Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Ohne eine entsprechende Freigabe darf eine Referenz nicht benannt werden. Deshalb ist eine entsprechende vorherige Rücksprache und Freigabe der Referenzbenennung durch den Referenzgeber erforderlich. Auf die Besonderheiten im Zusammenhang mit der Referenzbenennung und das besondere Interesse des Auftraggebers an der Möglichkeit, die Referenzen durch Rücksprache mit dem Referenzgeber ggf. verifizieren zu können, ist nicht gesondert hinzuweisen. Ein solches Interesse besteht immer. Zwar bezieht sich die Rechtsprechung auf Referenzanforderungen zum Zwecke des Eignungsnachweises. Werden die Referenzen zum Beleg und der Bewertung von Qualifikation und Erfahrung der für die Leistungserbringung zuständigen Fachleute herangezogen, also auf der Ebene der Zuschlagskriterien, ist die Argumentation der Rechtsprechung insoweit aber übertragbar. Der Auftraggeber verlangt zurecht die Klarbenennung der Referenzen samt Ansprechpartner. Die Angebotsfrist ist dann ausreichend zu bemessen, um eine entsprechende Zustimmung zur Referenzbenennung einzuholen. Gerade öffentliche Auftraggeber, die selbst bei Ausschreibungen ständig mit Referenzforderungen arbeiten, verschließen sich einer Referenzbenennung in der Regel nicht.

von Thomas Ax

AxRechtsanwälte betreut seit Jahren diskret und mit sehr guten Ergebnissen große öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von unter verschiedenen Gesichtspunkten anspruchsvollen Beschaffungsvorhaben

Wir erarbeiten und setzen unter Abwägung aller Gesichtspunkte um interessengerechte, dh vielfach kurzfristige, vielfach pragmatische Beschaffungsprogramme.

Anders als bei unseren namhaften Mitbewerbern sind die von uns unterstützten Beschaffungsprogramme beanstandungsfrei durchgeführt und umgesetzt worden.

Unsere Spezialität sind Verhandlungsverfahren mit weniger bzw ohne Erzeugung von Wettbewerb

Hierbei lassen wir uns von den folgenden aktuellen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 – 19 Verg 2/21) Erwägungen leiten:

Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren

Die Entscheidung darüber, ob und ggf. was zu beschaffen ist, wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit.

Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist

Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – Verg 36/16, Drohnen, m. w. N.; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19, Meldeempfänger), also das Verfahren, in welchen ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird.

Eine produktspezifische Vergabe ist dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18; Beschluss vom 13.04.2016 – Verg 46/15; Beschluss vom 01.08.2012 – Verg 10/12, Warnsystem; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020 – Verg 22/19; OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19; teils zur Vorgängervorschrift des § 7 VOB/A).

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu

Die Entscheidung muss nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein.

Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18 Rn 52; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19).

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung ist möglich bei dem begründet anzunehmenden Fehlen von Wettbewerb

Die Ausnahmetatbestände sind auf Fälle beschränkt, in denen eine Veröffentlichung entweder aus Gründen extremer Dringlichkeit wegen unvorhersehbarer und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantwortender Ereignisse nicht möglich oder in denen von Anfang klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde.

Dies ist etwa der Fall, wenn nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist den Auftrag durchzuführen

Bestehen technische Gründe (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV, § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b VOB/A) für die Ausschließlichkeit, so sind diese genau zu beschreiben, nachzuweisen und zu dokumentieren (§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 VgV, § 20 EU VOB/A).

Technische Gründe könnten z.B. sein, dass es für ein Unternehmen technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, besondere Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Unternehmen zur Verfügung stehen, oder konkrete Anforderungen an die Interoperabilität, um das Funktionieren der zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen zu gewährleisten.

Ob ein Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann, hängt entscheidend von der Festlegung des Auftragsgegenstandes und der Leistungsbestimmung seiner technischen Spezifikationen ab

Führt diese Bestimmung des Auftragsgegenstandes dazu, dass der Auftrag nur von einem einzigen Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, so darf (1.) es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung geben und (2.) der mangelnde Wettbewerb darf nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sein (§ 14 Abs. 6 VgV, § 3a EU Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/A).

Eine Leistungsbestimmung, die zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf einer gewissen Rechtfertigungstiefe

Etwaige Markterkundung und deren Dokumentation sowie die vergaberechtskonforme Abfassung der Leistungsbeschreibung und Begründung für das Verhandlungsverfahren und Durchführung des Verhandlungsverfahrens übernehmen -wenn gewünscht- wir.

Wenn gewünscht übernimmt unser VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber die Begleitung des Vergabeprozesses beim Auftraggeber oder wenn gewünscht sogar die komplette operative Abwicklung des Vergabeprozesses im Sinne einer externen Vergabestelle:

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, sich zur Durchführung eines Vergabeverfahrens ganz oder teilweise der Hilfe einer externen Vergabestelle zu bedienen, die über qualifizierten Sachverstand verfügen

Externe Vergabestellen können den Auftraggeber weitestgehend unterstützen.

Nicht zulässig ist es, die Verantwortung für die Vergabe komplett auf diese übertragen.

Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf die Vergabeentscheidung genügt der Auftraggeber aber, wenn er die Wertung durch eine externe Vergabestelle und deren Zuschlagsvorschlag genehmigt.

Diese Genehmigung soll zumindest durch einen billigenden Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift zum Ausdruck kommen.

Unser Motto ist: das Verfahren in die Hand nehmen, nicht aber dem Auftraggeber völlig aus der Hand nehmen

Das Leistungsbild VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber – Externe Vergabestelle für Beschaffungsverfahren nach VgV umfasst alle für die Durchführung des Verfahrens erforderlichen Leistungen, insbesondere:

1. Vorbereitung des Verfahrens

– Prüfung der Voraussetzungen zur Durchführung des Beschaffungsverfahrens,

– Schwellenwertberechnung mit Dokumentation,

– Prüfung der Anwendbarkeit von EU-Recht,

– Erstellung eines Vergabeterminplans.

– Klärung der Aufgabenstellung und Festlegung der Projektinhalte und Maßnahmendefinition,

– Erstellung der aussagekräftigen Maßnahmen- und Projektbeschreibung unter Mitwirkung des AG,

– Beratung zur grundsätzlichen Konzeption der Leistungen.

2. Durchführung des Verhandlungsverfahrens

2.1 Angebotsaufforderung

– Erarbeitung der Aufgabenbeschreibung, der Anforderung an das einzureichende Angebot und die Angebotsauswertung für das Verhandlungsverfahren,

– Zusammenstellung der Unterlagen für die Angebotsaufforderung,

– Aufforderung der ausgewählten Bieter/ des ausgewählten Bieters zur Angebotsabgabe,

– Entgegennahme und Beantwortung von Fragen der/ des Bieters,

– Gemeinsame Eröffnung der Angebote/ des Angebotes.

