der Mängel angeboten. Hierzu hat sie insbesondere in dem Schreiben vom 22.06.2016 klargestellt, dass zum einen der Austausch sämtlicher Lisenen vom Angebot umfasst sei und zum anderen die Beseitigung des Mangels an der Attikaabdeckung so, wie vom Sachverständigen L. im Ausgangsgutachten beschrieben, angeboten werde (vgl. Gutachten des Sachverständigen L. vom 16.08.2013, dort S. 31, Bl. 1087 d.A.). Hierzu hat der Sachverständige auch anlässlich seiner Anhörung ausgeführt, dass weitere Mängel nicht hätten festgestellt werden können (vgl. Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, Bl. 2897, 2899). Auch der Beklagte selbst konnte weder beim Ortstermin mit dem Sachverständigen noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeben, welche weiteren Mängel die Attikaabdeckung haben sollte (vgl. Gutachten S. 23, Bl. 1068 d.A.; Protokoll, a.a.O.).

Es ist ferner keine Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Angebots auf Nachbesserung, dass der Auftragnehmer ausdrücklich erklärt, es handele sich insoweit auch aus seiner Sicht um die Beseitigung von Werkmängeln. Erforderlich ist lediglich, dass er die ernsthafte Bereitschaft zur Nachbesserung der vom Auftragnehmer als mangelhaft gerügten Leistungen erklärt. Dies ist hier der Fall; soweit der Beklagte bemängelt, dass die Klägerin die Leistungen “ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage” angeboten hat, kommt es hierauf nicht an, da maßgeblich allein die Bereitschaft zur Beseitigung der vom Beklagten berechtigterweise gerügten Mängel ist.

Entgegen der im Schriftsatz vom 02.01.2019 vom Beklagten vertretenen Ansicht reichte das wörtliche Angebot der Klägerin auch aus. Richtig ist zwar, dass gem. § 294 BGB grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Unternehmers erforderlich ist, d.h. dieser die geschuldete Leistung so, wie sie tatsächlich zu bewirken ist, anbieten muss (BGHZ 116, 244; OLG München, Beschluss vom 12.12.2007, Az.: 34 Wx 118/07: “zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der geschuldeten Art und Weise“). Die bloße Leistungsbereitschaft ohne das Angebot genügt nicht. Das tatsächliche Angebot ist keine zusätzlich zur Leistung zu erbringende Handlung des Schuldners, sondern der Beginn der Leistung (“Anleistung“). Der Schuldner muss die ihm obliegenden Leistungshandlungen so weit vornehmen, dass der Gläubiger durch seine Annahme den Leistungserfolg herbeiführen kann (BGHZ 116, 244; BGHZ 132, 6). Allerdings sieht § 295 BGB von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme vor, wenn entweder der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Letzteres ist vorliegend der Fall. Denn um die Mängel am Dach des Verbraucherzentrums beseitigen zu können, benötigte die Klägerin die Zustimmung der neuen Eigentümerin und deren Abstimmung mit den von der Sanierungsmaßnahme betroffenen Verbrauchermärkten bzw. Shopeinheiten. Diese Zustimmung einzuholen war eine Pflicht des Beklagten, da er als Besteller verpflichtet ist, den Zugang zur Baustelle zu ermöglichen (vgl. Wirth in Ingenstau/ Korbion, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 104). Insofern liegt der Fall anders als in den vom Beklagten zitierten Urteilen (OLG Hamm, Urteil vom 05.11.1991, Az.: 26 U 23/91; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2001, Az.: 5 U 91/00), denen Fälle zugrunde lagen, bei denen die Gebäude, an denen die Nachbesserungsarbeiten stattfinden sollten, jeweils im Eigentum des Bestellers standen. Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin, wenn sie im Sinne eines tatsächlichen Angebots die Nachbesserungsarbeiten angeboten hätte, gegenüber dem neuen Eigentümer keinerlei Anspruch darauf gehabt, auf das Dach zu gelangen oder ein Gerüst aufzubauen. Hierauf weist der Beklagte selbst hin, wenn er ausführt, die seitens der Klägerin behaupteten Anfragen bei der Verwaltung des Objekts und dem Hausmeister seien untauglich, unzulässig und unerheblich, vielmehr habe sie sich an ihn als den Besteller der Werkleistungen zu wenden (Schriftsatz des Beklagten vom 02.10.2018, S.3, Bl. 3366 d.A.; Schriftsatz des Beklagten vom 13.11.2018, S. 2, Bl. 3393 d.A.). Demzufolge wäre, wenn die Klägerin – wie der Beklagte im Schriftsatz vom 02.01.2019 fordert – mit entsprechendem Werkzeug, Materialien und Fachpersonal am streitgegenständlichen Gebäude erschienen wäre, um die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, gar keine Situation eingetreten, in der der Beklagte nur noch hätte “zugreifen” müssen. Es war nach alledem der Klägerin nicht zuzumuten, ohne vorherige Zusage des neuen Eigentümers, dass die Nachbesserungsarbeiten ausgeführt werden dürfen, “auf gut Glück” die Nachbesserungsarbeiten tatsächlich anzubieten.

