Dr. jur. Thomas Ax, Autor bei Ax Vergaberecht

Erfolgreiche vergaberechtliche Begleitung der Sanierung und Erweiterung auf dem Gießener Klärwerk

Posted on 19. Oktober 202319. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Erfolgreiche vergaberechtliche Begleitung der Sanierung und Erweiterung auf dem Gießener Klärwerk

Ax Rechtsanwälte freuen sich mit den MWB über die INBETRIEBNAHME DER NEUEN BHKW- UND VERDICHTERSTATION. Jüngst wurde die neue Blockheizkraftwerk- (BHKW) und Verdichterstation auf dem Gießener Klärwerk durch Dezernentin Gerda Weigel-Greilich und MWB-Betriebsleiter Clemens Abel offiziell in Betrieb genommen. Mit der Inbetriebnahme der hochmodernen Anlage gelingt dem Gießener Klärwerk ein großer Schritt hin zur Energie-Autarkie. Die Eigen-Energie-Erzeugung steigt von rund 70% auf 94%. Die aktuell vorgeschriebenen und verschärften Abgasgrenzwerte werden von den BHKW vollumfänglich eingehalten und die anfallende Energie wird effizient genutzt, um das Abwasser zu reinigen. Bei der Feierstunde zur Inbetriebnahme der Anlage dankten die Dezernentin und der Betriebsleiter allen beteiligten Firmen, den Mitarbeitenden des MWB und der MWB-Betriebskommission, dass dieses große Projekt innerhalb der letzten sieben Jahre so reibungslos und effektiv durchgeführt wurde.

Verhandlungen im Verhandlungsverfahren spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (1)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Kann ein Bieter einen Verhandlungstermin einfach absagen?

Frage:

Kann ein Bieter einen Verhandlungstermin einfach absagen?

Antwort:

Nein.

Die Teilnahme an Verhandlungsterminen im Verhandlungsverfahren steht nicht im Belieben eines Bieters. Ist ein Bieter an einem von der Vergabestelle festgesetzten Termin – aus welchen Gründen auch immer – an der Teilnahme verhindert, bleibt ihm nur der Weg, die Vergabestelle zu bitten, einen anderen Termin festzusetzen oder – sollte sich der gesetzte Termin als vergaberechtswidrig darstellen – die Terminierung zu rügen.

Sagt ein Bieter dagegen eigenmächtig und rügelos die Teilnahme an einem von der Vergabestelle festgesetzten Verhandlungstermin ab, scheidet er aus dem gesamten Verhandlungsverfahren aus, ohne dass er dies explizit so erklären muss. VK Südbayern, Beschluss vom 09.09.2014 – Z3-3-3194-1-35-08/14, Anschluss an OLG München, Beschluss vom 20.03.2013 – Verg 5/13, IBRRS 2013, 1284.

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (6)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (6)

Frage:

Wann bestehen schwerwiegende Gründe für eine Aufhebung?

Antwort:

Gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV kann eine Ausschreibung rechtmäßig und somit schadensersatzfrei aufgehoben werden, wenn schwerwiegende Gründe bestehen.

Ob ein schwerwiegender Grund nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV vorliegt, ist im Rahmen einer am Einzelfall orientierten Interessenabwägung zu ermitteln. Es sind strenge Anforderungen an das Aufhebungsinteresse zu stellen (BGH v. 20. März 2014, – X ZB 18/13).

Ein schwerwiegender Grund kommt grundsätzlich nur dann infrage, wenn dieser erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten ist (Portz im Kommentar zur VgV, Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, 2017, § 63 VgV Rn. 58). Eine Aufhebungsentscheidung ist dann nicht mehr von dem Aufhebungstatbestand abgedeckt, wenn der Auftraggeber den Aufhebungsgrund selbst zu verantworten hat (OLG München v. 04.04.2013 – Verg 4/13). Zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (OLG München v. 28.02.2012 – Verg 11/12).

