Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, daß diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2004

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Schlußzahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wirksam erhoben hat.

Die Beklagte beauftragte 1998 ragte 1998 unter Vereinbarung der VOB/B die Klägerin mit der Erstellung der Betonsohle bei einem Neubauvorhaben. Nach § 14 Abs. 2 des Vertrages haftete der Auftragnehmer “für sämtliche Personen-, Sach- und Vermögensschäden, die schuldhaft aus Anlaß seiner Arbeiten oder aus deren Folgen entstehen”. Der Vertrag enthielt ferner Bestimmungen über die Aufgaben der Streithelferin, die das Projekt als Architektin betreute. Die Schlußrechnung der Klägerin wies einen Restwerklohn von 44.330,02 DM aus. Die Streithelferin kürzte die Rechnung auf 16.660,22 DM.

Sie teilte der Klägerin schriftlich mit, die Beklagte werde diesen Betrag als Schlußzahlung im Sinne von § 16 VOB/B leisten und wies auf die Ausschlußwirkung hin. Die Beklagte überwies den Betrag an die Klägerin unter Bezugnahme auf die Schlußrechnung. Rund zweieinhalb Jahre später wandte sich die Klägerin gegen die Abrechnung der Streithelferin und bezifferte ihre noch offene Forderung mit 18.474,21 DM.

Diesen Betrag hat die Klägerin eingeklagt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 16.769,01 DM und Zinsen verurteilt. Auf die von der Streithelferin unterstützte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob der vom Bauherrn beauftragte Architekt auch die Schlußzahlungserklärung für den Bauherrn abgeben dürfe, wenn er mit der Bauabrechnung befaßt und die nach außen in Erscheinung getretene maßgebende Stelle für alle die Abrechnung des Bauvorhabens betreffenden Angelegenheiten sei. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne ihren Werklohnanspruch nicht durchsetzen. Die Beklagte könne sich auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung durch die Klägerin nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor. Insbesondere sei die Streithelferin bevollmächtigt gewesen, die Schlußzahlungserklärung für die Beklagte abzugeben.

II.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Das ist, wie sich aus den ihm vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, nicht der Fall. Auf die Frage, ob die Streithelferin zur Abgabe der Schlußzahlungserklärung bevollmächtigt war, kommt es daher nicht an.

1. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Verwenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19. März 1998 – VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176, 178).

2. Allerdings unterliegen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach der Rechtsprechung des Senats zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht der Inhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, daß die VOB/B einen billigen Interessenausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bezweckt. Würden einzelne Regelungen der Inhaltskontrolle unterzogen, so könnte der bezweckte Interessenausgleich gestört sein. Die VOB/B ist deshalb der Inhaltskontrolle entzogen worden, wenn der von ihr verwirklichte Interessenausgleich durch die Vertragsgestaltung nicht wesentlich beeinträchtigt worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 – VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn der Vertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Einen derartigen Eingriff hat der Senat bejaht bei Änderungen von § 1 Nr. 3 (Urteil vom 28. November 2002 – VII ZR 4/00, BauR 2003, 380, 381 = ZfBR 2003, 248 = NZBau 2003, 150), von § 2 Nr. 3 und Nr. 5 (Urteile vom 20. Dezember 1990 – VII ZR 248/89 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, 101 und vom 25. Januar 1996 – VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 397), von § 8 Nr. 1 (Urteil vom 28. November 2002 – VII ZR 4/00 aaO), von § 9 Nr. 3 (Urteil vom 28. September 1989 – VII ZR 167/88, BauR 1990, 81, 83 = ZfBR 1990, 18), der Abnahmeregelungen (Urteile vom 6. Juni 1991 – VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253; vom 17. November 1994 – VII ZR 245/93, BauR 1995, 234, 236 = ZfBR 1995, 77 und vom 25. Januar 1996 – VII ZR 233/94 aaO), von § 13 Nr. 7 Abs. 4 (Urteil vom 21. Juni 1990 – VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394, 397) und von § 16 Nr. 1 (Urteil vom 14. Februar 1991 – VII ZR 291/89, BauR 1991, 473 = ZfBR 1991, 199).

Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne (Siegburg, BauR 1993, 9, 10, 16; Bunte, Festschrift für Korbion S. 18; Anker/Zumschlinge, BauR 1995, 323, 325; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964, 967; Kraus, BauR 2001, 1, 10; vgl. auch Tomic, BauR 2001, 14, 16). Dem ist zuzustimmen. Aus der bisherigen Senatsrechtsprechung lassen sich keine greifbaren Kriterien dafür ableiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich eingreift. Die vom Senat verwendeten Formulierungen haben sich nicht als brauchbares Abgrenzungskriterium erwiesen. Sie ermöglichen nicht die für den Rechtsverkehr erforderliche sichere Beurteilung, inwieweit ein vertragliches Regelwerk der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Nötig ist aber eine Rechtsanwendung, die für die Vertragsparteien eine verläßliche Prognose ermöglicht. Aus den bisherigen Entscheidungen ergibt sich, daß der Bundesgerichtshof schon bei relativ geringfügigen Abweichungen einen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B bejaht und tendenziell zu erkennen gegeben hat, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung einen Eingriff in die Ausgewogenheit der VOB/B darstellt. Diese Entwicklung ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen “ausgeglichen” werden.

Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.

3. Ein Eingriff in die VOB/B liegt vor; er wäre allerdings auch bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung relevant gewesen. § 14 Abs. 2 der Geschäftsbedingungen der Beklagten weicht von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B ab. Der Auftragnehmer schuldet Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit eines Mangels und unabhängig von den einschränkenden Tatbeständen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Damit unterliegen die Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG.

III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, es ist aufzuheben. Da zur Höhe des Anspruchs noch Feststellungen zu treffen sind, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

von Thomas Ax

Versucht ein Auftraggeber in einem EUweiten Vergabeverfahren über Bauleistungen entgegen § 8aEU VOB/A anstatt der VOB/B ein weitgehend abweichendes vertragliches Regelwerk zur Anwendung zu bringen, kann der Verstoß gegen § 8aEU VOB/A im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden da es sich (auch) um eine vergaberechtliche Norm handelt.

Eine zivilrechtliche Prüfung von Vertragsklauseln in Form einer AGB-Inhaltskontrolle findet im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht statt.

Gem. § 8aEU Abs. 1 VOB/A ist in den Vergabeunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A müssen die Regelungen der VOB/B grundsätzlich unverändert bleiben. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass durch die abweichenden Vereinbarungen der Parteien ein Eingriff in die Regelungen der VOB/B vorgenommen wird und auf diese Weise die VOB/B ihre Privilegierung als Allgemeine Geschäftsbedingung verliert.

Von diesem Grundsatz sind folgende Ausnahmen möglich: Gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A können Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Regelungen der VOB/B für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzen. Diese Zusätzlichen Vertragsbedingungen dürfen den Regelungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A allerdings nicht widersprechen. Ferner können nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A die Regelungen der VOB/B durch Besondere Vertragsbedingungen ergänzt werden, wobei sich Abweichungen auf die Fälle beschränken sollen, in denen in der VOB/B eine besondere Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 13).

Zusätzliche Vertragsbedingungen werden regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB einzustufen sein, mit der Konsequenz, dass die einzelnen Regelungen der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterfallen, falls keine Privilegierung durch die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes eingreift (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 16).

Zusätzliche Vertragsbedingungen dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A jedoch nicht widersprechen, sondern die Regelungen der VOB/B allenfalls konkretisieren oder näher ausgestalten. Eine Konkretisierung der Regelungen der VOB/B kommt beispielsweise dort in Betracht, wo die VOB/B unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Für nähere Ausgestaltungen ist insbesondere dort Raum, wo die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen. Dies ist z.B. der Fall bei Regelungen zu Ausführungsfristen, die nach § 5 Abs. 1 VOB/B einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfen oder bei einer Vertragsstrafe gem. § 11 VOB/B.

Eine Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der VOB/B kommt auch dort in Betracht, wo die Regelungen der VOB/B sogenannte Öffnungsklauseln („wenn nichts anderes vereinbart ist“) enthalten (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 17-20).

 

Vgl dazu VK Südbayern, 14.02.2022 – 3194.Z3-3_01-21-44:

 

Gründe

I.

1

Mit Auftragsbekanntmachung vom 15.06.2021 schrieb die Antragsgegnerin den Neubau eines Feuerwehrgerätehauses mit Wohnnutzung aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Leistungsverzeichnis enthielt unter Abschnitt B – Bauvertrag umfassende Regelungen und Vertragsbedingungen zur Bauausführung die in einer Vielzahl von Punkten von den Regelungen der VOB/B abweichen und sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB (§ 650a ff. BGB) orientieren.

2

Bei Widersprüchen im Vertrag sollten abweichend von § 1 Abs. 2 VOB/B nacheinander folgende Vertragsbestandteile gelten:

1. die Leistungsbeschreibung (LV-Vorbemerkungen, Positionstexte, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen, Gutachten)
2. die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), siehe unten 2.1,

3.

die Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV), siehe unten 3

4.

die VOB/B 2016 und die VOB/C 2019, jedoch mit folgenden Abweichungen und Ergänzungen.

3

Seite 4 bis 14 der Leistungsbeschreibung weisen Änderungen bzw. Modifikationen und Konkretisierungen zu zahlreichen Vorschriften der VOB/B auf.

4

Die Abweichungen umfassen beispielsweise den Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht der Antragsgegnerin zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B, die Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen, die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit, die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate, den Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B und den Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme.

5

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 21.06.2021, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen § 8a VOB/A verstoßen würden, da sie gravierende Abweichungen und Ergänzungen zu den Regeln der VOB/B aufweisen würden. Es sei der Antragstellerin deshalb unmöglich ein Angebot abzugeben. Außerdem rügte sie, dass die Frist zur Angebotsabgabe widersprüchlich sei, einmal sei diese auf den 12. und einmal auf den 15.07.2021 festgelegt worden.

6

Mit Änderungsbekanntmachung vom 29.06.2021 legte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist auf den 15.07.2021 fest und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.06.2021 mit, dass sie ihrer Rüge nicht abhelfen werde. Die Antragsgegnerin sei bewusst von den Regelungen der VOB/B abgewichen und habe die Ausschreibung explizit auf das Bauvorhaben zugeschnitten, da eine unveränderte Anwendung der VOB/B in der Realität nicht möglich sei. Außerdem habe die Antragsgegnerin bestimmte Regelungen, insbesondere für die Abtretung/Aufrechnung/Zurückbehaltung und den gesetzlichen Mindestlohn/keine Schwarzarbeit treffen müssen, da diese in der VOB/B nicht geregelt seien.

7

Die Antragstellerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 07.07.2021 31 Bieterfragen zu den Ausschreibungsunterlagen. Diese wurden von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.07.2021 beantwortet.

8

Bieterfrage 27 zu Pos. 5.1.1.8 Perimeterdämmung lautet:

9

Gem. LV-Langtext ist einen Perimeterdämmung 1-lagig in Dämmstärke 180 mm, mit Zulässiger Druckspannung von 255 kN/m² anzubieten. Produkte mit einer Dämmerstärke von 180 mm, haben aber gem. Zulassung eine geringere Druckspannung von 210 kN/m². Was ist zu kalkulieren 1-lagig oder eine 2-lagige Verlegung um die Dämmstärke von 180 mm zu erreichen?

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

10

Die Verlegung ist 1-lagig zu kalkulieren.

11

Bieterfrage 29 zu Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 lautet: 1) Bei den Perimeterdämmungen fehlt im Langtext eine Materialangabe, wie z.B auch bei Pos. 5.1.1.1. Soll hier auch XPS-Dämmung angeboten werden?

12

2) In den verschieden Langtexten zu den Positionen werden immer wieder nur WLG 035 (außer bei Pos. 5.1.1.20 – 21 WLG 040) angegeben. Die WLG 035 ist keine eindeutige Bezeichnung. Der Lambdawert ist abhängig von der Dämmstärke, so das zur Kalkulation die geforderten Lambdawerte nach DIN 13164 benötigt werden.

13

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

14

Ja, XPS z. B. Styrodur 4000 CS, Austrotherm oder gleichwertig Lambdawerte nach DIN 13164 0,035 für Dämmstärken d=60, 80 100, 120, 140, 160, 200, 240 mm.

15

Bieterfrage 31 zu Pos. 5.1.38 – 42 lautet:

16

Abdichtung KMB: Leistungsbeschreibung ist nicht eindeutig. Es fehlen sämtlich kalkulationsrelevanten Angaben, wie zum Beispiel die Angabe der Wassereinwirkungsklasse, Schichtdicke etc. Wir bitten um Ergänzung dieser Angaben.

17

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

18

Abdichtung von außen von erdberührten Bauteilen gegen Einwirkung von Bodenfeuchte und nichtdrückendem Wasser nach DIN 5533 Schichtdicke gesamt: mind. 4 mm Verbrauch je nach Fabrikat: ca. 1,4 kg/m²/mm Trockenzeit 48h bei 20°C/70% Luftfeuchtigkeit Temperatur: 5° bis 35°C Risseüberbrückend Lösungsmittelfrei Kunststoffmodifiziert Wassereinwirkungsklasse gemäß DIN 18533, W1.1- E/W1.2-ENV2.1-E/W3-E/VV4-E Da die Antragstellerin die Antworten der Antragsgegnerin jedoch nicht für geeignet hielt, den Sachverhalt endgültig aufzuklären, rügte sie weitere Vergaberechtsverstöße, insbesondere einen Verstoß gegen § 12a EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, widersprüchliche Antworten zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse, eine versteckte Produktvorgabe auf das Produkt Styrodur 4000 CS, die unzulässige Ausgestaltung der Winterbaumaßnahmen als Bedarfsposition und erneut Abweichungen von der VOB/B.

19

Diese Verstöße rügte sie erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 12.07.2021 und kündigte einen Nachprüfungsantrag an. Mit Schreiben vom 14.07.2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde.

20

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.07.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

21

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung eines Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt und sei damit unstrittig antragsbefugt. Auf Grund der vergaberechtswidrigen Verdingungsunterlagen sei es ihr nicht möglich und zumutbar gewesen ein Angebot abzugeben.

22

Die Verdingungsunterlagen, insbesondere der Abschnitt „B-Bauvertrag“ seien vergaberechtswidrig, da sie weitestgehend von der VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers abweichen würden. Teilweise seien die Vertragsbedingungen unangemessen für den Auftraggeber und würden einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Auch die Bezeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als „Besondere Vertragsbedingungen“ und nicht als Zusätzliche Vertragsbedingungen sei falsch, man könne die Bestimmungen die für Zusätzliche Vertragsbedingungen gelten nicht einfach durch eine andere Bezeichnung umgehen, wenn es sich unzweifelhaft um solche handle. Insgesamt würden die Verdingungsunterlagen gegen § 8a EU VOB/A und die Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers ausgewogene Vertragsbedingungen auszuschreiben verstoßen und seien damit vergaberechtswidrig. § 8a EU VOB/A entfalte dabei auch bieterschützende Wirkung. Weiter seien auch insbesondere die Regelungen zur Bauzeit widersprüchlich, unangemessen und vergaberechtswidrig. Insbesondere die fehlenden Regelungen im Zusammenhang mit den Perimeterdämmungen würden der volatilen Marktsituation keine Rechnung tragen, diese „besonderen Schwierigkeiten“ hätte die Antragsgegnerin jedoch gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B berücksichtigen müssen.