Der Beklagte durfte die Nacherfüllung auch nicht deswegen ablehnen, weil der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan unzureichend gewesen wäre. Es mangelt bereits an einer Pflicht der Klägerin, einen detaillierteren Plan als den mit Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage BK 5, Bl. 2724 d.A.) vorgelegten zu überreichen. Der Nacherfüllungsanspruch ist wie der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf die Herstellung des vertraglich vereinbarten, mangelfreien Werkes gerichtet. Der Unternehmer hat dabei das Wahlrecht, auf welche Weise er den Mangel beseitigen will. Da der Unternehmer das Risiko des Fehlschlagens seiner Handlungen trägt, muss er auch in der Wahl der Mittel zur Erreichung des mit dem Besteller vereinbarten Ziels grundsätzlich frei sein. Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers verdichtet sich nur dann zu einem Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Erfüllung, wenn der Mangel nur auf eine bestimmte Art und Weise beseitigt werden kann; auf eine nicht zum Erfolg führende Art der Nacherfüllung muss sich der Besteller nicht einlassen (vgl. zum Ganzen mit umfangreichen Nachweisen: Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 635 Rn. 10 f.). Dass der Mangel nur auf eine bestimmte Weise beseitigt werden kann, legt der Beklagte nicht schlüssig dar. Vielmehr gibt es auch nach den von ihm in Bezug genommenen Stellungnahmen des Privatsachverständigen P. vom 14.02.2017 und 09.05.2017 mehrere Sanierungsalternativen, die ggfs. einen Einzelnachweis erfordern.

Die vom Beklagten im Hinblick auf die angebotene Nachbesserung aufgestellten Forderungen nach “Kooperation und Koordination” (vgl. etwa Schreiben des Beklagten vom 08.06.2016, S.3, Bl. 2720 d.A. und Schreiben vom 29.06.2016, S. 2, Bl. 2729 d.A.) stellen überzogene Anforderungen an die Klägerin dar. Der Beklagte selbst informierte weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Schreiben der Klägerin die neue Eigentümerin des Hauses von den konkret ab 13.06.2016 bzw. 01.08.2016 geplanten Nachbesserungsarbeiten, obwohl er selbst in seinen Schreiben an die Klägerin mehrfach darauf hinwies, dass die Arbeiten nur in Absprache mit der neuen Eigentümerin ausgeführt werden könnten und es zwingend erforderlich sei, den Geschäftsbetrieb des Eigentümers und der Mieter möglichst wenig zu stören und das Weihnachtsgeschäft für den gesamten Verbrauchermarkt von jedweder Beeinträchtigung frei zu halten. Nachdem die Klägerin ein ordnungsgemäßes Angebot zur Durchführung der Nachbesserungsarbeiten abgegeben hatte, hätte es dem Beklagten oblegen, dieses anzunehmen und die notwendigen Mitwirkungshandlungen – wie das Zur-Verfügung-Stellen der Baustelle (s.o.) – vorzunehmen. Indem er dies nicht tat, sondern – wie dargestellt – durch nicht gerechtfertigte Forderungen die Durchführung der Arbeiten verhinderte, befand er sich spätestens ab dem 02.08.2016 in Annahmeverzug.

