Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Einführung
Umschreibung, die dem Anbieter die Einschätzung möglich macht, ob das Bauvorhaben für eine Angebotsabgabe geeignet ist.

1. Baubeschreibung
Nutzungsbeschreibung, Funktionsbeschreibung – gibt einen Überblick über die geplante Maßnahme
• Standort: städtebaulicher Kontext, Erschließung, Grundstück, Außenanlagen
• Konstruktive und entwurfsbestimmende Parameter: Gründung, Konstruktion, Material und entwurfsbestimmende Elemente, Funktion und Organisation
• Rechtliche Gesichtspunkte: Gebäudeklasse, Baugenehmigung
• Energiestandard
• Materialfestlegungen und Maßnahmen zur Schadensvermeidung: Holzschutz, Korrosionsschutz, Baustoffe, Blowerdoor
• Kennwerte Bruttorauminhalt (BRI) und Bruttogrundfläche (BGF) gemäß DIN 277

2. Baubeschreibung nach Bauteilen (DIN 276)
Baukonstruktive Angaben nach DIN 276 (Bauteile) mit Formulierung von spezifischen Anforderungen, Angabe von Richtqualitäten, Aufzeigen des Optimierungsrahmens des Anbieters, Schnittstellenklärung und Auflistung geschuldeter Leistungen AN – AG

2.1 KG 300 allgemein:
Baukonstruktive und bauphysikalische Anforderungen, Lastanforderungen, DIN, Normen, Richtqualitäten (Roh-/Holz-)Baukonstruktion:
Beschreibung des Konstruktionskonzepts, z. B. KG 330 Außenwände (…) KG 334 Außentüren- und Fenster (z. B. detaillierte Beschreibung gestalterischer und technischer Anforderungen und Angabe von Richtqualitäten: Beschläge etc.)
KG 337 Elementierte Außenwände
KG 338 Sonnenschutz
KG 339 Außenwände sonstiges
KG 340 Innenwände
KG 350 Decken
KG 360 Dach
KG 370 Baukonstruktive Einbauten

2.2 KG 400 allgemein:
Funktionalbeschreibung Haustechnik
Beschreibung bis zur 2. Ebene der DIN 276 (TGA-Planung)
Beschreibung bis zur 2. Ebene der DIN 276 (TGA-Planung)

3. Beschreibung Technische Bearbeitung und Sonstige Leistungen
Schnittstellenklärung und Auflistung geschuldeter Leistungen AN – AG hinsichtlich der technischen Bearbeitung
• Beschreibung der zu erbringenden Planungs- und Ingenieursleistungen
• Beschreibung der zu erbringenden Planunterlagen
• Beschreibung der zu erbringenden arbeitsschutzrechtlichen Leistungen
• Beschreibung der zu erbringenden Projektplanung

4. Abgabeleistungen durch Bieter
Abgabe von Prüfkriterien in Zusammenhang mit Wertungskriterien (siehe Kriterienmatrix)
• konkreter und verbindlicher Terminplan (Meilensteine, Planungsleistungen, Ausführungsleistungen) 
• Angabe von Richtqualitäten
• Angabe zu Konstruktion, Materialität, Detaillösungen (z. B. konstruktive Bauteilfügung), Ökologie (Vermeidung von Verbundbaustoffen), Ausführung Fensterrahmen und Laibungen

5. Preisangebot Bieter
Pauschalpreisangebot
Projektabhängig ist ein differenziertes Ausweisen der Preise sinnvoll, um die Vergleichbarkeit zu verbessern und die Auswertung zu vereinfachen,
z. B.
• Baustelleneinrichtung,
• Pauschalpreise der einzelnen Leistungen (siehe Wertungskriterien): Hochbau, Technische Gebäudeausrüstung HLS, Elektro, Extras (z. B. Aufzug) Ergebnis: Schlüsselfertig, pauschal inkl. Planungsleistungen

Kriterium 1: Preis (70 %) 70 Punkte

Kriterium 2: Qualität des Umsetzungskonzepts (30 %) 30 Punkte
Vorzulegen zur formalen und technischen Prüfung

Bauelementierungskonzept, Konstruktion, Bauteilfügung 10 Punkte
Beurteilungskriterien können sein:
• konstruktive Bauteilfügung (z. B. Bauteilstoß, Fügung Raummodule usw. | z. B. 2 Punkte
• Ausführungsdetails oder beispielhafte Bilder mit Darstellung der vorgesehenen Verarbeitungs- und Ausführungsqualität (Prüfkriterium angeben: z. B. Ausführung gemäß Vorgaben Regeldetails, Ausführung gemäß Beschreibung):
– z. B. Ausführung (Holz-)Fassade | z. B. 1 Punkt
– z. B. Ausführung Fensterrahmen und Laibungen | z. B. 1 Punkt
– z. B. Pfosten-Riegel-Konstruktion | z. B. 1 Punkt
– z. B. Ökologie (Vermeidung von Verbundbaustoffen | z. B. 1 Punkt
– z. B. Gründungskonzeption, Dauer der Gründung
usw. …

Berufserfahrung des Technischen Büros 5 Punkte mit Nachweis der persönlichen Referenzen als Planer, Projektleiter, Produktionsleiter oder Bauleiter bei zum Ausschreibungsinhalt vergleichbaren Bauprojekten. Bei Wechsel der fachlichen Betreuung – zum Beispiel durch Krankheit – ist für den Nachfolger die mindestens gleichwertige Qualifikation nachzuweisen und die Zustimmung des Auftraggebers vor Bearbeitungsbeginn erforderlich. Mit Angabe, ob der Planer firmenzugehörig ist oder mit Planungsleistungen beauftragt wird.
• Objektplaner › 5 Jahre 1 Punkt ; › 3 Jahre 0,75 Punkte ; < 3 Jahre 0,5 Punkte
• Projektleiter › 7 Jahre 1 Punkt ; › 3 Jahre 0,75 Punkte ; < 3 Jahre 0,5 Punkte
• Produktionsleiter › 5 Jahre 1 Punkt ; › 3 Jahre 0,75 Punkte ; < 3 Jahre 0,5 Punkte
• Bauleiter › 7 Jahre 1 Punkt ; › 3 Jahre 0,75 Punkte ; < 3 Jahre 0,5 Punkte • TGA-Planer › 5 Jahre 1 Punkt ; › 3 Jahre 0,75 Punkte ; < 3 Jahre oder Ausführungsplanung durch Firma 0,5 Punkte

Umsetzung der geforderten Qualitäten laut Leistungsverzeichnis 5 Punkte
• z. B. Bauphysik inkl. Schallschutz/Wärmebrücken | 1 Punkt
• z. B. Einschränkung Raumgeometrie durch Wandstärke | 1 Punkt
• z. B. Effizienz TGA-Planung | 1 Punkt
• z. B. Bestätigung, dass Holzbauweise zu 100 % im eigenen Unternehmen hergestellt wird | 2 Punkte

Termingerechte Umsetzung 6 Punkte
Es ist darzustellen, wie der Bieter innerhalb des vorgegebenen Terminplans das Projekt umsetzt. Hierfür sind die folgenden Meilensteine in einem Termin-
plan sowie die Umsetzung in einem Logistikkonzept aufzuzeigen.
• Ausführungsplanung | 1,5 Punkte
• Produktion | 1,5 Punkte
• Aufstellen | 1,5 Punkte
• Fertigstellen | 1,5 Punkte

Logistikkonzept 4 Punkte
Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten der Baustelle ist ein reibungsloser Ablauf der vorproduzierten Bauelemente erforderlich. Um die Errichtung der Gebäudeteile sicherstellen zu können, sollen die Einzelmaßnahmen in einem übergeordneten Logistikkonzept zusammenfließen. Hierfür werden vom
Auftragnehmer die folgenden inhaltlichen Angaben abgefragt:
• z. B. Aufstellflächen Anlieferung
• z. B. Anzahl, Taktung, Größe Lkws
• z. B. Lagerflächen
• z. B. Kranaufstellflächen
• z. B. Containeraufstellflächenangabe zu Lärmschutzkonzept usw.

Die Fachagentur Nachwachsende Rohstoffe e. V. (FNR) gibt in einem Leitfaden einen Überblick über die Besonderheiten bei der Planung und Vergabe von öffentlichen Holzbauprojekten. Sie richtet sich an kommunale Planer, Mitarbeitende in Bauämtern und Vergabestellen sowie an Klimaschutzbeauftragte.

Im Vergleich zu herkömmlichen Baustoffen, werden durch die Verwendung von nachwachsenden Rohstoffen erhebliche Mengen an Treibhausgasemissionen eingespart. Insbesondere Bund, Länder und Kommunen nehmen als größte Gebäudebesitzer eine Schlüsselrolle ein. Für deren nachhaltige Bauweise müssen bereits bei der Ausschreibung die Besonderheiten von Holzbauten in der Planungsphase, Vorfertigung und Digitalisierung berücksichtigt werden.

Der neue „Leitfaden Bauvergabe: Öffentliches Bauen & Sanieren mit Holz“ wurde in Zusammenarbeit mit dem Deutschen Städte- und Gemeindebund sowie Partnern der Charta für Holz des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft erstellt. Neben einem Vergleich von Holz mit klassischen Baustoffen, enthält der Leitfaden auch zahlreiche praktische Hilfestellungen.

Laut FNR können Holzbauprojekte mit den richtigen Planungs-, Vergabe- und Bauabläufen nicht nur die Baugeschwindigkeit erhöht, auch die Wirtschaftlichkeit und Nachhaltigkeit können dadurch verbessert werden. So wird u. a. empfohlen von Beginn an eine ganzheitliche integrale Planung vorzusehen inklusive der damit verbundenen Änderungen in der Bauvergabe. Zudem soll die Holzbaukompetenz möglichst früh in den Planungsprozess eingebunden und alle Gewerke an einen Tisch gebracht werden.

Darüber hinaus enthält der Leitfaden Aspekte zur digitalen Planung mit BIM, zur Verschiebung von Leistungsphasen in der HOAI sowie die Zusammenlegung von Losen, funktionalen Ausschreibungen oder Qualitätssicherung mittels Gütezeichen. Die Broschüre gibt auch einen Einblick in die Praxis mit zahlreichen Beispielen aus kommunalen Bauprojekten.

Der Leitfaden Bauvergabe: Öffentliches Bauen & Sanieren mit Holz steht auf der Seite des FNR e. V. kostenfrei zum Download bereit.

Quelle: SDG media GmbH

vorgestellt von Thomas Ax

I

Hier ist zunächst zu überlegen, welche der Verfahren als EG-Vergabeverfahren und welche lediglich als nationale Verfahren durchzuführen sein werden.

Hier ist maßgeblich auf die Ermittlung des Auftragswerts nach § 3 Vergabeverordnung (VgV) abzustellen.