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (5)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (5)

Frage:

Wann ist ein Antrag, die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festzustellen, zulässig?

Antwort:

Nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB kann ein Verfahrensbeteiligter anstelle seines ursprünglichen Verfahrensziels die Feststellung beantragen, ob eine Rechtsverletzung vorlag, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung erledigt hat. Zwar ist der Wortlaut des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB bei genauer Betrachtung nicht einschlägig, da sich das Nachprüfungsverfahren nicht durch Aufhebung erledigt hat. Die rechtswidrige aber trotzdem wirksame Aufhebung war bereits eingetreten, bevor der Nachprüfungsantrag gestellt worden war.

Dennoch hält die Rechtsprechung es in solchen Fällen für zulässig, den Leistungsantrag mit einem entsprechenden Hilfsantrag zu verbinden. Begründet wird dies mit der Erwägung, es sei nicht einzusehen, weshalb die auf primären Vergaberechtschutz gerichtete Überprüfung einer Aufhebung nur durch die Nachprüfungsinstanzen erfolgen dürfe, diese aber nicht befugt sein sollen, auf Antrag die Rechtswidrigkeit der Aufhebung festzustellen. Für eine solche Befugnis spricht zudem die Prozessökonomie, denn mit der Kernfrage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebung werde die Vergabekammer zuständigkeitshalber bereits im Rahmen der Gewährung primären Vergaberechtschutzes befasst.

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (4)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (4)

Frage:

Braucht man ein Feststellungsinteresse bei Nachprüfung einer Aufhebung?

Antwort:

Ja.

Ein Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB (analog) setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII – Verg 55/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 Verg 4/08).

Das Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung ihrer Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Das Feststellungsinteresse kann sich somit insbesondere aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes ergeben, es sei denn ein Schadensersatzanspruch ist offensichtlich nicht gegeben und eine auf seine Durchsetzung gerichtete Klage aussichtslos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.08.2019 – Verg 9/19).

Frage:

Was muss geltend gemacht werden?

Antwort:

In einem von uns betreuten Nachprüfungsverfahren hat die von uns vertretene Antragstellerin geltend gemacht, dass sie ein Interesse an der Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat, um gegenüber der Antragsgegnerin einen Schadensersatzanspruch gem. § 181 GWB geltend machen zu können. Ein solcher ist nicht offensichtlich aussichtslos. Beispielsweise sind bereits die Personalkosten für die Angebotserstellung nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er seine Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können und dadurch Einnahmen erwirtschaftet hätte, die ihm entgangen sind, ersatzfähig, da die eingesetzte Arbeitskraft typischerweise einen Marktwert hat und bei wertender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist (BGH, Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19)

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (3)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (3)

Frage:

Ist Nachprüfung einer Aufhebung möglich?

Antwort:

Lediglich ein isoliert auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung gerichteter Nachprüfungsantrag wäre unzulässig (vgl. OLG München, Beschluss vom 30.01.2020 – Verg 28/19; OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 Verg 1/19).

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (2)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (2)

Frage:

Wann ist eine Aufhebung wirksam?

Antwort:

Bei der rechtlichen Überprüfung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu unterscheiden. Ein öffentlicher Auftraggeber kann von den Nachprüfungsinstanzen gegen seinen Willen grundsätzlich nicht verpflichtet werden, auf der Grundlage einer begonnenen Ausschreibung einen Auftrag zu erteilen, deren Ergebnis er als unwirtschaftlich erachtet (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30.9.2021 – 17 Verg 5/21).

Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (VK Südbayern, Beschluss vom 06.09.2018 – Z3-3-3194-1-24-07/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII Verg 29/14). Eine Ausnahme von dem fehlenden Kontrahierungszwang gilt somit insbesondere dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen, bevorzugtem Bieter den Auftrag zu erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02).