2.2 Auswertung der Angebote/ des Angebotes

– Prüfung und Auswertung der eingegangenen Angebotsunterlagen,

– Aufforderung zur Vergabeverhandlung und Koordinierung des Präsentationstermins (Einladen und Instruieren des Wertungsgremiums),

– Führen und Protokollieren der Verhandlungsgespräche mit Dokumentation der Ergebnisse,

– Führen, Fortschreiben und Erstellen des Vergabevermerks.

2.3 Zuschlag und Verfahrensabschluss

– Mitwirkung bei der Zuschlagserteilung mit Koordinierung des Vertragsabschlusses,

– Erfüllung der Bekanntmachungs-, Melde- und Berichtspflichten.

Noch kurz zu uns

AxRechtsanwälte hat in 2021 mehr als 120 Vergabeverfahren störungsfrei, termingerecht und ohne Nachprüfung durchgeführt.

Gleichzeitig steht Ax Rechtsanwälte auch für die Flexibilität der neuen Beratungsstelle für Vergabeeinzelfallberatung.

Wir sind neutral und unabhängig

Es bestehen keine Interessenkonflikte.

Unser Team für Ihr Projekt

Dr. jur. Thomas Ax

Rechtsanwalt, Seniorpartner und Kanzleiinhaber Ax Rechtsanwälte

Ax blickt -1996 in Frankfurt am Main zur Rechtsanwaltschaft zugelassen- auf mehr als 25 Jahre erfolgreiches vergabe- und -vertragsrechtliches anwaltliches Tun insbesondere für öffentliche Auftraggeber zurück.

Das von Ax entwickelte und stark nachgefragte VergMan® -Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber- führt für öffentliche Auftraggeber fachlich und vergaberechtlich komplett und umfassend komplexe und anspruchsvolle Vergabeverfahren durch.

Viele Jahre erfolgreiche Lehrtätigkeit als Professor in Karlsruhe und Heidelberg insbesondere im Europäischen Bauvergabe- und -vertragsrecht runden die fachliche Expertise ab. Seit 1993: mehr als 5000-fach durchgehend erfolgreiche Begleitung und Durchführung von Vergabeverfahren, erfolgreiche Vertretung in von öffentlichen Auftraggebern in Nachprüfungsverfahren, mehr als 1000 Fachbeiträge in Fachzeitschriften zu vergaberechtlichen, baurechtlichen und architektenrechtlichen Praxisproblemen; mehr als 120 Handbücher, Leitfäden sowie Kommentare; Herausgeber von Fachzeitschriften.

n.n.

Rechtsanwalt mwd 3 Jahre Berufserfahrung Fachanwalt Vergaberecht

n.n.

Kaufmännischer Mitarbeiter mwd 3 Jahre Berufserfahrung

n.n.

Rechtsanwaltsfachangestellter mwd 3 Jahre Berufserfahrung

Ihr Projektleiter

Dr. jur. Thomas Ax
Lange Gesamtberufserfahrung des Projektleiters
Erhebliche Anzahl bereits durchgeführter Beschaffungsverfahren nach VgV
Wir bereiten Entscheidungen so vor, dass diese von Ihrer Seite getroffen werden können.

Gerne können wir zügig anpacken

Wir bieten Ihnen gerne Beratung, Unterstützung oder die komplette Durchführung der Vergabe an.

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von Thomas Ax

Eine unkonkrete Leistungsbeschreibung und wenig detaillierte Zuschlagskriterien sind spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.
VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21:

Vorliegend macht die ASt geltend, die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien seien derart unkonkret, dass die Erstellung eines ausreichend detaillierten (als Teil des Angebots einzureichenden) Konzepts nicht möglich gewesen sei.

Hierzu die VK:

Da sich die Anforderungen an die einzureichenden Konzepte aus der Leistungsbeschreibung und aus den in den Bewerbungsbedingungen (Ziffer 18) dargestellten Zuschlagskriterien ergeben war dieser geltend gemachte Rechtsverstoß bereits aus den Vergabeunterlagen (§ 29 Abs. 1 VgV) erkennbar.
Maßstab der Erkennbarkeit ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen Bieters

Maßstab der Erkennbarkeit ist dabei die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlich fachkundigen und die übliche Sorgfalt anwendenden Bieters. Erkennbarkeit muss sich sowohl auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachenvorgänge als auch auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß beziehen.

Rechtsverstoß muss sich erschließen können

Der Rechtsverstoß muss sich dem durch die Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis aufgrund des bei ihm allgemein vorauszusetzenden rechtlichen Wissens erschließen können (vgl. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – Verg 8/17).
Durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander

Ein durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter setzt sich bei Sichtung der Vergabeunterlagen und Vorbereitung seines Angebots notwendigerweise intensiv mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen auseinander, um ein erfolgversprechendes, an den Anforderungen/Wertungsmaßstäben des Auftraggebers orientiertes Angebot erstellen zu können.

Bei einem so erheblichen Konkretisierungsdefizit wie es die ASt nun geltend macht ist es ausgeschlossen, dass ein fachkundiger Bieter dieses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht erkennt. Schließlich sind die Angaben der Leistungsbeschreibung zu dem Beschaffungsziel des Ag wichtigster Ausgangspunkt für die Angebotserstellung.

Bei einer zu geringen Detaillierung ist die Angebotserstellung erheblich erschwert

Bei der Auseinandersetzung damit müsste zwangsläufig auffallen, dass bei einer zu geringen Detaillierung die Angebotserstellung erheblich erschwert ist, wenn tatsächlich unklar bliebe, was der Auftraggeber genau fordert, bzw. nach welchen Kriterien er die Angebotswertung durchführt.

Dass eine zu unkonkrete Ausschreibung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. Abs. 1 Satz 1 GWB) vergaberechtswidrig sein kann, ist fachkundigen Bietern in rechtlicher Hinsicht bekannt. Dazu bedarf es keiner schwierigen Wertung, denn das Erfordernis einer eindeutigen Leistungsbeschreibung und bestimmter Zuschlagskriterien ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut der §§ 121, 127 GWB.

Der Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen vorbefasst ist, ist keine formelle, sondern eine funktionale Betrachtungsweise zu Grunde zu legen.
Hat ein Unternehmen im Rahmen eines ersten Auftrags den Auftraggeber dabei unterstützt und begleitet, die Ziele, deren Konkretisierung und Umsetzung mit Rahmen eines zweiten Auftrags erfolgen soll, zu finden und festzulegen, handelt es sich bei dem ersten Auftrag nicht um einen vom zweiten Auftrag losgelösten Vorauftrag, sondern bei einer materiellen Betrachtung um eine Vorbereitung des zweiten Auftrags.