23

Auch enthalte die Ausschreibung unerfüllbare Bedingungen und die Leistungsbeschreibung sei weder eindeutig noch vollständig. Ferner sei eine ordnungsgemäße Kalkulation unmöglich, da Angaben, die für die Preisermittlung relevant seien, fehlen würden.

24

Die Antragstellerinbeantragt

25

1. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung „Neubau Feuerwehrgerätehaus mit Wohnnutzung in U…, VE 103 Baumeisterarbeiten“ … festgelegten Bedingungen den Zuschlag zu erteilen.

26

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, wegen der Bauleistungen, die Gegenstand der vorbezeichneten Ausschreibung sind, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A-EU unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Hierbei sind die im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen zu vermeiden und abzustellen. Insbesondere werden der Antragsgegnerin folgende Vorgaben auferlegt:

27

1. Es ist in den Verdingungsunterlagen vorzusehen, dass in dem Bauvertrag die Regelungen der VOB/B insgesamt ohne Abweichung vereinbart werden.

28

1. Die Ausschreibung darf keine Vorgabe von Vertragsbestimmungen enthalten, welche den Bieter und späteren Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

29

1. Die Ausschreibung hat ein Termingerüst, sowohl hinsichtlich der Planlieferung als auch hinsichtlich der Bauleistungen selbst, zu enthalten,

– in dem die Ausführungsfristen ausreichend bemessen sind,

– in dem besondere Schwierigkeiten, insbesondere in Form der derzeitigen fehlenden Prognostizierbarkeit, welche Lieferzeiten bestimmte Baumaterialien, beispielsweise Perimeterdämmungen, haben, angemessen berücksichtigt werden,

– welches eine angemessene Vorlaufzeit nach Zuschlagserteilung von mindestens 10 Wochen beinhaltet,

– das in sich widerspruchsfrei ist, insbesondere nicht einerseits einen festen Beginntermin und andererseits die Befugnis des Auftraggebers, den Baubeginn mit einem Vorlauf von 12 Werktagen zu fordern, beinhaltet.

30

5. In den Positionen 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 des Leistungsverzeichnisses sind die Produkte so auszuschreiben, dass sie zu marktüblichen Konditionen bezogen werden können. Insbesondere ist der Lambdawert so zu bemessen, dass auf dem Markt erhältliche Produkte diesen aufweisen.

31

5. In Position 5.1.1.8 sind Produkte auszuschreiben und zu definieren, die auf dem Markt zu üblichen Konditionen angeboten werden. Es ist zu vermeiden, dass eine Druckspannung vorgegeben wird, welche keines der marktüblichen Produkte für die betreffende Dämmstärke vorweist.

32

5. Hinsichtlich der Positionen 5.1.2.38 bis 42 ist eindeutig festzulegen, welche Einwirkungsklasse der Abdichtung nach DIN 18533 vorgeschrieben ist und ob zur Ausführung der Leistung eine Verstärkung notwendig wird.

33

1. In Abschnitt 1.1.4 des Leistungsverzeichnisses ist auf Seite 51 folgende Formulierung ersatzlos zu streichen:

„Der Auftraggeber behält sich vor, einzelne Leistungsbereiche oder Positionen im Auftragsfall zu streichen, ohne dass sich hierdurch Änderungen der Einheitspreise ergeben.

Aus Änderungen können keine Ansprüche abgeleitet werden.

Gleiches gilt für Massenminderungen und -mehrungen.

Es besteht kein Anspruch des AN auf Ausführung und Abrechnung der nachfolgenden Positionen zum Winterbau.

Ausführung aller unter Titel 1.5 aufgeführten Positionen nur nach Anmeldung der Leistungen durch den AN an AG/Objektüberwachung, Abstimmung und auf gesonderte Anweisung durch die Objektüberwachung und Freigabe durch den Bauherrn.“

34

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

35

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

36

5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gemäß § 165 abs. 1 GWB gewährt.

37

Die Antragsgegnerinbeantragt

38

1. Den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2.

Der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

39

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon nicht zulässig gewesen sei, da sie ihr Interesse an dem Auftrag nicht schlüssig und substantiiert dargelegt habe. Eine Angebotsabgabe sei ihr zumutbar gewesen.

40

Weiter trägt die Antragsgegnerin vor, dass es unmöglich sei die VOB/B als Ganzes zu vereinbaren, da schon die kleinste Änderung zum Verlust der Privilegierung führe und Änderungen in der Praxis regelmäßig wegen der Besonderheiten des Vorhabens vorgenommen werden müssten. Auch sei § 8a EU VOB/A nicht bieterschützend, die Antragstellerin könne ihren Nachprüfungsantrag nicht darauf stützen. Wäre § 8a EU VOB/A bieterschützend hätte dies zur Folge, dass zivilrechtliche Auseinandersetzungen in das Vergabenachprüfungsverfahren verlagert werden. Ferner begünstigt der Entfall der Privilegierung der VOB/B auch den Bieter und ist somit kein Nachteil für diesen. Die Antragsgegnerin habe die Besonderen Vertragsbedingungen richtigerweise als solche benannt. Insgesamt enthielten die Verdingungsunterlagen Klarstellungen der Gesetzeslage auf Basis der Rechtsprechung, außerdem lägen sie im Interesse beider Parteien und würden gerade nicht die Bieter benachteiligen. Durch die Vertragsbedingungen würde den Bietern auch kein Schaden entstehen. Ferner trägt die Antragsgegnerin vor, dass im Vergabenachprüfungsverfahren keine zivilrechtliche Wirksamkeitskontrolle durchgeführt werde, insbesondere eine AGB-Kontrolle könnte hier nicht stattfinden. Die Vertragsbedingungen würden jedoch entgegen der Behauptungen der Antragstellerin selbstverständlich einer solchen Überprüfung standhalten und seien rechtmäßig. Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und vollständig und enthalte hinreichende Angaben und erfüllbare Bedingungen.

41

Ferner seien auch die Fristen eindeutig und angemessen, die Antragsgegnerin habe insbesondere die Beschaffung der Perimeterdämmung bei der Fristfestlegung nicht berücksichtigen müssen, dies sei Beschaffungsrisiko des Bieters.

42

Da die Verdingungsunterlagen rechtmäßig seien, sei keine Rechtsverletzung der Antragstellerin ersichtlich, selbst bei einem unterstellten Vergaberechtsverstoß drohe der Antragstellerin kein Schaden durch Beeinträchtigung ihrer Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags. Der Nachprüfungsantrag sei damit zumindest auch nicht begründet.

43

Mit Schreiben vom 09.12.2021 hat die Vergabekammer Südbayern einen rechtlichen Hinweis an die Antragsgegnerin erteilt und mitgeteilt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer zulässig und begründet sei. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung des Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt. Ferner sei insbesondere auch § 8a EU VOB/A nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer bieterschützend.

44

Die Vergabekammer kam weiter zu der vorläufigen Einschätzung, dass die Ausschreibung und insbesondere die Vertragsbedingungen Vergaberechtsverstöße enthalten würden, da sie ein tiefgreifend geändertes Regelwerk enthielten, welches nicht nur punktuell von der VOB/B abweiche. Weiter führt die Vergabekammer aus, dass eine AGB-Kontrolle nicht von der Vergabekammer ausgeführt werde, auf die zivilrechtliche Beurteilung komme es hier nach derzeitiger Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht an.

45

Die Vergabekammer hat mit deren Zustimmung und nach Verzicht auf eine mündliche Verhandlung am 08.02.2022 die Sach- und Rechtslage per Videokonferenz mit den Beteiligten erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme.

46

Der ehrenamtliche Beisitzerhat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

47

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der Erörterung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

48

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

49

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

50

Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3GWB. Die Antragsgegnerinist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.350.000 Euro.

51

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

52

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

53

1.1. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

54

Die Antragstellerinhat ihr Interesse am Auftrag zwar nicht durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Sie hat aber rechtzeitig Rügen gegen die Gestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere der Vertragsbedingungen erhoben und die Unklarheit einzelner Positionen des LV bemängelt. Damit und mit der Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

55

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3GWB entgegen. Die Antragstellerin hat mit ihren Rügen eines Verstoßes der Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen gegen § 8aEU VOB/A und zur Widersprüchlichkeit der Fristen und Termine vom 21.06.2021 ihrer Rügeobligenheit sowohl nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 als auch Nr. 3 GWB genüge getan. Gleiches gilt auch für die weiteren Rügen vom 09.07.2021 bzgl. der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zur Perimeterdämmung sowie zur ausgeschriebenen Wassereinwirkungsklasse. Hier erfolgte die Rüge noch am selben Tag, an dem die Antragstellerin die – aus ihrer Sicht unzureichenden – Antworten auf ihre Bieterfragen vom 07.07.2021 erhalten hatte.

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1.3. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin.

57

Die Antragstellerin hat rechtzeitig vor dem Termin zur Angebotsabgabe verschiedene von ihr angenommene Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften gerügt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag somit durch diese Rügen und die Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags in ausreichendem Maße dargelegt.

58

Ein Unternehmen, das rechtzeitig Vergabeverstöße gerügt hat, die im Falle ihres Vorliegens eine Korrektur der Vergabeunterlagen erfordern, muss zum Erhalt seiner Antragsbefugnis kein Angebot in dem seiner Ansicht nach fehlerhaften Vergabeverfahren abgeben. Die Antragstellerin hat in ausreichendem Maße vorgetragen, warum sie eine Angebotsabgabe für unzumutbar hielt. Einer weiteren Darlegung bedarf es nicht. Insbesondere muss ein Bieter in einer solchen Situation nicht darlegen, dass ihm eine Angebotsabgabe unmöglich wäre oder er an jeglicher zumutbaren Kalkulation gehindert wäre.

59

1.4. Die von der Antragstellerin gerügten Verstöße gegen vergaberechtliche Normen sind auch bieterschützend und können in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

60

In Bezug auf die gerügten Verstöße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB aufgrund der LV-Positionen und Antworten auf die Bieterfragen zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse bedarf dies keiner näheren Darlegung.

61

Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern gilt dies aber auch für Verstöße gegen § 8aEU VOB/A. Diese Vorschrift schreibt vor, dass bei Aufträgen, die im Rahmen von Vergabeverfahren VOB/A vergeben werden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden müssen. Sie trifft damit primär Regelungen für die spätere Phase der Auftragsdurchführung, allerdings mit Relevanz für die Kalkulation der Bieter im Vergabeverfahren.

62

Vergaberechtliche Intention der Vorschrift ist es, dafür zu sorgen, dass die VOB/B als Ganzes Anwendung findet und damit nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 10.5.2007 – VII ZR 226/05, Urteil vom 22.1.2004 – VII ZR 419/02) eine gesonderte Inhaltskontrolle der einzelnen Regelungen der VOB/B nach §§ 307 ff. BGB nicht stattfindet. Im Vergabeverfahren wird durch diese Regelung dem Interesse des Bieters Rechnung getragen, unabhängig von Unsicherheiten über die Geltung der Regelungen der VOB/B und der Frage der Inhaltskontrolle von AGBs sein Angebot kalkulieren zu können. Hinzu kommt noch, dass alle Beteiligten am Bau aufgrund langjähriger Übung auch ohne juristische Beratung die Regelungen der VOB/B in den Grundzügen kennen und ihr Handeln daran ausrichten. Von jedem Auftraggeber selbst zusammengestellte Bauverträge müssten – auch wenn sie sich am Leitbild des Bauvertragsrechts des BGB orientieren mögen und keine die Auftragnehmer unangemessen beeinträchtigenden Regelungen enthalten – immer von den Bietern im Einzelfall aufwändig kalkulatorisch bewertet werden. Auch dies soll § 8aEU VOB/A vermeiden Die Norm könnte insoweit auch als gesondert normierte Ausprägung des anerkannt bieterschützenden Verbots in § 7EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, dem Bieter ungewöhnliche Wagnisse aufzuerlegen, anzusehen sein.

63

Vor dem Hintergrund der Kalkulationsrelevanz können Verstöße eines Auftraggebers gegen § 8aEU VOB/A nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ohne Weiteres im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, da es sich (auch) um vergaberechtliche Normen handelt. Jedenfalls wenn die Abweichungen von der VOB/B zu einer Verschärfung der Regelungen zu Lasten des Bieters führen oder führen können, ist die Norm bieterschützend (VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13).

64

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin in ihren sog. Besonderen Vertragsbedingungen ein in weiten Bereichen von der VOB/B abweichendes Regelwerk aufgestellt, das sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Die VOB/B gilt demgegenüber nur nachrangig und mit den zahlreichen Ergänzungen durch die sog. Besonderen Vertragsbedingungen.

65

Da aufgrund der Vielzahl der Abweichungen nicht mehr davon auszugehen ist, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart ist und eine AGBrechtliche Privilegierung der Regelungen vorliegt, unterliegt die Antragstellerin hier genau den Kalkulationsrisiken, vor denen § 8aEU VOB/A die Bieter schützen soll.

66

Zudem benachteiligen nach dem Vortrag der Antragstellerin zahlreiche der Änderungen den künftigen Auftragnehmer im Vergleich zu den Regelungen der VOB/B, was zu weiteren Kalkulationsrisiken führt. Dies führt zu einer potentiellen Verschlechterung der Zuschlagschancen der Antragstellerin und kann von ihr im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

67

Die Vergabekammer teilt insbesondere nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass § 8aEU VOB/A schon deshalb nicht als bieterschützend angesehen werden kann, weil keine entsprechende Regelung in der RL 2014/24/EU besteht. Den Mitgliedsstaaten ist es unbenommen über die Regelungen der Richtlinie hinausgehende bieterschützende Normen zu schaffen, wie z.B. die deutschen Regelungen zur Losvergabe in § 97 Abs. 4 GWB zeigen.

68

Auch die von der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel, ob § 8aEU VOB/A über die Verweisung des § 2 VgV von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, führen nicht dazu, die Norm als nicht bieterschützend anzusehen. Zu einen ist keineswegs eindeutig, dass § 8aEU VOB/A nicht von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, da diese auch die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand, wozu auch vertragliche Regelungen gehören können, und zum Abschluss des Vertrags umfasst. Andererseits hält sich die Vergabekammer in Fällen in denen es nicht um den Anwendungsvorrang des Europarechts geht, nicht zu einer Inzidentverwerfung einer untergesetzlichen Rechtsnorm befugt.

69

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen verstoßen eklatant gegen § 8aEU VOB/A, zudem liegt zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 auch ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

70

2.1. Gem. § 8aEU Abs. 1 VOB/A ist in den Vergabeunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A müssen die Regelungen der VOB/B grundsätzlich unverändert bleiben. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass durch die abweichenden Vereinbarungen der Parteien ein Eingriff in die Regelungen der VOB/B vorgenommen wird und auf diese Weise die VOB/B ihre Privilegierung als Allgemeine Geschäftsbedingung verliert.

