Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Fall:

Aufgrund fehlender Vorarbeiten können drei Mitarbeiter des Auftragnehmers an drei Tagen nicht auf der Baustelle arbeiten. Der Auftragnehmer verlangt deshalb vom Auftraggeber eine Entschädigung nach § 642 BGB.

Reicht der Vortrag des Auftragnehmers, dass es „auf der Hand liege, dass nicht irgendwo eine Baustelle bereitliege“ und „es für die an dem Bauvorhaben eingesetzte Kolonne keine parallel zu bearbeitende Baustelle gab“?

Lösung:

Nein!

Nach § 642 BGB kann der Unternehmer, wenn bei der Herstellung eines Werks eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und dieser durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. Gemäß § 642 Abs. 2 BGB bestimmt sich die Höhe der Entschädigung einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Das Gesetz will dem Auftragnehmer damit eine Entschädigung dafür gewähren, dass er Kapital und Arbeitskräfte vorhalten muss, ohne dass der Werklohn dafür einen Ausgleich verschafft (sog. „Behinderungsfälle“, vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 8. Teil, Rn. 35 ff.).

Der Annahmeverzug des Bestellers, dem die Mitwirkung an dem Werk obliegt, wird dabei schon dadurch begründet, dass der Unternehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle bereithält, weil hierin ein konkludentes wörtliches Angebot i. S. d. § 295 S. 1 BGB zu sehen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.02.2013, Az. I – 21 U 24/12, BeckRS 2013, 12641).

Eine Behinderungsanzeige ist im BGB-Vertrag nicht erforderlich (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. A. 2015, Rn. 2338).
Der Unternehmer muss die Angemessenheit der Entschädigung darlegen und beweisen (MüKo BGB, Busche, 6. A. 2012, § 642, Rn. 20). Darüber hinaus muss der Unternehmer zu den Einsparungen i. S. d. § 642 Abs. 2 BGB vortragen (MüKo, a. a. O.).
Der Auftragnehmer muss sich insoweit anrechnen lassen, was er infolge des Verzuges an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann, denn da der Gesetzgeber die vereinbarte Vergütung für die Bestimmung der Entschädigung als Anknüpfungspunkt heranzieht, musste er auch den Fall mitregeln, dass der Auftragnehmer für die Dauer des Annahmeverzugs bzw. für den infolge des Annahmeverzugs verlängerten Herstellungszeitraum die Produktionsmittel anderweitig einsetzt oder einsetzen kann (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rn. 40).
Um die dadurch erhaltenen Vorteile reduziert sich die aus der Vergütung abgeleitete Entschädigung (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rn. 40).
Darzulegen ist vom Unternehmer dabei, wie er den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, d. h. welche Teilleistungen er in welcher Zeit erstellen wollte, und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte (OLG Köln, Urteil vom 28.01.2014, Az. 24 U 199/12, NJW 2014, 3039 m. w. N.).

Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen.

Sodann sind die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen und deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (BGH, Urteil vom 21.03.2002, Az. VII ZR 224/00, NJW 2002, 2716; OLG Köln, a. a. O.; OLG Köln, Beschluss vom 08.04.2015, Az. 17 U 35/14, mit Anm. Prof. Dr. Fischer; OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2004 Az. 17 U 56/00, NZBau 2004, 439; OLG Brandenburg, Urteil vom 18.02.2016, Az. 12 U 222/14, NZBau 2016, 393; OLG Dresden, Urteil vom 06.01.2012 – 1 U 13/10, LSK 2013, 520199; Werner/Pastor, a. a. O.).
Darzulegen sind auch etwaige Möglichkeiten, andere Bauabschnitte vorzuziehen oder Arbeitskräfte anderweitig einzusetzen (OLG Köln, a. a. O.). Insgesamt ist danach eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung mit Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen erforderlich (OLG Köln, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O.; OLG Brandenburg, a. a. O.; OLG Dresden, a. a. O.).

Der Vortrag des Auftragnehmers, dass es „auf der Hand liege, dass nicht irgendwo eine Baustelle bereitliege“ und „es für die an dem Bauvorhaben eingesetzte Kolonne keine parallel zu bearbeitende Baustelle gab“, genügt diesen Anforderungen nicht.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.08.2019 – 22 U 140/16

Was ist eine ordentliche Kündigung?