1
Allgemeines
Der Auftragswert entscheidet, ob ein Vergabeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. V. m. der Vergabeverordnung (VgV) als EU-Vergabeverfahren oder nach dem Haushaltsrecht als nationales Vergabeverfahren durchzuführen ist. Die Ermittlung (= Schätzung) des Auftragswerts ist in § 3 VgV geregelt. Der maßgebliche Auftragswert ergibt sich hiernach aus:

• der geschätzten Gesamtvergütung an den Auftragnehmer,
• etwaigen Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter, (z.B. Boni nach § 7 Absatz 6 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) oder Preisgelder an die Teilnehmer von Wettbewerben),
• dem Wert aller Optionen oder etwaiger Vertragsverlängerungen,
• den Nebenkosten (z.B. nach § 14 HOAI).
Die Umsatzsteuer bleibt bei der Auftragswertermittlung unberücksichtigt (§ 3 Absatz 1 VgV). Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung ist der Tag des Versands der Bekanntmachung (bei Verfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte) oder der Einleitung des Verfahrens (unterhalb der EU-Schwellenwerte).

2
Ermittlung des Auftragswerts
Aufgrund der Bedeutung des EU-Schwellenwerts nach § 106 GWB für die Wahl des Vergabeverfahrens ist die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts im Vergabevermerk festzuhalten.

2.1
Auftragswert der vorgesehenen Gesamtleistung
Zur Schätzung des Auftragswertes siehe Punkt 1 Allgemeines. Planungsleistungen, die der Auftraggeber selbst erbringt, sind bei der Schätzung des Auftragswertes nicht in Ansatz zu bringen. Soweit für die zu vergebende freiberufliche Tätigkeit verbindliche Gebühren- oder Honorarregelungen existieren, wird die Gesamtvergütung hiernach ermittelt. Ist für die zu vergebenden Leistungen keine gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnung verbindlich, ist eine ortsübliche Vergütung zu ermitteln oder unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Zeitaufwandes, des Schwierigkeitsgrades und des Haftungsrisikos zu schätzen. Gelingt dies nicht zweifelsfrei, kann für die Ermittlung des Auftragswertes ein Sachverständiger eingeschaltet werden. Zur Gesamtvergütung der Architekten und Ingenieure nach Maßgabe der HOAI gehören auch die Nebenkosten nach § 14 HOAI, da der Anspruch hierauf gemäß § 14 Absatz 1 Satz 1 HOAI im Regelfall Teil des von der HOAI vorgesehenen Entgeltes ist und ein Anspruch auf Nebenkosten grundsätzlich auch ohne eine ausdrückliche Vereinbarung neben der Honorarforderung besteht. Bei Vergaben im Zusammenhang mit Auslobungsverfahren (z.B. Wettbewerben nach den Richtlinien für Planungswettbewerbe (RPW) sind die vorgesehenen Preisgelder und Zahlungen mit ihrer Gesamtsumme zu der geschätzten Gesamtvergütung für die mögliche(n) zu vergebende(n) Leistung(en) zu addieren und ergeben so in Summe den maßgeblichen Auftragswert. Es sind jedoch gemäß § 3 Absatz 12 VgV ausdrücklich nur Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer zu berücksichtigen, also keine Aufwendungen z.B. für das Preisgericht und sonstige Ausgaben für den Wettbewerb.

2.2
Auftragswert bei losweiser Vergabe (§ 3 Absatz 2, § 3 Absatz 7 VgV)
Im Einklang mit Artikel 5 Absatz 8 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU regelt § 3 Absatz 7 Satz 1 VgV, dass bei der Aufteilung einer zu erbringenden Dienstleistung in Lose für die Auftragswertberechnung der geschätzte Gesamtwert (ohne Umsatzsteuer) aller Lose zugrunde zu legen ist. Bei Planungsleistungen sind nur die Werte gleichartiger Leistungen (z.B. einer Objekt- oder Fachplanung) zusammenzurechnen. Eine Aufteilung gleichartiger Planungsleistungen in mehrere Einzelaufträge kommt beispielsweise dann in Betracht, wenn die Leistungen zeitlich erheblich versetzt erbracht werden müssen (z.B. mehrere Bauabschnitte) und eine eigenständige und in sich abgeschlossene Bedeutung haben. Für die Ermittlung des Auftragswertes sind die Leistungsphasen innerhalb des Leistungsbildes einer Fachplanung auch dann zusammenzurechnen, wenn Aufträge an unterschiedliche Auftragnehmer vergeben werden. Dies gilt auch, wenn die Finanzierung aus haushaltstechnischen Gründen auf verschiedene Haushaltsjahre aufgeteilt wird. Bei unterschiedlichen Fachplanungen bzw. unterschiedlichen Leistungsbildern handelt es sich in der Regel nicht um gleichartige Leistungen und in Folge auch nicht um verschiedene Lose (z.B. Teil- oder Fachlose) einer Dienstleistung, sondern vielmehr um unterschiedliche Dienstleistungen, deren Auftragswerte nicht zu addieren sind (§ 3 Absatz 7 Satz 2 VgV). Werden Leistungen aus mehreren Fachbereichen bzw. aus mehreren Leistungsbildern der HOAI zusammengefasst und nicht getrennt vergeben und soll ein alle Fachbereiche umfassender Vertrag mit einem Auftragnehmer (ggf. mit einer Arbeitsgemeinschaft z.B. aus Ingenieuren und Landschaftsarchitekten oder einem Generalplaner) geschlossen werden, so sind bei der Ermittlung des Auftragswertes alle zusammengefassten Leistungen zu berücksichtigen, auch wenn sie unterschiedlichen Leistungsbildern zuzuordnen sind. Die Europäische Kommission ist der Ansicht, dass alle Lose der Planungsleistungen eines Projektes generell zusammengerechnet werden müssen und hat gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, mit dem Ziel, § 3 Absatz 7 Satz 2 VgV aufzuheben. Im Falle der Verwendung von EU-Fördermitteln besteht ein Risiko, da diese bei einem Vergabeverstoß gekürzt oder sogar vollständig zurückgefordert werden. Es wird deswegen dringend empfohlen, in mit EU-Fördermitteln finanzierten öffentlichen Aufträgen die Auftragswerte unterschiedlicher Planungsleistungen entgegen der Regelung des § 3 Absatz 7 Satz 2 VgV zu addieren. Auch bei anderen Fördermittelgebern des Bundes, der Länder und anderer Stellen, die entsprechende Klauseln in ihre Förderrichtlinien aufgenommen haben, sollte in der angegeben Weise verfahren werden.

2.3
80/20-Regel
Erreicht oder überschreitet der Gesamtauftragswert den maßgeblichen EU-Schwellenwert, gilt die VgV für die Vergabe jedes Loses. Für Lose, deren geschätzter Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) unter 80.000 € liegt und sofern die Summe der Werte dieser Lose 20 % des Gesamtauftragswertes aller Lose nicht übersteigt, können nationale Vergabeverfahren durchgeführt werden. Die Zuordnung der Lose zu dem 80%- beziehungsweise 20%-Kontingent ist von dem Auftraggeber vorab zu treffen und im Vergabevermerk zu dokumentieren.

II

Es sind dann EG-weite Verhandlungsverfahren mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb bzw nationale zB Verhandlungsvergaben durchzuführen. 

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragswert ist grundsätzlich anhand der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer zu schätzen. Dabei muss die Vergabestelle eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anstellen oder erstellen lassen. Der Auftraggeber hat eine seriöse Prognose des voraussichtlichen Gesamtauftragswerts anhand objektiver Kriterien vorzunehmen, dabei Umsicht und Sachkunde walten zu lassen und die wesentlichen Kostenfaktoren zu berücksichtigen. Die Prognose darf nicht auf erkennbar unrichtigen Daten beruhen. Soweit die der Schätzung zu Grunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell sind und sich nicht unerheblich verändert haben, ist sie anzupassen.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.04.2022 – Verg 34/21

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. Juni 2021, VK 2-43/21, teilweise aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass der von der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergebene Auftrag “Übernahme der Unternehmerverantwortung im Bereich der Elektrotechnik – Verantwortliche Elektrofachkraft (VEFK) – im Amts- und Verantwortungsbereich des WSA-Oberrhein” von Anfang an unwirksam ist.

3. Der Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht aufgegeben, den Auftrag nur nach vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4.Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach Maßgabe der Auffassung des Senats zu vergeben.

4. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Amtskosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu jeweils 3/4, die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Amtskosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu jeweils 1/4 zu tragen.

7. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 19.000,00 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18. Januar 2021 für die Zeit vom 1. April 2021 bis zum 31. März 2023 die Übernahme der Unternehmerverantwortung im Bereich Elektrotechnik – Verantwortliche Elektrofachkraft (VEFK) – im Verantwortungsbereich des Wasser- und Schifffahrtsamts Oberrhein öffentlich nach der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) über die elektronische Vergabeplattform des Bundes aus (Geschäftszeichen: …). Zuschlagskriterium waren neben dem mit 75 Prozent gewichteten Preis die Referenzen beziehungsweise die Befähigung des Bieters (Ziffer 12. der Bekanntmachung).

Der Ausschreibung ging eine in der Vergabedokumentation vom 28. Dezember 2020 festgehaltene Schätzung des Auftragswerts auf 200.000,00 Euro netto voraus.

Zu diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin die mit der Aufgabe betraute Dienstleisterin, die diese im Rahmen von Jahresverträgen seit 2016 erbrachte. Für das Jahr 2019 hatte sie vereinbarungsgemäß eine Vergütung von […] Euro netto bei 130 Arbeitstagen zu je acht Stunden erhalten. Im Jahr 2020, in dem die organisatorische Zusammenlegung der Ämter G. und N. erfolgt ist, erwies sich das veranschlagte Arbeitspensum von 130 Tagen als nicht ausreichend. Die Antragstellerin übermittelte der Antragsgegnerin unter dem 30. September 2020 ein Angebot für den Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2022, das anstelle einer Abrechnung auf der Basis tatsächlicher Arbeitstage eine pauschale Vergütung in Höhe von […] Euro netto im Jahr vorsah. Mit dieser Vergütung sollten auch – bezogen auf die Vertragslaufzeit von 24 Monate – der über 130 Tage hinausgehende Mehraufwand im Jahr 2020 abgegolten sein. Auf das als Anlage ASt 14 vorgelegte Angebot wird Bezug genommen. Der Vertrag kam nicht zustande. Für den Mehraufwand von 21,6 Arbeitstagen im Jahr 2020 wurde der Antragstellerin am 9. November 2020 ein Nachtrag in Höhe von […] Euro netto bewilligt.