VK Bund, Beschluss vom 21.09.2021 – VK 2-87/21:

Ein Vergabefehler liegt darin, dass ein einziger Bieter, die Bg, durch einen Vorauftrag Kenntnisse und Informationen erlangt hat, die für die vorliegende Angebotserstellung einen substantiellen Vorteil darstellen. Dieser Wissensvorsprung der Bg hätte eines Ausgleichs durch die Ag bedurft.

Die Notwendigkeit, den Wissensvorsprung der Bg als vorbefasstes Unternehmen auszugleichen, folgt aus § 7 VgV. Die Bg war zwar bei einer rein formalen Betrachtung nicht in die Vorbereitung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eingebunden. Dennoch liegt eine nach § 7 VgV relevante Vorbefasstheit vor, denn im europäischen Vergaberecht ist nicht eine formelle, sondern eine funktionale Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Hier hat die Bg in einem nach den unterschwelligen Vergaberegeln der UVgO vergebenen Auftrag die Ag dabei unterstützt und begleitet, die Ziele, deren – kurzgefasst – Konkretisierung und Umsetzung mit dem streitgegenständlichen Auftrag erfolgen soll, zu finden und festzulegen. Es handelt sich bei dem ersten Auftrag somit nicht um einen vom streitgegenständlichen Auftrag losgelösten Vorauftrag, sondern bei einer materiellen Betrachtung um eine Vorbereitung des vorliegenden Auftrags. Der erste Auftrag, die Findung und Formulierung der strategischen Ziele, stellt die erste Stufe dar, auf der der vorliegende Auftrag, bei dem es um die Fortschreibung und Realisierung der Ziele geht, aufbaut. Die Bg hat damit die Ag i.S.v. § 7 Abs. 1 VgV beraten und war bei materieller Betrachtungsweise in die Vorbereitung des vorliegenden Auftrags eingebunden.
Kenntnis der Ziele stellt einen relevanten Wettbewerbsvorteil dar und ist geeignet, den Wettbewerb zu verzerren

Die Kenntnis der Ziele stellt einen relevanten Wettbewerbsvorteil dar und ist geeignet, den Wettbewerb zu verzerren. Zwar sollten die Bieter, worauf die Ag hinweist, in ihren Konzepten lediglich Methoden zur Zielerreichung darlegen. Die Aufgabenstellung war demnach abstrakt und nicht auf die konkreten Ziele zu beziehen. Offenbar war diese Aufgabestellung grundsätzlich auch erfüllbar und konnte durch die Bieter bedient werden. Dennoch muss davon ausgegangen werden, dass ein Konzept zielgerichteter im Sinne der Vorstellungen der Ag aufgestellt werden konnte, wenn die Ziele bekannt waren. Auch wenn Methoden zur Konkretisierung strategischer Ziele abstrakt dargestellt werden können, so können die im Konzept vorgeschlagenen Methoden bei Kenntnis doch exakter konzipiert und ausgerichtet werden. Die Methoden werden möglicherweise je nach Ziel anders ausgerichtet. Dass alle Bieter hier denselben Kenntnisstand haben, ist bei einem Konzeptwettbewerb besonders bedeutsam, denn dem Auftraggeber kommt bei der Bewertung der Konzepte im Rahmen einer funktionalen Vorgabe ein weiter Beurteilungsspielraum zu; umso wichtiger ist es, dass alle Bieter in gleicher Weise über dieselben relevanten Informationen verfügen. Die Bg hat ihren Kenntnisvorsprung aus der Vorbefasstheit, die aus dem ersten Auftrag resultiert, erlangt. Dass die Bg in ihren Konzepten nicht konkret auf die ihr bekannten Ziele rekurriert hat, ist entgegen der Auffassung der Ag kein Argument gegen einen Wettbewerbsvorteil infolge der Kenntnis der Ziele; auch ohne die Ziele verbal im Konzept zu benennen, konnte das Konzept mit den dort dargelegten Methoden konkreter auf die bekannten Ziele ausgerichtet werden. Dass bieterseits ein Bedürfnis danach bestand, die Ziele zu kennen, zeigt auch die darauf gerichtete Bieterfrage. Das aus dem Vorauftrag erlangte Sonderwissen der Bg ist aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der beiden Aufträge und des geschilderten Stufenverhältnisses nicht vergleichbar mit einem natürlichen Wettbewerbsvorteil eines Vorauftragnehmers, sondern geht darüber hinaus.
Ag ist verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Bg nicht verzerrt wird

Die Ag ist daher verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme der Bg nicht verzerrt wird (§ 7 Abs. 1 VgV). Zwar hat die Ag auf entsprechende Bieterfrage nach den Systemzielen hin mitgeteilt, dass es sich um sieben Ziele handelt und dass diese die Bereiche Versorgung, Marke, Wettbewerbsfähigkeit, Kundenorientierung und Ressourcen betreffen, was auch den anderen Bietern einen gewissen Anhaltspunkt gab. Die Benennung der großen Bereiche, denen die Ziele zuzuordnen sind, ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der Kenntnis der ausformulierten, konkreten Strategieziele, so dass die Mitteilung der übergeordneten Themenbereiche nicht ausreicht, um den Wissensvorsprung auszugleichen.

Welche Maßnahmen die Ag zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung ergreift, obliegt in erster Linie ihrer Entscheidung

Welche Maßnahmen die Ag zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung ergreift, obliegt in erster Linie ihrer Entscheidung. Eine geeignete Maßnahme zur Sicherstellung eines unverzerrten Wettbewerbs dürfte sicherlich sein, auch die anderen teilnehmenden Bieter in Kenntnis von den Strategiezielen zu setzen und auf dieser Basis neue Angebote einzuholen. Zwar könnte die Ag bei diesem Vorgehen ihr legitimes Bedürfnis danach, den Kreis der Personen, die Kenntnis der Ziele erlangen, möglichst klein zu halten und die Ziele nur dem Auftragnehmer gegenüber zu eröffnen, nicht mehr im gewünschten Umfang wahren. Eine ggf. zulässige grundsätzlich andere Gestaltung der gesamten Auftragsvergabe, die die Geheimhaltungsinteressen der Ag besser hätte wahren können, womöglich in Form einer gebündelten Vergabe der Erarbeitung erster Systemziele und deren anschließender Konkretisierung, ist jedenfalls faktisch im gegebenen Zeitpunkt nicht mehr möglich. Soweit der Ausgleich der Wettbewerbsverzerrung erfordert, dass die Ag ihre Systemziele den Bietern gegenüber offenlegt und die Ag ihr Bedürfnis nach Vertraulichkeit nun ggf. nicht mehr umfassend wahren kann, wäre diese Konsequenz hinzunehmen und könnte nicht dazu führen, den aus der Vorbefasstheit der Bg resultierenden Wettbewerbsvorsprung der Bg zu legitimieren.