71

Von diesem Grundsatz sind folgende Ausnahmen möglich: Gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A können Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Regelungen der VOB/B für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzen. Diese Zusätzlichen Vertragsbedingungen dürfen den Regelungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A allerdings nicht widersprechen. Ferner können nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A die Regelungen der VOB/B durch Besondere Vertragsbedingungen ergänzt werden, wobei sich Abweichungen auf die Fälle beschränken sollen, in denen in der VOB/B eine besondere Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 13).

72

Es spricht im vorliegenden Fall viel dafür, dass die vertraglichen Regelungen unter B -Bauvertrag Ziffer 2.1 der Vergabeunterlagen als Zusätzliche Vertragsbedingungen i.S.d. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A anzusehen sind, da sie ersichtlich für eine Vielzahl von Bauvergaben der Antragsgegnerin konzipiert wurden. Derartige Zusätzliche Vertragsbedingungen werden regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB einzustufen sein, mit der Konsequenz, dass die einzelnen Regelungen der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterfallen, falls keine Privilegierung durch die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes eingreift (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 16).

73

Zusätzliche Vertragsbedingungen dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A jedoch nicht widersprechen, sondern die Regelungen der VOB/B allenfalls konkretisieren oder näher ausgestalten. Eine Konkretisierung der Regelungen der VOB/B kommt beispielsweise dort in Betracht, wo die VOB/B unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Für nähere Ausgestaltungen ist insbesondere dort Raum, wo die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen. Dies ist z.B. der Fall bei Regelungen zu Ausführungsfristen, die nach § 5 Abs. 1 VOB/B einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfen oder bei einer Vertragsstrafe gem. § 11 VOB/B.

74

Eine Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der VOB/B kommt auch dort in Betracht, wo die Regelungen der VOB/B sogenannte Öffnungsklauseln („wenn nichts anderes vereinbart ist“) enthalten (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 17-20).

75

Die von der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen gehen weit über diese zulässigen Konkretisierungen oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltungen hinaus.

76

Dies beginnt schon damit, dass nach den Regelungen in den Vergabeunterlagen die VOB/B gerade nicht als Allgemeine Vertragsbedingungen vereinbart sein soll. An ihre Stelle treten die sog. „Besonderen Vertragsbedingungen“ unter Ziffer 2.1, die VOB/B soll nur subsidiär und im Rahmen der zahlreichen Modifikationen gelten.

77

Keine zulässige Konkretisierung oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltung stellen beispielsweise folgende Punkte dar:

– der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C

– das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B

– die in der VOB/B nicht vorgesehene Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen

– die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit entgegen § 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B

– die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate

– der Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B

– der Ausschluss von Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme in Abweichung von § 12 Abs. 2 und Abs. 5 VOB/B Auf Vertragsklauseln der Antragsgegnerin, bei denen die Frage einer zulässigen Abweichung von der VOB/B von der Auslegung zivilrechtlicher Rechtsprechung abhängt wie bei den Abänderungen der Regelungen des § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B bei Änderungen des Bauentwurfs bzw. Werkerfolgs oder des § 2 Abs. 5 ff VOB/B bei zusätzlichen Vergütungsansprüchen im Falle von Änderungsanordnungen, kommt es damit für die Annahme eines Verstoßes gegen § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A überhaupt nicht an.

78

Von der Antragsgegnerin gewollt sind hier keine punktuellen Abweichungen von den Regelungen der VOB/B oder dort vorgesehene Ausgestaltungen oder Konkretisierungen, sondern ein tiefgreifend geändertes Regelwerk, das sich teilweise maßgeblich am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Ein solches gegenüber der VOB/B tiefgreifend geändertes Regelwerk lässt § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A bei öffentlichen Bauausschreibungen aber gerade nicht zu.

79

Für die vergaberechtliche Beurteilung ist es ohne jeden Belang, ob die etwaigen Regelungen etwa dem gesetzlichen Leitbild des BGB-Bauvertragsrechts entsprechen oder einer AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten würden. Dies ist von der Vergabekammer nicht zu entscheiden, sondern Sache der ordentlichen Gerichte. Intention des § 8aEU VOB/A ist, dass sich derartige Fragen in einem Vergabeverfahren überhaupt nicht stellen.

80

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn man die Regelungen als Besonderen Vertragsbedingungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A ansehen würde, auch wenn dafür nach Auffassung der Vergabekammer keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Denn auch die Besonderen Vertragsbedingungen sollen sich auf Fälle beschränken, in denen nach der VOB/B besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern. Besondere Vereinbarungen sind in der VOB/B ausdrücklich dann vorgesehen, wenn die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen (z.B. bei § 5 VOB/B, § 11 VOB/B, § 17 VOB/B) oder aber eine entsprechende Öffnungsklausel beinhalten (z.B. § 2 Abs. 4 VOB/B, § 2 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B, § 4 Abs. 4 VOB/B). Darüber hinaus müssen die Eigenart der Bauleistung und ihrer Ausführung die Aufnahme von Besonderen Vertragsbedingungen erfordern. Diese Voraussetzung wird regelmäßig bei komplexen Bauvorhaben mit hohen bautechnischen, baubetrieblichen und/oder terminlichen Anforderungen erfüllt sein (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 24, 25).

81

Auch Besondere Vertragsbedingungen i.S.d. § 8a EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A erlauben jedoch kein so grundlegend von der VOB/B abweichendes Regelwerk wie das der Antragsgegnerin. Zudem fehlt jede dokumentierte Begründung, dass die Eigenart der Bauleistung und ihre Ausführung die Aufnahme einer Besonderen Vertragsbedingung erfordern würde.

82

Da zumindest einige der Abweichungen von der VOB/B – wie der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B oder die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate – auch geeignet sind, die Rechtsstellung des Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B zu verschlechtern, läge auch dann eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, wenn man dies zur Voraussetzung für den Bieterschutz der Regelung machen würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13). Die Vergabekammer Südbayern tendiert allerdings dazu, dass zumindest bei einem derart eindeutigen Verstoß gegen § 8aEU eine Verschlechterung der Rechtsstellung des künftigen Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B keine zwingende Voraussetzung für die Annahme von Bieterschutz nach § 97 Abs. 6 GWB ist.

83

2.2. Zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 liegt gerade auch unter Berücksichtigung der Beantwortung der Bieterfragen der Antragstellerin ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

84

Ungeachtet der zahlreichen weiteren Streitfragen zu dieser Position stellt jedenfalls die Forderung einer zulässigen Druckspannung von 255 kN/m² für Produkte mit der Dämmstärke 180mm einen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB dar.

85

Die Antragsgegnerin ist inhaltlich der Rüge der Antragstellerin, dass sämtliche am Markt erhältlichen, ansonsten LVkonformen Produkte mit der Dämmstärke 180mm nur eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m² haben, nicht entgegengetreten, so dass die Vergabekammer davon ausgehen muss, dass die Rüge inhaltlich zutreffend ist.

86

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass ihre Antwort auf die diesbezügliche Bieterfrage der Antragstellerin mit dem Satz „Die Verlegung ist einlagig zu kalkulieren.“ nach dem objektiven Empfängerhorizont als Zustimmung zur Verwendung von Produkten mit einer geringeren Druckspannung von 210 kN/m² verstanden werden müsste, kann ihr keinesfalls gefolgt werden. Nimmt der öffentliche Auftraggeber von einer ausdrücklichen, aber mit den am Markt erhältlichen Produkten unerfüllbaren Vorgabe der Leistungsbeschreibung im Rahmen einer Bieterfrage Abstand, muss er dies konkret und unmissverständlich tun. Die Antwort, dass die Verlegung einlagig zu kalkulieren sei, ist auch für einen fachkundigen Bieter vielmehr so zu verstehen, dass der Auftraggeber bei seiner unerfüllbaren Vorgabe bleibt, als dass er seine Zustimmung zu einer Verwendung von Dämmprodukten gibt, die lediglich eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m² haben. Die erforderliche Eindeutigkeit ist damit keinesfalls gegeben.

87

2.3. Vor dem Hintergrund des Verstoßes gegen § 8aEU VOB/A und dem Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB bedürfen die zahlreichen weiteren aufgeworfenen Fragen keiner abschließenden Entscheidung.

88

Das Vergabeverfahren muss ohnehin mindestens in den Stand vor Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zurückversetzt und die Vergabeunterlagen korrigiert werden.

89

Die Vergabekammer Südbayern weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass hinsichtlich der Positionen Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 eine Klarstellung geboten ist, ob es auf den Bemessungswert der Wärmeleitfähigkeit (λ_B) oder auf den Nennwert der Wärmeleitfähigkeit nach DIN EN 13164 (λ_D) ankommt.

90

Die Streitfrage, ob im Verfahren die Übergabe der Planunterlagen am 17.08.2021 und der Beginn der Hauptleistungen der Baumeisterarbeiten am 13.09.2021 maßgeblich waren und die Regelung, dass mit der Ausführung der Leistung 12 Werktage nach Abruf des AG in Textform zu beginnen war, hierzu im Widerspruch stand, hat sich durch Zeitablauf aufgrund der Nachprüfungsverfahrens erledigt. Der Auftraggeber wird im Falle fortstehender Beschaffungsabsicht entweder neue Fristen festsetzen oder klarstellen müssen, dass nunmehr die Abruffrist von 12 Werktagen maßgeblich ist.

91

Die Vergabekammer Südbayern weist weiterhin darauf, dass die Unwägbarkeiten in welchem Umfang Winterbaumaßnahmen anfallen, möglicherweise ein sachlicher Grund für die Ausschreibung als Bedarfsposition sein könnten. Die Anforderungen hierfür sind nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A allerdings hoch. Nur solche Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten zum Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen werden, dürfen als Bedarfs- bzw. Eventualposition ausgeschrieben werden (OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.2.2010 – Verg 36/09). Allerdings kann die Regelung auf S. 51 des LV von einem verständigen Bieter durchaus so gelesen werden, dass die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, notwendige Winterbaumaßnahmen freizugeben und zu vergüten, obwohl ein Auftragnehmer Winterbaubedingungen leisten müsste. Da dies – nach Angaben der Antragsgegnerin – nicht ihrer Intention entspricht und sie lediglich eine Abstimmung des ausführenden Bauunternehmens mit der Bauleitung vor Ausführung der Winterbaumaßnahmen für erforderlich hält, wäre eine Klarstellung sachdienlich, wenn sich die Streitfrage nicht bereits durch Zeitablauf erledigt hat.

von Thomas Ax

Werkvertrag und AGB

Das Vertragsrecht ist allgemein im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Das BGB unterscheidet eine Reihe von unterschiedlichen Vertragsarten, z.B. Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag. Jeder Bauleistungsvertrag ist ein Werkvertrag nach §§ 631 bis 651 BGB. Wenn die VOB/B als Vertragsgrundlage vereinbart wird, handelt es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) nach § 305 BGB. Die VOB/B hebelt also das BGB nicht aus, sondern ergänzt das BGB um bauspezifische Regelungen. Außerdem ändert die VOB/B einige Regelungen des BGB unter Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse bei Baumaßnahmen. Es ist deshalb übrigens eigentlich falsch, zwischen „BGB-Vertrag“ und „VOB-Vertrag“ zu unterscheiden. Richtig wäre „BGB-Vertrag“ und „BGB-Vertrag mit VOB als Vertragsbestandteil“. Zugegebenermaßen ist die übliche Unterscheidung nach BGB- und VOB-Vertrag umgangssprachlich einfacher.

AGB und Inhaltskontrolle

Gemäß § 307 BGB unterliegen AGBs der Inhaltskontrolle. Das bedeutet, dass im Streitfall überprüft wird, ob einzelne Klauseln in AGBs unwirksam sind, weil sie den Vertragspartner des Verwenders der AGB, also desjenigen, der die AGB zum Vertragsbestandteil gemacht hat, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Sonderstellung der VOB

Für die VOB enthält das BGB nun aber eine Sonderregelung. Nach § 310 BGB entfällt die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, wenn die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist. Diese Bestimmung des BGB bedeutet aber auch, dass die VOB/B der Inhaltskontrolle zu unterwerfen ist, sobald eine einzige Klausel der VOB/B verändert wird. Das hat bereits der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil vom 22.01.2004 (Aktenzeichen VII ZR 419/02) so entschieden:

„Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.“

Dieses BGH-Urteil war der Grund dafür, dass inzwischen im BGB festgehalten ist, dass die Inhaltskontrolle nur entfällt, wenn die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist.

Beim Aufstellen von Vergabeunterlagen bei Ausschreibungen, zumindest bestehend aus Besonderen Vertragsbedingungen und der Leistungsbeschreibung, muss der Auftraggeber – und damit auch der für den Auftraggeber tätige Architekt oder Ingenieur – darauf achten, dass keine unzulässigen Änderungen der VOB/B vorgenommen werden. Das würde im Rechtsstreit dazu führen, dass im Zuge der Inhaltskontrolle alle Klauseln, die den Auftraggeber bevorteilen, entfallen und durch die entsprechenden Bestimmungen des BGB ersetzt werden. Alle Klauseln aber, die dem Vertragspartner, also dem Auftragnehmer, einen Vorteil einräumen, bleiben bestehen.

Der umgekehrte Fall liegt vor, wenn ein Auftragnehmer von sich aus einem Auftraggeber ein Angebot unterbreitet und darin die VOB/B als Vertragsbestandteil festlegt. Dann ist der Auftragnehmer der Verwender der AGB VOB/B. Wenn in diesem Fall der Auftragnehmer einzelne Klauseln der VOB/B verändert, wird sich das im Fall eines Rechtsstreits im Zuge der dann durchzuführenden Inhaltskontrolle zu seinen Ungunsten auswirken.

Zulässige Abweichungen von der VOB/B

Darf denn dann überhaupt von einer Klausel der VOB/B abgewichen werden?

Die Antwort lautet ja. Alle Klauseln der VOB/B, bei denen die VOB/B ausdrücklich sagt, dass abweichende Regelungen zulässig sind, dürfen selbstverständlich geändert werden. Die VOB/B empfiehlt bei einigen Klauseln sogar ausdrücklich, dass die Vertragsparteien etwas vereinbaren sollen. Nur wenn sie das unterlassen, greift die VOB/B mit einer eigenen Regelung ein. Ein Beispiel hierfür ist die Vereinbarung einer Verjährungsfrist für Mängelansprüche. Die VOB/B sagt in § 13 Abs. 4 ausdrücklich: „Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre …“ Also ist es selbst verständlich zulässig, eine Verjährungsfrist von z.B. fünf Jahren zu vereinbaren.

Nur dürfen die anderen Regelungen zur Regelung von Mängelansprüchen nach § 13 VOB/B, bei denen nicht der ausdrückliche Hinweis auf zulässige andere Vereinbarungen zu finden ist, nicht verändert werden.

Auswirkungen auf die Gestaltung der Vergabeunterlagen

In den Vergabeunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Das gilt auch für etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, soweit sie Bestandteile des Vertrags werden sollen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen. Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen durch Besondere Vertragsbedingungen zu ergänzen. In diesen sollen sich Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen auf die Fälle beschränken, in denen dort besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern. Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. 2Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ergänzt werden. 3Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind Ergänzungen und Änderungen in der Leistungsbeschreibung festzulegen.