Die Antragsgegnerin begründete ihre Schätzung des Auftragswerts auf 200.000,00 Euro netto für den ausgeschrieben Zweijahresvertrag mit den jährlichen Zahlungen in Höhe von […] Euro netto auf der Grundlage des aktuellen Vertrages – ohne Berücksichtigung des Nachtrags in Höhe von […] Euro netto im Jahr 2020. Die allgemeine Kostensteigerung werde durch die zweijährige Laufzeit kompensiert, da organisatorische Wiederholungen wie Bestellungen, Auswahl und Dokumente sowie dann vorhandene Unterlagen Einsparungen für den Bieter im zweiten Jahr begründeten, weshalb der Preis – bezogen auf ein Jahr – unter dem Preis für einen Einjahresvertrag liegen müsse. Auch habe die Antragstellerin die Fortsetzung zu den bestehenden Konditionen angeboten, wobei der Preis außerdem noch verhandelbar gewesen sei.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils Angebote ab. Die Angebotssummen beider Bieter lagen mehr als 30 Prozent über dem Schwellenwert von 214.000,00 Euro netto. Mit Schreiben vom 16. März 2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Erteilung des Auftrags an die Beigeladene mit, deren Angebot mit 937,50 Wertungspunkten vor dem der Antragstellerin mit 898,05 Wertungspunkten den ersten Platz belegt habe.

Nach erfolgloser Rüge vom 23. März 2021 beantragte die Antragstellerin am 9. April 2021 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zu dessen Begründung führte sie aus, die Auftragsvergabe an die Beigeladene stelle sich als unzulässige De-facto-Vergabe dar. Die Ausschreibung hätte wegen Überschreitung des Schwellenwerts europaweit bekannt gemacht, die Wartepflicht nach § 134 GWB hätte eingehalten werden müssen. Bei der Besprechung am 30. September 2020 sei ein Aufwand von 130 bis 150 Arbeitstagen pro Jahr erörtert worden, für die ein Tageshonorar von 1.000,00 Euro anzusetzen sei. Darauf habe sie in ihrem Angebot, dem ein aufgrund der Pauschalvergütung reduzierter Zeit- und Dokumentationsaufwand zugrunde gelegen habe, für den Fall der Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen. Zudem seien in den ausgeschriebenen Leistungsumfang noch Schulungen und Weiterbildungen zusätzlich aufgenommen worden. Die Beigeladene sei im Übrigen wegen Nichterfüllung der Eignungsanforderungen auszuschließen. Sie erfülle weder die geforderte zehnjährige Berufserfahrung, noch verfüge sie über die geforderten aktuellen Befähigungen wie VDS anerkannter Elektrosachverständiger und BDSH Elektro-Sachverständiger. Zudem seien Zuschlagskriterien und deren Gewichtung intransparent gewesen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergebene Auftrag “Übernahme der Unternehmerverantwortung im Bereich der Elektrotechnik – Verantwortliche Elektrofachkraft (VEFK) – im Amts- und Verantwortungsbereich des WSA-Oberrhein” von Anfang an unwirksam ist,

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und bei fortbestehender Vergabeabsicht den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen,

3. hilfsweise der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, den Auftrag nur nach vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4.Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach Maßgabe der Auffassung der Vergabekammer zu vergeben,

4. ihr Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren,

5. die Hinzuziehung ihrer VerfahrensbevolImächtigten für notwendig zu erklären,

6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge als unzulässig zu verwerfen, jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, für ein Nachprüfungsverfahren nach dem 4. Teil des GWB sei kein Raum. Ihre Schätzung eines unterhalb des Schwellenwerts liegenden Auftragswerts sei ordnungsgemäß nach § 3 VgV erfolgt. Da es sich überwiegend um jährlich wiederkehrende Leistungen handele, habe sie sich auf die Kosten der bisherigen, jährlich nach der UVgO vergebenen Verträge gestützt. Die Leistungen seien zwar diesmal genauer spezifiziert, der Leistungsumfang habe sich aber nicht erhöht. Die allgemeine Preissteigerung werde durch die mit der Vergabe für zwei Jahre einhergehenden Synergieeffekte kompensiert. Der Nachtrag im Jahr 2020 beruhe auf der durch die Zusammenlegung der Ämter G. und N. verursachten Mehrarbeit und habe daher als einmalig außer Betracht zu bleiben gehabt. In ihrer Schätzung des Auftragswerts habe sie das Angebot der Antragstellerin, die Arbeiten auf Basis der jährlichen Vergütung von … Euro netto für weitere 24 Monate auszuführen, bestärkt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 4. Juni 2021 verworfen. Der Antrag sei nicht statthaft, der Rechtsweg zu den Vergabekammern sei mangels Überschreitens des Schwellenwerts von 214.000,00 Euro nicht eröffnet. Die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin genüge den Vorgaben des § 3 VgV. Es sei sachgerecht gewesen, auf die Kosten des Vorauftrags abzustellen und eine Kompensation der Preissteigerung durch die Synergieeffekte anzunehmen. Dabei habe der Nachtrag im Jahr 2020 unberücksichtigt bleiben dürfen, weil es sich um einmalige Mehrarbeiten im Zuge der Zusammenlegung der Ämter G. und N. gehandelt habe, die schlichte, hinsichtlich des Grundes nicht spezifizierte Bewilligung zusätzlicher Stunden und Leistungen stehe diesem Vortrag nicht entgegen. Zudem habe sich die Antragsgegnerin auch auf das Angebot der Antragstellerin stützen können. Sie habe davon ausgehen können, dass das Angebot marktüblich sei, da auch die Antragstellerin wie jedes Unternehmen mit dem Erlös ihrer Arbeit wirtschaften müsse. Dass das Angebot auf einem deutlich reduzierten Leistungsumfang basiere, sei nicht ersichtlich. Der Leistungsumfang habe sich mit der Ausschreibung auch nicht gegenüber den früheren Aufträgen erhöht. Die Antragstellerin habe in ihrem Schriftsatz vom 26. Mai 2021 selbst eingeräumt, dass Seminare und Jahresunterweisungen bereits Teil ihres Verlängerungsangebots gewesen seien. Ein Hinausgehen der Schulungsmaßnahmen in Position 8 des Leistungsverzeichnisses über die in der Vergangenheit inkludierten Maßnahmen sei nicht ersichtlich, dies habe die Antragstellerin ebenfalls selbst in ihrer E-Mail vom 3. November 2020 eingeräumt. Im Übrigen sei die Antragstellerin aber auch wegen Fehlens einer Rüge präkludiert, der Ausschluss der Rügepflicht in § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB gelte nach der ratio legis nicht für am Unterschwellenvergabeverfahren beteiligte Unternehmen.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Unzutreffend sei bereits die Annahme, eine realistische Kostensteigerung von drei Prozent werde durch Synergieeffekte im zweiten Jahr kompensiert. Alle Dokumente wie Besuchsberichte, Gefährdungsbeurteilungen und Bestellungen seien einzelfallbezogen auszufertigen. Ihr Konzeptangebot vom 30. September 2020 werde nur selektiv im Vergabevermerk berücksichtigt. Aus dessen Seiten 1 bis 10 ergebe sich ein Neuaufbau und eine Straffung der Organisationsstruktur, die zu einer erheblichen Arbeitsreduktion geführt hätten, allein auf die Umsetzung dieser Maßnahmen habe sich ihr Angebot bezogen. Die Antragsgegnerin habe jedoch die von ihr als notwendig vorgeschlagenen Maßnahmen abgelehnt und sich hiermit nicht deckende Leistungen ausgeschrieben. Darauf habe sich ihr Angebot aber nicht bezogen. Sie habe auch in ihrer Mail vom 2. Oktober 2020 nicht 130 Tage im Jahr für hierfür ausreichend erachtet, sondern explizit “ohne Unterweisungen” hinzugefügt, die von einem externen Anbieter aufgrund eines zusätzlichen Auftrags auszuführen seien. Eine dies inkludierende Leistung wie die ausgeschriebene, sei in 130 Arbeitstagen und für … Euro netto pro Jahr schlicht nicht zu erbringen, was sich im Jahr 2020 auch gezeigt habe. Die im Fehlen einer rechtskonformen Organisation im Bereich des ehemaligen Wasserschutzsamts G. erforderlichen Mehrarbeiten seien 2020 nicht abgeschlossen worden. Mehrarbeit falle auch noch 2021 und 2022 an, was der Antragsgegnerin aufgrund der Gespräche über den Nachtrag bekannt gewesen sei. Auch habe die Antragsgegnerin auf den gebotenen Sicherheitsaufschlag verzichtet. Ihrer Verpflichtung zu einer validen Kostenschätzung habe sie damit im Ansatz nicht genügt. Eine Rügepflicht bestehe bei De-facto-Vergaben nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht. In der Sache sei die Beigeladene wegen Nichterfüllung der Eignungsanforderungen auszuschließen, zudem seien die Zuschlagskriterien intransparent gewesen.


Die Antragstellerin beantragt,

1. die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. Juni 2021, VK 2-43/21 aufzuheben;

2. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergebene Auftrag “Übernahme der Unternehmerverantwortung im Bereich der Elektrotechnik – Verantwortliche Elektrofachkraft (VEFK) – im Amts- und Verantwortungsbereich des WSA-Oberrhein” von Anfang an unwirksam ist;

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und bei fortbestehender Vergabeabsicht den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen;

4. hilfsweise der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben, den Auftrag nur nach vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4.Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach Maßgabe der Auffassung der Vergabekammer zu vergeben;

5. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über Sache erneut zu entscheiden;

6. die Hinzuziehung ihrer Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären;

7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen und ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.


Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Ihre Schätzung basiere auf der Grundlage des bisherigen Vertrags, dessen Leistungssoll nicht erweitert worden sei. Die Spezifizierung sei lediglich aus Gründen einer besseren Angebots- und genaueren Abrechnungsgrundlage erfolgt. Vielmehr habe sich der Umfang reduziert, da etwa die Erstellung von Gefährdungsbeurteilungen nur einmalig in jetzt zwei Jahren anfalle. So sei der in den Positionen 10 und 12 des Leistungsverzeichnisses erfasste Aufwand für zwei Jahre derselbe wie zuvor für ein Jahr. Der Nachtrag im Jahr 2020 sei bewusst nicht berücksichtigt worden, weil er auf dem einmaligen Aufwand der Zusammenführung der beiden Amtsstrukturen beruhe. Ihre Schätzung sei durch das Angebot der Antragstellerin bestätigt worden, dass sie nur als Fortsetzung der bisherigen Leistung zum gleichen Preis habe verstehen können.


II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag verworfen hat.

2. Die Beschwerde hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und mit Ausnahme ihres Begehrens auf Zuschlagserteilung begründet. Die Antragsgegnerin hat den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet gewesen wäre.

a) Das Vergaberechtsregime einschließlich des Nachprüfungsverfahrens ist gemäß § 106 Abs. 1 GWB eröffnet, weil der zu schätzende Schwellenwert überschritten ist (Senatsbeschluss vom 30. Juli 2003 – Verg 5/03, BeckRS 2003, 17897).