Das auf den Hinweis des Senats vom 26.04.2018 hierzu erfolgte weitere Vorbringen des Beklagten führt nicht zu einer anderen Bewertung. Soweit er meint, der Senat sei aus berufungsrechtlichen Gründen gehindert, den Schriftwechsel zwischen den Parteien aus Juni 2016 zu berücksichtigen, geht dies fehl. Die Zulässigkeit des weiteren Vorbringens der Klägerin folgt – unabhängig davon, dass sie auch gem. §§ 529, 531 ZPO zulässig wäre – bereits daraus, dass die Tatsachen, die die Klägerin vorgetragen hat, unstreitig sind. Auch der Beklagte bestreitet den Schriftwechsel an sich nicht; er misst ihm nur eine andere Bedeutung zu. Unstreitige neue Tatsachen sind stets, auch in der zweiten Instanz, zu berücksichtigen (allgemeine Ansicht, vgl. nur Ball in Musielak/ Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 531 Rn. 16; BGH NJW 2005, 291; BGH NJW-RR 2005, 437). Soweit der Beklagte geltend macht, dass der Vortrag nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.05.2016 erfolgte, ergibt sich hieraus nichts anderes; § 296a ZPO ist nicht anwendbar, da der Senat im Anschluss an diese mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 07.07.2016 (Bl. 2737 d.A.) einen Fortsetzungstermin bestimmte, sodass die mündliche Verhandlung vom 24.05.2016 nicht den Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 296a ZPO darstellte (s. Prütting, Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 296a Rn. 4).

Entgegen der Ansicht des Beklagten war das Nachbesserungsangebot der Klägerin auch nicht nichtig im Sinne des § 118 BGB. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Klägerin nicht ernst gemeint war; der Beklagte trägt hierzu auch keine neuen Gesichtspunkte vor. Soweit er erneut darauf verweist, dass die Klägerin weder mit ihrem Angebot noch später ein Anerkenntnis im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung abgegeben hat, kommt es hierauf, wie oben dargestellt, nicht an. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob die Klägerin sich zuvor mit der Mängelbeseitigung in (Schuldner-)Verzug befand. Wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte die Klägerin den Verzug durch das Angebot der Mängelbeseitigung beendet. Soweit der Beklagte meint, die Klägerin habe durch den Verzug das Recht verloren, an dem von ihr hergestellten Werk die Mängel zu beseitigen, setzt er sich hiermit in einen unlösbaren Widerspruch zu der von ihm zugleich vertretenen Ansicht, dass sich der Vertrag mangels Abnahme oder endgültiger Verweigerung der Erfüllung noch im Erfüllungsstadium befinde. Auf den ursprünglich bestehenden Verzug kann er sich nicht berufen, wenn er sogleich Nachbesserung von der Klägerin verlangt.

Anderseits vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung treuwidrig vereitelt. Zwar erscheint die im Nachgang zum Hinweisbeschluss des Senats mit Schreiben vom 07.06.2018 erfolgte erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung insbesondere vor dem Hintergrund nicht stringent und damit nicht ernst gemeint, dass der Beklagte, obwohl er eine äußerst knappe Frist (bis zum 10.09.2018, vgl. Bl 2730 d.A.) zur Mängelbeseitigung setzte, weder die Eigentümerin noch die Hausverwaltung hinsichtlich der potentiell unmittelbar bevorstehenden Sanierungsmaßnahmen informierte bzw. anfragte, ob eine Sanierung in diesem Zeitraum möglich sei. Vor dem Hintergrund jedoch, dass der Beklagte – wenn auch rechtlich nicht zutreffend – nach sachverständiger Beratung ein neues Sanierungskonzept forderte und aufgrund dessen das bisherige Angebot der Klägerin für nicht ausreichend erachtete, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er eine Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr durchführen lassen will und die Klägerin lediglich hinhält.