In den Zusätzlichen Vertragsbedingungen oder in den Besonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforderlich, folgende Punkte geregelt werden:

a)           Unterlagen (§ 8b Absatz 3; § 3 Absatz 5 und 6 VOB/B),

b)           Benutzung von Lager- und Arbeitsplätzen, Zufahrtswegen, Anschlussgleisen, Wasser- und Energieanschlüssen (§ 4 Absatz 4 VOB/B),

c)           Weitervergabe an Nachunternehmen (§ 4 Absatz 8 VOB/B),

d)           Ausführungsfristen (§ 9; § 5 VOB/B),

e)           Haftung (§ 10 Absatz 2 VOB/B),

f)            Vertragsstrafen und Beschleunigungsvergütungen (§ 9a; § 11 VOB/B),

g)           Abnahme (§ 12 VOB/B),

h)           Vertragsart (§§ 4, 4a), Abrechnung (§ 14 VOB/B),

i)            Stundenlohnarbeiten (§ 15 VOB/B),

j)            Zahlungen, Vorauszahlungen (§ 16 VOB/B),

k)           Sicherheitsleistung (§ 9c; § 17 VOB/B),

l)            Gerichtsstand (§ 18 Absatz 1 VOB/B),

m)         Lohn- und Gehaltsnebenkosten,

n)           Änderung der Vertragspreise (§ 9d).

Im Einzelfall erforderliche besondere Vereinbarungen über die Mängelansprüche sowie deren Verjährung (§ 9b; § 13 Absatz 1, 4 und 7 VOB/B) und über die Verteilung der Gefahr bei Schäden, die durch Hochwasser, Sturmfluten, Grundwasser, Wind, Schnee, Eis und dergleichen entstehen können (§ 7 VOB/B), sind in den Besonderen Vertragsbedingungen zu treffen. Sind für bestimmte Bauleistungen gleichgelagerte Voraussetzungen im Sinne von § 9b gegeben, so dürfen die besonderen Vereinbarungen auch in Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen vorgesehen werden.

VOB und Verbraucher

Eine Besonderheit stellen Verträge zwischen einem Auftragnehmer und einem Verbraucher dar. In § 310 Abs. 3 BGB wird festgelegt, dass die Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen nur dann entfällt, wenn die VOB/B durch den Verbraucher als AGB verwendet, also zum Vertragsbestandteil gemacht wird.

Das ist logischerweise immer der Fall, wenn ein Verbraucher Bauleistungen ausschreibt und in den Vergabeunterlagen vorgibt, dass die VOB/B Vertragsbestandteil sein soll.

Bei einem Verbraucher, der die VOB üblicherweise nicht kennen muss, ist es aber zwingend erforderlich, dass der für ihn ausschreibende Architekt oder Ingenieur seinen Auftraggeber über die Vor- und Nachteile, die sich aus der VOB/B (und auch VOB/C!) für ihn ergeben, aufklärt. Der Verbraucher muss dann entscheiden, ob er die VOB als Vertragsbestandteil vorgeben will oder nicht. Diese Entscheidung darf dem Verbraucher seinem Architekten oder Ingenieur nicht vorenthalten, indem er einfach von sich aus die VOB/B in den Vergabeunterlagen vorgibt. Das kann zu Haftungsansprüchen des Auftraggebers gegenüber seinem Architekten/Ingenieur führen!

Wer ist nun ein Verbraucher? Das definiert § 13 BGB. Danach ist ein Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach dieser Definition ist also z.B. auch ein Architekt Verbraucher, wenn er privat sein eigenes Haus neu- oder umbaut. Betrifft der Neu- oder Umbau dagegen sein Büro, steht das im Zusammenhang mit seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit und damit ist er in dem Fall kein Verbraucher.

Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfordert nicht nur eine Ermessensausübung sondern auch eine Prognoseentscheidung

von Thomas Ax

Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfordert nicht nur eine Ermessensausübung sondern auch eine Prognoseentscheidung, aus der hervorgeht, dass nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, die die Integrität des Unternehmens infrage stellen. Dabei steht dem Auftraggeber ein durch die Kammer nur eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 09.04.2021 – Verg 3/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 – 15 Verg 6/18).

Bei dem Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB handelt es sich um einen sehr weiten Auffangtatbestand, der nach seinem Wortlaut her sehr viele Konstellationen umfassen könnte

von Thomas Ax

Daher ist dieser bereits aus Gründen der Verhältnismäßigkeit restriktiv auszulegen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20; Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 48). Grundsätzlich sind nur Manipulationsversuche geeignet, einen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB darzustellen, dabei muss das angestrebte Ziel ein rechtswidriges Ergebnis sein (vgl. jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 189 ff; Immenga/Mestmäcker/Kling GWB § 124 Rn. 107-120; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB, Rn. 176). Welche Schwere die Einflussnahme haben muss, ist nicht abschließend geklärt, angesichts der Schwere der Folge genügt jedenfalls nicht jedweder Versuch. Dabei muss es sich entweder um den Versuch strafrechtlich relevanten Verhaltens handeln bzw. um Versuche, die in der Schwere einer schweren Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gleichkommen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20; Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 48), die wiederum in ihrer Schwere den Ausschlussgründen des § 123 GWB nahekommen müssen (Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 20, 21).

Die dem auszuschließenden Unternehmen vorgeworfenen Handlungen sind durch den öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/03120).

Dazu muss vor einem Ausschluss noch eine Anhörung zu dem jeweiligen Ausschlussgrund durchgeführt werden (OLG München, Beschluss vom 29.11.2021 – Verg 11/20; MüllerWrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 14).

Bei der Wertung der Angebote genießen öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017; OLG München, Beschluss vom 17.09.2015

von Thomas Ax

Die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschreitet die Vergabestelle erst dann, wenn sie entweder ein vorgeschriebenes Verfahren nicht einhält, wenn sie von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, wenn sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder wenn bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (vgl. OLG Frankfurt a. M. VergabeR 2009, 629 (636); OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008 – 1 Verg 6/07; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.2009 – Verg 76/08; VK Münster, Beschl. v. 16.12.2010 – VK 9/10; Beschl. v. 14.1.2010 – VK 24/09).

Die Formulierung “abgeschlossene Geschäftsjahre” ist bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters mehrdeutig und lässt unterschiedliche Interpretationen zu

von Thomas Ax

Auftraggeber fordern u. a. in der Auftragsbekanntmachung und der Eigenerklärung zur Eignung Liefer- / Dienstleistungen – Formblatt 124 LD – VHB von den Bietern Angaben zu Umsätzen der letzten drei “abgeschlossenen Geschäftsjahre”.

Die Formulierung “abgeschlossene Geschäftsjahre” ist bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters mehrdeutig und lässt unterschiedliche Interpretationen zu.

Die Forderung kann einerseits so verstanden werden, dass es sich grundsätzlich um die letzten drei Kalenderjahre vor Beginn des Vergabeverfahrens handelt (so auch das Verständnis des Antragsgegners). Hiernach kommt es auf das Vorliegen von Jahresabschlüssen nicht an. Hierfür spricht, dass der Auftraggeber an möglichst aktuellen Zahlen interessiert ist. Aus seiner Sicht ist auf die gegenwärtige Situation des Bieters abzustellen, um dessen Eignung beurteilen zu können. Diese Auffassung hat auch die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vertreten (vgl. Beschluss vom 12.06.2014 – Az. 3 VK LSA 36/14). Ferner spricht dafür, dass der Antragsgegner von der Möglichkeit Gerbrauch gemacht hat, als Beleg für die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters lediglich eine Eigenerklärung über den Umsatz zu verlangen (vgl. § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV). Er hat davon abgesehen, i. S. d. § 45 Abs. 4 Nr. 3 VgV die Vorlage von Jahresabschlüssen zu fordern.

Dieses Verständnis ist jedoch nicht zwingend. Auch aus kaufmännischer Sicht setzt ein “abgeschlossenes Geschäftsjahr” das Vorliegen eines Jahresabschlusses voraus (vgl. Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht / Hövelberndt, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 6a, Rn 39; so auch VK Berlin, Beschluss vom 05.05.2023 – Az. VK B 1-19/22). In entsprechender Weise hat das für Bauwesen des Bundes zuständige Ministerium mit Erlass vom 26.02.2020 (“Interpretation VOB/A 2019 – Az.: 70421/21) diesen Begriff interpretiert. Nach diesem Erlass sind für die Umsatzangaben die letzten drei Geschäftsjahre zugrunde zu legen, für die entsprechende Jahresabschlüsse beim jeweiligen Bieter vorliegen. Angaben zu Umsätzen aus noch nicht abgeschlossenen Geschäftsjahren schulde der Bieter auch dann nicht, wenn er sein Geschäftsjahr während des Vergabeverfahrens, aber nach Ablauf der Angebotsfrist abschließe. Auch wenn sich dieser Erlass auf die VOB/A bezieht, ist Gegenstand der Auslegung der Begriff “abgeschlossene Geschäftsjahre”. Einem Bieter kann nicht angelastet werden, diesen Begriff wie das Ministerium zu verstehen.

Herausgeber des VHB ist ebenfalls das für Bauwesen des Bundes zuständige Ministerium. Das Ministerium hat die Abänderungen überdies lediglich mit der Entlastung von kleinen und mittleren Unternehmen sowie Bürokratieabbau begründet (vgl. Anlage “Dokumentation der Änderungen” des Erlasses zur Einführung des VHB 2017 vom 08.12.2017 – B I 7 – 81064.02/01 – hier Verzicht auf die Bestätigung der Angaben zum Umsatz in der Eigenerklärung u. a. durch Jahresabschlüsse).
Vor diesem Hintergrund wäre der Auftraggeber gehalten, seine Vorgaben zu präzisieren, um unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten zu vermeiden. Soweit er lediglich von den Bietern Angaben zu Umsätzen der Kalenderjahre 2021, 2022 und 2023 fordern will, ohne dass hierfür ein Jahresabschluss vorliegen muss, müsste er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen.

vorgestellt von Thomas Ax

Die Verknüpfung sämtlicher Planungsleistungen und aller Bauleistungen zu einer Gesamtvergabe, die als Totalunternehmerleistung erbracht werden soll, betrifft nur das “Wie”, insoweit geht es nicht mehr um das von der Beschaffungshoheit gedeckte “Was”. Das “Wie” der Beschaffung ist den Detailregelungen des Vergaberechts unterworfen und damit den Anforderungen des § 97 Absätze 4 Sätze 1-3 GWB zum Regel-Ausnahmeverhältnis als Voraussetzung für eine von der losweisen Vergabe abweichende Gesamtvergabe (vgl. OLG Frankfurt v. 14.05.2018 – 11 Verg 4/18).
Nach dem Wortlaut des § 97 Absatz 4 Sätze 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und es kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
Darunter sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zum Erreichen des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen.
Durch die Regelung sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Ziel ist, die Mittelstandsklausel dadurch in ihrer Wirkung zu verstärken. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dabei ist § 97 Absatz 4 GWB im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Absatz 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) sind im Blick zu behalten.
Anerkannt ist, dass regelmäßig bei Gesamt-/Totalunternehmervergaben mit rund 20% höheren Kosten im Vergleich zur losweisen Vergabe zu rechnen ist. Eine fundierte Wirtschaftlichkeitsberechnung einschließlich Risikobetrachtung ist aber bei einem Verzicht auf jegliche Losbildung zu fordern, bloße Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus. Auch ist z.B. zunächst vertieft darzustellen, warum nicht zumindest eine Losbildung innerhalb der Bauleistungen oder eine getrennte Vergabe von Planungs- und Bauleistungen hätte erfolgen können (vgl. OLG Frankfurt v. 14.05.2018 – 11 Verg 4/18 Rn. 75, 79 ff). Eine Gesamtvergabe muss erhebliche wirtschaftliche Vorteile bringen, welche in der Dokumentation dezidiert benannt und beziffert werden müssen (z.B. vorläufige Wirtschaftlichkeitsberechnung der Gesamtvergabe im Vergleich zur losweisen Vergabe oder eine Parallelausschreibung zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit (Handkommentar zur VOB Heiermann/Riedl/Rusam Bauer § 5 VOB/AEU auf Ausführungen § 5 VOBA Rn 33 zur Feststellung der größeren Wirtschaftlichkeit bei Zweifeln entsprechen einer üblichen Praxis).
VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 20.09.2024 – 2 VK 2/24
nachfolgend:
OLG Rostock, Beschluss vom 10.01.2025 – 17 Verg 4/24
Gründe:

I.

Der Antragsgegner schreibt die Beschaffung als Rahmenvereinbarung im Wettbewerblichen Dialog europaweit aus (veröffentlicht im Supplement zum EU-Amtsblatt vom … Az. …).

Die Beschreibung lautet:

“Das Land Mecklenburg-Vorpommern möchte die Städte und Gemeinden des Landes beim Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren unterstützen. Es sollen hierfür Totalunternehmerleistungen für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern für Freiwillige Feuerwehren im Land Mecklenburg-Vorpommern vergeben werden.”

In der Auftragsbekanntmachung ist weiter enthalten, Angabe Leistungsumfang und 5. Los gleichlautend:

“Es ist beabsichtigt, dass das Land das Vergabeverfahren durchführt und die Städte und Gemeinden nach Zuschlagserteilung selbständig entscheiden können, ob sie die Leistungen des bezuschlagten Bieters entsprechend den im Vergabeverfahren festgelegten Bedingungen in Anspruch nehmen.”,

5.1.2 Erfüllungsort Zusätzliche Information: “Alle Gemeinden im Land M-V.”

“Leistungsbeschreibung

I. Allgemeine Vorbemerkungen

1.0 Allgemeines

Der Auftragnehmer soll zwei Varianten von Feuerwehrhäusern planen – Langhaus und Kompakthaus – und diese dann auch selbst errichten (ggfs. mit Nachunternehmern).

Hinsichtlich der Bauart wird diese Leistungsbeschreibung systemoffen gehalten.

Es ist beabsichtigt, dass das Land das Vergabeverfahren durchführt und die Städte und Gemeinden nach Zuschlagserteilung selbstständig entscheiden können, ob sie die Leistungen des bezuschlagten Bieters entsprechend den im Vergabeverfahren festgelegten Bedingungen in Anspruch nehmen.

– Auftraggeber für den Rahmenvertrag: Land MV

– Auftraggeber für die Bauleistungen: Gemeinden

Die Städte und Gemeinden sind für die Baufreiheit auf dem Grundstück sowie für den Baugrund zuständig. Abbrucharbeiten, Baugrundaustausch bzw. -verbesserungen sind nicht Bestandteil dieser Leistungsbeschreibung. Sollte u.a. Pfahlgründung erforderlich sein, sind die Planungen und Mehrkosten direkt mit den Bauherren zu regeln. Die Zulässigkeit der Bauvorhaben auf den Grundstücken in Einvernehmen mit der Bauplanung einschl. vorhandener Satzungen sind ggfs. gesondert zu vergüten.

Die Rahmenvereinbarung wird für eine Laufzeit von vier Jahren geschlossen.