Der jeweilige Schwellenwert für öffentliche Aufträge ergibt sich nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB aus Art. 4 lit. c der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, der für Dienstleistungsaufträge, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum 31. Dezember 2021 einen geschätzten Wert ohne Mehrwertsteuer in Höhe von 214.000,00 Euro vorsah.

aa) Der Auftragswert ist grundsätzlich anhand der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer zu schätzen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 VgV). Dabei muss die Vergabestelle eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert anstellen oder erstellen lassen. Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die in den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wettbewerbsbedingungen beschafft werden kann (BGH, Urteil vom 27. November 2007, X ZR 18/07, BeckRS 2008, 1230 Rn. 45). Ein pflichtgemäß geschätzter Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Sachen bzw. Leistungen veranschlagen würde (Senatsbeschluss vom 30. Juli 2003 – Verg 5/03, BeckRS 2003, 17897; OLG Celle, Beschluss vom 19. August 2009, 13 Verg 4/09; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Mai 2012, 11 Verg 2/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. November 2008, 15 Verg 4/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 16. Oktober 2007, 1 Verg 6/07; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2013, Verg W 8/12, BeckRS 2013, 3142).

Dem Auftraggeber steht bei der Ermittlung des Auftragswertes ein Beurteilungsspielraum zu, der im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist (OLG München Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Die Kostenschätzung ist als ein der eigentlichen Ausschreibung vorgeschalteter Vorgang mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten behaftet; sie kann nicht an den gleichen Maßstäben wie das Angebot der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren gemessen werden. Ihrem Gegenstand nach bildet sie eine Prognose, die dann nicht zu beanstanden ist, wenn sie unter Berücksichtigung aller verfügbarer Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise erarbeitet wurde. Dem Charakter der Prognose entsprechend können dabei lediglich die bei ihrer Aufstellung vorliegenden Erkenntnisse berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar und in ihrer Bedeutung ersichtlich werden. Aus der Sicht der Beteiligten sind ihre Ergebnisse hinzunehmen, wenn die Prognose aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint (BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3642; Senatsbeschlüsse vom 29. August 2018 – Verg 14/17, und 13. März 2019 – Verg 42/18, BeckRS 2019, 14762 Rn. 24). Wurde der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, sachliche Erwägungen zugrunde gelegt, der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt und das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, ist im Nachprüfungsverfahren von der vorgenommenen Schätzung auszugehen (OLG München Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174).

Vom Auftraggeber ist allerdings zu verlangen, dass er eine seriöse Prognose des voraussichtlichen Gesamtauftragswertes anhand objektiver Kriterien vornimmt, dabei Umsicht und Sachkunde walten lässt und die wesentlichen Kostenfaktoren berücksichtigt (OLG München Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Die Prognose darf nicht auf erkennbar unrichtigen Daten beruhen, etwa, weil sie eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt lässt oder ungeprüft und pauschal auf anderen Kalkulationsgrundlagen beruhende Werte übernimmt (BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3642; Senatsbeschlüsse vom 29. August 2018 – Verg 14/17, und 13. März 2019 – Verg 42/18, BeckRS 2019, 14762 Rn. 24). Soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell sind und sich nicht unerheblich verändert haben, ist sie anzupassen (BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10, NZBau 2013, 180 Rnrn. 19, 20; Senatsbeschluss vom 13. März 2019 – Verg 42/18, BeckRS 2019, 14762 Rn. 24). Ist der nunmehr ausgeschriebene Auftrag bereits zuvor vergeben worden, ist es sachgerecht, bei der Schätzung vom bisherigen Wertaufkommen auszugehen (Senatsbeschluss vom 2. November 2016 – Verg 21/16, BeckRS 2016, 119581 Rn. 13), wobei aktuelle Preisentwicklungen zu berücksichtigen sind (Senatsbeschluss vom 13. März 2019 – Verg 42/18, BeckRS 2019, 14762 Rn. 24). Eine Unterschreitung des bisherigen Wertaufkommens ist möglich, wenn nachvollziehbar konkrete organisatorische oder strukturelle Veränderungen im Einzelnen dargestellt worden, die eine hinreichende, zumindest vertretbar ermittelte Reduktion des Auftragswerts erwarten lassen (Senatsbeschluss vom 2. November 2016 – Verg 21/16, BeckRS 2016, 119581 Rn. 14). Abweichungen zwischen der Höhe des geschätzten Auftragswerts und des Wertes der tatsächlich eingereichten Angebote begründen allein noch keinen Vergabeverstoß, sie können jedoch eine gewisse Indizwirkung für eventuelle Fehler in der Schätzung haben (ebenso VK Baden-Württemberg Beschluss vom 31. Januar 2020, 1 VK 69/19, BeckRS 2020, 28573 Rn. 19).

Die Erwägungen der Vergabestelle sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV im Vergabevermerk zu dokumentieren, wobei es ausreichend ist, die wesentlichen Aspekte niederzulegen. Weder muss die Vergabestelle jedes Detail ihrer Überlegungen festhalten, noch muss sie mit sachverständiger Hilfe vorab eine detaillierte Kostenschätzung in Form einer Preiskalkulation für alle Einzelpositionen der Leistungsbeschreibung vornehmen. Eine solche Anforderung würde den zumutbaren Rahmen eines Vergabeverfahrens sprengen (OLG München Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Verbleibende Dokumentationsmängel sind heilbar und können durch nachgeschobenen Vortrag der Antragsgegnerin im Verfahren geheilt werden (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 28/14, BeckRS 2015, 18210 Rn. 175). Es kann der Vergabestelle nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden, weitere Umstände oder Gesichtspunkte vorzutragen, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, NZBau 2011, 175 Rn. 73 – Abellio Rail).

bb) Diesen Anforderungen genügt die Schätzung der Antragsgegnerin nicht. Ihre Prognose fußt auf einer bei Erstellung des Vergabevermerks am 28. Dezember 2020 bereits nicht mehr aktuellen und daher unrichtigen Datengrundlage. Nach dem Vergabevermerk basiert die Kostenschätzung auf dem aktuellen Vertrag unter Berücksichtigung der allgemeinen Kostensteigerung. Bereits am 9. November 2020 hatte die Antragsgegnerin jedoch der Antragstellerin für einen Mehraufwand von 21,6 Arbeitstagen einen Nachtrag in Höhe von […] Euro netto bewilligt, der zu der bereits bestehenden Vergütung in Höhe von [..] Euro netto hinzutrat. Das aktuelle Wertaufkommen für 2020 belief sich folglich auf […] Euro. Schon ohne Berücksichtigung jährlicher Kostensteigerungen wäre daher eine Kostenschätzung von […] Euro und unter Berücksichtigung jährlicher Kostensteigerungen von drei Prozent eine von […] Euro für den ausgeschriebenen Zwei-Jahres-Vertrag folgerichtig gewesen.

Zwar kann auch eine hinter dem bisherigen Wertaufkommen zurückbleibende Kostenschätzung vertretbar sein. Dann bedarf es jedoch einer nachvollziehbaren Darstellung konkreter organisatorischer oder struktureller Veränderungen im Einzelnen, die eine hinreichende Reduktion des Auftragswerts erwarten lassen. Daran fehlt es jedoch. Der Vergabevermerk selbst nennt zwar einen unbezifferten Nachtrag wegen zusätzlicher Aufgaben, jedoch ohne diese zu benennen und die Nichtberücksichtigung zu begründen.

Dieser Dokumentationsmangel ist auch nicht durch nachgeschobenen Vortrag geheilt worden. Der Vortrag der Antragsgegnerin zur Nichtberücksichtigung des Nachtrags erschöpft sich in der pauschalen Behauptung, dieser decke lediglich einmaligen Mehraufwand aufgrund der Zusammenlegungen der Ämter G. und N. ab. Dies genügt den an eine Unterschreitung des bisherigen Wertaufkommens zu stellenden Anforderungen nicht, bei der die organisatorischen oder strukturellen Veränderungen im Einzelnen darzustellen sind, die die Wertreduktion erwarten lassen. Verlässt der öffentliche Auftraggeber die valide Basis einer Kostenschätzung auf Grundlage des bisherigen tatsächlichen Wertaufkommens im Zeitpunkt der Bekanntmachung – unter Berücksichtigung der allgemeinen Kostensteigerung -, erhöht sich der von ihm zu fordernde Begründungsaufwand, da für eine Verringerung des Wertaufkommens bei Folgeaufträgen in Anbetracht der allgemeinen Preisentwicklung zunächst einmal nichts spricht. Es hätte daher einer vollständigen Zuordnung der der Nachtragsbewilligung zugrunde liegenden 21,6 Arbeitstage zu konkreten Maßnahmen im Zuge der Zusammenlegung bedurft, die auch die Beendigung dieser Maßnahmen vor dem 1. April 2021 erkennen lässt.

Auf die E-Mail der Antragstellerin vom 2. Oktober 2020 kann sich die Antragsgegnerin bei ihrer pauschalen Behauptung eines einmaligen Mehraufwands nicht stützen. Abgesehen davon, dass es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Gründe für eine Schätzung unterhalb des bisherigen Auftragswertes im Einzelnen darzulegen, hat die Antragstellerin ihre Einschätzung eines künftigen jährlichen Arbeitsaufwands von 130 Arbeitstagen ausdrücklich mit dem Zusatz “ohne Unterweisungen” versehen, diese sollten gesondert beauftragt werden.

Soweit die Antragsgegnerin eine Kompensation der normalen Kostensteigerungen durch Synergieeffekte im zweiten Jahr angenommen hat, genügt auch dies den Anforderungen an eine seriöse Kostenschätzung nicht. Auch hier gilt, dass sich der vom öffentlichen Auftraggeber zu fordernde Begründungsaufwand erhöht, wenn er die valide Basis einer Kostenschätzung auf Grundlage des bisherigen tatsächlichen Wertaufkommens im Zeitpunkt der Bekanntmachung unter Berücksichtigung der allgemeinen Kostensteigerung verlässt. Zwar sind derartige Synergieeffekte möglich, zwingend sind sie jedoch nicht. Nach dem Vortrag der Antragstellerin sollen alle Dokumente wie Besuchsberichte, Gefährdungsbeurteilungen und Bestellungen einzelfallbezogen auszufertigen sein. Dem ist die Antragsgegnerin nur pauschal entgegengetreten, ohne etwa konkrete Gefährdungsbeurteilungen zu benennen, die bei einer zweijährigen Auftragsvergabe in der Vergangenheit weggefallen wären. Zudem bestand vorliegend die Besonderheit, dass die Antragstellerin bereits seit 2016 Auftragnehmerin war und folglich bei ihren Angeboten in 2019 und 2020 die ihr intern entstehenden Synergieeffekte aufgrund der Vorjahrestätigkeit bereits einpreisen konnte und im Interesse einer Bezuschlagung auch eingepreist haben wird. Vor diesem Hintergrund hätte es der Darlegung gleichwohl konkret zu erwartender weiterer Synergien und ihrer Bewertung bedurft.