Bei ordentlicher Kündigung nach § 649 S. 1 BGB a.F. ist der Werkunternehmer gemäß § 649 S. 2 BGB a.F. berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, wobei er sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Für die erbrachten Leistungen gilt der Vertrag also weiter, der Auftragnehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, für die er allerdings beweispflichtig ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. A. 2014, 9. Teil, Rn. 26, 27; von Wietersheim/Korbion, Privates Baurecht, 2. A. 2012, Rn. 653).

Was ist eine außerordentliche Kündigung?

Bei außerordentlicher Kündigung aus wichtigem Grund erlischt ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung der Vertrag für die Zukunft, der Auftraggeber muss nur die erbrachten Leistungen bezahlen, der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (von Wietersheim/Korbion, a. a. O., Rn. 675). Dem Werkunternehmer bleibt also der Anspruch auf Vergütung für die bis zur Kündigung (mangelfrei) erbrachten Leistungen grundsätzlich erhalten (BGH, Urteil vom 26.07.2001, Az. X ZR 162/99, NZBau 2001, 621; MüKo BGB, Busche, 6. A. 2012, § 649, Rn. 33).

Gibt es Besonderheiten bei der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages?

Grundsätzlich muss der Auftragnehmer dabei ermitteln, welchen Teil der Leistungen er erbracht hat, wobei der im Rahmen des Pauschalvertrags gewährte Pauschalnachlass zu berücksichtigen ist (von Wietersheim/Korbion, a. a. O., Rn. 661).
Die Abrechnung eines Pauschalvertrags nach einer Kündigung muss dem Grundsatz Rechnung tragen, dass der Unternehmer keine ungerechtfertigten Vorteile aus einer Kündigung ziehen darf (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9.Teil, Rn. 16). Sie hat deshalb auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung für die Gesamtleistung zu erfolgen; der Auftraggeber schuldet eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im Zeitpunkt der Kündigung entspricht (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9. Teil, Rn. 16 m. w. N.). Der Auftragnehmer muss die Leistungen, die Gegenstand des Pauschalvertrags sind, zum Zwecke der Abrechnung in Einzelleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9.Teil, Rn. 16 m. w. N.). Die Summe der Einzelleistungen muss die insgesamt geschuldete Leistung ergeben, die Summe der diesen Einzelleistungen zugeordneten Preise muss den Pauschalpreis ergeben (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9.Teil, Rn. 16 m. w. N.). In der Zuordnung der Preise ist der Unternehmer nicht frei; vielmehr müssen sich diese Preise aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ableiten, was für den Auftraggeber nachvollziehbar dargestellt werden muss (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9.Teil, Rn. 16 m. w. N.).
Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist also nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 16.10.2014, Az. VII ZR 176/12, NJW 2014, 3778 m. w. N.).

Gibt es bei der Kündigung eines Pauschalpreisvertrages Besonderheiten, wenn dem Pauschalpreisvertrag ein Angebot mit Einheitspreisen zu Grunde liegt?

Wenn dem Pauschalpreisvertrag allerdings ein Angebot mit Einheitspreisen zu Grunde liegt, das im Rahmen der Vertragsverhandlung durch einen Abschlag pauschaliert worden ist, so kann die Abrechnung anhand der Einheitspreise erfolgen, die jedoch um den im Rahmen der Pauschalierung vorgenommenen prozentualen Nachlass reduziert werden müssen (Hille, Abrechnung des gekündigten Pauschalpreisvertrags, NJW 2015, 2455 m. w. N.).

Gibt es bei der Kündigung noch eine Abnahmeverpflichtung?

Eine Abnahme der Werkleistung ist nicht erforderlich, um die Fälligkeit des Werklohnanspruchs zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 11.05.2006, Az. VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475) wird zwar auch nach einer Kündigung der Werklohn grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen fällig. Es gelten jedoch die allgemeinen Regeln zur Entbehrlichkeit der Abnahme (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Az. I – 22 U 92/14, NJW-RR 2015, 535). Die Abnahme ist dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn die Parteien nur noch gegenseitige Zahlungsansprüche verfolgen und daher ein Abrechnungsverhältnis eingetreten ist (BGH, a. a. O.; OLG Düsseldorf, a. a. O., m. w. N.).

von Thomas Ax

Diese Beurteilung steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt oder Unmut geäußert, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge ist gesetzgeberisch nicht gewollt, denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen, dieses gegebenenfalls zu beseitigen oder hierauf mit einem fristauslösenden Nichtabhilfeschreiben zu reagieren, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne (ggf. späteres) zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Bieter resp. Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.

