Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Kaum ein Rechtsgebiet befindet sich so im Wandel wie das Vergaberecht und hat so viele Fallstricke​

Gleichzeitig bestehen im formalen Korsett des Vergaberechts für die Vergabestellen nicht unerhebliche Gestaltungsspielräume. So regelt das Vergaberecht beispielsweise nicht, was der Auftraggeber zu beschaffen hat, wann Bieter als geeignet anzusehen sind und anhand welcher Kriterien mit welchem Gewicht das zu beauftragende Angebot auszuwählen ist. Unsere VergabePrax bietet in jedem Heft einen umfassenden Überblick über die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren im Liefer-, Dienstleistungs- und Baubereich.

Unsere VergabePrax verschafft dem Einsteiger in das Vergaberecht einen profunden Überblick über die Rechtsmaterie. Zugleich dient unsere VergabePrax dem Beschaffungsprofi, der bereits in den verschiedenen Vergabeordnungen “zu Hause” ist, als strukturiertes Update. Nur wer den aktuellen formalen Rahmen, aber auch die bestehenden Gestaltungsspielräume, typische Fehlerquellen und die Möglichkeiten zur Fehlerheilung im laufenden Verfahren kennt, kann Beschaffungsverfahren zielgerichtet und zeitnah zum Abschluss bringen. Unsere VergabePrax vermittelt das nötige Rüstzeug und zeigt die bestehenden Möglichkeiten und Grenzen praxisgerecht auf.

vorgestellt von Thomas Ax

Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit begründen einen fakultativen Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene.

Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung geführt werden.
Bei der Feststellung widersprechender Interessen, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen. Tatbestandlich genügt der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf.
VK Bund, Beschluss vom 27.06.2025 – VK 1-48/25 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. VII Verg 30/25)

Gründe

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe […] durch. Die Leistungen sind für die Jahre 2026 und 2027 ausgeschrieben sowie optional in den Jahren 2028 und 2029. Die Angebotsfrist lief ursprünglich bis zum 27. Mai 2025 und wurde während des Vergabeverfahrens zunächst bis zum 9. Juli 2025 verlängert.

Mit dem Inkrafttreten des novellierten Postgesetzes am 19. Juli 2024 wurde die Deutsche Post AG (DP AG) zur Erbringung des Universaldienstes (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 PostG) und zur Einhaltung […] verpflichtet. Für den Fall der Nichteinhaltung ist […] ein Bußgeldtatbestand in […] eingeführt worden. Der Antragsgegnerin wurde […] unter Berücksichtigung anerkannter Standards durchzuführen […]). Vor Inkrafttreten hatte sich die DP AG freiwillig bereit erklärt, die Qualitätskriterien nach der (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] einzuhalten. Sie war von der Antragsgegnerin verpflichtet worden, über die Qualität der Briefbeförderung zu berichten […] gemäß der […] zu übermitteln. […] erfolgten durch von der DP AG beauftragte externe Unternehmen wie die Antragstellerin.

In der vorliegenden Ausschreibung hat die Antragsgegnerin in Anlage 05 Eignungskriterien unter Nr. 3.4 geregelt:

“Eigenerklärung Unabhängigkeit

Hohe Anforderungen bestehen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens. Diese Anforderungen gelten auch für möglicherweise im Rahmen des Auftrags mit dem Auftragnehmer kooperierende Unternehmen bzw. Institutionen.

Die Glaubwürdigkeit […] können nur durch eine vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers (Unternehmen, das […] durchführt) erzielt werden. Jeglicher Anschein eines Interessenskonfliktes des Auftragnehmers zur Durchführung […] ist auszuschließen. Die […] verlangt eine unabhängige Leistungskontrolle von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind (vgl. Art. 16 Abs. 4).

Die vollständige Unabhängigkeit des Auftragnehmers setzt zunächst “ein für die Überwachung ([…]) verantwortliches Organ (hier Auftragnehmer), das (der) außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis ‘steht”, voraus ([…]). Auftragnehmer und Universaldienstanbieter dürfen daher keine verbundenen Unternehmen im Sinne des Artikels 3 Absatz 3 […]

Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt [Hervorhebung durch die VK]. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.

Führt der Auftragnehmer zwar keine vergleichbaren […] für den Universaldienstleister durch, bestehen aber andere vertragliche Beziehungen, so ist sicherzustellen, dass […] organisatorisch, personell und funktional getrennt (“berührungsfrei”) von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Universaldienstleister erfolgt. Es darf kein Abfluss von Informationen […] werden, an den Universaldienstleister stattfinden. ‘Ggf. ist durch Informationsbarrieren (“Chinese Walls”) zu gewährleisten, dass kein Informationsfluss zwischen den Organisationsbereichen erfolgt. Der Auftragnehmer muss darlegen, wie die Trennung erfolgen soll und mit welchen Maßnahmen ein möglicher Interessenskonflikt ausgeschlossen werden kann.

Kann ein Interessenskonflikt durch die im Angebot dargelegten Maßnahmen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, führt dies zum Ausschluss aus bzw. zur Nichtberücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren.

Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist.

Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“

Die Antragstellerin ist nach eigenen Angaben auf dem Markt […] für Postdienstleister sowohl in Deutschland als auch weltweit tätig. Sie führt – von der DP AG gesellschaftsrechtlich unabhängig – seit 2001 und auch im Jahr 2025 […] für diese durch. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin änderte daraufhin die Anforderung in Ziffer 3.4, Absatz 4:

“Unabhängigkeit bedeutet zudem, dass der Auftragnehmer während der Vertragsausführung [Hervorhebung durch die VK] […] im Auftrag des Universaldienstleisters (oder im Auftrag eines mit dem Universaldienstanbieter verbundenen Unternehmens) durchführt. Nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.“

Sie teilte dies am 20. Mai 2025 über den Bieterfragenkatalog, Frage Nr. 8 (Anlage 05, Eignungskriterien / Klarstellung des Eignungskriteriums 3.4) mit:

“In der Anlage 05_Eignungskriterien_V2.xlsx wurde das Eignungskriterium 3.4 um den Zusatz “während der Vertragsausführung” ergänzt (s. rote Markierung).

Da es sich hierbei nicht um eine grundlegende Änderung, sondern um eine Klarstellung der Vergabeunterlagen handelt, erfolgt keine Anpassung der Angebotsfrist.

Für die Angebotsabgabe ist zwingend die aktualisierte Anlage 05 zu verwenden.“

Am 21. Mai 2025 erhielt die Antragstellerin ein Nichtabhilfeschreiben der Antragsgegnerin.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 26. Mai 2025 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am nächsten Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig. Sie sei antragsbefugt. Sie sei aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage, die geforderte Erklärung abzugeben, wonach sie sich “derzeit” oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren., potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinde oder geraten könne. Derzeit sei die Antragstellerin noch […] für die DP AG tätig. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie in künftigen Jahren von der DP AG beauftragt werde. Sie habe daher ein legitimes Interesse an der Sicherstellung vergaberechtskonformer Anforderungen an die Unabhängigkeit von Bietern.

Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Erstmals in der Erwiderung zum Nachprüfungsantrag stütze sich die Antragsgegnerin auf § 46 Abs. 1 VgV und überdehne dessen Anwendungsbereich. Die Qualität der Laufzeitmessung sei keine statthafte Anforderung an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 1 VgV. Nur die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege stünden zum Nachweis zur Verfügung.

Die Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV als Prognoseentscheidung sei fehlerhaft. § 46 Abs. 2 VgV erfordere, dass der Auftraggeber eine sachlich nachvollziehbar begründete Gefahr eines Interessenkonfliktes darlege. Eine rein theoretische Gefahr genüge nicht. Die Antragsgegnerin stelle im Hinblick auf die “nachteilige Beeinflussung” nicht auf eine “abstrakte Gefahr” ab, sondern auf eine willkürliche Fiktion. Sie etabliere den Maßstab der “absoluten Sicherheit“. Die Fiktion des “bösen Anscheins” verkenne die objektiv nach […] gegebene auftragsspezifische Interessenlage und sei beurteilungsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin leite das aus dem Adjektiv der “unabhängigen” […] in der Gesetzesbegründung ab, während sich der Begriff im Wortlaut des […]nicht wiederfinde. Die in der Postdienste-Richtlinie aufgeführte Unabhängigkeit der Leistungskontrollen von Stellen, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind ([…]), werde von der Antragsgegnerin auch auf “wirtschaftliche Verbindungen” erstreckt. Maßstab könne aber nur die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit und die Geheimhaltung […] sein. Auch der Maßstab der Neutralität sei erstmals mit der Antragserwiderung aufgegriffen worden. Die Statuierung der Qualitätsanforderung “keine Parallelmessung für Universaldienstanbieter” sei intransparent. Warum ein Auftrag für die Antragsgegnerin nicht neutral sein könne, werde nicht ausgeführt. Es werde nicht dargelegt, was die auftragserforderliche Qualität in Person […] sachlich positiv auszeichne.