Mit dem Angebot der Antragstellerin vom 30. September 2020 konnte die Antragsgegnerin eine Auftragswertschätzung auf 200.000,00 Euro nicht begründen. So genügt das Abstellen auf eine nicht offengelegte Kalkulation eines insoweit auch nicht vom öffentlichen Auftraggeber beauftragten Dritten schon nicht dem Erfordernis einer eigenen Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers, die denknotwendig Voraussetzung für die Ausübung seines Beurteilungsspielraums ist. Ein solches Vorgehen liefe in formaler Hinsicht auf eine vom Gesetz nicht vorgesehene Übertragung des Beurteilungsspielraums auf den Dritten hinaus.

Im Übrigen war das Angebot der Antragstellerin weder mit der seinerzeit nach Ausschreibung vergebenen noch mit der vorliegend ausgeschriebenen Leistung identisch. So sah das Angebot beispielsweise eine pauschale Vergütung anstelle der ausgeschriebenen Vergütung nach dokumentiertem Arbeitsaufwand vor, was für die Antragstellerin wegen des damit einhergehenden Wegfalls von Dokumentations- und Nachweisaufwand Vorteile gehabt hätte. Auch inhaltlich hat die Antragsgegnerin eine vollständige Identität der angebotenen mit der ausgeschriebenen Leistung nicht dargetan.

Die prognostischen Fehler der Antragsgegnerin spiegeln sich auch in den beiden abgegebenen Angeboten, ohne dass es nach dem vorstehend Ausgeführten noch deren Indizwirkung für fehlerhafte Schätzung ankäme. Selbst das Angebot der Beigeladenen liegt um mehr als 30 Prozent über dem Schwellenwert.

cc) Fehlt es an einer vertretbaren Prognose des Auftragswerts ist der Vergabesenat mangels vorliegender Einschätzung des Auftraggebers zwecks Bestimmung seiner Zuständigkeit zur eigenständigen Wertermittlung verpflichtet und berechtigt (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2013, Verg W 8/12, BeckRS 2013, 3142). Danach ist der Auftragswert nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 VgV auf der Grundlage des tatsächlichen Wertes des Auftrags aus dem vergangenen Vergabezeitraum zu schätzen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2013, Verg W 8/12, BeckRS 2013, 3142), wobei auch hier – wie ausgeführt – die gewöhnlichen Kostensteigerungen zu berücksichtigen sind. Auch den tatsächlich eingereichten Angeboten kann eine gewisse Indizwirkung zukommen (VK Baden-Württemberg Beschluss vom 31. Januar 2020, 1 VK 69/19, BeckRS 2020, 28573 Rn. 19).

Wie bereits ausgeführt, belief sich Wertaufkommen für 2020 auf […] Euro, so dass unter Berücksichtigung jährlicher Kostensteigerungen von drei Prozent eine Kostenschätzung auf […] Euro sachgerecht erscheint; ein Wert, der im Übrigen immer noch deutlich unter den beiden Angebotssummen liegt.

b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch im Übrigen statthaft und zulässig. Der bereits erfolgte Vertragsschluss mit der Beigeladenen steht dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen, einer vorherigen Rüge bedurfte es nicht.

aa) Zwar ist ein Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 1 GWB grundsätzlich nur solange der statthafte Rechtsbehelf, wie ein Vergabeverfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist. Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik. Der vergaberechtliche Primärrechtsschutz hat nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB das Ziel, eine Rechtsverletzung im noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahren zu beseitigen. Ist es – infolge eines wirksamen Zuschlags – zu einer definitiven Rechtsverletzung im Vergabeverfahren gekommen, so sind gemäß § 13 GVG für die sich daraus ergebenden Rechtsstreitigkeiten unmittelbar die ordentlichen Gerichte zuständig (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492 f.). Ist der Zuschlag einmal wirksam erteilt, ohne dass zuvor ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eingeleitet worden ist, kann eine Zuständigkeit der Vergabekammern nicht mehr begründet werden. Das zeigt auch § 168 Abs. 2 GWB, insbesondere sein Satz 2, wonach aus Gründen der Prozessökonomie nur dann eine Zuständigkeit der Vergabekammer (fort) besteht, eine Rechtsverletzung trotz Zuschlags festzustellen, wenn das Nachprüfungsverfahren zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits eingeleitet war (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492 f; Senatsbeschluss vom 19. April 2017 – Verg 38/16, BeckRS 2017, 116312 Rn. 18).

Allerdings gilt eine Ausnahme von diesem Grundsatz in den beiden in § 135 Abs. 1 GWB genannten Fällen. In diesen führt der Zuschlag zunächst nur zu einem schwebend wirksamen Vertrag. Binnen der in § 135 Abs. 2 GWB genannten Fristen kann deshalb noch vor der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden mit dem Ziel, dass einer der beiden im Gesetz genannten Vergaberechtsverstöße festgestellt wird. In dem Fall, dass ein Verstoß festgestellt wird, ist der mit dem Zuschlag zunächst schwebend wirksame Vertrag von Anfang an unwirksam. § 135 GWB regelt damit den Spezialfall der Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags trotz eines bereits erteilten Zuschlags (Senatsbeschluss vom 19. April 2017 – Verg 38/16, BeckRS 2017, 116312 Rn. 19).

Für die Frage der Statthaftigkeit des auf § 160 Abs. 1 i.V.m. § 135 GWB gestützten Nachprüfungsantrags kommt es nicht darauf an, ob einer der in § 135 Abs. 1 GWB aufgeführten Vergaberechtsverstöße im Ergebnis zu bejahen ist. Die Frage eines Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB betrifft sowohl die Statthaftigkeit als auch die Begründetheit des Nachprüfungsantrags (sog. doppelrelevante Tatsache). In solchen Fällen ist eine rechtliche Argumentation, nach der ein Verstoß gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB zu bejahen ist, nicht schon im Rahmen der Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs, sondern erst im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 19. April 2017 – Verg 38/16, BeckRS 2017, 116312 Rn. 19; OLG Celle, Beschluss vom 24. Oktober 2019, 13 Verg 9/19, NZBau 2020, 535 Rn. 17). Dementsprechend ist vom Vortrag der Antragstellerin auszugehen, die sich auf einen Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB beruft und dafür geltend macht, dass die Antragsgegnerin den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und auch ohne Information nach § 134 GWB vergeben habe, obwohl der maßgebliche Schwellenwert überschritten sei.

bb) Der Nachprüfungsantrag ist fristgerecht eingereicht. Die in § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB formulierte Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit ist gewahrt. Nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB muss die Unwirksamkeit innerhalb von 30 Kalendertagen ab Information des betroffenen Bieters durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages geltend gemacht werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. März 2021 über die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene informiert, die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag am 9. April 2021 gestellt.

cc) Die Antragstellerin ist und auch nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert, denn gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt die Rügeobliegenheit nach Satz 1 nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit eines ohne die gebotene Ausschreibung vergebenen Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Soweit der Senat in einer Entscheidung zur Vorgängervorschrift § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a. F. die Auffassung vertreten hat, für das am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen gelte § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a. F. i.V.m. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. nicht, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass demjenigen, der infolge Nichtveröffentlichung und Nichtbeteiligung an dem Vergabeverfahren von dem Verfahren keine Kenntnis erlangt hat, eine Rüge nicht zugemutet werden könne, was auf ein Unternehmen, das am Vergabeverfahren beteiligt wurde, nicht zutreffe (Senatsbeschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 67/11, BeckRS 2012, 6486), hält er daran nicht fest.

Der Gesetzgeber hat in Kenntnis dieser zu § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB ergangenen Rechtsprechung eine diesbezügliche Einschränkung im Rahmen von § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB bei gleichzeitiger Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vorgenommen. Im Gegensatz zum Wortlaut des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. knüpft die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht mehr an die fehlende Beteiligung anderer Unternehmen an der Auftragsvergabe an, sondern ausschließlich an der unterlassenen Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union. Daher muss auch ein Unternehmen, das die Möglichkeit hatte, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, auf Grund der klaren gesetzlichen Regelung des § 160 Abs. 3 S. 2 GWB nicht vorab die unterlassene europaweite Bekanntmachung bei einer de-facto Vergabe rügen.

Der Zugang zu den gesetzlich vorgesehenen Rechtschutzmöglichkeiten darf nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht unangemessen und nicht ohne gesetzliche Grundlage erschwert werden (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 16. Aufl. 2020, Art. 19 Rn. 49 f., 75 sowie Art. 20 Rn. 72). Insbesondere darf ein dem gerichtlichen Verfahren vorgelagertes Verwaltungsverfahren nicht so angelegt sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz unzumutbar erschwert wird; verfahrensrechtliche Vorschriften sind grundsätzlich rechtsschutzfreundlich auszulegen (BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982, 2 BvR 1187/80, NJW 1982, 2173, 2175/76). Eine analoge Anwendung von gesetzlichen Regelungen, die der Beschränkung des Zugangs zu grundsätzlich eröffnetem Rechtsschutz dienen, verbietet sich hiernach, zumal es angesichts der unveränderten Übernahme der Regelung in § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB an einer unbeabsichtigten Regelungslücke und damit an den allgemeinen Voraussetzungen für eine zulässige Analogie fehlt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. November 2013, 15 Verg 5/13, NZBau 2014, 378, 379).

Vor diesem Hintergrund ist auch für einen auf Treu und Glauben, § 242 BGB, gestützten Einwand unzulässiger Rechtsausübung in Gestalt selbstwidersprüchlichen Verhaltens kein Raum. Eine vom Gesetzgeber bewusst unterlassene Differenzierung kann nicht über eine Anwendung von Treu und Glauben korrigiert werden, dem steht auch der Grundsatz von der Rechtswegklarheit entgegen. Für die Annahme einer Unzulässigkeit der Rechtsausübung bedürfte es weiterer, über den Regelfall der Beteiligung am Unterschwellenvergabeverfahren hinausgehender Umstände, die vorliegend nicht ersichtlich sind.

c) Auch das Schadenserfordernis ist erfüllt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB sind nur solche Unternehmen antragsbefugt, denen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Da das Nachprüfungsverfahren kein abstraktes Instrument zur Fehlerkontrolle ist, sondern dem Individualrechtsschutz dient, kann ein Nachprüfungsantrag eines am Auftrag interessierten Marktteilnehmers nur dann erfolgreich sein, wenn Vergabefehler eine Beeinträchtigung seiner Bieterechte nach sich ziehen (OLG Thüringen, Beschluss vom 12. April 2012, 2 Verg 2/12, Rn. 116; OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174).

Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565; Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26). Das ist regelmäßig der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH a. a. O.). An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind deshalb keine sehr hohen Anforderungen zu stellen (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26, und vom 30. September 2020 – Verg 15/20).

Erst wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26, und vom 30. September 2020 – Verg 15/20). So kann der Umstand, dass die Absicht der Vergabe des Auftrags nicht europaweit, sondern nur national ausgeschrieben wurde, dann unbeachtlich sein, wenn der Antragsteller sich am Verfahren beteiligten konnte (OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174) und sein Angebot gegenüber dem der Beigeladenen schon aus anderen Gründen chancenlos war, weil seine Auftragschancen durch den gerügten Vergabeverstoß dann nicht geschmälert wurden (Senatsbeschluss vom 1. August 2012 – Verg 10/12, BeckRS 2012, 18205).

Eine solche Ausnahme ist vorliegend nicht gegeben. Zwar konnte und hat sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt, auch war das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichere. Die Antragstellerin macht jedoch geltend, dass sie bei ordnungsgemäßen Vergabeverfahren innerhalb der vorliegend nicht gewahrten Wartefrist nach § 134 Abs. 2 GWB die beabsichtigte Bezuschlagung der Beigeladenen erfolgreich gerügte hätte, weil diese wegen Nichterfüllung der Eignungsanforderungen auszuschließen gewesen sei, da sie ausweislich ihres eigenen Internetauftritts weder über die geforderte zehnjährige Berufserfahrung, noch über die geforderten aktuellen Befähigungen wie VDS anerkannter Elektrosachverständiger und BDSH Elektro-Sachverständiger verfüge. Zudem seien Zuschlagskriterien und deren Gewichtung intransparent gewesen.

d) Der Nachprüfungsantrag ist auch überwiegend begründet. Der Vertrag der Antragsgegnerin mit Beigeladenen ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Der Auftrag ist ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben worden, obwohl die allein in Rede stehende gesetzliche Voraussetzung für ein Absehen von einer EU-weiten Ausschreibung, eine Unterschreitung des Schwellenwerts, nicht gegeben war. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 2.a) verwiesen werden.

Allerdings kommt eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin nicht in Betracht. Da ein Kontrahierungszwang der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde, kann er grundsätzlich nicht zur Erteilung des Zuschlags gezwungen werden (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; Senatsbeschluss vom 17. April 2019 – Verg 36/18). Nur in Ausnahmefällen, in denen unter Beachtung aller Beurteilungsspielräume die Erteilung des Zuschlags an den Antragsteller die einzige rechtmäßige Entscheidung ist, kann die Anweisung an die Vergabestelle in Betracht kommen, dem Antragsteller den Zuschlag zu erteilen (Senatsbeschluss vom 17. April 2019 – Verg 36/18). Letzteres scheitert vorliegend schon deswegen, weil es an einer vergaberechtskonformen Ausschreibung fehlt.

Die Antragsgegnerin ist daher auch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur gemäß dem Hilfsantrag der Antragstellerin zur ordnungsgemäßen Neuausschreibung verpflichtet.


III.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 S. 1 GWB. Die Antragsgegnerin hat aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 3/4 zu tragen, weil die Antragstellerin ihr Prozessziel überwiegend erreicht hat (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 178). Allerdings hat diese die von ihr begehrte Bezuschlagung ihres Angebots nicht erlangt, weshalb es billig ist, ihr 1/4 der Kosten aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin hat als überwiegend Unterlegene gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB, Abs. 4 S. 1 GWB ebenfalls die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten und notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 3/4 tragen, während das verbleibende 1/4 sowie 1/4 notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auch insoweit der Antragstellerin zur Last fällt. Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Beigeladene, die sich weder am Verfahren vor der Vergabekammer noch am Beschwerdeverfahren aktiv beteiligt hat, ihre Kosten selbst trägt.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war im Sinne von § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG notwendig, weil die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hinreichend schwierig war.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021 – Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).

vorgestellt von Thomas Ax

Dem Bieter darf in den Vergabe- und Vertragsunterlagen kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung insbesondere auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann. Die Kriegsereignisse in der Ukraine und seine weltweiten Sanktionsfolgen sowie die dadurch ausgelöste und noch anhaltende dynamische Entwicklung dieser Preise bürden den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis auf. Sind die Bieter derzeit einem ungewöhnlichen Wagnis ausgesetzt, kann dies durch die Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen beseitigt werden.

VK Thüringen, Beschluss vom 03.06.2022 – 4002/779-2022-E-008-J

In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 155 ff. GWB,

aufgrund des Antrages vom 13.05.2022 der ### ./. Freistaat Thüringen, vertreten durch das Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr,

betreffend das Vergabeverfahren “Neubau Universitätscampus ### Vergabeverfahren Elektrotechnische Anlagen, KKE 0440.07 Mittelspannungsanlage (inkl. Trafo)”

(…)

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsdirektor Scheid als Vorsitzendem, Herrn Oberregierungsrat Gers als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Rusche als ehrenamtlichem Beisitzer, ohne mündliche Verhandlung am 03.06.2022

beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das vom Antragsgegner durchgeführte Vergabeverfahren rechtswidrig ist und die Antragstellerin hierdurch in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften nach § 97 Absatz 6 GWB verletzt worden ist.

2. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es von diesem Zeitpunkt an unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Der Antragsgegner hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

4. Die Beigeladene hat die ihr im Nachprüfungsverfahren ggf. entstandenen Aufwendungen selbst zu tragen.

5. Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Der AG hat im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 18.02.2022 (ABl./S. 35, 86355-2022DE) den Bauauftrag zur Herstellung der in Nr. II.2.4) näher beschriebenen elektrotechnischen Anlagen -KKE 0440.07 Mittelspannungsanlage (inkl. Trafo)im Rahmen eines offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben. Die Herstellung dieser Anlagen erfolgt im Rahmen des Neubaus des Universitätscampus der ### und soll in der Zeit vom 23.06.2022 bis 08.03.2023 erfolgen. Die Bieter hatten ihre Angebote bis zum 31.03.2022 einzureichen.

Der Auftraggeber (AG) hat die Bieter zusätzlich mittels des Formblatts 211 zur Abgabe eines Angebots bis zum 31.03.2022 aufgefordert. Die Aufforderung der Bieter zur Abgabe eines Angebots hat nicht vorgesehen, dass das Formblatt 225 VHB (Stoffpreisgleitklausel) Vertragsbestandteil werden soll.

Die Antragstellerin (AST) hat am 30.03.2022 fristgereicht ein Angebot beim AG eingereicht.

Ausweislich der Vergabeakte des AG haben neben der AST drei weitere Bieter fristgerecht Angebote beim AG eingereicht, unter anderem auch die BEI. Das Angebot der BEI war das preislich günstigste Angebot, das Angebot der AST belegte den Rangplatz 2.

Die AST hat am 05.04.2022 den AG um die Ergänzung der Vergabeunterlagen um das Formblatt 225 VHB (Stoffpreisgleitklausel) gebeten und zur Begründung dafür die aktuelle Preis-entwicklung angeführt. Der AG hat diesem Anliegen der AST am 06.04.2022 sowie in der Folgezeit nicht entsprochen.

Nach erfolgter Angebotswertung hat der AG am 05.05.2022 die AST gemäß § 134 GWB darüber informiert, ihr Angebot nicht berücksichtigen zu wollen, und er beabsichtige, den Zuschlag am 16.05.2022 auf das Angebot der BEI erteilen zu wollen. Der AG hat zur Begründung mitgeteilt, dass die AST nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Die AST ist am 10.05.2022 in dem parallelen Vergabeverfahren 0156/22-B-EO-51 unter anderem zur Frage der erforderlichen Aufnahme von Stoffpreisgleitklauseln (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen anwaltlich beraten worden. Sie hat daraufhin am 11.05.2022 im vorliegenden Vergabeverfahren die bislang nicht erfolgte Aufnahme von entsprechenden Stoffpreisgleitklauseln (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen gerügt. Sie hat zur Begründung ihrer Rüge ausgeführt, dass der AG trotz der Nachfrage der AST vom 05.04.2022 bis zum heutigen Tage die insofern bedeutsamen Rundschreiben des BMWSB vom 25.03.2022 sowie des TMWWDG vom 26.04.2022 nicht umgesetzt habe. Der AG müsse den entsprechenden Inhalt dieser Schreiben bei allen Bundesund Landeshochbauten umsetzen. Die AST hat die derzeitige Verfahrensweise des AG gerügt und die Aufhebung und Zurückversetzung des Vergabeverfahrens verlangt. Das Rundschreiben des Bundes erstrecke sich auch auf Vergabeverfahren, bei denen die Angebotseröffnung bereits erfolgt sei. Den Bietern müsse die Chance auf eine faire und transparente Kalkulation hinsichtlich der aktuellen Rahmenbedingungen gegeben werden. Die AST sehe sich im laufenden Verfahren in ihren Rechten verletzt.

Der AG hat am 13.05.2022 die Rüge der AST zurückgewiesen. Er hat zur Begründung seiner Rügezurückweisung ausgeführt, dass er am 06.04.2022 die Anfrage der AST vom 05.04.2022 beantwortet habe, und die AST um Rückinformation gebeten habe, wie ihre Nachricht zu verstehen sei, da sie diese gleichlautend in mehreren Verfahren gestellt habe. Die AST habe hierauf nicht geantwortet, so dass der AG davon ausgegangen sei, dass sich die Anfrage der AST zum vorliegenden Verfahren erledigt habe.

Die AST hat daraufhin noch am selben Tag einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt.

Sie hat im Einzelnen beantragt,

1. ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß den §§ 160 ff. GWB gegen den AG einzuleiten,

2. der AST gemäß § 165 Absatz 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakte des AG zu gestatten,

3. dem AG aufzugeben, das Vergabeverfahren zum Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen,

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der AST zu wahren und

5. dem AG die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der AST aufzuerlegen.


Die AST hat zur Begründung ihres Nachprüfungsantrags ihren Rügevortrag vom 11.05.2022 wiederholt und vertieft.

Die Vergabekammer hat dem AG am 13.05.2022 den Nachprüfungsantrag der AST übersendet und diesen um Vorlage der Vergabeakte bis zum 18.05.2022 sowie um Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag bis zum 20.05.2022 gebeten.

Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer vom 13.05.2022 einen Kostenvorschuss für das Nachprüfungsverfahren in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 Euro entrichtet.

Der AG hat der Vergabekammer am 17.05.2022 die Vergabeakte zur Verfügung gestellt. Die Vergabekammer hat die Beigeladene (BEI) am 18.05.2022 gemäß § 162 zum Verfahren beigeladen.