2.0 Vorschriften

Die Errichtung des Gebäudes hat auf der Grundlage des Bauvertrages, der VOB, dieser Bau- und Leistungsbeschreibung, der abgestimmten Planung der LP 1-5, der Tragwerksplanung, dem Schallschutz- und Brandschutznachweises sowie dem Nachweis nach GEG sowie der Baugenehmigung unter Beachtung der Bedingungen und Auflagen zu erfolgen und ist als technisch einwandfreies und funktionsfähiges Bauwerk zu übergeben. Forderungen aus Prüfberichten sind kostenneutral ein- und abzuarbeiten.”

Der Ablauf der Teilnahmefrist im europaweiten wettbewerblichen Dialog ist vom Antragsgegner für den 27.06.2024 mitgeteilt worden.

4Die Antragstellerin sieht sich durch die Gestaltung der Ausschreibung als Totalunternehmerleistung für Planung und Bau in Form einer Rahmenvereinbarung für alle Gemeinden in M-V daran gehindert, sich an der Ausschreibung zu beteiligen.

Sie habe als mittelständisches Architekturbüro bereits in der Vergangenheit u.a. Feuerwehrhäuser und andere Gebäude in dieser Größenordnung errichtet und sei darauf spezialisiert. Als Unternehmen biete sie umfassende und integrierte Architektenleistungen vom Freiraum über das Gebäude bis zur Innenarchitektur an; insbesondere auch im Bereich des Feuerwehr- und Rettungswachenbaus. Sie wolle sich in ihrem Leistungsbereich für die Errichtung von einem oder mehreren Feuerwehrhäusern bewerben.

Nach mit Schreiben des Antragsgegners vom 27.06.2024 abgewiesener Rüge vom 24.06.2024 beanstandet die Antragstellerin mit Nachprüfungsantrag vom 05.07.2024 Verstöße gegen § 97 Absätze 4 und 6 GWB, da in der Ausschreibung keine gesonderten Teil- und Fachlose gebildet wurden und der ausgeschriebene Rahmenvertrag mit der nur abstrakten Benennung von allen Gemeinden in MV vergaberechtswidrig sei.

Sie trägt vor, der Antragsgegner versuche in unzulässiger Art eine Interessenbekundung in Form einer Rahmenvereinbarung über Totalunternehmerleistungen vorzunehmen. Alle Gemeinden aus M-V könnten bis zum 31.10.2024 zunächst Anträge auf Berücksichtigung/Förderung stellen. Erst nach einem Bewertungsverfahren könnten die dann ausgewählten Gemeinden an der Rahmenvereinbarung partizipieren. Dies sei ein Missbrauch der Regelungen der Rahmenvereinbarung. Die Vorgabe, potentiell alle Gemeinden des Landes Mecklenburg-Vorpommern zählten dazu, ohne dass diese sämtlichst ihre Einwilligung gegeben haben, verstoße gegen das Gebot der eindeutigen und bestimmten Leistungsbeschreibung. Die Benennung “Alle Gemeinden Mecklenburg-Vorpommern” – die selbst keine Bedarfsanmeldung o.ä. abgegeben haben, (ohne ausreichende Präzisierung) sei keine “bestimmte Kategorie” im Sinne des Erwägungsgrund 60 der RL 2014/24 EU. Damit belege der Antragsgegner neben der Unkenntnis konkreter Abrufberechtigter auch fehlende Vergabereife. Es heiße weiter in

“A. Leitfaden 1. Vergabeverfahren

Es ist beabsichtigt, für das Vorhaben Totalunternehmerleistungen in einem Wettbewerblichen Dialog nach dem 2. Abschnitt der VOB/A mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zu vergeben.

Grund: Komplexität der Bauaufgabe mit der eng miteinander verzahnte, interdisziplinäre Leistungsbilder nach HOAI und Bauleistungen als Totalnehmerunterleistungen abgefragt werden.”

Eine Verknüpfung erfolge nur für die dort benannten Planungsleistungen, alle “weiteren notwendigen Planungsleistungen und soweit notwendig zu erstellende Gutachten” müssten von den die Bauleistung abrufenden Gemeinden selbstständig beauftragt und zur Verfügung gestellt werden. Das Vorgehen verstoße auch gegen die in § 4a Absatz 1 VOB/A EU geforderte möglichst genaue Ermittlung des Auftragsvolumens. Die hier in Bezug genommenen weiteren notwendigen Planungsleistungen seien nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben. Die Rahmenvereinbarung unterliege zudem selbst stetigen Änderungen und könne nicht zur Kostenreduzierung herangezogen werden. Die ortsbezogene Klärung der bauplanungsrechtlichen Belange sowie die Beachtung von Satzungen wie z.B. Gestaltungssatzungen werde bei jedem Einzelvertrag separat notwendig; damit werde die Rahmenvereinbarung stets verändert und angepasst werden müssen, ebenso das Auftragsvolumen.

Die Antragstellerin macht auch geltend die Totalunternehmervergabe sei weder aus wirtschaftlichen noch aus technischen Gründen erforderlich und auch nicht dringend. Solche Gründe seien nicht vorgebracht, insbesondere liege die angeführte Komplexität der Leistung nicht vor. Die Annahme des Antragsgegners, dass bei einer getrennten Vergabe von Planung und Bau Fertigbauweisen ausgeschlossen würden, treffe ebensowenig zu wie, dass ein Festhalten an der Trennung von Planung und Bau den Antragsgegner auf eine konventionelle Bauweise festlegen würde. Architekten planten deutlich komplexere Zusammenhänge und berücksichtigten dabei Bauweisen zur Erreichung von Skaleneffekten in der Planung und im Bau. Somit lägen keine technischen, aber auch keine wirtschaftlichen Ausnahmegründe vor. Zum einen sei keinesfalls klar, dass eine “konventionelle Bauweise” zwangsläufig zu höheren Kosten führen würde. Wirtschaftliche Gründe, die eine Abweichung vom Grundsatz der losweisen Vergabe zu tragen vermögen, lägen nur vor, wenn eine Aufteilung in Lose zu einer unverhältnismäßigen Verteuerung der Gesamtleistung oder einer deutlichen Verzögerung des Gesamtvorhabens führen würde. Bei der in der Ausschreibung angelegten Systemoffenheit könne ein möglicher Skaleneffekt nur in der Wiederverwendung von einzelnen Planungsteilen liegen. Es sei allerdings stets eine Anpassungsplanung an die örtlichen Bedingungen erforderlich und es seien durch die Auftraggeber quasi immer zusätzliche Planungs- und Bauleistungen zu beauftragen und zuvor auszuschreiben (siehe oben). Feuerwehrhäuser seien keine im Bauordnungsrecht privilegierten Vorhaben; unterlägen also ganz normalen Genehmigungsverfahren. Das eröffne eine Vielzahl von Gründen für Nachverhandlungen und zusätzliche Vergütungen für den Auftragnehmer. Ein wirtschaftlicherer Beschaffungsweg sei damit nicht verbunden und nicht seitens des Antragsgegners belegbar. Skaleneffekte entstünden erst bei großen Stückzahlen (deutlich größer 50 Stück), und zwar auch nur dann, wenn die Objekte exakt gleich seien. Das sei hier wegen der notwendigen örtlichen Anpassungen nicht gegeben. Es liege nahe, dass eine Fertigbauweise tatsächlich durch den Antragsgegner ausdrücklich favorisiert werde und er der Überzeugung sei, die erhofften Effekte allein durch diese Bauweise erreichen zu können. Das Regel-Ausnahmeverhältnis der Losvergabe werde damit jedoch vergaberechtswidrig ausgehebelt. Eine besondere Dringlichkeit sei ebenfalls nicht vorhanden, die Festlegung auf modulare Standardgebäude stamme bereits aus der Legislaturperiode 2016 – 21, die Landesarbeitsgruppe bestünde spätestens seit 2021, Raumentwürfe lägen spätestens seit April 2022 vor. Mögliche Gemeinden stehen zum Abruf gar nicht fest. In dem Zeitraum könnte jegliches andere Vergabeverfahren erfolgreich abgewickelt werden. Das Beschaffungsziel der seriellen Errichtung von Musterfeuerwehrhäusern könne der Antragsgegner durch eine Musterplanung sowie die in jedem Fall erforderlichen örtlichen Anpassungen durch ein entsprechend qualifiziertes, separat beauftragtes Planungsteam HOAI-konform erreichen, vgl. § 11 Abs. 3 HOAI. Der Antragsgegner biete keinen belastbaren Beleg, dass nur die Beschaffung von Planungs- und Bauleistungen aus einer Hand durch die von dem Antragsgegner gewählte Beschaffungsart – Rahmenvereinbarung in serieller Fertigung – dazu führt, dass die Gemeinden und Städte wirtschaftlich und möglichst schnell normgerechte Feuerwehrhäuser beschaffen können. Hierfür wären eine Vielzahl außerhalb des Vergaberechts liegender Fragen, Fachfragen des Planers und des Bauens, zu klären. Sie begründet den Akteinsichtsantrag damit, dass sie für die im Totalunternehmerauftrag enthaltenen Planungsleistungen

– Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI

– Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe

Interesse am Auftrag habe. Hierauf beziehe sich das Rechtsschutzinteresse. Daran werde die Antragstellerin durch die hier vorgenommene Totalunternehmervergabe gehindert.

Die Antragstellerin beantragt mit Schriftsatz vom 26.07.2024 u. a.

– festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 4 und 6 GWB verletzt ist, und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen der Antragstellerin zu verhindern, insbesondere, indem das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Bekanntmachung zurückversetzt, die Ausschreibung in Lose aufgeteilt wird,

– dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der für die notwendige Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen aufzuerlegen,

– festzustellen, dass die Beiziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erforderlich war.

Der Antragsgegner beantragt u. a.

– den Nachprüfungsantrag abzulehnen,

– die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären,

– der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten des Antragsgegners aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom 12.07.2024 trägt der Antragsgegner vor, dass ein Bedarf der Gemeinden für den Neubau von 252 Feuerwehrhäusern in M-V bestehe, davon 163 mit zwei Stellplätzen. Dem Feuerwehrwesen kommt für die öffentliche Sicherheit und Ordnung eine herausragende Bedeutung zu, weshalb hier dringender Handlungsbedarf bestehe. Das Land werde neben der Erweiterung/Sanierung bestehender und dem Neubau “konventioneller” Feuerwehrhäuser den Neubau von Musterfeuerwehrhäusern fördern. Der Gesamtunternehmer solle danach für den Antragsgegner als Auftraggeber die Musterfeuerwehrhäuser planen. Über Einzelverträge können die Gemeinden dann den Totalunternehmer mit der Errichtung des Musterfeuerwehrhauses beauftragen. Ausgehend von den geschätzten Baukosten pro Musterfeuerwehrhaus mit … EUR und den geschätzten Kosten für die einmalige Planungsleistung liege der geschätzte Auftragswert damit für die geschätzte Abnahmemenge von … Musterfeuerwehrhäusern bei … EUR netto. Der Auftragshöchstwert – bei einer Errichtung der maximal möglichen Menge von … Musterfeuerwehrhäusern – liege bei … EUR netto.

Er trägt weiter vor, dass es notwendig, aber auch ausreichend sei, wenn sich der Kreis der Bezugsberechtigten einer Rahmenvereinbarung bestimmen lasse. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Erwägungsgrundes 60 der RL 2014/24/EU sei es ausreichend, wenn der Kreis der Bezugsberechtigten etwa durch Bezugnahme auf eine bestimmte Kategorie von öffentlichen Auftraggebern in einem umgrenzten geografischen Gebiet definiert werde. Ausweislich dieses Wortlauts sei eine konkrete Benennung der Abrufberechtigten somit nicht notwendig. Bei einer Rahmenvereinbarung der hier ausgeschriebenen Gestaltungsart handele es sich um den Abschluss eines Vertrages zu Gunsten Dritter. In einem ähnlich gelagerten Fall habe auch das Bayerische Oberste Landesgericht bereits 2005 entschieden, dass es ausreichend ist, wenn die abrufberechtigten Stellen in der Rahmenvereinbarung bzw. den Vergabeunterlagen abstrakt umschrieben würden. Ein Vertrag zu Gunsten Dritter könne selbst für noch nicht gegründete oder erst geplante juristische Personen vereinbart werden. Es sei dabei ausreichend, dass die Person des Dritten nach sachlichen oder persönlichen Kriterien bestimmbar sei. Die Bezugnahme auf alle Städte und Gemeinden im Land M-V umschreibe den Kreis der potenziell Abrufberechtigten dabei abschließend und konkret genug.

Zu bedenken sei dabei auch, dass eine Rahmenvereinbarung auch keine Sperrwirkung dergestalt entfalte, dass die Abrufberechtigten die Leistung nicht auch selbst durch eine gesonderte Ausschreibung beschaffen dürften. Anders als von der Antragstellerin behauptet, liege bei einer Beschaffung eines Feuerwehrgebäudes außerhalb der hier ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung keine Doppelausschreibung vor. Ausweislich des Erwägungsgrundes 61 zur RL 2014/24 EU entstehe mit dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung keine Abrufverpflichtung. Sie sperre auch keine weitere Ausschreibung, da der Beschaffungsbedarf mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung noch nicht befriedigt wurde. Gesonderte Einzelvergaben seien auch an einer bestehenden Rahmenvereinbarung vorbei möglich. Eine Ausschließlichkeit der Rahmenvereinbarung sähen weder die Vergabeunterlagen noch die Vertragsentwürfe vor.

Der Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung gelte nur für den Leistungsgegenstand einer Rahmenvereinbarung. Was nicht Teil einer Ausschreibung sei, müsse auch nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Der zu erbringende Leistungsumfang werde in der Leistungsbeschreibung, im Rahmenvertrag und im Einzelvertrag eindeutig und erschöpfend beschrieben. Was von diesem beschriebenen Leistungsumfang nicht umfasst ist, sei nicht Teil der Leistungspflicht des Auftragnehmers der Rahmenvereinbarung und daher von den abrufenden Städten und Gemeinden selbstverständlich, sofern notwendig, selbstständig zu beschaffen. Sei es durch eigenes Personal oder durch selbst beauftragte Unternehmen, deren Leistung selbstverständlich auch ausgeschrieben werden muss. Dies stehe jedoch in der Verantwortung der Abrufenden.