Abschließend ist anzumerken, dass das Ergebnis sich in gleicher Weise aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB ergäbe, auch wenn man bei Zugrundelegung einer rein formalen Betrachtungsweise nicht von einer Vorbefasstheit der Bg im Sinne von § 7 VgV ausginge.

von Thomas Ax

Das Vergaberecht soll nicht nur Bieterrechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Er allein bestimmt vielmehr im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben seinen Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser zu decken ist. Wir sprechen uns von daher für eine allzu enge und strikte hemmende Handhabung des Vorrangs der Teil- und Fachlosvergabe aus.

Gemäß §§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Fachlosvergabe bildet im Sinne eines an den Auftragsgeber gerichteten bieterschützenden vergaberechtlichen Gebots den Regelfall. Eine zusammenfassende Vergabe darf nach dem gesetzgeberischen Willen demgegenüber nur in Ausnahmefällen erfolgen. (Antweiler, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 97 Abs. 4 Rn. 51). Kommt eine solche Ausnahme von dem Regelfall der Fachlosvergabe in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen.

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Hierbei bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden wirtschaftlichen oder technische Gründe überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB- Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Zu beachten ist, dass das bloße Überwiegen hierbei ausreichend ist, d.h. die für die Zusammenfassung der Lose sprechenden Gründe müssen gegenüber den Schutzinteressen des Mittelstands nicht in einem gesondert gewichteten Verhältnis stehen (Meckler, Grenzen der Verpflichtung zur Losvergabe nach vergaberechtlicher Rechtsprechung, NZBau 8/2019, S. 492, 493).

Die wirtschaftlichen oder technischen Gründe müssen sich auf das jeweilige Fachgewerk beziehen.

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

In den Blick zu nehmen ist aber, dass auch das gesamte Vorhaben betreffende Überlegungen zu berücksichtigen sind, wenn sie auch und gerade das jeweilige Fachgewerk erfassen (OLG München, Beschluss vom 09.09.2015, Verg 1/15). Wirtschaftliche Gründe i.d.S. liegen bei einer Verzögerung des Gesamtvorhabens vor (Ziekow, in: Ziekow/ Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89; Kus, in: Kulartz/ Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185). Welche Anforderungen an das Maß der Verzögerung zu stellen sind, ist jedoch umstritten (deutliche Verzögerung (Ziekow, in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89) oder auch einfache, jedenfalls nicht zu vernachlässigende Verzögerungen (Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/ Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185)).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Vernachlässigt darf auch nicht die Erwägung, dass der Maßstab der rechtlichen Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen dann darauf beschränkt ist, ob die Entscheidung des Auftraggebers auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf Fehlbeurteilung, insbesondere auf Willkür, beruht.

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Um eine derartige rechtliche Kontrolle zu ermöglichen, gebietet das in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verankerte Transparenzgebot, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Aus Gründen der Transparenz hat die Dokumentation zeitnah zu erfolgen und ist laufend fortzuschreiten. (Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; VK Baden- Württemberg, Beschluss vom 18.02.2011, 1 VK 02/11).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Wir propagieren deshalb die nachvollziehbare also dokumentierte Entscheidung der Vergabestelle.

Die im Vergabevermerk niedergelegten Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des konkreten Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.02.2011, 1 VK 02/11).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Das geht dann soweit, dass für Entscheidungen, bei denen mehrere Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind, sodass der Vergabestelle ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt, erhöhte Anforderungen an den Umfang der Dokumentation bestehen.

Diesbezüglich erfordert die Dokumentationspflicht eine ausführliche Begründung des Entscheidungsprozesses mit seinem Für und Wider sowie eine detaillierte Begründung der getroffenen Entscheidung. Dies betrifft gerade die Gründe für oder gegen eine Losaufteilung (Düsterdiek, in: Leupertz/v. Wietersheim, VOB Kommentar, 20. Auflage 2017, § 20 EU-VOB/A Rn. 7).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Hier ist dann auch klar, dass wenn wesentliche Gesichtspunkte nicht dokumentiert werden, eine sachgerechte Prüfung mangels nachvollziehbarer Dokumentation nicht möglich ist.

Und das ist nur wirklich zu vermeiden, aber eben auch leicht vermeidbar: Eine insoweit fehlende Dokumentation hat zu Lasten des Auftraggebers die Vermutung des Nichtvorliegens der zu dokumentierenden Tatsache zur Folge (Franke/Pauka, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 33 f.).

Dokumentationsmängel führen dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen ist (Franke/Pauka, in: Franke/Kemper/ Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 35).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

Zwar können Dokumentationsmängel durchaus geheilt werden. Zu differenzieren ist insoweit jedoch zwischen den gemäß §§ 20 EU VOB/A, 8 VgV mindestens niederzulegenden Angaben und Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll. Eine Überprüfung letzterer auf ihre Stichhaltigkeit kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Argumenten präkludiert werden, die nicht zeitnah im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Die zeitnahe Führung des Vergabevermerks dient dem Schutz der Transparenz des Vergabeverfahrens sowie der Entgegenwirkung von Manipulationen. Mit Blick hierauf und unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes können Dokumentationsmängel im Vergabevermerk nicht generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Eine Anordnung der Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass eine Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren zur Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragserteilung nicht ausreichen könnte (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18).

Der Auftraggeber kann Lücken in der Dokumentation folglich durch Vortrag im Nachprüfungsverfahren schließen, solange kein gänzlich neuer und bislang unbekannter Sachverhalt vorgetragen wird (Kus, in: Kulartz/ Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019, 1 VK 51 / 19

So liegt der Fall aber nur selten und sich darauf zu verlassen, wäre fahrlässig.

von Thomas Ax

Ein Fachgespräch mit ad hoc-Fragerunde ist vielfach Teil der Bieterpräsentation, die wiederum Bestandteil des Angebots ist. Die Bewertung der ad hoc-Fragerunde birgt Tücken.

Bei der Wahl der Zuschlagskriterien – und damit auch bei den ad hoc-Fragen als Unterzuschlagskriterien – kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 31).

Die Bewertung der ad hoc-Fragerunde kann Bieter aber in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzen.

Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 58 Abs. 1 VgV wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Ein öffentlicher Auftraggeber verfügt bei der Angebotswertung über einen Beurteilungsspielraum, da diese eine Gesamtschau zahlreicher Einzelumstände beinhaltet (BGH, Beschluss 04.04.2017, X ZB 3/17; VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018, VK 2-76/18; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 88 GWB).