Zwar habe die Antragsgegnerin den Zusatz “während der Vertragsausführung” eingefügt, verlange aber vom Bieter sich “derzeit” nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt zu befinden. Es werde nicht eindeutig klar, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit zu erfüllen seien. Die Antragsgegnerin habe es unterlassen, ein auftragsschädliches Interesse bei der parallelen Durchführung […] in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag konkret festzustellen. Die Antragsgegnerin berufe sich lediglich auf eine “Sorge” vor einem möglichen Fehlverhalten. Das auftragsspezifische Interesse von Bietern bestehe indes darin, einen unzweifelhaften Leumund als Anbieter – und Garant – unabhängiger Leistungskontrollen aufzubauen und zu bewahren. Die methodologische “Unbestechlichkeit” sei geschäftspolitische Notwendigkeit. Dies zeige auch die anzuwendende […], die […] definiere. Die Richtlinie […] fordere hinsichtlich der Unabhängigkeit des Kontrolleurs, dass dieser nicht mit dem betreffenden Universaldienstleister im- gesellschaftsrechtlichen Sinne verbunden sein dürfe. Die Vergabeunterlagen gingen über diese Anforderung aber hinaus. Die Argumentation der Antragsgegnerin hinsichtlich des […] Bußgeldtatbestand […] sei nicht tragfähig. Der unabhängigen Leistungsüberwachungsorganisation, also dem Auftragnehmer, seien in […] der Norm bestimmte Vorgaben an die Unabhängigkeit gemacht. Die Norm sehe sehr konkrete Maßnahmen vor, um […] von jeglicher Einflussnahme durch den betreffenden Postbetreiber zu entkoppeln. Auch werde nach der […] die Rolle des Dienstleisters als Stelle außerhalb des Einflussbereiches des Postbetreibers definiert. Im Gesetzgebungsverfahren hätten keine Zweifel an der […] bestanden. Dort sei keine Notwendigkeit gesehen worden, die Anforderungen an […] in irgendeiner Weise zu verschärfen.

Die Antragsgegnerin habe es selbst in der Hand, wie sie das von ihr beauftragte […] gestalte. Das betreffende […] würde zwei unterschiedliche und vollständig voneinander unabhängige […] durchführen. Es sei nicht ersichtlich, warum ein eventueller Wettbewerbsvorteil aufgrund von Skaleneffekten (mögliche Quersubventionierung) zu Zweifeln an der Unabhängigkeit der Durchführung des Auftrags führen sollte. Auch der Aspekt […] habe keinen sachlichen Zusammenhang mit den festzustellenden auftragsschädlichen Interessen eines Bieters gemäß § 46 Abs. 2 VgV.

Die Möglichkeit der Widerlegung des bösen Anscheins werde dem Bieter nur bei “anderen vertraglichen” Beziehungen ermöglicht. Dies benachteilige Unternehmen, […], unverhältnismäßig, weil ihnen gerade keine solche Möglichkeit eingeräumt werde. Ferner sei nicht einleuchtend, nach welchen Maßstäben unabhängigkeitsschädliche vertragliche Beziehungen […] von unabhängigkeitsunschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen abgegrenzt würden. Das zu schützende […] durch die EN Norm determiniert, so dass eine Unterscheidung zu unschädlichen sonstigen vertraglichen Beziehungen sachlich ungerechtfertigt sei.

Es liege ein Dokumentationsmangel hinsichtlich der Formulierung der Eignungsanforderungen vor.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Eignungskriterium “Unabhängigkeit” gemäß 3.4 der “Anlage 05_Eignungskriterien_V2” der bekanntgemachten Vergabeunterlagen dahingehend abzuändern, dass ein bloßes Tätigwerden eines Bieters für den Universaldienstleister Deutsche Post AG in der Weise, dass ein Bieter ohne von ihm auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, nicht zur Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters wegen mangelnder Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens führt,

2. hilfsweise zu 1: die Antragsgegnerin zu verpflichten, einem Bieter, der für den Universaldienstleister Deutsche Post AG […], ohne von diesem auf gesellschaftsrechtlicher Basis beherrscht oder kontrolliert zu werden, die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen der Darlegung seiner beruflichen Leistungsfähigkeit den Nachweis zu erbringen, dass und aufgrund welcher betriebsinternen Maßnahmen er für die Antragsgegnerin trotz der Tätigkeit für den Universaldienstleister verwertbare und nicht zu beanstandende […] im Auftrag der Antragsgegnerin meint durchführen zu können,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Eignungskriterium der Unabhängigkeit gemäß Anträgen zu 1. und 2. zurückzuversetzen,

4. hilfsweise zu 3: die Antragsgegnerin zu verpflichten, nach Änderung des Eignungskriteriums “Unabhängigkeit” gemäß Anträgen zu 1. und 2. die Frist zur Angebotsabgabe angemessen zu verlängern bzw. der Antragstellerin eine angemessene Frist zu Nachreichung eines Angebotes einzuräumen,

5. die Vergabeakten der Antragsgegnerin beizuziehen und der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren,

6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen sowie

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewesen ist.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Nachprüfungsantrag sei nicht begründet. Das Eignungskriterium 3.4 sei vergaberechtskonform formuliert. § 46 Abs. 1 und 2 VgV präzisierten das Kriterium der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit.

Das Eignungskriterium der Unabhängigkeit stelle ein Qualitätskriterium i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1 VgV dar. Es gebe dem Auftraggeber die Möglichkeit, Anforderungen zu stellen, um die Gewähr dafür zu haben, dass die Unternehmen hinreichend geeignet seien, den Auftrag in angemessener Qualität auszuführen. Die Anforderungen ergäben sich hier aus dem […]. Ein Unternehmen, dass im Vertragszeitraum auch im Auftrag des Universaldienstanbieters […], könne die nach dem […] verlangte Qualität nicht erbringen. […] anerkannter Standards zu überprüfen. Nach der Gesetzesbegründung sei hiermit eine unabhängige […] gemeint. Eine Auslegung des Unabhängigkeitserfordernisses ergebe, dass der beauftragte […] nicht gleichzeitig während der Vertragslaufzeit […] im Auftrag des Universaldienstanbieters durchführe. Nach der Gesetzesnovelle bilde die Beauftragung […] einen zentralen Bestandteil bei […]. Mit der Verortung […]habe der Gesetzgeber offensichtlich die Absicht verbunden, jeglichen Anschein eines Zweifels an der Objektivität […] von vornherein auszuschließen. Er habe mit seiner Entscheidung gegen den Status quo besonders hohe Anforderungen an die Unabhängigkeit […]gesetzt, um die Glaubwürdigkeit und das

Vertrauen in die Integrität und Objektivität […] sicherzustellen. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber den Universaldienstanbieter verpflichte, […]. Er gehe augenscheinlich von separaten, vollständig […].

Auch […] könne herangezogen werden. Danach sei […] von Stellen durchzuführen, die nicht mit dem Anbieter von Universaldienstleistungen verbunden seien. Diese Voraussetzungen (“unabhängig“, “nicht verbunden“) müssten kumulativ vorliegen. Um den Aspekt “Unabhängigkeit” zu verneinen, genügten wirtschaftliche Verbindungen, die geeignet seien, das Vertrauen in die Integrität und die Objektivität […] zu beeinträchtigen. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus der […] (einschließlich der […], in den entscheidungserheblichen Fragen gleichlautend), wonach die unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation als “Organ, das mit der Überwachung der Dienstqualität entsprechend der in dieser Norm festgelegten Methodologie betraut ist, außerhalb des überwachten Postbetreibers angesiedelt ist und zu diesem in keinem Eigentums- oder Kontrollverhältnis steht” definiert werde. Eine technische Norm könne nationale und europäischen Gesetze nicht verdrängen. Die […] enthalte zudem lediglich Mindestanforderungen. Dort werde ausgeführt, dass die Glaubwürdigkeit […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden könne (Anhang […]). Dies könne nur gewährleistet werden, wenn […] im Auftrag des Universaldienstleisters ausgeschlossen sei.

Bei einer parallelen […] sei auch die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts gemäß § 46 Abs. 2 VgV gegeben. Der Auftraggeber könne die berufliche Leistungsfähigkeit verneinen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststelle, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen habe, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es handele sich um einen fakultativen Ausschlusstatbestand. Vorliegend lägen Anhaltspunkte für eine zumindest abstrakte Gefahr vor. Ein paralleles Tätigwerden bringe einen klaren Wettbewerbsvorteil (Quersubventionierung) für das Unternehmen mit sich. Ein solcher Vorteil könne nur mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, wenn eine […] von vornherein ausscheide. Eine Verwendung auch nur von […] für beide Aufträge (Skaleneffekte) stelle einen wirtschaftlichen Nachteil für andere, unabhängige Bieter dar. Auch die individuelle Gestaltung […] könne den Interessenkonflikt nicht auflösen. Dieser leite sich aus der wirtschaftlichen Beziehung mit dem Universaldienstanbieter ab. […] bliebe auch […] derselbe. Im Fall divergierender […] würde die […] erheblich beeinträchtigt. […] Das

Eignungskriterium sei auch verhältnismäßig. Bei einer abstrakten Gefahr sei gerade keine Einzelfallprüfung erforderlich. Eine reine Trennung i.S.v. “Chinese Walls” sei offensichtlich nicht ausreichend, um den Anschein zu vermeiden. Die […] lasse es ausdrücklich zu, den besonderen nationalen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Bei den in […] genannten Aspekten handele es sich nicht um einen abschließenden Katalog für die “vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation“. Der Wortlaut spreche für eine beispielhafte Auflistung. Der […] habe nur informativen Charakter.

Das Kriterium sei auch hinreichend klar. Die Ausschreibungsunterlagen konnten bereits vor der Klarstellung analog §§ 133, 157 BGB so verstanden werden, dass ein Bieter zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns und in Zukunft in keinem Interessenkonflikt stehen solle. Dies sei in der Formulierung “Bestätigen Sie, dass die Unabhängigkeit im Rahmen der Leistungserbringung gegeben ist” deutlich geworden. Durch die Korrektur in Ziffer 3.4 habe die Antragsgegnerin schließlich potentielle Unklarheiten aus dem Weg geräumt. Die Klarstellung sei nicht zwingend geboten gewesen, aber sinnvoll. Die Formulierung “derzeit” beziehe sich nicht auf den Nachweis der Unabhängigkeit […] auf sonstige Interessenkonflikte.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese entscheidungserheblich und nicht geheimhaltungsbedürftig waren.