Vom Grundsatz der losweisen Vergabe könne abgewichen werden, wenn technische oder wirtschaftliche Gründe wie vorliegend dies erfordern. Die Ausschreibung sei explizit systemoffen gehalten. Ziel der Vergabe solle eine Lösung sein, die schnell und kostengünstig bei allen Abrufberechtigten realisiert werden kann. Eine kostengünstige Lösung werde durch mögliche Skaleneffekte erzielt. Diese sollten entstehen, indem zum einen die wesentliche Planungsleistung bereits erbracht worden seien und beim Abruf nur noch geringe Anpassungen an die örtlichen Gegebenheiten notwendig würden. Vertragsgegenstand des Einzelvertrages solle explizit nur die Errichtung eines Feuerwehrhauses gemäß den zwei Entwürfen der Rahmenvereinbarung sein. Es solle also nicht möglich sein, größere Änderungen an den Planungen vorzunehmen oder gar einen gänzlich anderen Planungsentwurf zu verlangen. Zum anderen sollte ein Skaleneffekt aber vor allem durch eine Harmonisierung der Bauweise entstehen. Es werde angestrebt, eine Lösung zu ermitteln, die eine einheitliche und damit kostengünstige Bauweise in allen abgerufenen Fällen ermögliche. Dies schließe explizit auch Fertigbauweisen mit ein, beschränkt sich aber nicht auf diese. Würden Planung und Bau getrennt vergeben, würde man jedoch gerade Fertigbauweisen ausschließen. Ein Architekt könne im Rahmen des wettbewerblichen Dialogs und der weiteren Leistungsphasen nicht sinnvoll abschätzen, welche Möglichkeiten im Rahmen des Herstellungsprozesses der Bauteile bestehen, wenn derjenige, der den Bau ausführen soll, noch gar nicht feststeht und wenn der Planer nicht in dessen Arbeitsabläufe eingebunden sei. Im Rahmen des Dialogs könne der Planer somit keine ansatzweise valide Aussage zu möglichen Kosten treffen oder zu sinnvollen Planungen, um Skaleneffekte im Rahmen der Herstellung von Serienfertigteilen zu erzielen. Zudem wäre nicht gewährleistet, dass der bezuschlagte Entwurf in einer kostengünstigen Serienbauweise überhaupt umsetzbar sei, wenn nicht bereits im Rahmen des Dialogs auch die Möglichkeiten der tatsächlichen Realisierung des Entwurfs mittels Fertigbauteilen oder anderen Bauweisen besprochen werden könne. Dies verstärke sich noch, da es zum aktuellen Zeitpunkt keinen etablierten Markt für Feuerwehrhäuser in z.B. Fertigbauweise gebe, auf den sich ein Planer im Rahmen einer getrennten Vergabe der Planungsleistungen beziehen könne. Ein Festhalten an der Trennung von Planung und Bau würde das Land und die abrufenden Städte und Gemeinden letztendlich wieder auf eine konventionelle Bauweise festlegen, welche zu höheren Kosten führe, da gerade in der Umsetzung der Planung keine Skaleneffekte erzielt werden könnten. Das Vergaberecht könne einen Auftraggeber nicht dazu zwingen, eine unwirtschaftlichere Beschaffung durchzuführen, indem er auf eine bestimmte Lösungsart festgelegt werde. Die grundsätzlichen Ziele des Vergaberechts, zu denen auch eine wirtschaftliche Beschaffung gehört, seien im Rahmen der Abwägung zwischen dem Mittelstandsschutz und der Rechtfertigung einer Gesamtvergabe genauso im Blick zu behalten Der Antragsgegner beantragt die Akteneinsicht vollständig abzulehnen, da es der Antragstellerin bereits an der Antragsbefugnis fehle, weil sie kein Interesse an dem öffentlichen Auftrag habe. Es sei zwar zutreffend, dass ein Interesse am Auftrag auch ohne Angebotsabgabe gegeben sein kann, wenn der Antragsteller wegen des geltend gemachten Vergabeverstoßes gehindert ist, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen. Dies setze aber voraus, dass das Beschaffungsvorhaben nach Beseitigung des geltend gemachten Vergabeverstoßes noch existiere. Jedenfalls in der Form des “Musterfeuerwehrhauses” sei aber das Beschaffungsvorhaben an die Beschaffung von Planungs- und Bauleistungen aus einer Hand geknüpft. Anderenfalls läge nur die Beschaffung einer “Musterplanung”, nicht aber eines “Musterfeuerwehrhauses” vor. Das Beschaffungsziel liege aber gerade in der seriellen Errichtung von “Musterfeuerwehrhäusern”. Neben der wirtschaftlicheren Beschaffung wären für die Festlegung dieses Beschaffungsbedarfs der Zeitfaktor und die Standardisierung normgerechter Feuerwehrhäuser maßgeblich. Den Gemeinden solle die Möglichkeit geschaffen werden, wirtschaftlich und möglichst schnell normgerechte Feuerwehrhäuser zu beschaffen. Der Antragsgegner verweist auf das “Gutachten zu vergaberechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Ausschreibung eines Musterfeuerwehrhauses”. Hierdurch sei der Antragsgegner zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ausschreibung eines Musterfeuerwehrhauses im Sinne einer seriellen Herstellung voraussetzt, dass Planung des Musterfeuerwehrhauses und dessen Errichtung aus einer Hand kommen müssten. Soweit die Antragstellerin die Rahmenvereinbarung angreife, fehle ihr ebenfalls die Antragsbefugnis, weil sie kein Interesse haben könne, hierfür ein Angebot abzugeben. Auch wenn die Antragstellerin auf Seite 4 der Antragsbegründung ihr Rechtsschutzinteresse und damit den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ausdrücklich auf die vorgenommene Totalunternehmervergabe beschränke, fehle es ihr an der Antragsbefugnis gem. § 160 Absatz 2 GWB, weil es ohne die Totalunternehmervergabe den Beschaffungsvorgang nicht gebe. Der Antragstellerin könne aufgrund des fehlenden Interesses am Auftrag auch kein Schaden drohen. Die behaupteten Vergabeverstöße lägen nicht vor.

Akteneinsichtsbeschluss und Akteneinsicht in die freigegebenen Dokumente datieren vom 30.08.2024. In Vorbereitung der Akteneinsicht fragt die Vergabekammer den Antragsgegner mit E-Mail vom 27./28.09.2024, wo er seine Abwägungen zu seinen Entscheidungen für die Gesamtvergabe (§ 97 Absatz 4 Sätze 1-3 GWB: Regel-Ausnahmeverhältnis) oder zu der Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Satz 1 i. V. m. § 21 VgV in der vorgesehenen Form abschließend dokumentiert hat (vermuteter Hochladefehler). Der Antragsgegner teilt per E-Mail vom 30.08.2024 bezugnehmend auf die Anfrage mit, dass es sich bei der Datei “2023_11_23 Gutachten Musterfeuerwehrhaus.pdf” um die Dokumentation der Abwägung und Rechtfertigung einer “Totalunternehmervergabe” und “Rahmenvereinbarung” handelt. Am 02.09.24 wurde die Nachfrage der Vergabekammer und die Antwort des Antragsgegners der Antragstellerin zur Kenntnis gegeben.

Nach der Akteneinsicht bemängelt die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 06. und 10.09.2024 u.a. das nunmehr zutage getretene Fehlen und unzulässige Nachschieben der Dokumentation nach § 8 VgV.

Mit Schriftsatz vom 06.09.2024 ergänzt der Antragsgegner, dass das Gutachten Musterfeuerwehrhaus aus dem November 2023 Grundlage für die Entscheidung des Antragsgegners das Vergabeverfahren als Wettbewerblichen Dialog einzuleiten war, in dem Planungs- und Bauleistungen in einem Rahmenvertrag vergeben werden sollen. Es sei bisher nicht hinreichend dokumentiert, dass der Auftraggeber sich dieses Gutachten als Grundlage für diese Entscheidung zu eigen gemacht habe. Diese ausreichende und damit zulässige Nachholung erfolge rechtswirksam über das als Anlage beigefügte Dokument des Antragsgegners (mit Datum 05.09.2024), da insoweit der Transparenzgrundsatz hinter dem Beschleunigungsgebot zurücktrete. Durch die nachgeholte Dokumentation werde eine umfassende Abwägung der Entscheidung des Antragsgegners für eine Gesamtvergabe klargestellt. Die Entscheidung beruhe auf sachlichen Gründen und sei willkürfrei. Für den Antragsgegner bestätigt … in der Anlage ausdrücklich, sich die gutachtlich dargelegten Abwägungsgründe für die zusammenfassende Vergabe in dem Vergabeverfahren Wettbewerblicher Dialog und für die Wahl der Vertragsart Rahmenvereinbarung zu eigen zu machen.

Ergänzend führt er aus:

– das Beschaffungsvorhaben fällt in die Gestaltungsfreiheit des Auftraggebers und liegt innerhalb seines Dispositionsrahmens,

– durch die Skalierungseffekte werden Kostenersparnisse eintreten,

– ursprünglich war eine getrennte Vergabe von Planungs- und Bauleistungen beabsichtigt,

– das Beschaffungsziel der seriellen Herstellung eines “Musterfeuerwehrhauses” sei innovativ und solle deshalb in einem Vergabeverfahren “Wettbewerblicher Dialog” entwickelt werden,

– eine Verengung auf nur eine von einem Planer entwickelte Lösungsmöglichkeit entspricht nicht dem Beschaffungsziel, bereits mit der Zuschlagserteilung ein in einem Rahmenvertrag abrufbares seriell, zu geringen und feststehenden Kosten herzustellendes “Musterfeuerwehrhaus” zu beauftragen,

– der Dialog muss sowohl mit Planungsunternehmen als auch mit Bauunternehmen geführt werden, weil gerade die Kenntnis der Produktionsprozesse, der Kalkulation und der Bauausführung neben den Kenntnissen der planerischen Anforderungen für die Entwicklung eines abrufbereiten seriell hergestellten Gebäudes erforderlich sind,

– es handelt sich hier um technische Gründe für die zusammenfassende Vergabe der Planungs- und Bauleistungen,

– dem Auftraggeber war bewusst, dass zur Wahrung mittelständischer Interessen öffentliche Aufträge grundsätzlich gemäß § 97 Absatz 4 GWB nach Fach- und Mengenlosen aufzuteilen sind. Es hat deshalb eine umfassende Interessenabwägung stattgefunden zu den Interessen der Planer und der Bauunternehmen,

– das Interesse des Landes als Auftraggeber an einer Entwicklung eines “Musterfeuerwehrhauses” steht diesen entgegen.

In der mündlichen Verhandlung am 09.09.2024 stellt die Ast ihre Anträge vom 26.07.2024 und der Antragsgegner die Anträge vom 12.07.2024.

21Auf die weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen wird verwiesen.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Absatz 2 GWB. Bei der Auslegung des § 160 Absatz 2 GWB ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beachten, dass die Norm den Zugang zum vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem regelt, das den Anforderungen der Rechtsschutzgarantien des Unionsrechts, des Art. 19 Abs. 4 GG und des sich aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden allg. Justizgewährungsanspruchs genügen muss und dass der Rechtsschutz im Grundsatz über eine Sachentscheidung zu gewähren ist. Daher ist das Interesse am Auftrag weit auszulegen und eine Rechtsverletzung nur zu verneinen, wenn sie ausgeschlossen erscheint (vgl. Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, GWB § 160, Rn. 8, 9 m. w. N.). Ihr Interesse an dem öffentlichen Auftrag (§ 160 Absatz 2 Satz 1 GWB), der als Totalunternehmerleistung für Planung und Bau ausgeschrieben wurde, hat die Antragstellerin durch ihre fristgemäße Rüge dokumentiert. Weiter hat sie als mittelständisches Unternehmen mit dem Leistungsspektrum Feuerwehrhäuser und andere Gebäude dieser Größenordnung dargelegt, gerade durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere den sie bieterschützenden § 97 Absatz 4 Sätze 1 – 3 GWB bezogen auf die Gesamtvergabe, an der Abgabe eines Teilnahmeantrags gehindert gewesen zu sein. Die geltend gemachten Rechtsverletzungen der Vergabevorschriften gemäß § 97 Absatz 6 GWB durch den Antragsgegner sind auf Grundlage der Sachdarstellung nicht völlig ausgeschlossen. Die erforderliche Schadensdarlegung (§ 160 Absatz 2 Satz 2 GWB) ist durch Hinweis auf die Unmöglichkeit der Teilnahme an dem als wettbewerblicher Dialog ausgeschriebenen Vergabeverfahren und den daraus folgenden Verlust der Chance auf den Auftrag erfolgt. Auch an die Darlegung des Schadens werden nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes – wie insgesamt bei der Antragsbefugnis – keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, GWB § 160, Rn. 12 ff, m. w. N.).

b. Die Rügen der Antragstellerin genügen den zu stellenden inhaltlichen Anforderungen. Nachprüfungsantrag und Rügen sind fristgemäß gemäß § 160 Absatz 3 Nr. 2 GWB gestellt worden. Es genügt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür dargelegt werden, die den Verdacht hervorrufen, dass es zu einem Vergaberechtsfehler gekommen sein könnte (vgl. Schäfer/Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 160 GWB, Rn. 141, m. w. N.). Dies ist hier durch die Ausführungen in der Rüge geschehen. Das von der Antragstellerin nach der Akteneinsicht mit Schriftsätzen vom 06. und 10.09.2024 bemängelte, erst jetzt zutage getretene Fehlen und unzulässige Nachschieben der Dokumentation nach § 8 VgV, erfüllt die Rügefunktion. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine formale Rüge zu erst in der Akteneinsicht zutage getretenen Fehlern bzw. unzulässigem Nachschieben der Dokumentation nach § 8 VgV im Nachprüfungsverfahren entbehrlich, da die Funktion der Rüge zur Korrektur durch den Auftraggeber und dadurch Vermeidung von Nachprüfungsverfahren entfallen ist.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet; die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Absätze 4 Sätze 1-3 und 6 GWB verletzt.

A. Dokumentation und Gesamtvergabe

Der Antragsgegner hat 1) seine Pflichten nach § 8 VgV zur Dokumentation der erforderlichen Sachverhaltsfeststellung und darauf basierenden Abwägungen verletzt und darüber hinaus 2) die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Entscheidung für die Gesamtvergabe überschritten.

1) Dokumentation

Eine Dokumentation entsprechend den Anforderungen des über § 2 Satz 1 VgV anzuwendenden § 8 VgV ist nicht erfolgt und war auch kausal für die Rechtsverletzung der Antragstellerin. Die beanstandete Dokumentation ist gerade in Bezug auf die gerügten Vergaberechtsverstöße unzureichend. Die nach § 8 Absatz 1 VgV in Textform zu erstellende Urkunde ist regelmäßig aufgrund der Beweissicherungsfunktion mit dem Datum zu versehen und zu unterschreiben. Dies dient nicht nur der Herstellung der Rechtsverbindlichkeit, sondern ermöglicht auch die spätere Feststellung, wer der maßgebliche Entscheidungsträger des niedergelegten Verfahrensschrittes war und wann die Entscheidung getroffen wurde. Schon vor Beginn des Vergabeverfahrens trifft der Auftraggeber Entscheidungen, welche dokumentationsbedürftig sind. Dazu gehören etwa die willkürfreie Festlegung des Beschaffungsbedarfs, die Auswahl der Verfahrensart, die Frage der vorgenommenen oder auch unterlassenen Losaufteilung (vgl. Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 8 VgV, Rn. 3 ff).