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Die Nachprüfungsinstanzen überprüfen die Bewertungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers folglich nur daraufhin, ob dieser seinen Beurteilungsspielraum verletzt hat. Insbesondere darf die Vergabekammer die Wertung eines öffentlichen Auftraggebers nicht durch eine eigene Wertung ersetzen. Die Entscheidung einer Vergabestelle ist vielmehr insbesondere daraufhin zu prüfen, ob von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020, 1 VK 09/20; VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018, VK 2-76/18; Hövelberndt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 127 GWB Rn. 108 ff; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar Band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 88 GWB).

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Neben der Benotung des Angebots des Antragstellers als solches ist die Bewertungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers auch in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten, daraufhin zu überprüfen, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss 04.04.2017, X ZB 3/17; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020, 1 VK 09/20).

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Dem Beurteilungsspielraum steht als Kehrseite die aus dem Transparenzgrundsatz folgende Pflicht eines öffentlichen Auftraggebers, das Vergabeverfahren zu dokumentieren, gegenüber. Sie dient dazu, den Weg der Vergabeentscheidung für die Bieter nachvollziehbar zu machen. Zudem ist sie Voraussetzung dafür, dass die Nachprüfungsinstanzen überprüfen können, ob ein öffentlicher Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Ein öffentlicher Auftraggeber hat daher seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen können, welcher Umstand konkret mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen ist. Es müssen Erwägungen dokumentiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und hieraus die Bewertung nachvollziehbar erscheinen lassen. Ebenso wie die bloße Ergebniswiedergabe sind auch pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen unzureichend. Vielmehr müssen die konkreten Entscheidungsgründe unter Rückgriff auf das anwendbare Kriterium dargelegt werden. Dies gilt insbesondere bei der Bewertung mündlicher Angebotsbestandteile. Einer vollständigen Dokumentation kommt dabei erhebliche Bedeutung zu, denn nur dann ist die konkrete Wertung für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar (zum Vorstehenden: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.10.2020, 1 VK 46/20; VK Sachsen, Beschluss vom 22.03.2021, 1/SVK/046-20).

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Das Fachgespräch mit ad hoc-Fragerunde ist Teil der Bieterpräsentation, die wiederum Bestandteil des Angebots ist.

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Die Dokumentation des geführten Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde muss die beschriebenen Anforderungen erfüllen.

Die Bewertung muss beurteilungsfehlerfrei erfolgen.

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21

Ein instruktives Beispiel für eine in diesem Sinne fehlerhafte Beurteilung bietet

VK Baden-Württemberg, 05.08.2021 – 1 VK 37/21:

aa) Ziffer 3.1 der Bewertung der Antragstellerin durch das Jurymitglied Frau O. ist im ersten Absatz zur Begründung der Punktabzüge u.a. folgender Inhalt zu entnehmen: „Zunächst zielen die Darstellungen auf andere Thematiken ab. Die Beantwortung erfolgt zunächst sehr ausschweifend (…).“Die Antragstellerin hat demgegenüber auf die ihr erteilte Akteneinsicht ausgeführt, die Dokumentation entspreche nicht den von ihr gegebenen Antworten. Einleitend sei der Antragstellerin der Hinweis erteilt worden, beispielhafte Erfahrungen zu benennen. Am Beispiel eines einschlägigen Referenzprojektes sei die Frage detailliert beantwortet worden. Für die Vergabekammer ist anhand der unzureichenden Dokumentation nicht überprüfbar, ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde. Der diesbezügliche Inhalt der ad hoc-Fragerunde ist zwischen den Beteiligten streitig. Schriftliche Angebotsbestandteile der Antragstellerin sind bei der ad hoc-Fragerunde nicht vorhanden. Bei der Begründung des Abstellens auf andere Thematiken und der Kritik der ausschweifenden Beantwortung handelt es sich um bloße Ergebniswiedergaben. Der Inhalt der diesbezüglichen Darstellungen der Antragstellerin wurde von Frau O. nicht dokumentiert. In der Bewertungsmatrix von Frau S., die neben der Begründung der Punktabzüge auch zusätzlich für jede Frage die Inhalte des Bietergesprächs dokumentiert hat, finden sich diesbezügliche Kritiken nicht. Auch der Dokumentation der Protokollantin, die nicht Jurymitglied war, ist nicht vermerkt, dass die Antragstellerin von der Frage abweichende oder ausschweifende Ausführungen getroffen hat. Angesichts der aufgezeigten Dokumentationsmängel lässt sich der streitige Vortrag der Antragstellerin, ihr sei der Hinweis erteilt worden, beispielhafte Erfahrungen zu benennen, nicht überprüfen. Der Auftraggeber ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte ein derartiger Hinweis tatsächlich erfolgt sein, weist die Vergabekammer darauf hin, dass auch mit Blick auf den Umstand, dass für die Beantwortung der einzelnen Fragen kein Zeitlimit gesetzt wurde, hinsichtlich der Kritik der ausschweifenden Beantwortung eine sachwidrige Erwägung vorläge.

Ziffer 3.1 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. ist im zweiten Absatz folgende Kritik zu nehmen: „Hier erging seitens Herrn G. der Hinweis, dass dem Fachbereich sehr klar und hart mitgeteilt werden sollte, dass , die per Definition interne Kunden sind. zu sehen, dass der Fachbereich durchaus auch aus einem Ministerium, welches eine Kundenbeziehung zur B. hält und mitunter politisch wichtige Aspekte mitbringen eine ein solch harsches Auftreten nicht akzeptieren werden [Hervorhebungen in Fettdruck durch die Vergabekammer].“ Zwar ist nicht zu beanstanden, dass ein „harsches Auftreten“ nicht für einen kundenorientierten Umgang spricht. Dass allerdings die Aussage, dass vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten sind und die Vergabestelle ein anderes Vorgehen nicht mitträgt, negativ bewertet wird, stellt angesichts der Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz eine sachfremde Erwägung dar. Die Antragstellerin macht zudem die Erteilung eines Hinweises der Vergabestelle, dass die Beantwortung ausreichend sei und abgeschlossen werden könne, geltend. Ob ein derartiger Hinweis tatsächlich ergangen ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Sollte ein solcher Hinweis ergangen sein, läge ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot und damit eine sachwidrige Erwägung vor. Denn für die Beantwortung der einzelnen Frage war kein Zeitlimit vorgegeben. Die Antragstellerin hat vorgetragen, davon ausgegangen zu sein, dass bereits die volle Punktzahl erreicht sei (S. 3 der Stellungnahme des als Consultant Skill-Level 1 angebotenen Beraters vom 14.07.2021). Bei Zugrundelegung dieses Vortrags wäre nicht sicher auszuschließen, dass die Antragstellerin ohne diesen Hinweis mit der Beantwortung der Frage fortgefahren und eine bessere Punktzahl hätte erreichen können. Angesichts der aufgezeigten Dokumentationsmängel lässt sich der streitige Vortrag nicht überprüfen. Der Antragsgegner ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem aufgezeigten erforderlichen Umfang nachgekommen.