Der Annahmeverzug des Beklagten dauert auch bis heute an. Zwar hat der Beklagte die Klägerin mit dem bereits oben genannten außergerichtlichen Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert; hierin ist jedoch kein Ende des Annahmeverzugs zu sehen. Die Klägerin hat ein annahmefähiges Angebot zur Mängelbeseitigung abgegeben, solange der Beklagte nicht bereit ist, hierauf einzugehen, hält sein Annahmeverzug an. Die Tatsache, dass er die Klägerin zur Abgabe eines neuen Angebots auffordert, lässt eher den Schluss zu, dass er nach wie vor die Ansicht vertritt, das Angebot der Klägerin aus 2016 sei nicht ausreichend gewesen. Dies ist jedoch, insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, nicht der Fall.

d) Entgegen der vom Landgericht getroffenen Feststellung, aber auch entgegen der Berechnungen der Klägerin in der Berufung, hat die Klägerin jedoch aus der Schlussrechnung nur noch einen Anspruch auf Zahlung von 96.564,96 EUR.

aa) Zwar rügt die Klägerin mit ihrer Berufung zu Recht, dass das Landgericht in seinem Urteil unstreitige Positionen der Schlussrechnung vom 04.12.2010 lediglich in Höhe von 153.048,00 EUR berücksichtigt hat. Richtigerweise betragen die unstreitigen Positionen bei Zugrundelegung der Schlussrechnung gem. Anlage K 11, Bl. 68ff. d.A. 167.530,77 EUR. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung von 167.696,59 EUR ausgeht, hat sie die handschriftliche Änderung in der Position N 3.01 von 5.527,49 EUR auf 5.361,67 EUR nicht berücksichtigt (vgl. S. 15 der Schlussrechnung, Anlage K11, Bl. 82 d.A.).

Zu Recht rügt die Klägerin weiter, dass das Landgericht die Abzüge für den Gewährleistungseinbehalt (5%) sowie den Abzug für Strom/ Wasser (0,5%) nach der Bruttorechnungssumme berechnet hat. Laut Vertrag werden diese Abzüge nach der Nettoschlussrechnungssumme berechnet (vgl. §§ 9, 11 des VOB-Vertrages der Parteien, Anlage K1, Bl. 5, 7 d.A.).

Soweit die Klägerin mit der Berufung die Ansicht vertreten hat, die Vereinbarung des Gewährleistungseinbehalts sei unklar und deswegen nichtig, folgt der Senat dem nicht. Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit der Klausel bestehen nicht, die Regelung in § 9 des Bauvertrages ist eindeutig. Auch ist die fünfjährige Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt nämlich erst mit Abnahme bzw. Umwandlung des vertraglichen Erfüllungsanspruchs in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis. Hier liegt weder eine Abnahme vor noch befinden sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis (s. ausführlich oben).

Soweit die Klägerin in ihren Berufungsbegründungen vom 02.11.2015 (Bl. 2462 ff. d.A.) und 03.11.2015 (Bl. 2466ff. d.A.) die fehlerhafte Berücksichtigung des Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 12.356,23 EUR durch das Landgericht doppelt gerügt (und eine entsprechende Abänderung des landgerichtlichen Urteils doppelt beantragt) hat, verfängt dies nicht. Die Klägerin übersieht, dass die Kammer eine vollständig eigene Berechnung der abzurechnenden Rechnungspositionen aufgestellt hat (vgl. S. 7ff. des landgerichtlichen Urteils), von der dann richtigerweise die genannten Abzüge vorzunehmen zu waren. Eine doppelte Berücksichtigung liegt nicht vor.

Die von der Kammer vorgenommenen Abzüge in Höhe von 23.060,00 EUR (Mängelbeseitigungskosten, vgl. S. 10ff. des Urteils, dort fehlerhaft mit 23.392,00 EUR beziffert) sowie 2.920,00 (Minderwert, vgl. S. 17 des landgerichtlichen Urteils) hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen, so dass hierüber gem. § 528 ZPO keine Entscheidung zu treffen war. Zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils zugunsten der Klägerin hätte es einer Anschlussberufung bedurft, die im Hinblick auf die Berücksichtigung von Mängelbeseitigungskosten bzw. einer Minderung im Wege der Verrechnung durch das Landgericht nicht erfolgt ist.