In der mündlichen Verhandlung am 24. Juni 2025 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Nach der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin die Frist zu Angebotsabgabe noch einmal bis zum 15. Juli 2025 verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt würden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Auftragsinteresse im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB hat sie durch ihre Rüge belegt. Die Rechtsverletzung hat sie dadurch hinreichend begründet, dass sie die von der Antragsgegnerin aufgestellte Eignungsanforderung in Form der Eigenerklärung nach Ziffer 3.4 als fehlerhaft ansieht und eine Angebotsabgabe ihr infolgedessen nicht möglich erscheint. Sie rügte mit Schreiben vom 16. Mai 2025 die “Eigenerklärung Unabhängigkeit” als vergaberechtswidrig. Diese Rüge ist rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB spätestens bis zur Frist zur Angebotsabgabe erfolgt. Nach der Nichtabhilfe der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Mai 2025 hat die Antragstellerin rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen den Nachprüfungsantrag eingereicht.

2. Der. Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV anzusehen (siehe unter lit. a). Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten (unter lit. b). Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation der Eignungsanforderungen gemäß § 8 VgV nachgeholt (lit. c).

a) Die von der Antragsgegnerin in Ziffer 3.4 vorgesehenen Anforderungen an die Unabhängigkeit des zu beauftragenden Unternehmens in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” sind als Eignungskriterium gemäß § 46 Abs. 2 VgV im Rahmen der beruflichen Leistungsfähigkeit anzusehen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber die berufliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers verneinen, wenn er festgestellt hat, dass dieser Interessen hat, die mit der Ausführung des öffentlichen Auftrags im Widerspruch stehen und sie nachteilig beeinflussen können.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt in der Feststellung von Interessenkonflikten aufgrund der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine Anforderung im Sinne eines Qualitätskriteriums nach § 46 Abs. 1 VgV. Danach kann der öffentliche Auftraggeber materielle Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Hierfür stehen ihm allein die in § 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgeführten Belege zur Verfügung (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 46 VgV, Rn. 11). Gegen die Bewertung als Qualitätskriterium spricht bereits, dass sich ein entsprechender Beleg der beruflichen Leistungsfähigkeit in Form einer Eigenerklärung zu Interessenkonflikten dort gerade nicht findet. Tatsächlich ergibt sich aus Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 Satz 2 der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU, der in § 46 Abs. 2 VgV umgesetzt wurde, die Regelung eines gesonderten fakultativen Ausschlussgrunds bei Interessenkonflikten. Danach räumt der (EU- und der nationale) Gesetzgeber einem öffentlichen Auftraggeber die Befugnis ein, Bewerber oder Bieter mangels beruflicher Leistungsfähigkeit ausschließen zu können, wenn er “festgestellt hat“, dass ein Interessenkonflikt besteht. Die Regelung zielt darauf ab, dem Auftraggeber eine Handlungsoption zu eröffnen, wenn er bereits im Vergabeverfahren feststellt, dass ein Bieter oder Bewerber Interessen hat, die mit der Ausführung des Auftrags im Widerspruch stehen und dessen Ausführung nachteilig beeinflussen können. Es wäre mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und dem öffentlichen Interesse an einer effizienten und ausschreibungskonformen Erbringung öffentlicher Aufträge nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber gezwungen wäre, einen Auftrag an einen solchen Bieter zu vergeben und dabei sehenden Auges nachteilige Auswirkungen für die Leistungserbringung zu riskieren. Zweifel an der Neutralität des Auftragsnehmers bei der Ausführung des Auftrags und die damit einhergehende Verneinung der beruflichen Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 2 VgV begründen daher einen (fakultativen, d.h. in das Ermessen der Vergabestelle gestellten) Ausschlusstatbestand auf der Eignungsebene (so im Ergebnis auch VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Der Nachweis, dass kein Interessenkonflikt vorliegt, kann grundsätzlich durch eine Eigenerklärung gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VgV geführt werden (vgl. Goldbrunner in ZiekowNöllink, § 46 VgV, Rn. 10, siehe zu einer Neutralitätsverpflichtung als Eignungskriterium: VK Bund, Beschluss vom 30. Juli 2018, VK1-61/18).

b) Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum bei der Festlegung des Umfangs der Eigenerklärung nicht überschritten, indem sie in der (aufgrund der Rüge der Antragstellerin ergänzten) “Eigenerklärung Unabhängigkeit” fordert, der Auftragnehmer dürfe während der Vertragsausführung für die Antragsgegnerin keine […] im Auftrag des Universaldienstleisters durchführen.

Bei der Festlegung der Eignungsanforderungen hat der öffentliche Auftraggeber einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf daher diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind. Bewertungsmaßstab für die Angemessenheit ist der Gegenstand des Auftrags, wie er in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023, VII-Verg 48/22 m.w.N.).

Die Anforderungen an die Unabhängigkeit des Auftragnehmers dienen hier dazu, Interessenkonflikte zu Lasten der Antragsgegnerin im Rahmen der Leistungserbringung auszuschließen. Bei der Feststellung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 VgV steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsbehörden nur dahingehend überprüfbar ist, ob von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen wurden und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde. Ebenso wie bei der Festlegung der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit nach § 46 Abs. 1 VgV und der Belege zu deren Nachweis nach § 46 Abs. 3 VgV sind auch bei den Anforderungen nach § 46 Abs. 2 VgV die Grundsätze des Wettbewerbs, der Verhältnismäßigkeit und des Auftragsbezugs gemäß §§ 97 Abs. 1, 122 Abs. 4 Satz 1 GWB zu berücksichtigen. Bei der Feststellung widersprechender Interessen gemäß § 46 Abs. 2 VgV, die geeignet sind die spätere Auftragsausführung nachteilig zu beeinflussen, hat der Auftraggeber aufgrund ihrer prognostischen Natur – wie bei anderen fakultativen Ausschlussgründen – einen nur eingeschränkt auf fehlerhafte Tatsachenwürdigung überprüfbaren Beurteilungsspielraum und hinsichtlich der Rechtsfolge Ermessen (vgl. BT-Drs. 18/6281, Regierungsbegründung zum VergRModG, S.104). Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 VgV (“nachteilig beeinflussen könnten“) genügt tatbestandlich der Nachweis einer abstrakten Gefahr, die allerdings nicht nur rein theoretischer Natur sein darf (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18). Dies entspricht auch dem Regelungszweck der Norm, die dem Auftraggeber bei einer nachvollziehbar begründeten Gefahr eines Interessenkonflikts die Möglichkeit eröffnen soll, sich nicht auf ein Vertragsverhältnis mit einem Unternehmen einlassen zu müssen, dessen Interessen im Widerspruch zu dem vom Auftraggeber angestrebten Leistungserfolg stehen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14. Mai 2018, VK 1-39/18).

aa) Die Antragsgegnerin hat in ihrem letzten Schriftsatz und in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass aus ihrer Sicht eine abstrakte Gefahr in der […] für die Antragsgegnerin und den Universaldienst-Anbieter DP AG besteht. Sie ist damit ihrer Darlegungs- und Beweislast für entsprechende Anknüpfungstatsachen nachgekommen. Sie sieht die Glaubwürdigkeit […] gegenüber der DP AG, wie beispielsweise in einem […] in Gefahr. Insbesondere sieht sie ein konkretes Glaubwürdigkeitsproblem, wenn beide Seiten sich in einem streitigen Verfahren […]- desselben – Auftragnehmers beziehen. Sie hatte dazu auch bereits in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” (Abs. 4 Satz 2) zur Begründung der Nichtzulassung von parallelen […] ausgeführt “nur so kann jeglicher Anschein eines Interessenkonflikts vermieden und die Glaubwürdigkeit […] sichergestellt werden.” Die Antragsgegnerin hat sich dabei in sachgerechter Weise auf die normativen Rahmenbedingungen […] bezogen. Dabei handelt es sich um die zugrunde liegende […].

– So regelt […] (Qualität der Dienste), dass […] von Stellen durchzuführen ist, die nicht mit den Anbietern von Universaldienstleistungen verbunden sind”. Nach dem Wortlaut der Norm ist von zwei Tatbestandsmerkmalen, die kumulativ vorliegen müssen, auszugehen: Zum einen von dem strukturellen Tatbestandsmerkmal der gesellschaftsrechtlichen Nicht-Beteiligung der Universaldienstleistungsunternehmens an dem Dienstleister […], zum anderen von dem einzelfallorientierten Tatbestandsmerkmal der “unabhängigen Leistungskontrolle“. Die Antragsgegnerin hat sich hier nachvollziehbar darauf berufen, dass eine unabhängige Leistungskontrolle über die bloße gesellschaftsrechtliche Komponente hinaus gehe und sich auch auf die konkrete Leistungskontrolle beziehe.

– Nach den ins nationale Recht umgesetzten Vorgaben […]. In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es […]. Aus der […] ist abzuleiten, dass die […] (damaligen) Post-Universaldienstleistungsverordnung […] werden sollen. Nach wie vor sind aber […]. Im Lichte der Tatsache, dass vom Gesetzgeber […], ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die von ihr […] nicht von demselben Dienstleister durchgeführt werden sollen, als sachgerecht anzusehen. Dies ergibt sich gerade auch aus der Tatsache, dass […] durchzuführen sind. Da grundsätzlich […], wäre die Einführung […]- nicht notwendig gewesen. Die Einführung nach […] weist daher auf den Willen des Gesetzgebers hin, dass […] valide […] Daten erhebt, um die […]. Die geforderte Unabhängigkeit bei der Vertragsausführung ist daher auch aus diesem Grund sachgerecht.