Ob die Antragstellerin in Relation insbesondere zur Beigeladenen im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht nachvollziehen. Ob die Beigeladene etwa den ersten Teil der Frage vollständig beantwortet hat, ist für die Vergabekammer nicht überprüfbar. Bei der Antragstellerin wurde von beiden Jurymitgliedern das fehlende Eingehen auf die Bewertungsmethode beanstandet. Bei der Bewertung der Beigeladenen haben beide Jurymitglieder ausgeführt, dass der erste Teil der Frage vollständig beantwortet worden sei und sodann Bestandteile der Antwort aufgezählt. Der Begriff der Bewertungsmethode ist jedoch jeweils nicht von der Aufzählung umfasst. Des Weiteren kann die Vergabekammer angesichts der bereits oben aufgezeigten Dokumentationsmängel nicht überprüfen, ob die Antworten der Antragstellerin, wie von dieser gerügt, unvollständig dokumentiert wurden.

bb) Die Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. zu entnehmende Kritik der übermäßigen Ausführlichkeit stellt das bloße Ergebnis der Wertung dar. Eine Begründung, warum die diesbezügliche Darstellung als „übermäßig“ kritisiert wurde, ist der Bewertung nicht zu entnehmen. Dies wäre jedoch gerade auch deshalb erforderlich gewesen, da laut Fragestellung explizit Beispiele zu benennen waren und keine Zeitangabe für die Beantwortung der Frage vorgegeben war. Für die Vergabekammer ist damit nicht überprüfbar, ob insoweit von zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und keine sachfremden Erwägungen angestellt wurden.

Ob die Antragstellerin – wie von ihr gerügt – die Rückmeldung erhalten hat, es sei immer gut, die Juristen einzuschalten, kann die Vergabekammer anhand der Dokumentation des Auftraggebers nicht nachvollziehen. Der Antragsgegner ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte eine derartige Rückmeldung erteilt worden sein, läge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, da damit eine zutreffende Beantwortung der Frage suggeriert worden und damit nicht auszuschließen wäre, dass der Bieter infolgedessen die Beantwortung der Frage beendet.

Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. weist zudem folgenden Inhalt auf: „Unangenehm aufgefallen ist, dass erwähnt wurde, dass es bei anderen Dienstleistern wohl üblich sei, diese Schreiben sehr kurz zu fassen, um Rügen zu provozieren, um dann mehr Leistungstage abrechnen zu können.“ Der Punktabzug wurde begründungslos auf ein subjektives Empfinden gestützt. Hinzu kommt, dass die soziale Kompetenz ausweislich der dem Einladungsschreiben vom 28.05.2021 zu entnehmenden Wertungsmatrix im Rahmen des Fachgesprächs kein Wertungskriterium darstellt. Insoweit liegt eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums vor. Dass diese – unstreitige – Anmerkung der Antragstellerin weder im Protokoll noch in der Wertungsmatrix von Frau S. enthalten ist, ist zudem ein weiteres Beispiel für die Unvollständigkeit der Dokumentation.

cc) Auch bei der Bewertung der Beantwortung der dritten Frage durch die Antragstellerin wurde der Beurteilungsspielraum überschritten. Ziffer 5.3 des Protokolls ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin die Möglichkeit der Fristverlängerung genannt hat. Das Jurymitglied Frau S. hat den von ihr vorgenommenen deutlichen Punktabzug bei dieser Frage damit begründet, dass die Antragstellerin nicht auf die Möglichkeit einer Fristverlängerung eingegangen ist (Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.). Damit wurde der Bewertung ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt. Ob auch das zweite Jurymitglied Frau O. einen diesbezüglichen Punktabzug vorgenommen hat, kann die Vergabekammer nicht überprüfen. Die diesbezügliche Begründung des Punktabzugs ist unvollständig: „Weitere Vorgehensweise, B.(…), erfolgte nicht.“ (Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Soweit Frau O. den erfolgten Punktabzug damit begründet, dass kein Hinweis auf eine Anfrage des Auftraggebers bei dem Betreiber der Vergabeplattform erfolgt sei, handelt es sich hierbei um eine sachfremde Erwägung. Ausweislich des Wortlauts des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wird ein Vertretenmüssen des Bieters vermutet („es sei denn“). Die primäre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich eines fehlenden Verschuldens liegt damit beim Bieter und nicht beim Auftraggeber. Der Fragestellung war bereits nicht zu entnehmen, dass der Bieter seiner primären Darlegungslast nachgekommen ist.

dd) Hinsichtlich der Bewertung der Beantwortung der vierten Frage durch die Antragstellerin ist für die Vergabekammer nicht überprüfbar, ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde. Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S. ist zur Begründung der Punktabzüge zunächst folgender Inhalt zu entnehmen: „(…) WP Abzug, da der Bieter zunächst auf den Architektenwettbewerb verwiesen hat und erst nach Hinweis von Fr. O., dass es sich bei der B. nicht um Architekten- oder Ingenieurleistungen handelt, den wettbewerblichen Dialog genannt hat.“Ziffer 5.4 des Protokolls ist demgegenüber ohne jegliche Einschränkung die „richtige Wahl des Verfahrens“ zu entnehmen. Ob – wie von der Antragstellerin gerügt – der Hinweis erteilt worden ist, dass spezifisch innovative Vorhaben ausschreibungsgegenständlich sind, kann die Vergabekammer anhand der Dokumentation des Auftraggebers nicht überprüfen. Der Auftraggeber ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte ein derartiger Hinweis erteilt worden sein, wäre die Beanstandung einer Angabe des wettbewerblichen Dialogs beurteilungsfehlerhaft (Huber, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 18 VgV Rn. 3: „Als Anwendungsfälle bieten sich weiter innovative Projekte, die Realisierung großer, integrierter Infrastrukturprojekte oder großer Computer-Netzwerke sowie Projekte mit komplexen, strukturierten Finanzierungen an.“).

Die Bewertung von Frau O. beinhaltet des Weiteren die Kritik, dass die Frage zunächst eher aus Bietersicht beantwortet worden sei; erst nach Hinweis auf die Fragestellung sei die Beantwortung erfolgt (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Was unter einer Beantwortung aus Bietersicht zu verstehen ist und warum ein Perspektivwechsel zur Beantwortung der Frage nicht sinnvoll ist, ist der Bewertung nicht zu entnehmen.

Der von Frau S. geäußerten weiteren Kritik, „es erfolgten keine Ausführungen zu Referenzen etc.“ (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) liegt ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde. Frau S. selbst hat einen Vortrag zu Referenzen dokumentiert (Ziffer 3.4, Spalte „Inhalte des Bietergesprächs“ der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.). Auch Ziffer 5.4 des Protokolls hat u.a. folgenden Inhalt: „viele Referenzen führen dazu, dass Jungunternehmen scheitern.“ Auch der Bewertung von Frau O. ist das Vorhandensein eines Vortrags zu Referenzen zu entnehmen (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.).