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (1)

Posted on 17. Oktober 202317. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Aufhebung Spezial: Nachgefragt bei … Thomas Ax (1)

Frage:

Das niedrigste wertungsfähige Angebot liegt höher als die verfügbaren Mittel – ist eine Aufhebung möglich?

Antwort:

Gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn „andere schwerwiegende Gründe“ bestehen. Ein derartiger schwerwiegender Grund kann vorliegen, wenn selbst das niedrigste wertungsfähige Angebot höher liegt als die verfügbaren Mittel. Dabei ist jedoch von Bedeutung, worin die Ursache für das Auseinanderklaffen des Preises des wirtschaftlichsten Angebots und der möglichen Finanzierung zu suchen ist. Ein schwerwiegender Grund ist nämlich nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Finanzbedarf zu gering bemessen hat (OLG Gelle, Beschluss vom 13.01.2011 – 13 Verg 15/10). Zudem darf der Aufhebungsgrund dem Auftraggeber nicht zurechenbar bzw. dessen Vorliegen vom Auftraggeber selbst zu verantworten sein (VK Südbayern, Beschluss vom 11.11.2019 – Z3-3-3194-1-27-07/19; OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 – Verg 4/13).

Zeitgemäßen, transparenten und partizipativen Transformationsprozess für Ihre Innenstadt gestalten mit einem City-/Zentrenmanagement

Posted on 12. Oktober 202312. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Zeitgemäßen, transparenten und partizipativen Transformationsprozess für Ihre Innenstadt gestalten mit einem City-/Zentrenmanagement

von Thomas Ax

Viele kleine und mittelständische Städte Deutschlands befinden sich in einem zunehmenden Prozess der Verödung. Zum einen ist es der demografische Wandel, zum anderen der verstärkte Online-Handel auf großen Plattformen, der zu schaffen macht. Was folgt, ist eine leere Innenstadt, die scheinbar nicht attraktiv genug ist für Besucher und Kunden.

Innenstadt hat mit Leerständen zu kämpfen
Die Innenstadt hat stetig mit immer wiederkehrenden und längerfristigen Leerständen zu kämpfen. Die Erfahrungen mit Corona und die hohe Betroffenheit des Einzelhandels, der Gastronomie, der unterschiedlichen Dienstleistungsbranchen usw. führen dazu, dass es sich immer schwieriger gestaltet, Betriebe in der Innenstadt anzusiedeln. Dies führt dazu, dass Leerstände ungenutzt bleiben und weitere hinzukommen.

Mix aus ganzheitlichen Konzeptionen – sichtbaren ad-hoc Maßnahmen, Digitalisierung und Öffentlichkeitsarbeit sowie investive Maßnahmen
Durch einen ausgewogenen Mix aus ganzheitlichen Konzeptionen – sichtbaren ad-hoc Maßnahmen, Digitalisierung und Öffentlichkeitsarbeit sowie investive Maßnahmen – kann es gelingen, einen zeitgemäßen, transparenten und partizipativen Transformationsprozess auch für Ihre Innenstadt einzuleiten.

Neue Nutzungsformen gewinnen
Dabei gilt es, dem sich abzeichnenden Trend der Verödung entgegenzuwirken, neue Nutzungsformen zu gewinnen, Nutzungsvielfalt zu bewirken, Neugründern aber auch vorhandenen Betrieben in einem City-/Zentrenmanagement, Unterstützung und Beratung anzubieten sowie Perspektiven aufzuzeigen.

Nutzungsvielfalt bewirken
Der Innenstadt wird auf Basis ihres bereits gegebenen Potentials ein neues Erscheinungsbild und Image verliehen, das zukünftig mehr Menschen einen Anreiz gibt, ihr einen Besuch abzustatten.

Neues Erscheinungsbild und Image
In Zeiten rasanter Veränderungen des Kunden- und Kaufverhaltens, der Freizeitgestaltung der Gesellschaft und den Möglichkeiten der Digitalisierung ist es wichtig, dass sich Maßnahmen an den aktuellen Bedürfnissen orientieren und zeitnah umgesetzt werden.