– Nichts anderes ergibt sich aus der […]. Diese definiert zwar die “unabhängige Leistungsüberwachungsorganisation” gesellschaftsrechtlich bzw. kontrollrechtlich ([…]). Sie erlegt dieser auch auf, dass sie absichern muss, dass der Postbetreiber […]. Dort heißt es in […] nur durch die vollständige Unabhängigkeit der Leistungsüberwachungsorganisation erzielt werden. Auch bei einer rein wirtschaftlichen Verbindung in Form einer parallelen Beauftragung […] durch zwei Auftraggeber kann eine solche vollständige Unabhängigkeit des Dienstleisters somit zweifelhaft sein und die Glaubwürdigkeit […] (“Diener zweier Herren“) beeinträchtigen. Die Einschätzung der Antragsgegnerin erscheint nachvollziehbar und bewegt sich innerhalb des von der Vergabekammer überprüfbaren Beurteilungsspielraums.

bb) Auch ist die Vorgabe, dass der künftige Auftragnehmer während der Vertragsausführung […] durchführt, gemäß § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB verhältnismäßig. Eignungskriterien müssen danach mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Dies ist vorliegend der Fall. Der Ausschluss einer Exkulpationsmöglichkeit im […] ist im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin verfolgten Zweck der Erklärung verhältnismäßig.

Zwar hat die Antragsgegnerin in der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” eine Möglichkeit eröffnet, bei “anderen vertraglichen Beziehungen” mit dem Universaldienstleister zu bestätigen, dass kein Interessenkonflikt besteht. Dort reicht es im Rahmen der schriftlichen Bestätigung aus, dass Vorkehrungen getroffen werden, die einen Informationsabfluss verhindern (“Chinese Walls“). Es handelt sich bei den “anderen vertraglichen Beziehungen” beispielsweise um Zufriedenheitsumfragen, die aus Sicht der Antragsgegnerin nicht in einem direkten Zusammenhang […] stehen. Solche lösen daher nicht von vornherein einen “bösen” Anschein im Sinne der Glaubwürdigkeit […] aus, weil weniger wahrscheinlich ist, dass es zu divergierenden Ergebnissen bei […] kommen kann.

Die Antragstellerin trägt zwar vor, dass aufgrund der strengen Vorgaben der Norm eine […] durch den Auftragnehmer unwahrscheinlich sei. Dieser habe kein Interesse, auftragsschädlich zu agieren. Doch selbst bei einer – […] folgt bei einer Tätigkeit jeweils für beide Auftraggeber nicht zwangsläufig eine Unangreifbarkeit der Ergebnisse aus Sicht der Antragsgegnerin. Im Hinblick auf die nach […] kann es auch […]- so hat es die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung anschaulich erläutert – zu unterschiedlichen Ergebnissen kämmen, […]. Diese würden sich […] zwar “nur” im Rahmen einer statthaften statistischen Abweichung bewegen. Jedoch müsse […] eine Aggregierung, je nach […], erfolgen. Selbst wenn der bei […] zur Qualitätssicherung jeweils tätige Auditor ([…]) die Richtigkeit […] ‘attestiert, ist nicht zwangsläufig von unangreifbaren Ergebnissen auszugehen. Dies gilt gerade für den Fall, dass es zu streitigen Verfahren, beispielsweise […] käme. Das Motiv der Antragsgegnerin, primär die Glaubwürdigkeit […] zu schützen und den Fall von […] von vornherein auszuschließen, ist insoweit sachgerecht. Diesem Interesse würde die Möglichkeit einer “Exkulpierung” oder der Etablierung von Chinese Walls für den Fall des gleichzeitigen Tätigwerdens für denselben Postanbieter, also die DP AG, nicht gleichermaßen gerecht.

cc) Nach der mündlichen Verhandlung ist geklärt, dass sich der Begriff “derzeit” (“Bitte bestätigen Sie außerdem, dass Sie sich derzeit oder in Zukunft nicht in einem scheinbaren, potenziellen oder tatsächlichen Interessenkonflikt im Zusammenhang mit dem betreffenden Vergabeverfahren befinden oder geraten könnten und diese Anforderungen bis Vertragsende eingehalten werden.“) nur auf die “anderen vertraglichen Beziehungen” (siehe dazu oben lit. bb) der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” bezieht. Die Antragstellerin ist daher nicht gehindert, trotz ihrer derzeit noch andauernden Tätigkeit für die DP AG bei einer Beendigung beziehungsweise Nichtfortführung des Vertragsverhältnisses, sich auf den ausgeschriebenen Auftrag für den Ausführungszeitraum […] zu bewerben. Die insoweit bestehende Unklarheit ist im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geklärt worden. Da die Angebotsfrist von der Antragsgegnerin verlängert wurde, besteht die Möglichkeit für die Antragstellerin sich zu bewerben. Sie ist insoweit nicht mehr beschwert.

c) Unschädlich ist vorliegend, dass sich in der Vergabeakte im Hinblick auf die Festlegung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” keine ausdrücklichen Ausführungen der Antragsgegnerin im Vorfeld befinden. Die Antragsgegnerin hat die notwendige Dokumentation hier gemäß § 8 VgV nachgeholt.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Vielmehr ist das Nachschieben von Gründen im Rahmen des Beschleunigungsgrundsatzes zuzulassen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 2/19; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10). Der Vortrag der Antragsgegnerin enthält hier nachvollziehbare Angaben zu ihren Gründen für die Vermeidung eines Interessenkonflikts nach § 46 Abs. 2 VgV. Anhaltspunkte für eine Manipulation sind nicht ersichtlich. Mit den nachgeholten Ausführungen der Antragsgegnerin zum Vorliegen eines Interessenkonflikts im Rahmen der Rüge und des Nachprüfungsverfahrens ist es der Antragstellerin möglich geworden, die Rechtmäßigkeit der Eignungsanforderungen zu bestreiten und im Nachprüfungsverfahren zu verfolgen. Die Vergabekammer konnte die Gründe der Antragsgegnerin entsprechend überprüfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 5, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Eine andere Kostenverteilung zu Lasten der Antragsgegnerin ist aus Billigkeitsgesichtspunkten gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB hier nicht geboten. Das kann zwar unter Umständen der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem Begehren des Antragstellers entsprochen hat oder der Antragsgegner durch sei eigenes Verhalten die Antragstellerin erst zu Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens veranlasst hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2024, VII-Verg 12/23 in einer Kostenentscheidung zu VK1-101/22). Die Antragstellerin hat jedoch ihr materielles Ziel, eine Änderung der “Eigenerklärung Unabhängigkeit” im Hinblick auf die Zulassung einer parallelen Tätigkeit bei Laufzeitmessungen für den Universaldienstanbieter nicht erreicht und unterliegt damit.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

[…] […]

Vorbefasstheit setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein mit diesem in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung des konkreten Vergabeverfahrens beraten oder auf andere Weise an der Vorbereitung beteiligt war. Die Projektantenstellung kann unmittelbar und mittelbar verwirklicht werden. Dabei ist aber ein konkreter Bezug zum gegenständlichen Vergabeverfahren erforderlich.

Auch ein Wissensvorsprung, der aus einem andern Auftrag herrührt, kann einen wettbewerbsverzerrenden Vorteil und damit einen Verstoß gegen das Gebot eines fairen Wettbewerbs darstellen.

Es genügt nicht jede noch so entfernte gesellschaftsrechtliche Verbindung, um eine Wettbewerbsverzerrung durch die Beteiligung eines konzernverbundenen, mittelbaren Projektanten annehmen zu können.

Ein Unternehmen kann wegen Vorbefasstheit ausgeschlossen werden, wenn eine Wettbewerbsverzerrung wegen Vorbefasstheit vorliegt und eine Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere weniger einschneidende Maßnahmen ausgeschlossen werden kann. Dabei liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, welche Maßnahmen er zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift.

VK Saarland, Beschluss vom 17.01.2025 – 1 VK 1/24

von Thomas Ax

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt durch Öffentliche Ausschreibung, durch Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Bei einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen auf. Es darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Der Auftraggeber kann den Zuschlag, auch ohne zuvor verhandelt zu haben, auf ein Angebot erteilen, wenn er sich dies in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder bei der Aufforderung zur Abgabe des Angebots vorbehalten hat und die Bindefrist für den Bieter noch nicht abgelaufen ist. Der Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen. Der Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Bieter, mit denen verhandelt wird, weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden. Beabsichtigt der Auftraggeber, nach geführten Verhandlungen diese abzuschließen, so unterrichtet er die Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung der endgültigen Angebote, über die nicht mehr verhandelt werden darf, fest.

Bei der öffentlichen Ausschreibung werden in einem förmlichen Verfahren potenzielle Auftragnehmer öffentlich aufgefordert Angebote einzureichen. Die öffentliche Ausschreibung wird zunächst in dazu geeigneten Medien veröffentlicht. Für private Auftraggeber sind dies regelmäßig bundesweit erscheinende Tageszeitungen, Fachzeitschriften oder Internetportale, bei denen damit zu rechnen ist, dass die potenziellen Auftragnehmer davon Kenntnis erhalten können. Das Angebot darf nicht örtlich oder regional begrenzt werden. Der Auftraggeber kann auch gezielt potenzielle Auftragnehmer auf dem Markt auffordern, ein Angebot abzugeben, allerdings nur, wenn er seinen Auftrag öffentlich bekannt gemacht hat und den angesprochenen potenziellen Auftragsnehmern keine weiterreichenden Informationen zukommen lässt, als denen, die er in der Bekanntmachung selbst nennt. Die Ausschreibung sollte so detailliert wie möglich gefasst werden, damit die Bieter präzise Angebote abgeben können, woraus der Auftraggeber sich nach Vergleich der Angebote das Beste heraussuchen kann. Auch dieser Vergleich hat in einem förmlichen Verfahren stattzufinden.

Bei der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb rückt die Eignung der potenziellen Bieter in den Vordergrund. Ziel der beschränkten Ausschreibung ist, den formalen Auswahlaufwand des Auftraggebers dadurch zu reduzieren, dass potenzielle Bieter ohne Chance erst gar kein Angebot abgeben. Im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs ist das Vergabeverfahren zunächst förmlich bekannt zu geben und die Eignung der potenziellen Bieter zu prüfen, von denen dann eine beschränkte Anzahl – mindestens drei – zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird, um so einen Wettbewerb zu garantieren. Die Leistungsvergabe findet dann wieder in einem förmlichen Verfahren statt.