Frau O. begründet den erfolgten Punktabzug zudem damit, dass kein expliziter Hinweis der Möglichkeit einer Einbindung von Bietergemeinschaften oder Unterauftragnehmern an den Markt als Antwort genannt wurde (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Da es sich hierbei um den typischen Inhalt von Vergabeunterlagen handelt, erscheint ein zusätzlicher expliziter Hinweis an den Markt als praxisfremd. Der diesbezügliche Punktanzug überschreitet daher den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers.

Zudem wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S. ist zwar die Antwort der Herabsetzung bestimmter Kriterien, nicht aber ein Eingehen auf Referenzen zu entnehmen (Ziffer 3.4 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S.). Dies wurde bei der Antragstellerin von Frau S. kritisiert, nicht jedoch bei der Beigeladenen.

ee) Bei der Bewertung der fünften Frage wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Die Beigeladene hat diesbezüglich von beiden Jurymitgliedern trotz jeweils geäußerter Kritik (Ziffer 3.5 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau O.: „(…) – dies ist eher unwahrscheinlich, da sich ansonsten die Frage nach der richtigen Verfahrensart stellt.“;Ziffer 3.5, Spalte „Inhalte des Bietergesprächs“ der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S.: „Vorbehalt (…) ist aber nicht Sinn des VV, deshalb (…).“) die volle Punktzahl erhalten. Zudem ist beiden Bewertungen nicht zu entnehmen, dass die Beigeladene die vorgegebene Musterlösung „Aufzeigen der Vor- und Nachteile eines Verhandlungsverfahrens mit TWB (Unterlagen müssen bereits mit TWB mitgegeben werden, Möglichkeit der Teststellung, Kriterien für Verhandlungsrunden und Teststellungen transparent machen, Abschmelzen bereits in VÖ)“, siehe jeweilige Spalte „Bewertungsinhalte“ der Bewertungen beider Jurymitglieder, vollständig als Antwort gegeben hat. Dies wurde bei der Antragstellerin kritisiert, nicht jedoch bei der Beigeladenen.

Auch bei der isolierten Prüfung der Bewertung der Antragstellerin wurde der Beurteilungsspielraum überschritten. Ziffer 3.5 der Bewertung der Antragstellerin durch von Frau O. ist folgende Kritik zu entnehmen: „Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt hier bei der Begleitung des FB bei der Leistungsbeschreibung, hierzu seien Workshops notwendig und es soll eine Projektplanung erstellt werden. Dies fällt nicht in den Aufgabenbereich der Vergabestelle.“ Die Begleitung des Fachbereichs bei der Leistungsbeschreibung fällt in den Aufgabenbereich der Vergabestelle, sodass insoweit eine sachfremde Erwägung vorliegt.

ff) Der bei Beantwortung der sechsten Frage erfolgte Punktabzug durch Frau O. wurde damit begründet, dass Gründe für ein Abweichen von der Losaufteilung nicht benannt worden seien (Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Sowohl Ziffer 5.6 des Protokolls als auch Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S., die keine Punktabzüge vorgenommen hat, ist demgegenüber die Dokumentation „Vermerk mit hinreichender Begründung warum, weshalb, wieso“(Ziffer 5.6 des Protokolls) bzw. „Vergabevermerk mit hinreichender Begründung wieso, weshalb, warum“(Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) zu entnehmen. Ob unter „wieso, weshalb, warum“ – wie von der Antragstellerin gerügt – fachliche-inhaltliche Beispiele zu verstehen sind, kann die Vergabekammer nicht nachvollziehen. Ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht überprüfen.

Des Weiteren wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen durch Frau O. nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Die Bewertung der diesbezüglichen Antwort der Beigeladenen durch Frau O. mit der vollen Punktzahl wurde wie folgt begründet: „Der Bieter gibt an, dass durchaus fachliche/sachliche Gründe vorhanden sein können, die einer Losaufteilung entgegenstehen. Dieses müsse gut dokumentiert werden, da es sich hierbei um einen Ausnahmetatbestand handelt.“, (Ziffer 3.6 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau O.). Der diesbezüglichen Kritik ist nicht zu entnehmen, dass eine inhaltliche Benennung dieser Gründe erfolgte. Dies führte jedoch bei der Antragstellerin, anders als bei der Beigeladenen, zu einem Punkteanzug.

Hinsichtlich der Rüge der Antragstellerin, dass die Beantwortung der Frage mit dem Hinweis, dies sei ausreichend, abgebrochen worden sei, gelten die Ausführungen unter Ziffer II.2.b)aa) des Beschlusses insoweit entsprechend.

gg) Ob bei der Bewertung der Beantwortung der siebten Frage durch die Antragstellerin von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht überprüfen.

Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. ist u. a. folgende Begründung für den erfolgten Punktabzug zu entnehmen: „Die Aussage, dass bei allen Bietern eine Nachforderung erfolgen muss, wurde seitens der anwesenden Juristin noch einmal korrigiert – Nachforderung nur bei Bietern, die Aussicht auf Zuschlag haben.“ Ziffer 5.7 des Protokolls ist demgegenüber nicht zu entnehmen, dass die Antwort durch die dritte Teilnehmerin und nicht durch die angebotenen Berater erfolgt ist. Auch Frau S. hat in ihrer diesbezüglichen Bewertung ausschließlich die Namen der angebotenen Berater als Antwortgeber sowie die direkte zutreffende Beantwortung aufgeführt (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.).

Hinsichtlich des dritten Teils der Frage haben beide Jurymitglieder mit der Begründung, die Frage sei nicht beantwortet worden (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) bzw. der fehlenden Angabe, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen Nachforderungen ausschließen kann (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.) jeweils Punktabzüge vorgenommen. Ziffer 5.7 des Protokolls ist demgegenüber die Beantwortung der Frage durch die Antragstellerin zu entnehmen: „Keine Nachforderung: liegt im Ermessensspielraum“.

von Thomas Ax

OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.12.2021 zur singulären Forderung einer Referenz ohne Rückbezug zu eigenständig definierten Eignungskriterien

Mit der Pflicht zur Eignungsprüfung korrespondiert die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, Eignungskriterien festzulegen. Dabei dürfen nur solche Eignungskriterien gestellt werden, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Eignungskriterien müssen objektiv dazu dienen und geeignet sein, die Leistungsfähigkeit des Bieters im Hinblick auf den konkret ausgeschriebenen Auftragsgegenstand nachzuweisen. Eignung und Erforderlichkeit der Kriterien sind in Relation zum Auftragsgegenstand zu bestimmen. Je komplexer der Auftragsgegenstand desto höhere Eignungsanforderungen können gestellt werden.