Leerstände in der Innenstadt reduzieren
Das gelingt nur, wenn ein Prozess in Gang gesetzt und kurzfristig umgesetzt wird, der alle maßgeblichen Akteure beteiligt und die unterschiedlichen Ansprüche in einem City-/Zentrenmanagement bündelt sowie Maßnahmen von hier aus leitet, damit das Gesamtgefüge der Innenstadt als Ort der Begegnung und des kulturellen Lebens erhalten bleibt mit den Zielen

Innenstadt als Ort der Begegnung und des kulturellen Lebens
– die Leerstände in der Innenstadt zu reduzieren,
– ein aktives Ansiedlungsmanagement aufzusetzen und Neuansiedlungen zu begleiten,

Akteure der Innenstadt zusammenführen
– die Akteure der Innenstadt zusammenzuführen,
– Beratungsangebote zu entwickeln und anzubieten,

Beratungsangebote entwickeln und anbieten
– Aktionen für eine lebendige Innenstadt planen und durchzuführen. Der Transformationsprozess ist aktiv zu gestalten und zu begleiten, dies in enger Zusammenarbeit mit den städtischen Akteuren. Die Innenstadt ist ganzheitlich und multifunktional weiterzuentwickeln.

Hier ist es sinnvoll, ein City-/Zentrenmanagement aufzubauen – als zentrale Schaltstelle für alle Akteure der Innenstadt und Bürger.

Wesentliche Aufgaben des Citymanagements / Zentrenmanagements
Zentrale Aufgabe ist es, sich gezielt um Belange der Bürger, Einzelhändler, Gastronomen, Eigentümer und Unternehmer sowie von Akteuren der Kultur- und Freizeitbranche im Hinblick auf den Erhalt und die Weiterentwicklung der Innenstadt zu kümmern.

Folgende konkrete Maßnahmen sollen durchgeführt werden:

Aufbau einer digitalen Leerstandsbörse und ein effektives Ansiedlungsmanagement
Die Dienstleistung umfasst das komplette Projektmanagement – das Erfassen und Einpflegen der Leerstände, Kontakt mit Eigentümern, gezielte und effektive Vermarktung von Leerständen. Besonders in der Innenstadt fallen ungenutzte Ladenlokale und die darüber liegenden häufig leerstehenden Wohnungen ins Auge.

Leerstandsquote in der Innenstadt deutlich senken
Infolge der Corona-Krise wird sich die Situation noch verschärfen – insbesondere im Einzelhandel ist mit einer deutlichen Zunahme an Leerständen zu rechnen. Diese Leerstände müssen aktiv erfasst und digital vermarktet werden. Die Innenstadt hat unter der Corona-Pandemie gelitten.

Effektives Ansiedlungsmanagement aufbauen
Aktuell stehen Ladenlokale leer – Flächen unterschiedlicher Größe. Ziel ist es, die Leerstandsquote in der Innenstadt deutlich zu senken und ein effektives Ansiedlungsmanagement aufzubauen.

Netzwerk Innenstadt

Information über neue Projekte, Förderprogramme, Entwicklungen, neue Ansiedlungen
Ziel ist es, ein Netzwerk für die Innenstadt aufzubauen, das künftig in alle Maßnahmen und Projekte der Innenstadt angemessen einbezogen wird. Regelmäßige Sitzungen und Informationsveranstaltungen sind dazu erforderlich – Information über neue Projekte, Förderprogramme, Entwicklungen, neue Ansiedlungen etc. Einladung zu einem Runden Tisch zum Start. Teilnehmer: Vertreter aus Handel, Gastronomie, Kultur, Dienstleistungen, Eigentümer, Verwaltung.