§ 8 UVgO regelt zwei Ausnahmetatbestände, die der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und die der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Die Vergabeentscheidung ist jeweils in einem Vergabevermerk zu dokumentieren und unter Beachtung der Checkliste zur Prüfung der Binnenmarktrelevanz zu begründen. Sofern nicht mindestens drei Angebote eingeholt werden können, bedarf dies ebenfalls einer Begründung.

Bei der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sind Teilnehmer nur die potenziellen Bieter – auch hier mindestens drei -, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden. Diese Vorgehensweise ist an keine Formvorschriften gebunden, allerdings sind auch hier die Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO zu beachten. Die Ausschreibung muss auf sachlichen Gründen beruhen und darf weder regional beschränkt werden noch kleine und mittlere Unternehmen ausschließen.

Der Verhandlungsvergabe kann (muss aber nicht) aus Zweckmäßigkeitserwägungen ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgehen; hier ist ebenso zu verfahren, wie bei der beschränkten Ausschreibung. Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bietet sie dem Auftraggeber die größtmögliche Flexibilität, weil sie ihm erlaubt, unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO, auf ein förmliches Verfahren zu verzichten. In diesem Rahmen ist es ihm auch erlaubt, über den Auftragsinhalt zu verhandeln, u. a. über Leistungsanforderungen, Ausführungsmodalitäten in technischer und rechtlicher Hinsicht und den Preis.

Eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb ist u.a. dann zulässig, wenn:

– die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist,

– Forschungs- und Entwicklungsleistungen für wissenschaftliche Zwecke erbracht werden

– es sich bei der Vergabe um Anschlussaufträge an Entwicklungsleistungen handelt4,

– nur ein Unternehmen in Betracht kommt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 3 UVgO ist möglich, wenn ein enger und fortlaufender Austausch zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erforderlich ist sowie bei geistig-schöpferischen Leistungen. Fehlende Kenntnis bei dem Auftraggeber genügt nicht, ggf. ist externer Sachverstand beizuziehen.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 6 UVgO ist zulässig, wenn die Erbringung der Lieferung oder Leistung zur Erfüllung der wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes erforderlich ist. Die wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers müssen über eine routinemäßige Weiterentwicklung hinausgehen und sich hinsichtlich ihrer Komplexität vom üblichen Betriebsablauf abheben.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 7 UVgO kann erfolgen, wenn folgende Voraussetzungen nebeneinander vorliegen:

– Vergabe erfolgt im Anschluss an Entwicklungsleistungen

– Auftrag wird an Unternehmen erteilt, das an der Entwicklung beteiligt war

– Umfang und Zeitraum der Aufträge müssen angemessen sein

– dies darf zu keiner Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen führen.

Das Unternehmen muss an der Entwicklungsleistung maßgeblich beteiligt gewesen sein – insbesondere im Bereich der Kosten. Bei den Entwicklungsleistungen sowie bei den Forschungsleistungen geht es darum zielgerichtet und planmäßig nach neuen Erkenntnissen zu suchen. Die in diese Leistungen investierten Beträge, müssen sich durch die Beauftragung auszahlen. Ansonsten wäre eine Ausschaltung des Wettbewerbs nicht gerechtfertigt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 10 UVgO ist möglich, wenn für die Erbringung der Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen auf dem Markt in Betracht kommt. An dieser Stelle wäre es unzweckmäßig, öffentlich oder beschränkt auszuschreiben, wenn feststeht, dass sowieso nur ein Unternehmen die Leistung erbringen kann. Voraussetzung dafür ist, dass besondere Gründe vorliegen, die im Zusammenhang mit der Natur des Geschäfts oder besonderen Umständen der Vergabe stehen. Wegen dieser darf nur ein Unternehmen in Betracht kommen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder bestimmte Ausführungsarten, Ausstattungen im Sinne der erforderlichen Maschinen, Geräte und Materialien, besonders ausgebildetes Personal). Die Leistung muss mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Eigenarten verbunden sein, die besondere Anforderungen stellen (z.B. in der Hochtechnologie, technische und künstlerische Besonderheiten oder Ausschließlichkeitsrechte). Ein Auftraggeber darf nicht ungeprüft davon ausgehen, dass nur ein ihm bekanntes Unternehmen eine Leistung erbringen kann.  

Der Vollständigkeit halber: Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, sind gemäß § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die übrigen Vorschriften der UVgO gelten nicht. Der Auftraggeber muss sich eine Marktübersicht verschaffen und dazu grundsätzlich mindestens drei Angebote einholen, damit er möglichst den qualifiziertesten und wirtschaftlich günstigsten Freiberufler, z. B. Patentanwalt, auswählt.

Ausschreibung: Rahmenvertrag über die Belieferung der Bibliothek der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht mit fortlaufender juristischer Fachliteratur (Zeitschriften, Loseblatt-Kommentare, weitere Loseblatt-Sammlungen) zum Vergaberecht, zum privaten und öffentlichen TiefbauRecht und HochbauRecht, beginnend ab dem 01.01.2026

Die Belieferung hat beginnend ab dem 01.01.2026 unmittelbar nach Erscheinen zu erfolgen, wobei die Belieferung der einzelnen Werke erstmalig zu dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, in dem die jeweilige bisherige Belieferung nach Wirksamwerden der Kündigung der bisherigen laufenden Abonnements endet. Vom neu zu beauftragenden Unternehmen ist somit eigenständig unter Berücksichtigung der jeweiligen Kündigungen der nahtlose Übergang der Belieferung – ohne Doppellieferung und ohne Bestelllücken – zu sichern.

Für die Beschaffung ist es des Weiteren erforderlich, dass qualifiziertes Personal auf Seiten der Buchhandlung eingesetzt wird, und zwar ein(e) Buchhändler(in) mit Erfahrung mit wissenschaftlicher Literatur. Denn nur so wird die fortlaufende ununterbrochene Be­schaffung der gesamten zur Beschaffung anstehenden rechtswissenschaftlichen Litera­tur hinreichend gesichert. Hierzu gehört auch die angemessene Beachtung von Verän­derungen z.B. durch Namens- oder Autorenwechsel oder die Belieferung mit möglichen Zusatzwerken der jeweiligen laufenden Lieferungen.

Zwingend erforderlich ist auch ein hinreichender Kundendienst. Hierzu gehört der Ser­vice durch eine(n) konkrete(n) persönlichen Ansprechpartner(in), der bzw. die telefonisch erreichbar ist und grundsätzlich für alle Angelegenheiten dieses Auftrages zuständig ist. Es soll von Seiten der Buchhandlung überwacht werden, ob alle Fortsetzungswerke ge­liefert werden. Im Weiteren ist dieser umfassend für die Kommunikation mit den Verlagen zuständig, z.B. bei Reklamationen bei Nicht-, Falsch- oder Schlechtlieferung. Fehlerhaft oder mangelhaft gelieferte Werke sind vom Buchhandel abzuholen und an den Verlag zurückzusenden.

Die Belieferung sollte während der Geschäftszeiten der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht ohne Verpackung frei Haus erfolgen. Ein Direktversand kommt nicht in Betracht. Eine Versendung mit Paketen der jeweiligen Nachlieferung ist auch aus Umweltgründen zu vermei­den.

Schließlich gehört zum Kundendienst auch die zeitweise – kostenfreie –zur Verfügungsstellung von An­sichtsexemplaren von Werken, deren Anschaffung erwogen wird.

Interesse?

von Thomas Ax

Es ist unzulässig, eine Person mit der entgeltlichen Erbringung der Leistungen Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”, zu beauftragen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügt und kein Mitglied einer deutschen Rechtsanwaltskammer ist. Es ist unzulässig, Personen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügen und keine Mitglieder einer deutschen Rechtsanwaltskammer sind, zur Abgabe von Angeboten aufzufordern über die Erbringung der folgenden Leistungen  “Die Leistungen des Büros für das europaweite Vergabeverfahren beinhalten im Einzelnen: Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”.
LG Gießen, Beschluss vom 21.03.2025 – 3 O 95/25:

Gemäß § 12 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 S. 1 u. 2, 3a UWG, 3 RDG wird unter Bezugnahme auf die Antragsschrift, die als Anlage zu diesem Beschluss genommen wird, im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung angeordnet:
1. Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Bürgermeister der Antragsgegnerin, zu unterlassen,
a) das Ausschreibungsverfahren “###, Verfahrensbetreuung für Planungsleistungen, Hochzeitshaus ### und Gebäude ###-Gasse ###, ###” fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen;
b) eine Person mit der entgeltlichen Erbringung der folgenden Leistungen “Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt ###; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”,
wie aus Anlage AST 2, S. 3, ersichtlich ist,
zu beauftragen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügt und kein Mitglied einer deutschen Rechtsanwaltskammer ist;
c) Personen, die über keine Zulassung zur Anwaltschaft verfügen und keine Mitglieder einer deutschen Rechtsanwaltskammer sind, zur Abgabe von Angeboten aufzufordern über die Erbringung der folgenden Leistungen “Die Leistungen des Büros für das europaweite Vergabeverfahren beinhalten im Einzelnen: Abwicklung des kompletten Verfahrens in Abstimmung mit der Stadt ###; Terminplanung; Erstellung der Vergabeunterlagen (einschließlich EU-Bekanntmachung, Leistungsbeschreibung, Teilnahmeantrag, Formblätter, Wertungskriterien usw.); Auswertung der Bewerbungsunterlagen anhand einer Matrix (z. B. Preis, Referenzen, Projekten, etc.); Durchführung einer Präsentation der ausgewählten Bieter; Auswertung anhand einer Matrix der Präsentation und der Honorarangebote; Rechtsichere Erstellung der Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose; Mitwirkung beim Vertragsbeschluss; Koordinierung der Bieteranfragen; Erstellung der Vergabedokumentation”,
wie aus Anlage AST 2, S. 3, ersichtlich;
d) die im Folgenden wiedergegebenen Formulierungen in ihren Unterlagen zum Ausschreibungsverfahren “###, Verfahrensbetreuung für Planungsleistungen, Hochzeitshaus ### und Gebäude ###-Gasse ###, ###” oder in einem anderen Vergabeverfahren mit demselben Beschaffungsgegenstand selbst zu verwenden oder ihre Verwendung durch von ihr beauftragte Dritte zu dulden:
aa) “es ist vorgesehen, dass die gesamte Vertragsabwicklung durch den Dienstleister incl. der rechtsicheren Prüfung durchgeführt wird”, wie aus AST 3, S. 2 unten, ersichtlich,
bb) “Unter “Rechtsichere Erstellung aller Vertragsunterlagen für die einzelnen Lose”, ist die Zusammenstellung der Vertragsunterlagen zum Zuschlag incl. der rechtsicheren Prüfung zu verstehen. Die Stadt ### stellt keinen Planervertrag als Muster zu verfügen, dies ist Aufgabe des Büros”, wie aus Anlage AST 4, S. 2 unten, ersichtlich,
cc) “Aber auch andere Berufsgruppen können ein Angebot einreichen, denn meine Mandantin hat im Rahmen der Ausschreibung nicht (gemäß § 26 Abs. 6 UVgO) eingeschränkt bzw. vorgeschrieben, dass der Auftragnehmer alle Aufgaben selbst erledigen muss. Dementsprechend steht es jedem Bieter frei, einzelne Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben (also beispielsweise Architekten eine Rechtsanwaltskanzlei zu beauftragen).”, wie aus Anlage AST 8, S. 2, ersichtlich,
dd) “Es ist eine Verfahrensbetreuung ausgeschrieben, die nach erfolgreicher Durchführung des Verfahrens die Vergabe der einzelnen Lose für die entsprechenden Planungen zur Folge haben. Daran anschließend ist die Erstellung rechtssicherer Verträge mit anzubieten. Sofern der einzelne Bieter zur Verfahrensbegleitung im eigenen Haus nicht über die erforderliche juristische Fachkenntnis für die Erstellung rechtssicherer Verträge, etc. verfügt, ist diese durch Hinzuziehen fachkundiger Stellen möglich und aus Sicht der Stadt ### somit nicht vergaberechtswidrig. Diese Teilleistung ist daher anzubieten und wird nicht aus dem laufenden Verfahren entfernt.”, wie aus Anlage AST 5, S. 2, ersichtlich.

von Thomas Ax

Vergabe arbeitsintensiver Dienstleistungen zum niedrigsten Preis
Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 10.07.2025 – Rs. C-769/23
Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach es öffentlichen Auftraggebern untersagt ist, bei einem öffentlichen Auftrag über Dienstleistungen, die sowohl standardisiert als auch arbeitsintensiv sind, als einziges Zuschlagskriterium den niedrigsten Preis vorzusehen.

Betrieb öffentlicher Apotheke ist soziale Dienstleistung
EuGH, Urteil vom 10.07.2025 – Rs. C-715/23
1. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2014/23/EU (…) über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, dessen Hauptgegenstand in der Abgabe verschreibungspflichtiger und nicht verschreibungspflichtiger Humanarzneimittel gegen Entgelt sowie in der Beratung über den ordnungsgemäßen und sicheren Gebrauch dieser Arzneimittel besteht, nicht unter die Wendung „nicht wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ im Sinne dieser Bestimmung fällt.
2. Art. 19 der Richtlinie 2014/23 ist dahin auszulegen, dass der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, dessen Hauptgegenstand in der Abgabe verschreibungspflichtiger und nicht verschreibungspflichtiger Humanarzneimittel gegen Entgelt sowie in der Beratung über den ordnungsgemäßen und sicheren Gebrauch dieser Arzneimittel besteht, unter die Wendung „soziale und andere besondere Dienstleistungen“ im Sinne dieses Art. 19 fällt.

Konzeptbewertung bedarf eingehender Dokumentation
VK Bund, Beschluss vom 07.07.2025 – VK 2-45/25
1. Die Konzeptbewertung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist.
2. Der Auftraggeber ist gehalten, den relevanten Sachverhalt bei der Bewertung zugrunde zu legen und das von ihm für die Bewertung vorgegebene Verfahren unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Grundsätze einzuhalten, insbesondere die zu vergleichenden Angebote diskriminierungsfrei zu prüfen und zu bewerten.
3. Um die Nachprüfbarkeit zu gewährleisten, bedarf es einer hinreichenden Dokumentation des Wertungsvorgangs, aus dem sich die Vorgehensweise und tragenden Gründe der Entscheidungen des Auftraggebers transparent nachvollziehen lassen.
4. Es gibt keine vergaberechtliche Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Veröffentlichung des konkreten Bewertungsgremiums in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen.
5. In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, ist für eine Präklusion erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet.

Eignungsnachweis durch mehrere (Teil-)Referenzen?
VK Berlin, Beschluss vom 07.07.2025 – VK B 1-4/25
1. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass auch mehrere Referenzen gemeinsam zur Erfüllung der Eignungskriterien herangezogen werden können. Dies gilt allerdings nur insoweit, als der Auftraggeber die zusammenfassende Betrachtung nicht in den Vergabeunterlagen oder der Bekanntmachung ausgeschlossen hat.
2. Bei einer Referenz handelt es sich nicht um das gesamte Projekt, sondern um die innerhalb des Projekts ausgeführte Leistung.
3. Dem Auftraggeber steht es bis zur Grenze der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung frei, wie viele Referenzen er einfordert.
4. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrunde liegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen – einschließlich der hierzu gehörenden Antworten auf Bewerber-/Bieterfragen – ergeben und sie ein durchschnittlich fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen als Vergaberechtsverstoß erkennen konnte (hier bejaht).

Bieter muss ladungsfähige Anschrift angeben
VK Westfalen, Beschluss vom 04.07.2025 – VK 3-31/25
Eine Firmenadresse ist eine Information, die die Vergabeentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 9 c) GWB erheblich beeinflussen kann. Denn neben der wirtschaftlichen Substanz steht die Richtigkeit der Unternehmensadresse dafür, dass es das betreffende Unternehmen überhaupt gibt.

Russische Führungskräfte = russischer Einfluss?
Generalanwalt beim EuGH, Schlussanträge vom 26.06.2025 – Rs. C-313/24
1. Art. 5k Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) Nr. 833/2014 des Rates vom 31.07.2014 über restriktive Maßnahmen angesichts der Handlungen Russlands, die die Lage in der Ukraine destabilisieren, ist dahin auszulegen, dass das in ihm festgelegte Verbot, soweit es die Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen an “natürliche oder juristische Personen, Organisationen oder Einrichtungen, die im Namen oder auf Anweisung einer der unter [Art. 5k Abs. 1] Buchstabe a oder b genannten Organisationen handeln”, bzw. die Fortsetzung der Erfüllung solcher Verträge verbietet, nicht automatisch in einem Fall Anwendung findet, in dem ein öffentlicher Auftrag an ein Unternehmen eines Mitgliedstaats vergeben wird, bei dem zwei der drei Mitglieder des Verwaltungsrats russische Staatsangehörige sind und einer von ihnen Vorsitzender des Verwaltungsrats und Geschäftsführer dieses Unternehmens und zugleich alleiniger Vorstand seiner Muttergesellschaft ist, die 90 % der Anteile dieses Unternehmens hält und ebenfalls nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet wurde, wenn keines dieser Unternehmen unmittelbar oder mittelbar im Eigentum russischer Staatsangehöriger oder Organisationen im Sinne von Art. 5k Abs. 1 Buchst. a oder b der Verordnung Nr. 833/2014 steht.
2. Allerdings können diese tatsächlichen Umstände, insbesondere die Staatsangehörigkeit und die Rollen der zentralen Führungskräfte des Unternehmens sowie die engen Verbindungen zwischen dem Bieter und seiner Muttergesellschaft, relevante Indikatoren sein, die eine weitere Überprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber erforderlich machen. Solche Umstände können die Pflicht auslösen, zu prüfen, ob der Bieter im Grunde “im Namen oder auf Anweisung” einer Organisation handelt, die unter Art. 5k Abs. 1 Buchst. a oder b der Verordnung Nr. 833/2014 fällt, und zwar auch aufgrund einer faktischen Kontrolle durch Personen, Organisationen oder Einrichtungen, die in Verbindung zu Russland stehen. Bei dieser Prüfung sind alle relevanten rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen, einschließlich der Rolle und des Einflusses des letztlichen wirtschaftlichen Eigentümers.

Eignungsprüfung (nur) anhand bekannt gemacher Kriterien
VK Berlin, Beschluss vom 26.06.2025 – VK B 1-21/21
1. Der öffentliche Auftraggeber darf auch nach Durchführung der Preisaufklärung ein Angebot nur auf feststehender, tatsächlich gesicherter Tatsachengrundlage ausschließen, insbesondere müssen die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots plausibel sein und auf einer tragfähigen Grundlage beruhen (hier verneint).
2. Angebote, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, werden von der Wertung ausgeschlossen, insbesondere solche, die die geforderten Nachweise nicht enthalten. Maßgeblich sind insoweit allein die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und Nachweise.

Kein Handelsregistereintrag, keine Antragsbefugnis
VK Bund, Beschluss vom 14.04.2025 – VK 2-19/25
1. Für eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform der GmbH ist die Eintragung in das zuständige Handelsregister konstitutiv. In Ermangelung der erforderlichen Eintragung existiert eine GmbH rechtlich nicht.
2. Eine nicht in das Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft kann keinen Teilnahmeantrag stellen und ist somit im Vergabenachprüfungsantrag nicht antragsbefugt.

Betreuung eines Vergabeverfahrens ist Rechtsdienstleistung
LG Gießen, Beschluss vom 21.03.2025 – 3 O 95/25
Die Betreuung eines Vergabeverfahrens stellt eine Rechtsdienstleistung i.S.v. § 3 RDG dar. Die öffentliche Ausschreibung der Leistungen zur Betreuung eines Vergabeverfahrens ist daher unzulässig, wenn sich diese auch an Personen richtet, die über keine Zulassung als Rechtsanwalt verfügen.