Das als erstes Dokument in die Vergabeakte eingefügte “Gutachten zur vergaberechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Ausschreibung eines Musterfeuerwehrhauses” (Mustergutachten) unter dem Briefkopf der im Nachprüfungsverfahren bevollmächtigten Rechtsanwaltskanzlei und unterschrieben von RA … enthält rechtsgutachtliche Ausführungen zur Anwendbarkeit von Rahmenverträgen, Totalunternehmervergabe und wettbewerblichem Dialog in Bezug auf eine Ausschreibung von zwei Musterfeuerwehrhäusern durch das Land M-V. Als “Ergebnis” wird unter III. festgestellt, dass eine Rahmenvereinbarung für abrufberechtigte Gemeinden durch das “Land ausgeschrieben werden kann”, die Durchführung eines wettbewerblichen Dialogs “sinnvoll erscheint” und eine “Gesamtvergabe wäre voraussichtlich begründbar”. Diesem “Ergebnis” vorausgehend wird die Begründbarkeit einer Gesamtvergabe beleuchtet, u.a. mit der Argumentation, dass Systemoffenheit und Wirtschaftlichkeit eine Gesamtvergabe bedingen, um auch Fertighauslösungen, die das Land in Betracht zieht oder aus zeitlichen Gründen evtl. favorisiert, zuzulassen. Dabei wird unter Zugrundelegung von nicht begründeten Annahmen zu fehlenden Kenntnissen von Architekten in dem besonders interessierenden Bereich von Fertighauslösungen, zu Herstellungsprozessen und -kosten und insbesondere Skalierungseffekten ausgegangen, weshalb die Ausschreibung alleine einer Planung eines Musterfeuerwehrhauses nicht ausreichen kann.

Die Frage der Vergabekammer an den Antragsgegner nach den abschließend dokumentierten Abwägungen zu seinen Entscheidungen für die Gesamtvergabe (§ 97 Absatz 4 Sätze 1-3 GWB: Regel-Ausnahmeverhältnis) oder zu der Rahmenvereinbarung gemäß § 2 Absatz 1 Satz 1 i. V. m. § 21 VgV in der Vergabeakte wurde damit beantwortet, dass das Gutachten Musterfeuerwehrhaus die Dokumentation der Abwägung und Rechtfertigung einer “Totalunternehmervergabe” und “Rahmenvereinbarung” enthalte. Bis zum Schriftsatz vom 06.09.2024 hat sich der Antragsgegner diese Ausführungen im Mustergutachten nicht “zu eigen” gemacht. Die o.g. Entscheidungen müssen jedoch durch den öffentlichen Auftraggeber selbst getroffen werden. Die Vergabeakte muss erkennen lassen, dass die in den einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens zu treffenden Entscheidungen von dem Auftraggeber selbst getroffen wurden und nicht etwa von einem mit Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens beauftragten Ingenieurbüro oder einem sonstigen beauftragten Sachverständigen (vgl. Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 8 VgV, Rn. 10 ff). Die Dokumentation dient zunächst aus Sicht eines Bewerbers bzw. Bieters dem Ziel, einen effektiven Primärrechtsschutz zu gewährleisten und es sowohl dem Bewerber bzw. Bieter als auch den Nachprüfungsinstanzen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu ermöglichen, den Gang des Vergabeverfahrens nachvollziehen und kontrollieren zu können. Die Dokumentation ist somit der zentrale Schlüssel für ein wettbewerblich strukturiertes Vergabeverfahren (vgl. Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 8 VgV a.a.O.). Die Möglichkeit der Heilung von Dokumentationsmängeln ist in der Rechtsprechung anerkannt (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10). Eine wegen Dokumentationsmängeln erforderliche Wiederholung der betroffenen Verfahrensabschnitte soll nach Auffassung des BGH den Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (vgl. Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß a.a.O.) Die Nachprüfungsinstanzen müssen mithin unterscheiden zwischen dem zu dokumentierenden Mindestinhalt und solchen Gesichtspunkten, die zur nachträglichen Rechtfertigung der sachlichen Richtigkeit der angegriffenen Vergabeentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber angeführt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 21/20, 22/20, 23/20; Beschluss vom 13.04.2016, Verg 46/15). Ein Auftraggeber darf seine Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens folglich ergänzen und präzisieren, um die sachliche Richtigkeit seiner Vergabeentscheidung zu verteidigen (Goede/Hänsel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 8 VgV Rn. 13). Er kann jedoch nicht in Bereichen, in welchen ihm ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zusteht, während der Nachholung den mangelhaft dokumentierten Vorgang erstmals vertieft prüfen oder eine Dokumentation durchführen. Die Entscheidung eines Auftraggebers muss daher bereits in der während des Vergabeverfahrens angefertigten Dokumentation angelegt sein (Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 29. Ed., § 8 VgV Rn. 58; OLG Celle v. 31.03.2020, 13 Verg 13/19). Kann die Vergabeentscheidung im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden oder ist die Begründung nicht nachvollziehbar, zwingt der Mangel in der Dokumentation grundsätzlich zur Wiederholung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021 – Verg 23/20 Rn. 73).

So liegt es hier. Der Antragsgegner begründet seine Entscheidung, den streitgegenständlichen Auftrag im Wege der Gesamtvergabe und als Rahmenvereinbarung im wettbewerblichen Dialog zu vergeben erstmalig als nachgeholte Dokumentation in dem Vermerk vom 05.09.2024 und durch das erst dann “zu eigen machen” des Gutachtens. Der schriftsätzliche Vortrag des Antragsgegners im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens entspricht im Wesentlichen dem in diesen Dokumenten. Damit ist die Entscheidung des Antragsgegners nicht in der erforderlichen Weise in einer während des Vergabeverfahrens angefertigten Dokumentation angelegt gewesen, so dass keine Heilung durch Nachholung im Nachprüfungsverfahren erfolgen konnte und eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erforderlich ist.

2) Gesamtvergabe

Die Antragstellerin ist in dem bieterschützenden Recht nach § 97 Absatz 4 Satz 2 GWB auf losweise Vergabe zum Schutz mittelständischer Interessen verletzt. Nach Auffassung der Vergabekammer hat der Antragsgegner die Grenzen des ihm zustehenden und nur begrenzt überprüfbaren Beurteilungsspielraums überschritten. Er hat seine Entscheidung für die Gesamtvergabe im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative nicht fehlerfrei und auf der Grundlage einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung im konkreten Fall getroffen. Es kam weiter darauf an abzuwägen, in welchem Umfang vorhabenspezifische Vor- und Nachteile hinzutreten, deren Gewichtung im Einzelfall vorzunehmen ist. Von der Rechtsprechung wird gefordert, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (vgl. OLG Rostock 17 Verg 1/24 m.w.N.). Die Sachverhaltsermittlung und die darauf basierenden Abwägungen genügen vorliegend nicht für eine beanstandungsfreie Entscheidung für die Gesamtvergabe.

Der Antragsgegner hat die vom Gesetzgeber zur Begründung einer Gesamtvergabe (als Ausnahme von der Vergabe in Fach-, Teillosen) vorgeschriebenen Sachverhaltsermittlungen und vorzunehmenden Abwägungen nicht ausreichend in der Vergabeakte dokumentiert und damit nicht rechtswirksam zugrunde gelegt. Die Entscheidung für eine Gesamtvergabe wird jedoch auch nicht bei Berücksichtigung der im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich eingeführten und den zusätzlich durch den Antragsgegner kurz vor der mündlichen Verhandlung erstmals durch Vermerk als Abwägung dargelegten bzw. dann aus dem Gutachten zu eigen gemachten Gründe getragen.

Nach herrschender Rechtsprechung steht dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungsautonomie ein weitreichendes Bestimmungsrecht zu, “Was” er beschaffen möchte. Die vergaberechtlichen Grenzen, ggfls. auch für eine Gesamtvergabe, sind grundsätzlich gewahrt, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen, wobei die Festlegung willkür- und diskriminierungsfrei sein muss. Das “Wie” unterfällt dem vergaberechtlichen Regelungswerk. (vgl. OLG Frankfurt v. 14.05.2018 – 11 Verg 4/18 m.w.N.).

Aus dem Wortlaut der ausgeschriebenen Totalunternehmerleistung für die Planung und den Bau von Feuerwehrhäusern ist nicht ersichtlich, dass der vom Antragsgegner in der Bekanntmachung definierte Beschaffungsgegenstand: Planung und Bau von Feuerwehrhäusern, in zwei Varianten, Bauart systemoffen, Zuschlag auf den wirtschaftlichsten Vorschlag, von vorneherein eine losweise Vergabe ausschließt. Auch ein, trotz der systemoffen gehaltenen Bauart, in den Vergabeunterlagen erkennbares Beschaffungsziel des Antragsgegners in Form von zwei Varianten serieller Musterfeuerwehrhäuser incl. Bodenplatte zu einem Festpreis, schließt eine losweise Vergabe von der Sache her nicht aus. Denn die vom Antragsgegner vorgenommene Verknüpfung sämtlicher Planungsleistungen und aller Bauleistungen zu einer Gesamtvergabe, die als Totalunternehmerleistung erbracht werden soll, betrifft nur das “Wie”, insoweit geht es nicht mehr um das von der Beschaffungshoheit gedeckte “Was”. Das “Wie” der Beschaffung ist den Detailregelungen des Vergaberechts unterworfen und damit den Anforderungen des § 97 Absätze 4 Sätze 1-3 GWB zum Regel-Ausnahmeverhältnis als Voraussetzung für eine von der losweisen Vergabe abweichende Gesamtvergabe (vgl. OLG Frankfurt v. 14.05.2018 – 11 Verg 4/18).

Auch wenn dem Vortrag des Antragsgegners betreffend seine Beschaffungsautonomie für das verschiedentlich angeführte serielle Musterfeuerwehrhaus einschließlich Bodenplatte zum Festpreis als Gesamtvergabe – entgegen vorstehender Feststellung – gefolgt würde, wäre seine Entscheidung für die Gesamtvergabe nicht fehlerfrei und auf der Grundlage einer vollständigen und zutreffenden Sachverhaltsermittlung im konkreten Fall getroffen worden. Die von der herrschenden Rechtsprechung angewandte Stufentheorie verlangt grundsätzlich zur Wahrung der vergaberechtlichen Grenzen, dass die Bestimmung des Auftragsgegenstands sachlich gerechtfertigt ist und dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen, wobei die Festlegung willkür- und diskriminierungsfrei sein muss (1. Stufe). Seit der Neufassung des § 31 Absatz 1 VgV werden zusätzlich zumindest eine Markterforschung und Wirtschaftlichkeitsabwägungen gefordert (vgl. (vgl. Zimmermann in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 31 VgV (Stand: 15.09.2022), Rn. 19; Ziekow/Völlink, Vergaberecht 5. Auflage 2024 § 127 GWB zu 97 Absatz 4 GWB Rn. 82 ff m.w.N), so dass das Prüfungsprogramm dem nach § 97 Absatz 4 Sätze 1-3 GWB weitgehend angeglichen ist (dessen unterschiedslose direkte Anwendung wird bereits gefordert bzw. erwogen vgl. Kulartz/Kus/ Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 194 ff). Die damit für die 1. Stufe nach obenstehendem Maßstab (einschließlich Anforderungen Neufassung § 31 Absatz 1 VgV) vorgenommenen Sachverhaltsermittlungen als Grundlage für die darauf basierenden Abwägungen genügen jedoch bereits in ihrer Sachverhaltsermittlung und Argumentation und ohne erkennbare Markterforschung und Wirtschaftlichkeitsabwägungen nicht für eine beanstandungsfreie Entscheidung zur Gesamtvergabe. Im Ergebnis wären daher auch hier auf der 2. Stufe die nachfolgenden Anforderungen des § 97 Absatz 4 Sätze 1-3 GWB zum Regel-Ausnahmeverhältnis zu prüfen.

Die ausgeschriebene Totalunternehmerleistung “Musterfeuerwehrhaus” enthält unstreitig eine Vielzahl an planerischen und baufachlichen Fach- und Teilleistungen, für die es jeweils einen eigenständigen Markt bzw. Marktsegmente gibt. Die Antragstellerin macht als mittelständisches Architekturbüro, das auch im Bereich des Feuerwehr- und Rettungswachenbaus tätig ist, ihr Interesse an den Planungsleistungen Objektplanung Gebäude und Innenräume, §§ 33 ff. HOAI und Brandschutznachweis, Heft 17 der AHO-Schriftenreihe für die Errichtung von einem oder mehreren Feuerwehrhäusern geltend, woran sie durch die Gesamtvergabe gehindert ist.

Nach dem Wortlaut des § 97 Absatz 4 Sätze 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und es kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Durch die Regelung sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Ziel ist, die Mittelstandsklausel dadurch in ihrer Wirkung zu verstärken. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dabei ist § 97 Absatz 4 GWB im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Absatz 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) sind im Blick zu behalten.

Überzeugend führt der Antragsgegner in Vermerk und Mustergutachten aus, dass die Unterstützung der freiwilligen Feuerwehren durch das Land im Interesse der Allgemeinheit liegt und von großer Bedeutung ist, womit z.B. auch strategische Ziele belegt sind. Auch der Bedarf an dem Neubau von Feuerwehrhäusern mit Unterstellmöglichkeit für neu angeschaffte, größere Einsatzwagen und Gerät wurde abgefragt und ist schlüssig dargelegt.

Mit Blick auf diese Grundsätze und strategischen Ziele, wären neben der Innovation (serielles Musterfeuerwehrhaus) auch z.B. die Ziele der Verhältnismäßigkeit (z.B. Auftragsvolumen), der Umweltaspekte (z.B. durch Anbauten statt Neubauten zur Flächenschonung) sowie des Erhalts des Wettbewerbs und der mittelstandsverstärkenden Wirkung des § 97 Absatz 4 Satz 1 GWB zu ermitteln und in die Abwägung einzustellen gewesen. Durch die Ausschreibung des Rahmenvertrags durch das Land (im Ergebnis vergleichbar einer zentralen Beschaffungsstelle für die Gemeinden) ist aufseiten des öffentlichen Auftraggebers, eine “Bündelung der Nachfragemacht” eingetreten, die mit ihren Auswirkungen in die Erwägungen einzubeziehen wäre (vgl. Röwekamp / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, entsteht 5. Auflage 2020, § 97 GWB Rn. 180; Gesetzesbegründung der Bundesregierung v. 13.08.2008 zu Nr. 2, § 97a, BT-Drucks. 16/10117). Als Folge dieser Bündelung werden bis zu rund … Millionen EUR in vier Jahren durch die Totalunternehmervergabe dem Markt in der Fläche und damit einer Vielzahl an Planungsbüros und Bauunternehmen entzogen. Einzubeziehen ist auch, dass die Losaufteilung mittelständische Unternehmen gerade in die Lage versetzen soll, sich eigenständig und nicht nur in Bietergemeinschaften zu bewerben (OLG Düsseldorf 4.3.2004 – Verg 8/04). Weiter dient die losweise Vergabe von Aufträgen in erster Linie der Wettbewerbsförderung, der Gleichbehandlung sowie auch der Erhaltung eines breit gestreuten Marktes, der die wirtschaftlichen Beschaffungsmöglichkeiten langfristig sichert, was ebenfalls abzuwägen ist (OLG Düsseldorf v. 11.07.2007, Verg 10/07). Hierbei verbleiben nur die geringen durch die Gemeinden selbst zu vergebenden Leistungen vor Ort.