Die noch offene Forderung der Klägerin berechnet sich wie folgt:

Unstreitige Positionen	167.530,77 EUR
Vom Landgericht zugesprochene streitige Positionen	54.619,65 EUR
Zwischensumme netto	222.150,42 EUR
Mehrwertsteuer	42.208,58 EUR
Zwischensumme brutto	264.359,00 EUR
./. 5% Abzug Gewährleistungseinbehalt netto	./. 11.107,52 EUR
./. 0,5% Abzug Strom/ Wasser	./. 1.110,75 EUR
Summe	252.140,73 EUR
abzgl. Zahlung	./. 73.014,16 EUR
abzgl. Zahlung	./. 35.978,08 EUR
abzgl. Kosten Mängelbeseitigung gem. Urteil LG	./. 23.060,00 EUR
abzgl. Minderung gem. Urteil LG	./. 2.920,00 EUR
Noch offen	117.168,49 EUR

Damit folgt aus der Schlussrechnung grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung von 117.168,49 EUR.

bb) Dieser Anspruch ist in Höhe von 20.603,53 EUR gem. § 389 BGB aufgrund der Hilfsaufrechnung des Beklagten, die dieser im Schriftsatz vom 10.10.2017 erklärt hat (Bl. 3186 d.A.), erloschen. In dieser Höhe hat der Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherung gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/B, § 650f Abs. 3 (früher § 648a) BGB. Der Beklagte hat diese Kosten unwidersprochen für den Zeitraum von 2010 bis einschließlich 2017 mit 20.603,53 EUR beziffert. Dem Vortrag des Beklagten, dass sich diese Kosten auf jährlich 2% belaufen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die geltend gemachten Kosten bewegen sich mit 2% auch innerhalb des Rahmens des § 650f Abs. 3 BGB. Soweit die Klägerin meint, sie sei zur Kostenerstattung nicht verpflichtet, da die Sicherheit nur deshalb habe aufrecht erhalten werden müssen, da der Beklagte unberechtigte Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin erhoben habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen, denn die Werkleistung weist, wie dargestellt, eine Vielzahl von Mängeln auf. Auch entfällt die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherheit nicht mit dem Zeitpunkt, in dem sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Denn die Werklohnforderung bleibt einredebehaftet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.02.2004, 16 U 141/03).

Es verbleibt somit ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 96.564,96 EUR.

cc) Weitere Kürzungen waren nicht vorzunehmen. Insbesondere war der weitere Betrag in Höhe von 25.554,24 EUR, der vom Beklagten ebenfalls hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden ist, nicht in Abzug zu bringen. Insoweit folgt der Senat uneingeschränkt den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, mit denen das Landgericht das Vorliegen der geltend gemachten Ansprüche, die auf Wassereinbrüche im Jahr 2010 gestützt werden, verneint hat. Die Berufungsangriffe geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2015 – X ZR 31/13, GRUR 2015, 768 Rn. 25; BGH, Urteil vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14, NJW-RR 2015, 1200; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14, NJW-RR 2015, 944, jeweils m.w.N). Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich unter anderem aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797, m.w.N.). Zweifel im Sinne der Regelung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen aber auch schon dann vor, wenn aus der für den Senat maßgeblichen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Ist dies der Fall, obliegt dem Senat nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO die Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteil ungeachtet einer entsprechenden Berufungsbegründung (vgl. BGH, NJW 2014, 2797). Dabei handelt es sich bei der Berufungsinstanz um eine zweite, wenn auch eingeschränkte Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls besteht. Die Prüfungskompetenz des Senats hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist nicht auf Verfahrensfehler und damit in dem Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2015 – VI ZR 67/15, NJW 2016, 713).

Hier fehlt es aber bereits an konkreten Anhaltspunkten, die im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung seitens des Berufungsgerichts gebieten.

Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich nicht, dass dem Landgericht bei seiner Beweiserhebung Verfahrensfehler unterlaufen sind bzw. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung ersichtlich sind. Derartige Anhaltspunkte können etwa sein ein unrichtiges Beweismaß, Verstöße gegen Denk- und Naturgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen sowie Mängel der Darstellung des Meinungsbildungsprozesses (z.B. Lückenhaftigkeit oder Widersprüche), bloße subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte genügen nicht.