Die Verfahrensbeteiligten haben auf Vorschlag der Vergabekammer vom 19.05.2022 am 20.05.2022, 23.05.2022 und 24.05.2022 gemäß § 166 Absatz 1 Satz 3, 1. Alternative GWB ihre Zustimmung zu einer Entscheidung der Vergabekammer nach Lage der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erteilt.

Der AG hat am 20.05.2022 Stellung zum Nachprüfungsantrag der AST genommen.

Er hat dabei im Einzelnen beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der AST als unbegründet zu verwerfen,

2. der AST Akteneinsicht nur in eingeschränktem Umfang zu gewähren und

3. der AST die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des AG aufzuerlegen.

Der AG hat zur Begründung der von ihm beantragten Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ausgeführt, dass die AST ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen sei, da sie bereits am 05.04.2022 Kenntnis vom Erlass des Bundes vom 25.03.2022 und vom Formblatt 225 (Stoffpreisgleitklausel) gehabt habe und daher die entsprechende Rüge der AST vom 11.05.2022 nicht innerhalb der zehntägigen Rügefrist erhoben worden sei.

Die Vergabekammer hat der AST am 23.05.2022 Einsicht in die Vergabeakte des AG gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren, indem sie ihr die zur Akteneinsicht eröffneten Aktenbestandteile in Kopie übersendet hat.

Die AST hat am 25.05.2022 ihren Rügevortrag vom 11.05.2022 und 13.05.2022 wiederholt und vertieft.

Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte des AG sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer.

II.

1. Zulässigkeit

Der Nachprüfungsantrag des AST ist zulässig.

a) Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 155, 156 Absatz 1, 2. HS, 158 Absatz 2 und 159 Absatz 2 Satz 1 GWB in Verbindung mit § 2 Absatz 1 Satz 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.

Der AG ist öffentlicher Auftraggeber nach den §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

Die ausgeschriebene Herstellung von elektrotechnischen Anlagen -KKE 0440.07 Mittelspannungsanlage (inkl. Trafo) hat einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 103 Absätze 1 und 3 GWB und Artikel 2 Absatz 1 Nrn. 5 und 6 der Richtlinie 2014/24/EU zum Gegenstand.

Der für diesen Auftrag nach § 106 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Artikel 4 lit. a) der Richtlinie 2014/24/EU geltende Schwellenwert in Höhe von 5.382,000 Euro ohne Mehrwertsteuer ist mit Blick auf die vom AG am 25.01.2022 gemäß § 3 Absatz 6 VgV vorgenommene Schätzung des voraussichtlichen Gesamtauftragswertes des Bauvorhabens deutlich überschritten.

b) Die AST hat nach der am 13.05.2022 erfolgten Rügezurückweisung des AG bereits am selben Tag bei der Vergabekammer gemäß den §§ 160 Absatz 1, 161 GWB einen schriftlichen und näher begründeten Nachprüfungsantrag innerhalb der in § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 4 GWB geltenden 15-Tage-Frist gestellt.

c) Die AST ist gemäß § 160 Absatz 2 GWB antragsbefugt.

Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

aa) Die AST hat ihr Interesse an einer Beauftragung mit der ausgeschriebenen Herstellung von elektrotechnischen Anlagen mit ihrem Angebot vom 30.03.2022, ihrer Rüge vom 11.05.2022 sowie mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 13.05.2022 deutlich zum Ausdruck gebracht.

bb) Die AST hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von bieterschützenden Vergabevorschriften, hier die vom AG bislang abgelehnte Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen -Verstoß gegen § 7 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A-EU-, geltend gemacht.

cc) Die AST hat einen ihr drohenden Schaden dargelegt, der sich daraus ergibt, dass der AG sie am 05.05.2022 über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über seine Absicht informiert hat, das Angebot der BEI am 16.05.2022 bezuschlagen zu wollen, und dadurch der AST der ausgeschriebene Auftrag zu entgehen droht.

d) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch kein zwischenzeitlich erteilter Zuschlag nach § 168 Absatz 2 GWB entgegen.

e) Die AST ist mit ihrer Rüge vom 11.05.2022 ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen.

Nach § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1 GWB muss der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften, den er von Einreichen des Nachprüfungsantrags positiv erkannt hat, gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt haben. Positive Kenntnis besitzt der Antragsteller erst dann, wenn er zum einen die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt und zum anderen aus den Tatsachen bei laienhafter Wertung den Schluss zieht, dass ein Vergaberechtsverstoß vorliegt. Der Antragsteller muss aufgrund seiner subjektiven Einschätzung von einem Verstoß gegen das Vergaberecht ausgehen (OLG Karlsruhe, NZBau 2013, 528, 529). Der positiven Kenntnis steht nach der Rechtsprechung gleich, wenn der Kenntnisstand des Antragstellers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind indes strenge Anforderungen zu stellen, deren Erfüllung vom Auftraggeber darzulegen ist (BGH, VergabeR 2007, 59, 65; OLG Jena, NZBau 2011, 771, 772).

Der AST sind aus ihrer Bieterpraxis Stoffpreisklauseln (Formblatt 225 VHB) bekannt. So hat sie am 05.04.2022 im vorliegenden Vergabeverfahren 0202/22-B-EO-51 sowie in den parallelen Vergabeverfahren 0156/22-B-EO-51 und 0299/22-B-EO-51 gegenüber dem AG die Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen verlangt. Sie hat offenbar die Aufnahme einer solchen Stoffpreisgleitklausel in diesen Vergabeverfahren aufgrund der aktuellen, sehr dynamischen Preisentwicklung im Rohstoff- und Energiebereich für zweckmäßig erachtet. Der AG hat die Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel im vorliegenden Vergabeverfahren und im parallelen Vergabeverfahren 0156/22-B-EO-51 am 06.04.2022 sowie in der Folgezeit zurückgewiesen, hingegen im Vergabeverfahren 0299/22-B-EO-51 am 12.04.2022 vorgenommen. Das BMWSB hat nach näherer Maßgabe seines Rundschreibens Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs vom 25.03.2022 für seinen Zuständigkeitsbereich unter anderem die Aufnahme von Stoffpreisklauseln in laufenden Vergabeverfahren angeordnet. Selbst bei bereits erfolgter Angebots(er)öffnung soll nach Nr. III., Unterabsatz 3, des Rundschreibens das Vergabeverfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Bauausführung in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt werden, um Stoffpreisklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können. Der Thüringer Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft hat dieses Rundschreiben am 28.03.2022 an das Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr mit der Bitte um Beachtung übersendet. Die AST ist am 10.05.2022 in dem parallelen Vergabeverfahren 0156/22-B-EO-51 unter anderem zur Frage der Notwendigkeit der Aufnahme von Stoffpreisgleitklauseln (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen anwaltlich beraten worden. Sie hat daraufhin am 11.05.2022 im vorliegenden Vergabeverfahren die bislang nicht erfolgte Aufnahme von entsprechenden Stoffpreisgleitklauseln (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen gerügt. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die AST erst nach der anwaltlichen Beratung am 10.05.2022 davon Kenntnis erlangt hat, dass die bislang nicht erfolgte Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen einen Verstoß gegen das Vergaberecht begründet bzw. begründen kann. Die AST hat vor ihrer anwaltlichen Beratung dieses Rechtsbewusstsein bzw. diese Rechtskenntnis -sei es auch nur im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphärenicht gehabt. Die wenn auch nur laienhafte Feststellung einer Vergaberechtswidrigkeit als Folge einer nicht erfolgten Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen erfordert doch einen gewissen Begründungsaufwand (vgl. hierzu auch Kues, VPR 2022, 42), der einem durchschnittlich fachkundigen Bieter mit den üblichen Kenntnissen nicht ohne weiteres möglich sein dürfte. Die Vergabekammer hat auch keine Kenntnis davon, ob der AST bereits vor ihrer anwaltlichen Beratung das Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 bekannt war. Dem Rundschreiben kann allerdings nicht eindeutig entnommen werden, das eine nicht erfolgende Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel in die Vergabeunterlagen eine Vergaberechtswidrigkeit des entsprechenden Vergabeverfahrens zur Folge hat bzw. haben kann. Dafür hat der Bund die entsprechenden Ausführungen in seinem Rundschreiben zu wenig vergaberechtlich untersetzt. Folglich kann selbst bei einer Kenntnis des Rundschreibens das erforderliche Rechtsbewusstsein bzw. Rechtskenntnis der AST vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes nicht zwingend abgeleitet werden. Die Vergabekammer kann auch nicht erkennen, dass sich die AST der Erkenntnis eines entsprechenden Vergaberechtsverstoßes mutwillig verschlossen hat. Nach alledem kann die AST die vom AG bislang abgelehnte Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen in zulässiger Weise rügen.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag des AST ist auch begründet.

Die bislang erfolgte Ablehnung der Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225) in die Vergabeunterlagen durch den AG begründet einen Verstoß gegen § 7 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A-EU.

Nach dieser Bestimmung darf dem Auftragnehmer in den Vergabe- und Vertragsunterlagen kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung insbesondere auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann. Aufgrund der Kriegsereignisse in der Ukraine und der in der Folge verhängten weltweiten Sanktionen gegen Russland sind die Preise vieler Baustoffe zum Teil extrem gestiegen. Der Krieg und seine weltweiten Sanktionsfolgen sowie die dadurch ausgelöste und noch anhaltende dynamische Entwicklung dieser Preise bürden den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis gemäß § 7 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A-EU auf. Die Bieter haben auf diese Umstände und Ereignisse keinen Einfluss und können deren Einwirkungen auf die Preise nicht im Voraus schätzen. Die Bieter dürfen zu ihrem Schutz keiner Situation ausgesetzt werden, in der ihnen die Preiskalkulation aufgrund dieser außerhalb ihrer Sphäre liegender Faktoren unzumutbar erschwert ist und das daraus entstehende Risiko die übliche Risikoverteilung übersteigt. Die Bieter haben keinen Einfluss auf die Kriegssituation in der Ukraine sowie auf die weltweiten Sanktionsfolgen und die dadurch ausgelöste und noch anhaltende dynamische Entwicklung der Preise für viele Baustoffe. Den Bietern ist aufgrund dieser Entwicklung eine kaufmännisch vernünftige Preiskalkulation unzumutbar erschwert bzw. unmöglich gemacht worden. Die Bieter der vorliegenden Ausschreibung sind daher derzeit einem ungewöhnlichen Wagnis ausgesetzt, das durch die bislang vom AG abgelehnte Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen beseitigt werden kann. Mit der Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen ist den Bietern der vorliegenden Ausschreibung wieder eine kaufmännisch vernünftige Preiskalkulation möglich und sie müssen nicht mehr einseitig und in unzumutbarer Weise das Risiko von zukünftig stark steigenden Baustoffpreisen tragen (vgl. auch Kues, VPR 2022, 42).