Beratungsangebote für Immobilienbesitzer
Beratungsangebote für Immobilienbesitzer in der Innenstadt – Sprechstunden mit Experten und Informationen zu Förderprogrammen. Aufbau eines Expertenteams, das regelmäßig Beratungen von Immobilienbesitzern anbietet – zu Förderprogrammen, Sanierungen, Umbaumaßnahmen. Das Expertenteam kann aus lokalen Architekten, Rechtsanwälten, Handwerkern, Fördergeldexperten bestehen. Die Beratungsstunden werden in der Innenstadt angeboten.

Start-up Wettbewerb
Aufruf und Durchführung eines Wettbewerbs junge Unternehmer, Manufakturen, neue Geschäftsideen – Aufbau eines Beraternetzwerkes, das die Start-ups unterstützt (Steuerberater, Rechtsanwälte, Marketingprofis, Finanzierung …), Kooperation mit Immobilieneigentümern für (kostenlose) Zwischennutzungen von Leerständen

Rahmenbedingungen für das City-/Zentrenmanagement
Das City-/ Zentrenmanagement ist mit zB mindestens 20 Stunden pro Woche zu besetzen. Die 20 Stunden pro Woche können von zB einer Einzelperson oder auch im Team erbracht werden. Die Vor-Ort-Präsenz ist zB grundsätzlich im Schnitt an mindestens 3 Tagen zu gewährleisten.

Team aus maximal zwei Projektverantwortlichen
Als Team werden maximal zwei Projektverantwortliche verstanden, die den hauptsächlichen Stundenanteil im Projekt und vor Ort leisten.

Geeignete Personen bzw. geeignete Person mit branchenspezifischer Berufserfahrung
Für das angebotene Personal sollen vom Bieter geeignete Personen bzw. soll eine geeignete Person mit branchenspezifischer Berufserfahrung ausgewählt werden.

Eine Ausschreibung könnte wie folgt aussehen:

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Posted on 12. Oktober 202312. Oktober 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Welche Anforderungen sind im Falle des § 135 Abs. 3 GWB an die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu stellen, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben?

Gem. § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Dies gilt gem. § 14 Abs. 6 VgV jedoch nur dann, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Ausweislich des Erwägungsgrunds Nr. 50 der RL 2014/24/EU bedarf es einer Situation der objektiven Ausschließlichkeit, bei der die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde.

Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen und anzuwenden. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 08.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-6). Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt, weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 50 der RL 2014/24/EU). Der öffentliche Auftraggeber hat dabei das objektive Fehlen von Wettbewerb darzulegen und zu beweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17). Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – C-275/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.2013 – Verg 24/13). Die Gründe für die Wahl des Verfahrens sind ordnungsgemäß und sorgfältig sowie vor allem nachvollziehbar vom öffentlichen Auftraggeber zu dokumentieren (Markpert, in: Heuvels/Höß/ Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 14 VgV, Rn. 36).

Bei einem Verstoß im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB genügt es für die Annahme eines entstandenen oder drohenden Schadens, dass die Antragstellerin in vergaberechtswidriger Weise nicht am Verfahren beteiligt wurde. Dies stellt eine Verschlechterung der Zuschlagsaussichten und damit einen potenziellen Schaden dar (vgl. BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 – Verg 13/21).

Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 GWB tritt die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht ein, wenn der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist, der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde. Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB muss die Bekanntmachung den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen. Da § 135 Abs. 3 GWB eine Ausnahme von der Regel der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt, sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands eng auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17 m. w. N.).

Was den Tatbestand des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB anbelangt: Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11.09.2014 – Rs. C-19/13) sind die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber bei seiner Entscheidung, den Auftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die für die Wahl der Verfahrensart aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17). Der dem Auftraggeber insoweit zustehende Beurteilungsspielraum ist von den Nachprüfungsinstanzen jedenfalls auf seine ordnungsgemäße Ausübung hin überprüfbar. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes beschränkt sich die Würdigung der Nachprüfungsinstanzen auf die gem. § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB in der Bekanntmachung anzugebende Begründung des Auftraggebers.