Der Senat vermag hier insbesondere nicht zu erkennen, dass das Landgericht Vortrag und Beweisantritte des Beklagten übergangen hätte; hierauf ist der Beklagte im Termin vom 24.05.2016 hingewiesen worden (wobei die Protokollierung dieses Hinweises versehentlich unterblieben ist), eine Konkretisierung der Berufungsangriffe ist in der Folgezeit gleichwohl nicht erfolgt. Was die Feuchtigkeitseintritte kurz vor Eröffnung des Verbraucherzentrums anbelangt, hat der Beklagte selbst durch Vorlage des Gutachtens des Privatgutachters P. vom 20.03.2015 eingeräumt, dass “die Dachabdichtung auch in Bereichen undicht ist, die mit dem Leistungsbild der Firma K. nicht überall zu tun hat. Hier sind insbesondere Teile im Bereich der Betonfertigteilkonstruktion zu nennen, an denen es immer wieder zu Undichtigkeiten kommt” (Bl. 1907 d.A.). Es gab somit unstreitig weitere Fehlstellen (z.B. nicht ordnungsgemäß abgedichtete Fugen) am Dach, die ein Eindringen von Niederschlag, insbesondere bei den offenbar im August/September 2010 stattgefundenen Starkregenereignissen, in die darunter liegenden Geschäftsräume möglich erscheinen lassen. Das Landgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf entgangenen Gewinn ein grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin ist, für das hier auch unter Berücksichtigung der gutachterlichen Ausführungen keine Anhaltspunkte ersichtlich sind (§ 6 Abs. 6 VOB/B).

2. Da eine Abnahme nach wie vor nicht vorliegt und auch nicht aus anderen Gründen ein Abrechnungsverhältnis angenommen werden kann (s.o.), ist die Klägerin nach wie vor vorleistungspflichtig. Aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten im Hinblick auf die Mängelbeseitigungsmaßnahmen (s.o.) war jedoch gem. § 322 Abs. 2 BGB auf Leistung nach Erbringung der im Tenor aufgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu erkennen.

3. Auf die Berufung des Beklagten war das landgerichtliche Urteil schließlich hinsichtlich der zugesprochenen Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) abzuändern. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht befand sich der Beklagte nicht bereits ab dem 07.10.2010 in Verzug mit der Zahlungspflicht, da ihm im Hinblick auf die festgestellten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Da der Fälligkeit der Forderung aus der Schlussrechnung die Erbringung der im Tenor genannten Mängelbeseitigungsarbeiten entgegensteht, ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt ein Schuldnerverzug eingetreten.

Auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Wie dargelegt, lag kein Schuldnerverzug vor. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

4. Über die mit Schriftsatz vom 08.12.2015 (Bl. 2546ff.) “vorsorglich” erhobene Anschlussberufung der Klägerin brauchte nicht entschieden zu werden, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2018 (s. Protokoll Bl. 3232 d.A.) klargestellt hat, dass die Anschlussberufung nur für den Fall der Unzulässigkeit der zuvor eingelegten Berufung eingelegt worden ist und diese Bedingung nicht eingetreten ist.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Dabei waren die Kosten der ersten Instanz gem. § 92 Abs. 1 ZPO überwiegend der Klägerin aufzuerlegen, da diese bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in diesem Umfang verloren hätte. Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten: Zum einen hätte die Klägerin, den obigen Ausführungen folgend, in der ersten Instanz mangels erfolgter Abnahme oder Vorliegens eines Abrechnungsverhältnisses nicht aus der Schlussrechnung vorgehen dürfen. Sie hätte ihren Anspruch zwar auf die 3. Abschlagsrechnung vom 20.09.2010 stützen können; der Beklagte hätte diesem Anspruch – abgesehen davon, dass er ohnehin nur teilweise, nämlich in Höhe von 120.788,40 EUR (90% des Auftragswertes, vgl. den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag) entstanden wäre – aufgrund der festgestellten Mängel in vollem Umfang erfolgreich ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB entgegen halten können. Für die Höhe des Zurückbehaltungsrechts wäre jedenfalls die doppelte Höhe der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen gewesen. Denn dem Beklagten hätte, da er sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigungsarbeiten befunden hat – noch ein sog. Druckzuschlag zugestanden (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 3003 f.; s. auch OLG Köln, Urteil vom 17.05.2013, Az.: 19 U 193/11). Die einfachen Mängelbeseitigungskosten betragen nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen L. insgesamt 76.104,07 EUR brutto (Austausch Lisenen: 18.320,00 EUR, Attika: 3.984,00 EUR, Dachbahn entfernen: 11.592,00 EUR, Dachbahn zerschneiden: 1.100,00 EUR, neue Dachbahn verlegen: 12.400,00 EUR, Wandanschlüsse entfernen: 1.725,00 EUR, Aufkantung: 756,00 EUR, Arbeiten am neuen Dach: 12.996,00 EUR und 1.080,00 EUR, insgesamt 63.953,00 EUR netto, zzgl. 12.151,07 EUR Mehrwertsteuer, vgl. die Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 22.10.2014, Bl. 1520ff. d.A. sowie anlässlich seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 24.11.2016, Bl. 2897ff. d.A.). Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts (152.208,14 EUR) hätte somit die Höhe der klägerseits maximal begründeten Forderung (120.788,40 EUR) überschritten.