Die singuläre Forderung einer Referenz ohne Rückbezug zu eigenständig definierten Eignungskriterien ist zulässig, sofern aus der Referenz Rückschlüsse auf damit mittelbar gestellte Eignungskriterien möglich sind. Die Referenz stellt in einem solchen Fall nicht nur einen Nachweis für die Eignung dar, sondern definiert zugleich (konkludent) die materiellen Eignungskriterien. Verzichtet der Auftraggeber auf eine eigene Definition der Eignungskriterien, in dem er allein eine Referenz fordert, ist damit aus der Sicht eines durchschnittlich erfahrenen Bieters zu beurteilen, welche konkludenten Eignungskriterien mit der Referenzforderung verbunden sind. Die Geeignetheit der Referenz ist nur gegeben, wenn ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit zwischen der referenzierten Leistung und der ausgeschriebenen Leistung besteht.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.12.2021 – 11 Verg 6/21

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.11.2021 zu Aufklärungsnotwendigkeiten bei in sich widersprüchlichen Angeboten

Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Hinsichtlich des Angebots ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte. Ist ein Angebot in sich widersprüchlich, so stellt dies nicht unmittelbar einen Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dar. Hat das Angebot keinen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt, sondern ist in diesem Punkt lediglich nicht eindeutig, so bedarf das Angebot der Aufklärung. Dem Bieter muss die Gelegenheit eingeräumt werden, die Widersprüchlichkeit auszuräumen.
Darüber hinaus ist – selbst im Falle einer Abweichung – nach der Rechtsprechung des BGH auch dann eine Aufklärung geboten, wenn sich einem unvoreingenommenen Auftraggeber nach Art, Gegenstand und Ort der Abweichung die Möglichkeit aufdrängen muss, dass die Abweichung auf einem Missverständnis beruht und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zurückgeführt werden kann. Diese Fallgestaltung wird von der Fallgestaltung manipulativer Eingriffe in die Vergabeunterlagen im eigentliche Sinne abgegrenzt, die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein von den Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt. Daraus folgt, das eine Aufklärung bei Abweichungen von Vergabeunterlagen nicht stets gefordert wird, sondern nur dann, wenn die Abweichung ein Missverständnis des Bieters indiziert und im Rahmen der Aufklärung ohne weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot herbeigeführt werden kann.

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.11.2021 – RMF-SG21-3194-6-35

von Thomas Ax

Rahmenvereinbarungen sind ein flexibles und effizientes Beschaffungsinstrument – wenn man die von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen kennt und einhält.

Eine zentrale Beschaffungsstelle gem. § 120 Abs. 4 GWB kann für eine Vielzahl öffentlicher Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung schließen ohne selbst Vertragspartnerin zu werden, wenn sie zuvor darauf hinweist
VK Rheinland, Beschluss vom 23.06.2020 – VK 15/20

Aus einer einseitig verpflichtenden Rahmenvereinbarung folgt keine Abnahmeverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers
VK Rheinland, Beschluss vom 23.06.2020 – VK 15/20

§132 GWB gilt auch für Rahmenvereinbarung bei Ausschöpfen der Abrufmenge trotz fortbestehender Laufzeit des Rahmenvertrags

Nach § 132 Abs. 1 Satz GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Nach Satz 2 sind Änderungen wesentlich, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Die Regelung des § 132 GWB ist grundsätzlich auf die Vergabe von Rahmenvereinbarungen, die nach § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB zwar keine öffentliche Aufträge sind, diesen aber gleichstehen, nach § 103 Abs. 5 Satz 2 GWB anzuwenden, soweit nichts anderes bestimmt ist. Eine solchermaßen ausdrücklich gesetzlich bestimmte Ausnahme der Anwendung des § 132 GWB auf Rahmenvereinbarungen gibt es allerdings nicht.

Werden die ursprünglichen Mengen überschritten, so dürfen nur im Rahmen des nach § 132 GWB Zulässigen ohne neues Vergabeverfahren weitere Einzelabrufe erfolgen. Allerdings besteht keine Verpflichtung, die Möglichkeiten des § 132 GWB auszuschöpfen; dies ist nur eine dem Auftraggeber eröffnete Möglichkeit. Entschließt sich der Auftraggeber stattdessen, ohne Inanspruchnahme der Möglichkeiten aus § 132 GWB ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, so ist dies vor dem Hintergrund des Wettbewerbsgrundsatzes stets die bessere Alternative. Das erschließt sich schon daraus, dass Rahmenvereinbarungen öffentlichen Aufträgen gleichgestellt sind und auch vergebene öffentliche Aufträge im Nachhinein mengenmäßig nicht abgeändert werden können, sondern eine derartige nachträgliche wesentliche Veränderung nur unter den Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 GWB beschafft werden könnte. Ein derartiges unkontrolliertes Anwenden einer Rahmenvereinbarung wäre missbräuchlich im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 3 VgV, weil sie den Wettbewerb über Gebühr behindert und im Hinblick auf die Norm unerwünschten Marktabschottungen Vorschub leistet. Interessierte Wettbewerber würden im Regelfall nichts davon mitbekommen, wenn ein einmal vergebener Rahmenvertrag mengenmäßig übermäßig ausgeschöpft würde, und hätten daher keine Möglichkeit, dagegen vorzugehen. Dieses Risiko hat der EuGH mit seinem Urteil vom 19. Dezember 2018 zutreffend herausgearbeitet (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2018, Rs. C-216/17 Rn.57 ff., 69). Ein Auftraggeber, der erkennt, dass sein Bedarf, den er mit seiner Rahmenvereinbarung decken wollte, vorzeitig befriedigt wird, wird also, sofern er einen weiteren Beschaffungsbedarf hat, ein neues Beschaffungsverfahren durchführen müssen. Denn würde er diesen Beschaffungsbedarf mit der erledigten Rahmenvereinbarung weiter decken wollen, liefe das darauf hinaus, das sich die Rahmenvereinbarung ganz erheblich von der ursprünglich geschlossenen Rahmenvereinbarung und damit wesentlich unterscheiden würde.

VK Bund, 29.07.2019 – VK 2-48/19

Die Einbeziehung eines weiteren Auftraggebers in eine Rahmenvereinbarung ist ausschreibungspflichtig

Eine wesentliche Vorgabe für Rahmenvereinbarungen ist, dass nur die Auftraggeber, die in der Auftragsbekanntmachung genannt sind, Einzelabrufe tätigen dürfen. Ein öffentlicher Auftraggeber ist ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dazu berechtigt, einen weiteren öffentlichen Auftraggeber eine bereits abgeschlossene Rahmenvereinbarung hineinzuziehen und auch dessen Bedarf über die Rahmenvereinbarung zu decken.

VK Bund, Beschluss vom 12.10.2021 – VK 2-85/21