Ausschluss nur nach ordnungsgemäßer Auskömmlichkeitsprüfung
VK Berlin, Beschluss vom 24.01.2025 – VK B 1-20/21
1. Der öffentliche Auftraggeber darf auch nach Durchführung der Preisaufklärung ein Angebot nur auf feststehender, tatsächlich gesicherter Tatsachengrundlage ausschließen, insbesondere müssen die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots plausibel sein und auf einer tragfähigen Grundlage beruhen (hier verneint).
2. Angebote, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, werden von der Wertung ausgeschlossen, insbesondere solche, die die geforderten Nachweise nicht enthalten. Maßgeblich sind insoweit allein die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und Nachweise.
3. Bei der materiellen Eignungsprüfung von Bietergemeinschaften ist nicht auf ihre einzelnen Mitglieder, sondern die Bietergemeinschaft insgesamt abzustellen. Bei Mitgliedern einer Bietergemeinschaft reicht es aus, wenn ein Mitglied die erforderlichen Referenzen erbringt.

von Thomas Ax

Start-ups haben ein enormes Innovationspotenzial, gerade auch im Hinblick auf Digitalisierungslösungen. Dennoch erzielen deutsche Start-ups nur circa 4,7 Prozent ihrer Gesamtumsätze durch Geschäftsbeziehungen mit öffentlichen Auftraggebern. Um in Vergabeverfahren eine möglichst breite Angebotspalette zu erhalten, die auch Angebote von Start-ups umfasst, ist es daher wichtig, dass die Öffentlichen Auftraggeber die ihnen im Rahmen des Vergaberechts zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sinnvoll nutzen.

Was sind Innovationen?

Worin besteht die Herausforderung ihrer Beschaffung?

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen soll auch das strategische Ziel der Innovation beachtet werden. Das bedeutet zum Beispiel, dass innovative Eigenschaften im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet werden können. Außerdem können innovationsbezogene Belange als besondere Ausführungsbedingungen festgelegt werden.

Dabei gilt als Innovation nicht nur eine neue Technologie wie Künstliche Intelligenz oder autonom fahrende Autos oder Ähnliches. Der Begriff „Innovation“ ist wesentlich umfassender. Die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) definiert ihn wie folgt:

„Eine Innovation ist die Einführung eines neuen oder signifikant verbesserten Produkts (oder auch einer Dienstleistung), eines neuen Prozesses oder einer neuen Marketing- oder Organisationsmethode in die Geschäftspraxis, die Arbeitsabläufe oder die externen Beziehungen.“

Die Beschaffung von Innovationen ist eine Herausforderung für öffentliche Auftraggeber, da auch hier wie bei allen Beschaffungen das Vergaberecht anzuwenden ist, insbesondere unter Beachtung der Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Wirtschaftlichkeit.

Das Vergaberecht ist nicht anwendbar, sofern eine gesetzlich normierte Ausnahme vorliegt. So könnte die Beschaffung von Innovationen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sein, wenn es sich um reine Dienstleistungen im Bereich Forschung und Entwicklung (im Folgenden F & E) handelt und der Vertrag keine Übertragung des uneingeschränkten Eigentums beziehungsweise des ausschließlichen Nutzungsrechts an sämtlichen Arbeitsergebnissen an den Auftraggeber vorsieht oder wenn der Auftraggeber die Leistung nicht vollständig vergütet.

Fällt der F & E-Auftrag tatsächlich nicht in den Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts, gelten dennoch die allgemeinen Grundsätze (Wettbewerb, Wirtschaftlichkeit, Transparenz und Gleichbehandlung). Eine Direktvergabe ist nur ausnahmsweise möglich und muss gut begründet werden. Als Verfahren kommt gerade bei größeren Projekten dann das Pre-Commercial-Procurement (PCP, deutsch: Vorkommerzielle Auftragsvergabe) in Betracht. Das PCP ist ein spezifisches, durch die EU-Kommission entwickeltes Beschaffungsinstrument für F&E-Leistungen. Es sieht die Entwicklung von Lösungen in Phasen und in Konkurrenz zu anderen Lösungen vor. Das PCP ist klar von einer möglichen späteren Beschaffung der entwickelten Lösung getrennt.

Für die Auswahl der Teilnehmenden am PCP orientiert sich die EU-Kommission an den aus den Vergaberichtlinien bekannten Verfahrensarten und schlägt die Durchführung eines einstufigen Verfahrens vor, das dem offenen Verfahren entspricht.

Welche Verfahrensarten kommen für innovative Leistungen in Betracht?

Im nationalen Bereich kommt für innovative Leistungen nur die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht, die vom Ablauf her dem EU-weiten Verhandlungsverfahren entspricht. Im EU-weiten Bereich gibt es neben dem Verhandlungsverfahren auch noch den wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft.

Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

Unter bestimmten Voraussetzungen ist im Bereich unterhalb der Schwellenwerte eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb möglich. So darf die Verhandlungsvergabe immer gewählt werden, wenn bestimmte Wertgrenzen unterschritten sind.

Daneben gelten die in § 8 Abs. 4 UVgO genannten Voraussetzungen, die denen der VgV weitestgehend entsprechen. Die Entscheidung für oder gegen die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs steht im Ermessen des Auftraggebers und muss begründet werden. Entscheidet man sich gegen den Teilnahmewettbewerb, sind im Vorfeld mindestens drei geeignete Dienstleister zu ermitteln, die dann direkt zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Vorgaben zur Auswahl der Bieter gibt es in der UVgO nur insofern, als dass zwischen den aufgeforderten Unternehmen gewechselt werden soll. Grundsätzlich ist der Auftraggeber angehalten, bei der Auswahl der Teilnehmenden nach sachgerechten Gesichtspunkten vorzugehen und willkürliche Ungleichbehandlungen zu unterlassen.

Wie ermittelt der Auftraggeber die Unternehmen, die er auffordern möchte?

Der Auftraggeber ermittelt im Vorfeld eines Vergabeverfahrens im Rahmen einer Markterkundung seinen konkreten Beschaffungsbedarf. In diesem Zusammenhang ermittelt er auch die infrage kommenden Bieter und tritt mit ihnen in Kontakt.

Eine Kontaktsperre gibt es erst und nur, wenn ein Vergabeverfahren eingeleitet worden ist.

Während dieses Markterkundungsprozesses kann sich der Auftraggeber auch schon geeignete Eignungsnachweise vorlegen lassen, da er nur geeignete Unternehmen auffordern darf.

Verhandlungsverfahren

Das EU-weite Verhandlungsverfahren wird in § 119 Abs. 5 GWB definiert, § 17 VgV beschreibt den Ablauf.

In der Regel wird ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt.

Beim Teilnahmewettbewerb haben EU-weit alle interessierten Unternehmen die Möglichkeit, sich zu beteiligen. Der Angebotswettbewerb findet nur zwischen den geeigneten Bietern statt, die zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert werden. Beim Verhandlungsverfahren ist, wie der Name sagt, verhandeln ausdrücklich erlaubt. Zu empfehlen ist, als erstes Angebot ein „indikatives“, das heißt noch nicht verbindliches, Angebot zu verlangen und Mindestanforderungen an die Leistung erst nach der ersten Verhandlungsrunde „scharf“ zu stellen, um einen möglichst breiten Wettbewerb zu ermöglichen.

Dieses Verfahren ist nur möglich, sofern es nach § 14 Abs. 3 VgV erlaubt ist.

Beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine EU-weite Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Hier wendet sich der Auftraggeber direkt an in der Regel mindestens drei Unternehmen, um sie zur Abgabe von Erstangeboten aufzufordern. Hierbei wird der Wettbewerb stark beschränkt, so dass dieses Verfahren nur in den streng normierten Ausnahmefällen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig ist.

Gerade bei der Beschaffung innovativer Leistungen könnte dieses Verfahren wegen Vorliegens eines Alleinstellungsmerkmals in geeigneten Fällen in Betracht kommen.

„UNIQUE SELLING PROPOSITION“ (USP) UND AUSSCHLIESSLICHKEITS-RECHTE GEMÄSS § 14 ABS. 4 NR. 2 VGV

Auch technische Aspekte können begründen, warum ein Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann. Ein besonders diskutierter Fall ist die Kompatibilität von Alt- und Neusystemen vor dem Hintergrund der Systemsicherheit und dem Umstellungsaufwand. Neben solchen technischen Besonderheiten können auch rechtliche Gründe einen USP begründen. Dies ist insbesondere bei Patent- und Urheberrechten (zum Beispiel eingetragenen Warenzeichen, Vertriebslizenzen, gewerblichen Schutzrechten) der Fall. Auch Eigentum und ähnliche Positionen an Grundstücken fallen hierunter.

Der Auftraggeber ist verpflichtet nachzuweisen, dass tatsächlich nur ein Unternehmen infrage kommt. Voraussetzung dafür ist in der Regel eine Markterkundung, die unter anderem darlegt, dass es keine vernünftigen Alternativen gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht durch künstliche Einschränkungen der Auftragsparameter entstanden ist.

Innovationspartnerschaft

Die Innovationspartnerschaft scheint schon dem Namen nach besonders für die Beteiligung von Start-ups geeignet zu sein. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Verfahren sehr komplex ist und sich deshalb nur für größere Projekte anbietet. Dabei wird in Kooperation mit dem öffentlichen Auftraggeber eine innovative Lösung für den Beschaffungsbedarf entwickelt. Sowohl Auftraggeber als auch Bieter haben dadurch die Möglichkeit, genau aufeinander abgestimmte Produkte zu entwickeln und an der Fortentwicklung und Gestaltung von Lösungsansätzen mitzuwirken. Die Innovationspartnerschaft beginnt wie beim nicht offenen Verfahren mit einem EU-weiten Teilnahmewettbewerb. Die geeigneten Unternehmen werden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Innovationspartnerschaft wird durch Zuschlag auf eines oder mehrere Angebote beendet. Der Zuschlag darf dabei nicht allein aufgrund des niedrigsten Preises ergehen.