Es wäre somit in der ersten Instanz lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht gekommen (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 3015). Diese stellt gegenüber dem unbedingten Zahlungsantrag ein “Weniger” im Sinne des § 92 ZPO dar (vgl. nur Flockenhaus in Musielak/ Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 92 Rn. 2). Für die Frage der Kostenquotierung wäre im Rahmen der in einem solchen Fall gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Zahlungsanspruch der Klägerin das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten entgegenzusetzen, der Zahlungsanspruch von 120.788,40 Euro wäre also um mehr als die Hälfte (konkret um ca. 63 %) gemindert gewesen (vgl. zur Zug-um-Zug-Verurteilung Hensen, NJW 1999, 395ff.). Zu berücksichtigen wäre ferner gewesen, dass die Klägerin in Höhe von 25.554,24 EUR obsiegt hätte, da die – bereits in erster Instanz erhobene – Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erfolglos geblieben wäre (s.o.). Bei Berücksichtigung eines Teilunterliegens in Höhe von 107.340 EUR (76.097 EUR + 31.243 EUR) und einem Gesamtstreitwert in der ersten Instanz von 177.585,56 EUR, entsprach es daher der Billigkeit, der Klägerin die Kosten der ersten Instanz in Höhe von 60 Prozent und dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker zu 40 Prozent aufzuerlegen.

Für die zweite Instanz war zu berücksichtigen, dass auch die erfolgte Verurteilung des Beklagten gem. § 322 Abs. 2 BGB ein “weniger” im Verhältnis zu dem unbedingten Zahlungsantrag der Klägerin darstellt (vgl. H. Schmidt in BeckOK BGB, Bamberger/ Roth/ Hau/ Poseck, 48. Edition, Stand 01.11.2018, § 322 Rn. 6; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 39. Auflage 2018, § 92 Rn. 4). Auch hier ist mithin für die Beurteilung des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens eine wirtschaftliche Betrachtung erforderlich, wobei maßgeblich wiederum der auf Seiten der Klägerin zu erwartende Kostenaufwand für die Mängelbeseitigung (76.104,07 EUR) ist. Da jedoch, im Gegensatz zu der ersten Instanz, sich der Beklagte nunmehr im Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigungskosten befindet (s.o.), erschien es angemessen, für die Frage der Kostenquotierung 50% der Mängelbeseitigungskosten ins Verhältnis zur zugesprochenen Klageforderung zu setzen. Zu Lasten der Klägerin war weiter zu berücksichtigen, dass die zweite Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 20.603,53 EUR erfolgreich war. Zu Lasten des Beklagten war demgegenüber zu berücksichtigen, dass die erste Hilfsaufrechnung in Höhe von 25.554,24 EUR ohne Erfolg blieb, sowie, dass die von ihm eingelegte Berufung in Höhe von 98.228,41 EUR in Bezug auf die Hauptforderung lediglich insoweit erfolgreich war, als die Verurteilung gem. § 322 Abs. 2 BGB erfolgte. Bei einem Berufungsstreitwert von insgesamt 189.001,71 EUR entsprach daher eine Kostenquote von 45 Prozent (Klägerin) zu 55 Prozent (Beklagter) dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere handelt es sich bei der Auslegung der Streitverkündungsschrift um eine Einzelfallfrage, die keine Auswirkung auf weitere Fälle hat.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 189.001,71 EUR festgesetzt (Berufung der Klägerin: 44.615,53 EUR; Berufung des Beklagten: 98.228,41 EUR, Hilfsaufrechnung I: 25.554,24 EUR; Hilfsaufrechnung II: 20.603,53 EUR).