Mit seiner Rüge soll ein Bieter zum Ausdruck bringen, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will. Sie soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein möglicherweise vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dem abzuhelfen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden oder durch eine Nichtabhilfemitteilung zumindest die frühzeitige Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu bewirken. Eine ordnungsgemäße Rüge setzt daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird (VK Bund, B. v. 28.05.2020 – VK 1-34/20, B.v. 20. 11. 2016, VK 1-122/16 m.w.N.).

Als Mindestanforderung und Kern einer vergaberechtlichen Rüge muss jedoch verbleiben, dass selbst ein rechtsunkundiger Bieter seine Rüge so substantiieren muss, dass eine Selbstüberprüfung beim Auftraggeber in Gang gesetzt werden kann.

Von den Vergabenachprüfungsinstanzen ist stets objektiv zu beurteilen, ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt oder nicht. Jedenfalls steht dies nicht zur Disposition der Beteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt oder Unmut geäußert, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge ist gesetzgeberisch nicht gewollt. Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen, dieses ggf. zu beseitigen, oder hierauf mit einem fristauslösenden Nichtabhilfeschreiben zu reagieren um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne (ggf. späteres) zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen (so bereits VK Bund, B. v. 28.05.2020 – VK 1-34/20, m. Verw. a. d. Begründung zum Entwurf des § 117 GWB-E a.F. [jetzt: § 160 GWB], BT-Drs. 13/9340, S.17).

VK Sachsen, Beschluss vom 07.07.2021 – 1/SVK/007-21

von Thomas Ax

Macht ein Bieter die geforderten Preisangaben und bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Mischkalkulation, kommt ein Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV nach der Rechtsprechung des BGH (IBR 2018, 638, 639 = VPR 2018, 213, 214) nur dann in Betracht, wenn eine spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Entsteht durch die spekulative Angabe eines Preisbestandteils kein Automatismus, der bei bestimmten nicht gänzlich fernliegenden Umständen dazu führt, dass der Auftraggeber übervorteilt werden kann, z.B. weil – wie im vorliegenden Fall – die Preisanpassungen für erhebliche Leistungsmehrungen frei verhandelt werden, kann das Angebot trotz der spekulativen Preisangabe nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV ausgeschlossen werden.

§ 53 Abs. 7 S. 2 VgV verlangt, dass die Angebote die geforderten Preise enthalten müssen. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote gegeben ist. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb grundsätzlich jeder einzelne in der Leistungsbeschreibung oder in den übrigen Vergabeunterlagen vorgesehener Preis, so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Lieferung oder Leistung beansprucht wird. (BGH, Urteil vom 24.05.2005 – X ZR 243/02).

Öffentliche Auftraggeber haben ein geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchwegs korrekt angegeben werden. Diese Regelung trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die Zahlungspflichten der Auftraggeber durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden können. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV deshalb grundsätzlich ein (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16). Dies beschränkt sich jedoch nicht auf Mischkalkulationen, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegende Positionen des Leistungsverzeichnisses bestimmte andere Positionen mit auffällig hohen Ansätzen entsprechen. Ein Angebot kann auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Bieter den Preis für einzelne Positionen, etwa in der Erwartung, bei der Auftragsausführung werde es zu Änderungen am Leistungsumfang kommen, derart erhöht, dass er bei dem nicht unwahrscheinlichen Eintritt der Änderung einen deutlich höheren Erlös erzielen kann (vgl. Dittmann/Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 84).

Es ist zwar nicht von vornherein in jedem Fall vergaberechtswidrig, wenn ein Bieter Unschärfen des Leistungsverzeichnisses bei den Mengenansätzen erkennt und durch entsprechende Kalkulation Vorteile zu erringen sucht, sondern Sache und Risiko des Auftraggebers, solche Spielräume zum Nachteil der öffentlichen Hand im Leistungsverzeichnis auszuschließen. Dies findet im Vergabewettbewerb aber mit Blick auf dessen Zweck, das günstigste Angebot hervorzubringen, und die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/10) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) seine Grenzen dort, wo ein Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt.

Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen können, einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Der Bieter kann sich nämlich auf diese Weise bei der Wertung nach dem Preis einen geringfügigen, aber gegebenenfalls für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil verschaffen, der mit der Chance eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags verbunden ist. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet, auch wenn das fragliche Angebot formal-rechnerisch als das preiswerteste erscheint. (BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16).

Ein Ausschluss des Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV kommt nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16) nur dann in Betracht, wenn die spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

VK Südbayern, Beschluss vom 19.10.2021 – 3194.Z3-3_01-21-24