Die Vergabekammer merkt in diesem Zusammenhang an, dass die Angebote der Bieter ganz deutlich über der vom AG veranschlagten Auftragssumme für die vorliegende Ausschreibung liegen. Sie vermutet, dass die Bieter aufgrund der auch zukünftig noch zu erwartenden dynamischen Entwicklung vieler Preise bereits entsprechend hohe Risikoaufschläge einkalkuliert haben. Es liegt auch im (haushalterischen) Interesse des AG, die Bieter bieten die derzeit und in nächster Zeit geltenden Marktpreise an, und weitere, erhebliche Preissteigerungen werden dann zur gegebenen Zeit durch die Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) abgefedert. Das BMWSB hat jedenfalls nach näherer Maßgabe seines Rundschreibens vom 25.03.2022 für seinen Zuständigkeitsbereich die Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen auch bei bereits laufenden Vergabeverfahren angeordnet. Selbst bei bereits erfolgter Angebots(er)öffnung ist gemäß Nr. III., Unterabsatz 3, des Rundschreibens das Verfahren zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Bauausführung in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, um Stoffpreisgleitklauseln einbeziehen und ggf. Ausführungsfristen verlängern zu können. Die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags erfordert ausweislich des Leistungsverzeichnisses insbesondere die Verwendung von Stahl, Stahllegierungen, Aluminium und Kupfer. Der Stoffkostenanteil der betreffenden Stoffe überschreitet im vorliegenden Fall wertmäßig ein Prozent der vom AG geschätzten Auftragssumme für die vorliegende Ausschreibung. Die Beigeladene in dem Nachprüfungsverfahren 5090-250-4002/779, die im vorliegend verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ebenfalls Bieterin war, hat dies am 01.06.2022 der Vergabekammer fernmündlich bestätigt. Damit sind insbesondere die Anwendungsvoraussetzungen für die Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) nach Nr. 2.1 c) der Richtlinie zum Formblatt 225 VHB sowie nach dem Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 erfüllt. Die Vergabekammer macht darauf aufmerksam, dass das Thüringer Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft am 28.03.2022 das Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 an das Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr mit der Bitte um Beachtung für den vorliegend bedeutsamen Anwendungsbereich übersendet hat. Diese Mitteilung vom 28.03.2022, die wie das Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 als Verwaltungsvorschrift einzuordnen ist, enthält den folgenden ergänzenden Hinweis:

“Nach Hinweis des BWI bitte ich um Beachtung, dass Stoffpreisgleitklauseln für Nichteisenmetalle zur Zeit nicht unter Heranziehung des Formblattes 228 vereinbart werden können, weil die Deutsche Elektrolyt-Kupfer-Notiz (DEL) die Kupferpreisnotierung ausgesetzt hat. Stoffpreisgleitklauseln für Nichteisenmetalle sind daher ebenfalls unter Verwendung des Formblattes 225 und der Indizes des Statistischen Bundesamtes zu vereinbaren.”

Demnach war das Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 im hier interessierenden Zusammenhang ohne Einschränkungen anzuwenden. Das Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr hatte daher zumindest für den im Rahmen der Ausführung des Auftrags zu verwendenden Stahl, Stahllegierungen, Aluminium und Kupfer Stoffpreisgleitklauseln (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Die Vergabekammer entnimmt der Vergabeakte einen auf den 07.02.2022 datierten Vermerk des Thüringer Landesamtes für Bau und Verkehr, der folgendermaßen lautet:

“Für diese Ausschreibung wird die Stoffpreisklausel nicht angewendet (VHB Fbl. 225).

Die Preisentwicklung für die elektrischen Geräte, Kabel und Installationsmaterialien ist moderat – siehe Anlage (Auszüge aus Erzeugerpreisliste).

Es werden keine Stoffe eingesetzt, die nach ihrer Eigenart Preisveränderungen in besonderem Maße ausgesetzt sind und ein nicht kalkulierbares Preisrisiko für diese Stoffe zu erwarten ist.

Es besteht derzeit kein erhöhtes Risiko/Wagnis für die Bieter.”

Dieser Vermerk konnte dem am 24.02.2022 begonnen Ukrainekrieg, den späteren weltweiten Sanktionsfolgen und den dadurch ausgelösten erheblichen Preissteigerungen bei vielen Baustoffen noch nicht Rechnung trage. Er ist durch diese späteren Entwicklungen als inhaltlich überholt anzusehen.

Die Vergabekammer entnimmt im parallelen Vergabeverfahren 0156/22-B-EO-51 der dortigen Vergabeakte weiter einen auf den 30.03.2022 datierten Vermerk über ein Telefonat eines Vertreters des Thüringer Landesamtes für Bau und Verkehr mit dem Thüringer Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft, Herrn ###, das folgendermaßen lautet:

“Mitteilung, dass Ziffer III. des Erlasses für fraglich und unzulässig angesehen wird. Soweit Angebotsöffnungen stattgefunden haben und das Eröffnungsprotokoll verschickt wurde und damit Kenntnis über die Angebote der anderen Bieter besteht, würde eine Verzerrung des Wettbewerbes eintreten.

Darüber hinaus besteht für die bezuschlagten Angebote die Möglichkeit einer nachträglichen Einbeziehung der Stoffpreisklausel. Insofern wird die Realisierung eines ggf. bestehenden Kalkulationsrisikos als gering eingeschätzt.

Herr ### wird um Einschätzung gebeten, ob dieser Ansicht gefolgt und für die unter III. des Erlasses fallenden Vorgänge unter Berücksichtigung der dargestellten Argumentation nicht zurückversetzt werden.

Herr ### stimmt dem zu.”

Der Vermerk lässt erkennen, dass das Thüringer Landesamt für Bau und Verkehr mit seiner bisherigen Ablehnung der Aufnahme einer Stoffpreisklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen von dem Rundschreiben des Bundes vom 25.03.2022 und von der schriftlichen Mitteilung (Verwaltungsvorschrift) des Thüringer Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft vom 28.03.2022 abgewichen ist, ohne dass hierfür ein sachlicher, rechtfertigender Grund bestanden hat. Dies gilt ungeachtet der insofern am 30.03.2022 erfolgten fernmündlichen Unterredung eines Vertreters des Thüringer Landesamtes für Bau und Verkehr mit einem Vertreter des Thüringer Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft. Die Information der Bieter und eine mögliche Einsichtnahme in die Niederschrift über den Öffnungstermin nach § 14 Absatz 6 VOB/A-EU ermöglichen den Bietern unter anderem die Kenntnisnahme der Angebotsendsummen der anderen Bieter; sie können dadurch ihre Wettbewerbsposition besser einschätzen (Burgi/Dreher, a.a.O., § 14 VOB/A-EU, Rdn. 42). Die Möglichkeit der Kenntnisnahme unter anderem der Angebotsendsummen der anderen Bieter ist von der VOB/A-EU so gewollt und begründet für sich keine Verzerrung des Wettbewerbs, wie der AG meint. Die erlangte Kenntnisnahme kann zwar im Falle einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens vor Angebotsabgabe die Kalkulation/Erstellung eines neuen Angebots durch die Bieter beeinflussen. Die Vergabekammer geht aber vorliegend nicht davon aus, dass dadurch eine Verzerrung des Wettbewerbs eintritt, wie der AG meint. Vielmehr erlaubt die Aufnahme einer Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) in die Vergabeunterlagen den Bietern im Rahmen der Erstellung eines neuen Angebots, die derzeit und in nächster Zeit geltenden Marktpreise anzubieten. Sie müssen nicht mehr aufgrund der auch zukünftig noch zu erwartenden dynamischen Entwicklung vieler Preise entsprechend hohe Risikoaufschläge einkalkulieren. Weitere, erhebliche Preissteigerungen werden zur gegebenen Zeit durch die Stoffpreisgleitklausel (Formblatt 225 VHB) abgefedert. Dies liegt auch im (haushalterischen) Interesse des AG. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die Bieter nach einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens vor Angebotsabgabe ihre Angebote aufgrund dieser Umstände in den Positionen, in denen die Stoffpreise von großer Bedeutung sind, grundlegend neu kalkulieren werden. Die Kenntnis der bisherigen Angebotsendsummen der anderen Bieter wird auf die Kalkulation der neuen Angebote nach Einschätzung der Vergabekammer keinen ausschlaggebenden Einfluss mehr haben. Die Annahme des AG, das Kalkulationsrisiko der Bieter sei vorliegend als gering einzuschätzen, ist angesichts der dynamischen Entwicklung vieler, auch im vorliegenden Fall bedeutsamer Preise unzutreffend. Diese Annahme des AG widerspricht zudem auch den Feststellungen in Nr. II., Unterabsatz 2, des Rundschreibens des Bundes vom 25.03.2022, die ausdrücklich von einem nicht kalkulierbaren Preisrisiko der Bieter für die von dem Rundschreiben erfassten Stoffe ausgehen.

3. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Der AG hat gemäß § 182 Absatz 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST zu tragen, da er in dem Verfahren unterlegen ist.

Der AG hat zwar gemäß § 182 Absatz 3 Satz 1 GWB grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen, da er in dem Verfahren unterlegen ist. Er hat jedoch vorliegend keine Gebühren zu tragen, da er gemäß § 182 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 8 Absatz 1 Nr. 2 VwKostG bzw. gemäß § 3 Absatz 1 Nr. 1 ThürVwKostG von der Zahlung von Gebühren persönlich befreit ist. Auch sind vom AG zu erstattende Auslagen der Vergabekammer nicht angefallen.

Die BEI ist nicht als unterlegene Beteiligte anzusehen, da sie vor der Vergabekammer keinen Antrag zur Hauptsache gestellt und sich auch sonst nicht mit dem erkennbaren Begehren, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (Müller-Wrede, Kommentar GWB-Vergaberecht, 2016, § 182, Rdn. 66, 95 und 97). Sie trifft daher keine Pflicht zur (Mit-) Tragung von Verwaltungsgebühren und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST. Sie hat ihre im Nachprüfungsverfahren ggf. entstandenen Aufwendungen selbst zu tragen. Sie hat weder Anträge gestellt noch hat sie sich an der mündlichen Verhandlung beteiligt, so dass es gemäß § 182 Absatz 4 Satz 2 GWB nicht der Billigkeit entspricht, etwaige Aufwendungen der BEI dem unterlegenen AG aufzuerlegen.

Die AST hat bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 Euro gezahlt. Da sie im vorliegenden Verfahren obsiegt hat und sie daher keine Verwaltungskosten zu tragen hat, ist ihr dieser Betrag nach Eintritt der Bestandskraft dieses Beschlusses zurückzuerstatten. Die AST wird daher um die Mitteilung der Bankverbindung gebeten, auf welche die Erstattung dann erfolgen soll.

(…)