Die spätere Innovationspartnerschaft teilt sich in eine F&E-Phase, in der die Leistung hergestellt und entwickelt wird, sowie eine Leistungsphase, in der die Leistung tatsächlich erbracht wird. Der Auftraggeber ist zum Erwerb dieser Leistung nur dann verpflichtet, wenn sie das festgelegte Leistungsniveau erfüllt und die Kostenobergrenze einhält.

Wettbewerblicher Dialog

Der wettbewerbliche Dialog ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Diese Verfahrensart eignet sich, um Leistungen zu beschaffen, deren finale Ausgestaltung nach den Bedürfnissen des Auftraggebers im Dialog mit den Bietern entwickelt wird. Der wettbewerbliche Dialog ist in drei Phasen untergliedert: die Auswahl-, Dialog- und Angebotsphase. In der Auswahlphase bestimmt der Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf sowie seine Eignungs- und Zuschlagskriterien. Im Rahmen eines EU-weiten Teilnahmewettbewerbs analog des Verhandlungsverfahrens können sich Unternehmen bewerben. Auf Grundlage dieser Bewerbungen wählt der Auftraggeber mindestens drei geeignete Unternehmen aus, die sich an der Dialogphase beteiligen können. Diese gestaltet der Auftraggeber weitgehend frei, allerdings muss sie der Ermittlung und Festlegung des Beschaffungsgegenstands dienen und die Gebote der Gleichbehandlung und Vertraulichkeit müssen gewahrt werden. Der Dialog kann in einer Phase oder mehrphasig gestaltet werden. Der Auftraggeber informiert die Dialogteilnehmer über den Abschluss der Dialogphase, wenn er die Lösungen für seinen Beschaffungsbedarf ermittelt hat. Die verbliebenen Dialogteilnehmer werden zur Angebotsabgabe aufgefordert und auf eines der Angebote wird der Zuschlag erteilt.

Wie kann Start-ups und kleinen und mittleren Unternehmen die Teilnahme an Vergabeverfahren erleichtert werden?

Öffentliche Aufträge übersteigen oft die Kapazitäten von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) und Start-ups. Das Vergaberecht bietet dem Auftraggeber jedoch Instrumente, um die Beteiligung für diese Unternehmen zu erleichtern. So definiert § 97 Abs. 4 GWB als einen Grundsatz, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sind und fordert die Aufteilung von Aufträgen in Lose. Des Weiteren kann der Auftraggeber Nebenangebote zulassen. Außerdem kann er die Eignungsanforderungen möglichst Start-up-freundlich gestalten.

Wie kann die Leistung sinnvoll zugeschnitten werden?

Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich verpflichtet, ihren Beschaffungsbedarf – sofern für eine Gesamtvergabe keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe gegeben sind – auf mehrere Lose aufzuteilen.

■ Teillose beschreiben dabei die quantitative Aufteilung eines qualitativ gleichartigen Gesamtauftrags.

■ Fachlose werden hingegen qualitativ nach Art oder Fachgebiet aufgeteilt.

Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise gestattet, sofern technische oder wirtschaftliche Gründe dies erfordern. Dagegen können sich potenzielle Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wehren. Allerdings haben Bieter keinen unbedingten Anspruch auf eine Losaufteilung, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Prüfung durch den Auftraggeber.

Was sind Nebenangebote und kommt man damit sicher zu lösungsoffenen Ergebnissen?

Ein Nebenangebot ist ein Angebot eines Bieters, dessen Inhalt von der Leistungsbeschreibung und / oder von den Vertragsbedingungen abweicht.

Grundsätzlich sind Nebenangebote im Vergabeverfahren nur zulässig, wenn der Auftraggeber sie ausdrücklich in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung zulässt. Im Unterschwellenbereich können Nebenangebote auch noch in den Vergabeunterlagen zugelassen werden. Die gesetzlichen Regeln zu Nebenangeboten finden sich in § 35 VgV, § 33 SektVO und § 25 UVgO.

Lässt der Auftraggeber Nebenangebote zu, muss er in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festlegen,

■ welche Mindestanforderungen an die Nebenangebote gestellt werden,

■ in welcher Art und Weise Nebenangebote einzureichen sind

■ und welche Zuschlagskriterien gelten; diese müssen die gleichen sein wie für Hauptangebote.

Worauf muss bei den Eignungsanforderungen geachtet werden?

Öffentliche Aufträge dürfen nur an „geeignete Unternehmen“ vergeben werden. Bei den Eignungsanforderungen handelt es sich um unternehmensbezogene Kriterien. Sie müssen in der Bekanntmachung festgeschrieben werden. Zudem muss dargelegt werden, welche Angaben der öffentliche Auftraggeber für ihren Nachweis fordert.

Gerade für Start-ups stellen die Eignungskriterien oft nicht erfüllbare Voraussetzungen dar. Insbesondere der Nachweis von vergleichbaren Referenzaufträgen oder langjähriger Erfahrung fällt jungen Unternehmen schwer. Genauso problematisch sind Anforderungen an den jährlichen Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre oder der Nachweis von speziellen Zertifikaten. Die folgende Abbildung fasst die gesetzlichen Vorgaben zu Eignungskriterien zusammen.

Eignungsanforderungen, deren Erfüllung KMU und Start-ups oft Schwierigkeiten bereiten, sind:

■ Der Auftraggeber darf einen bestimmten Mindestjahresumsatz der Höhe nach fordern. Dieser darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts in der Regel nicht überschreiten, eine Abweichung hiervon muss der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen begründen.

■ Der Auftraggeber darf Umsatzzahlen nur für die letzten drei Geschäftsjahre verlangen, allerdings mit der weiteren Einschränkung „sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“. Im Einklang mit der zugrundeliegenden europäischen Richtlinie ist Unternehmen demnach die Möglichkeit zu geben, Nachweise nur für den Zeitraum seit ihrer Gründung oder ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben vorzulegen.

■ Der Auftraggeber darf Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern. Im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie bei Bauleistungen sind es fünf Jahre. Zu beachten ist, dass jeweils vergleichbare Referenzen eingereicht werden müssen. Sollte der Auftraggeber bestimmte Mindestanforderungen an die Anzahl der Referenzen, an die Vergleichbarkeit oder die zu tätigenden Angaben festlegen, sollten diese so gewählt werden, dass sie den Wettbewerb nicht unnötig einschränken.

Welche Anforderungen sind bei der Beschreibung der Leistung zu beachten? 

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Dem  Auftraggeber steht mithin in Ausübung seiner Beschaffungsautonomie ein weitreichendes Leistungsbestimmungsrecht zu.

Zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben ist entscheidend und ausreichend, dass

■ die Bestimmung der Leistung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

■ vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive, auftragsbezogene und tatsächlich vorhandene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung der Leistung folglich willkürfrei getroffen wurde sowie

■ die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Keine Leistungsbestimmung ohne Markterkundung?

Die Markterkundung soll dem Auftraggeber einen Überblick darüber verschaffen, welche Leistungen der Markt zu bieten hat. Hat der Auftraggeber keine eigene Marktkenntnis, ist er verpflichtet, eine Markterkundung durchzuführen. Die Markterkundung stellt somit die Vorbereitung des Vergabeverfahrens dar. Verfügt der Auftraggeber nicht über die notwendigen Kapazitäten, um eine Markterkundung durchführen zu können, muss er gegebenenfalls externe Hilfe hinzuziehen.

Die Markterkundung kann auf vielfältige Weise durchgeführt werden und ist einzelfallabhängig. Letztlich sind drei Dinge dabei zu beachten: Zuerst muss der Auftraggeber bei der direkten Ansprache von Marktteilnehmern deutlich darauf hinweisen, dass es sich um eine bloße Markterkundung und noch nicht um das Vergabeverfahren handelt. Weiter darf die Ansprache nicht wettbewerbsverzerrend sein, was unter anderem dann der Fall wäre, wenn durch die Ansprache ein Informationsvorteil bezüglich der kommenden Ausschreibung entstünde. Zuletzt müssen – wie auch im eigentlichen Vergabeverfahren – die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung gewahrt werden.

Wie kann die Leistung zielführend und vergaberechtskonform beschrieben werden?

Die Leistungsbeschreibung ist das wesentlichste Element der Vergabeunterlagen und beschreibt den Gegenstand der Ausschreibung. Dies soll sicherstellen, dass die Angebote vergleichbar sind und die spätere Vertragserfüllung und Abrechnung reibungslos verlaufen.

Aufgrund des Grundsatzes der Produktneutralität darf die Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Hiervon darf nur abgewichen werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Interesse an Systemsicherheit, die eine wesentliche Verringerung von Risikopotenzialen bewirkt, könnte ein solches Abweichen rechtfertigen. Wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und verständlich beschrieben werden kann, darf ausnahmsweise auch vom Grundsatz der Produktneutralität abgewichen werden, jedoch nur unter dem Hinweis „oder gleichwertig“.

Gerade bei innovativen Leistungen wird es in der Regel nicht möglich sein, die Leistung wie bei einer Bauleistung mittels Leistungsverzeichnis zu beschreiben. In diesen Fällen kann der Auftraggeber auch eine sogenannte funktionale Leistungsbeschreibung erstellen. Im Gegensatz zur regulären Leistungsbeschreibung enthält die funktionale Leistungsbeschreibung keine detaillierte Aufzählung von Leistungspositionen und -preisen. Der Auftraggeber gibt nur das Ziel der Beschaffung und essenzielle Eigenschaften der Leistung vor. Der Bieter hat in diesem Rahmen die Freiheit, den Lösungsweg auszugestalten.