Es fehlt auch an der (widerspruchsfreien) Darlegung technischer und wirtschaftlicher Gründe im Sinne des § 97 Absatz 4 Satz 3 GWB. Darunter sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zum Erreichen des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen.

Soweit u.a. schriftsätzlich Ausführungen zur Komplexität der Gesamtmaßnahme, im Gutachten wirtschaftliche und im Vermerk hingegen technische Gründe angeführt werden, die ein “Erfordern” der gemeinsamen Vergabe von Fach- und Teillosen begründen sollen (hier als Gesamtvergabe) fehlt offensichtlich, mindestens bei den wirtschaftlichen Gründen, eine Sachverhaltsermittlung als Grundlage.

Im Hinblick auf das Vorliegen von technischen Gründen beruft sich der Antragsgegner lediglich auf die erforderliche “Verzahnung der Planungsleistungen mit der Bauausführung, um im Dialog ein seriell hergestelltes “Musterfeuerwehrhaus” entwickeln und abrufbereit anzubieten zu können. Eine Marktanalyse zu bereits bestehenden technischen Lösungen in artverwandten Anwendungsgebieten z.B. das aktuelle 2023 beschaffte THW-Bauprogramm mit serieller Bauweise als Baukastensystem, hätte für individuelle Anpassungen Vorort in die Abwägungen einbezogen werden können.

Die im Mustergutachten auf Seite 12 angeführten wirtschaftlichen Gründe beziehen sich darauf, dass die Aufteilung in Lose zu einer unverhältnismäßigen Verteuerung und Verzögerung des Bauvorhabens führen können, dies sei bereits bei Mehrkosten von 14% der Fall. Auch hier fehlt jegliche Sachverhaltsermittlung. Anerkannt ist jedoch vielmehr, dass regelmäßig bei Gesamt-/Totalunternehmervergaben mit rund 20% höheren Kosten im Vergleich zur losweisen Vergabe zu rechnen ist. Eine fundierte Wirtschaftlichkeitsberechnung einschließlich Risikobetrachtung ist aber bei einem Verzicht auf jegliche Losbildung zu fordern, bloße Zweckmäßigkeitserwägungen reichen nicht aus. Auch ist z.B. zunächst vertieft darzustellen, warum nicht zumindest eine Losbildung innerhalb der Bauleistungen oder eine getrennte Vergabe von Planungs- und Bauleistungen hätte erfolgen können (vgl. OLG Frankfurt v. 14.05.2018 – 11 Verg 4/18 Rn. 75, 79 ff). Eine Gesamtvergabe muss erhebliche wirtschaftlichen Vorteile bringen, welche in der Dokumentation dezidiert benannt und beziffert werden müssen (z.B. vorläufige Wirtschaftlichkeitsberechnung der Gesamtvergabe im Vergleich zur losweisen Vergabe oder eine Parallelausschreibung zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit (Handkommentar zur VOB Heiermann/Riedl/Rusam Bauer § 5 VOB/AEU auf Ausführungen § 5 VOBA Rn 33 zur Feststellung der größeren Wirtschaftlichkeit bei Zweifeln entsprechen einer üblichen Praxis).

Es fehlt damit in der Vergabeakte (auch unter Heranziehung der nicht rechtswirksam nachgeholten Abwägungen im Nachprüfungsverfahren) die Dokumentation der Abwägung sachlich rechtfertigender, für die Wirtschaftlichkeit sprechender und plausibler Gründe auf der Grundlage einer zutreffenden Sachverhaltsermittlung für die Entscheidung zur Beschaffung nach diesem Maßstab durch den Antragsgegner. Eine an Sachargumenten (einschließlich wirtschaftlicher Aspekte) orientierte, wenn auch nicht notwendig von der Vergabekammer geteilte, Dokumentation einer plausiblen Entscheidung auf der Grundlage einer zutreffenden Sachverhaltsermittlung, die jegliches willkürliche und diskriminierende Verhalten des Antragsgegners ausschließt, ist nicht dargelegt und eine Gesamtvergabe aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts damit nicht begründet.

B. Rahmenvertrag und wettbewerblicher Dialog

Die Antragstellerin ist nicht durch die Gestaltung der Abrufberechtigung des ausgeschriebenen Rahmenvertrags nach § 103 Absatz 5 GWB, § 21 VgV in ihren Rechten verletzt.

Die gerügte Einbeziehung aller Gemeinden in Mecklenburg-Vorpommern als Abrufberechtigte des Rahmenvertrags in der Auftragsbekanntmachung: “Es ist beabsichtigt, dass das Land das Vergabeverfahren durchführt und die Städte und Gemeinden nach Zuschlagserteilung selbständig entscheiden können, ob sie die Leistungen des bezuschlagten Bieters entsprechend den im Vergabeverfahren festgelegten Bedingungen in Anspruch nehmen.”, 5.1.2 Erfüllungsort Zusätzliche Information: Alle Gemeinden im Land M-V.” stellt keine Rechtsverletzung dar.

Die Rüge hat als Hintergrund einerseits den explizit von der EU-Kommission so bezeichneten Charakter der Rahmenvereinbarungen als »geschlossene Systeme«, die nur den von Anfang an feststehenden Vertragspartnern zur Verfügung stehen (ebenso in GWB, VgV und VOB/A EU Literatur und Rechtsprechung) und die oben genannte offene Gestaltung der Beteiligung der abrufberechtigten Gemeinden in der Ausschreibung, ohne auch nur eine vorhergehende (zustimmende) Interessenbekundung zur Ausschreibung. In der Literatur wird z.T. zum Kreis der Abrufberechtigten (vgl. Röwekamp / Kus / Marx / Portz / Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auflage 2022, § 21 VgV Rn. 50) noch differenziert zwischen z.B. der Möglichkeit der Nachbenennung von abrufberechtigten Institutionen: ausschließlich entsprechend transparent einbezogene Behörden bzw. Dienststellen des Auftraggebers (z. B. des Bundes) und eigenständigen Rechtspersonen (z. B. Anstalten des öffentlichen Rechts), die nicht nachbenannt werden können (mit Bezug auf eine Entscheidung VK Bund, v. 24. April 2012 – VK 2 – 169/11, die noch vor der aktuellen Richtlinie ergangen ist).

Die Ausgestaltung der gesetzlichen Regelungen in § 103 Absatz 5 GWB und des über § 2 Satz 1 VgV anzuwendende § 21 VgV gründen auf Art. 33 Abs. 2 UA 2 RL 2014/24/EU. Danach handelt es sich bei einer Rahmenvereinbarung um eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Diese Verfahren dürfen nur zwischen jenen öffentlichen Auftraggebern angewandt werden, die zu diesem Zweck im Aufruf zum Wettbewerb oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung eindeutig bezeichnet worden sind, und jenen Wirtschaftsteilnehmern, die zum Zeitpunkt des Abschlusses Vertragspartei der Rahmenvereinbarung waren.

Erläuternd sagt der Erwägungsgrund 60 der RL 2014/24/EU aus: “Das Instrument der Rahmenvereinbarungen findet breite Anwendung und wird europaweit als eine effiziente Beschaffungsmethode angesehen. Daher sollte daran weitgehend festgehalten werden. Bestimmte Aspekte bedürfen jedoch der Präzisierung, insbesondere, dass Rahmenvereinbarungen nicht durch öffentliche Auftraggeber in Anspruch genommen werden sollten, die in diesen nicht genannt sind. Zu diesem Zweck sollten die öffentlichen Auftraggeber, die von Anfang an Partei einer bestimmten Rahmenvereinbarung sind, eindeutig angegeben werden, entweder namentlich oder durch andere Mittel, wie beispielsweise eine Bezugnahme auf eine bestimmte Kategorie von öffentlichen Auftraggebern innerhalb eines klar abgegrenzten geografischen Gebiets, so dass die betreffenden öffentlichen Auftraggeber ohne Weiteres und eindeutig identifiziert werden können. Außerdem sollten nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung keine neuen Wirtschaftsteilnehmer aufgenommen werden können.

Dies bedeutet beispielsweise, dass eine zentrale Beschaffungsstelle, die ein Gesamtverzeichnis öffentlicher Auftraggeber oder ihrer Kategorien – wie lokaler Gebietskörperschaften in einem bestimmten geografischen Gebiet – verwendet, die auf Rahmenvereinbarungen zurückgreifen können, die die zentrale Beschaffungsstelle geschlossen hat, dabei dafür sorgen sollte, dass nicht nur die Identität des betreffenden öffentlichen Auftraggebers nachprüfbar ist, sondern auch der Zeitpunkt, ab dem dieser öffentliche Auftraggeber die von der zentralen Beschaffungsstelle geschlossene Rahmenvereinbarung nutzen kann, da durch diesen Zeitpunkt bestimmt wird, welche konkreten Rahmenvereinbarungen dieser öffentliche Auftraggeber nutzen darf.”

Die ausdrückliche Nennung “lokaler Gebietskörperschaften in einem bestimmten geografischen Gebiet” sieht die Vergabekammer als klaren Hinweis darauf, dass auch die Gemeinden und Städte in M-V alleine durch die in der Ausschreibung vorgenommene Bezugnahme auf eine “bestimmte Kategorie von öffentlichen Auftraggebern innerhalb eines klar abgegrenzten geografischen Gebiets”, ohne ein weiteres “Bekenntnis der Kommunen zu dieser Einbeziehung” abrufberechtigt sind. Dies wird auch durch die Entscheidung des EuGHs, der mit Urteil vom 19.12.2018 (C-216/17) festgestellt hat, dass eine später abrufberechtigte Stelle nicht zwangsläufig an der Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung beteiligt gewesen sein muss. Durch die klare Bezeichnung und daraus folgend eindeutige Identifizierbarkeit der Abrufberechtigten handelt es sich bei der Regelung in der Ausschreibung um eine EUrechtskonforme Einbeziehung aller Städte und Gemeinden in M-V und nicht um eine bei Abruf unzulässige Nachbenennung.

Eine Entscheidung zu weiteren Rügen der Antragstellerin, die Bestimmtheit der Rahmenvereinbarung betreffend und die Beurteilung der Rüge zur Wahl des wettbewerblichen Dialogs nach § 119 Absatz 6 GWB, §§ 3, 3a VOB/EU entfällt, da bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf die dann maßgebliche Gestaltung ausschlaggebend sein wird.

III.

53Grundlage der Kostenentscheidung ist § 182 GWB in Verbindung mit dem Verwaltungskostengesetz vom 23.06.1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14.08.2013 geltenden Fassung (VwKostG 1970), § 80 VwVfG M-V.

54Nach § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB trägt der unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens. Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden nach § 182 Abs. 1 S. 1 GWB Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR (§ 182 Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 1 GWB) und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 1 GWB). Die Bedeutung bzw. der wirtschaftliche Wert würden sich hier nach dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin richten, das im Auftragswert (Gesamt-Bruttoauftragssumme) zum Ausdruck käme. Gemäß § 8 Absatz 1 Nr. 2 VwKostG des Bundes, Stand 1970, fallen die Länder jedoch unter die persönliche Gebührenfreiheit. Auslagen werden wegen Geringfügigkeit nicht erhoben.

55Der von der Antragstellerin geleistete Vorschuss in Höhe von 2.500 EUR wird an diese ausgekehrt.

562. Die Aufwendungen der Antragstellerin sind nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB durch den Antragsgegner zu tragen. Der im Ergebnis durchgreifende Erfolg des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin bedingt die vollständige Niederlage des Antragsgegners.

57Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin war notwendig. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist nach der Rechtsprechung auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung im Einzelfall zu beurteilen. Durch den Charakter des Vergabenachprüfungsverfahrens als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren ist für die Bieter, d.h. Antragsteller und Beigeladenen im Regelfall die Hinzuziehung eines Rechtsbeistands als notwendig anzuerkennen. Sind die Rechtsfragen nicht schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen, sondern treten solche des Nachprüfungsverfahrens und des materiellen Vergaberechts hinzu, wird die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten regelmäßig auch für den öffentlichen Auftraggeber angenommen. Im vorliegenden Verfahren war die anwaltliche Vertretung insbesondere erforderlich, da die Komplexität der Rechtsmaterie, die gebotene Eile der Schriftsatzerstellung sowie die Herstellung der “Waffengleichheit” vor der Vergabekammer für eine sachgerechte Vertretung dies notwendig machten (vgl. Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 182 GWB Rn. 31, 32 m.w.N.).

IV.

(…)

Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen der Vergabeunterlagen nur wenn der Auftraggeber die Vorgaben, die der Bieter modifiziert haben soll, eindeutig und unmissverständlich formuliert hat

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs korrespondiert mit der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht enthalten (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV), die Verpflichtung der Auftraggeber, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen in welchem Stadium des Vergabeverfahrens abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen, sondern muss dieses Defizit der Vergabeunterlagen ausgleichen und den Bietern Gelegenheit geben, die fraglichen Erklärungen nachzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013 – X ZR 155/10 und Urteil vom 3. April 2012 – X ZR 130/10). Auch ein Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber die Vorgaben, die der Bieter modifiziert haben soll, eindeutig und unmissverständlich formuliert hat.

Von der Redaktion

Kaum ein Rechtsgebiet befindet sich so im Wandel wie das Vergaberecht und hat so viele Fallstricke. Gleichzeitig bestehen im formalen Korsett des Vergaberechts für die Vergabestellen nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume. So regelt das Vergaberecht beispielsweise nicht, wann Bieter als geeignet anzusehen sind und anhand welcher Kriterien mit welchem Gewicht das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln ist. Mit unserer VergabePrax geben wir Auftraggebern einen umfassenden Überblick über die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren im Liefer-, Dienstleistungs- und Baubereich. Wir verschaffen dem Einsteiger in das Vergaberecht einen profunden Überblick über die Rechtsmaterie. Zugleich dient die VergabePrax dem Beschaffungsprofi, der bereits in den verschiedenen Vergabeordnungen “zu Hause” ist, als strukturiertes Update. Nur wer den aktuellen formalen Rahmen, aber auch die bestehenden Gestaltungsspielräume, typische Fehlerquellen und die Möglichkeiten zur Fehlerheilung im laufenden Verfahren kennt, kann Beschaffungsverfahren zielgerichtet und zeitnah zum Abschluss bringen. Die VergabePrax  vermittelt das nötige Rüstzeug und zeigt die bestehenden Möglichkeiten und Grenzen praxisgerecht auf. Ziel unserer VergabePrax ist es aber auch und insbesondere, Bewerbern und Bietern das für sie relevante Vergabewissen zu vermitteln, um sich erfolgreich an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen. Vergaberecht wird praxisbezogen dargestellt und zwar auf dem neusten Stand der Rechtsprechung. Es ergeben sich Bewerber- und Bieterstrategien. Es werden beleuchtet und eigeordnet typische Problemkonstellationen im Vergabeverfahren. Auch in Heft 7 haben wir wieder praktische Problemstellungen, Tipps und Tricks aus der Praxis sowie konkrete Fragestellungen aus der Rechtsprechung erörtert und beantwortet. Und zwar für beide Seiten am Tisch! VergabePrax: eine Fachzeitschrift von Expertinnen und Experten für Praktikerinnen und Praktiker!