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OLG FFM: Auf Fehlkalkulation des AN beruhende Mengenmehrungen können grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen

Posted on 11. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG FFM: Auf Fehlkalkulation des AN beruhende Mengenmehrungen können grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen

vorgestellt von Thomas Ax

Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.

Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben.

Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt.

Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation. Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen.

In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern.

Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat.

Ein Auftragnehmer kann auch das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen.

Der Auftragnehmer darf auch ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt.

Einzelheiten:

Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27. September 1991 – V ZR 191/90, NJW-RR 1992, 182).

Ein Ausgleichsanspruch setzt deshalb voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 – VII ZR 96/60, WM 1961, 1188, 1189; Urteil vom 1. Juni 1979 V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 10. September 2009 VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24; vgl. auch Urteil vom 28. September 1964 VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Leinemann, VOB/B-Kommentar, § 2 Rn. 306, 356).

Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1509). In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1965 – VII ZR 66/63, VersR 1965, 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 VII ZR 142/94, BauR 1995, 842, 843 f. = ZfBR 1995, 302; vgl. zu allem BGH Urteil vom 30. Juni 2011 – VII ZR 13/10 -).

Während der Ausführung müssen zusätzliche Leistungen angekündigt werden. Zu einer solchen Konstellation im VOB-Vertrag hat der BGH entschieden (23.5.96 – VII ZR 245/94): Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum ist die in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vorgesehene Ankündigung eine Voraussetzung, ohne die ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nicht entsteht (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., B § 2 Rdn. 298 f; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., B § 2 Rdn. 130; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 631 Rdn. 207; a.A. Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 632 Rdn. 84; Weick in Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 71). Diese Auffassung hat auch der Senat vertreten (Urteil vom 20. März 1969 – VII ZR 29/67, WM 1969, 1019, 1021; Urteil vom 20. Dezember 1990 – VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212 = ZfBR 1991, 101). Allerdings hat er dem Auftragnehmer auch bei versäumter Ankündigung Vergütungsansprüche zugebilligt, wenn die Vertragspartner bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausgingen oder wenn der Auftraggeber unter den gegebenen Umständen darüber nicht im unklaren sein konnte (Urteil vom 20. April 1978 – VII ZR 67/77, BauR 1978, 314, 316; Urteil vom 15. Mai 1975 – VII ZR 43/73, Schäfer/Finnern, Z 2.310, Bl. 40).

Die Ankündigung dient dem Schutz des Auftraggebers, der häufig nicht überblicken kann, ob eine bestimmte Anordnung zu Kostenerhöhungen führt: Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Es soll ihm möglich sein, eine kostenträchtige Anordnung zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen. Auf nicht vermeidbare Kostenerhöhungen soll er sich so früh wie möglich einrichten können, sei es, um sie an anderer Stelle durch Einsparungen ausgleichen zu können, sei es, um die notwendigen wirtschaftlichen Dispositionen zu treffen. Die Ankündigung soll ferner frühzeitig Klarheit schaffen, ob eine geforderte Leistung von der ursprünglichen Beschreibung der Leistung nicht erfasst war, also eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B ist.

Auch die berechtigten Interessen des Auftragnehmers können nicht unberücksichtigt bleiben. Gewerbliche Bauleistungen sind regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten. Auch muss der Auftragnehmer in zumutbarer Weise Gelegenheit haben, seine Ankündigung eines zusätzlichen Anspruchs vorzubereiten.

Dieser Zweck der Klausel begrenzt zugleich ihren Anwendungsbereich. Ausgehend von der Funktion der Ankündigung im Kooperationsverhältnis der Vertragspartner ist ein Verlust des Vergütungsanspruchs für die zusätzliche Leistung nicht gerechtfertigt, wenn und soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste. Es kommt auch dann in Betracht, wenn ihm nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer blieb. Andererseits ist auch zu beachten, dass der Auftragnehmer, der die Ankündigung eines zusätzlichen Entgelts – vertragswidrig – unterlässt, damit eine wesentliche Ursache für den späteren Streit setzt. Das hat Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es obliegt dem Auftragnehmer, bleibt ihm aber auch unbenommen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte.

OLG Frankfurt 22. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:	28.05.2015
Aktenzeichen:	22 U 141/13

Erfolgslose Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Rahmen des zweiten Lockdowns

Posted on 8. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Erfolgslose Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Rahmen des zweiten Lockdowns

(erfolglose Anträge eines Restaurantbetreibers, eines Hotels mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant, eines Bistros, eines Fitnessstudios, eines Kosmetik- und Nagelstudios sowie eines Berufsmusikers und Konzertveranstalters)

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Mannheim hat sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen im Zusammenhang mit dem zweiten Lockdown abgelehnt; das Gericht sieht die Schließungen wegen staatlicher Maßnahmen zur Umsatzkompensation als voraussichtlich verhältnismäßig an.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) hat heute sechs Eilanträge gegen Betriebsschließungen durch die seit dem 2. November geltende Corona-Verordnung der Landesregierung abgelehnt. Geklagt hatten ein Restaurant (Az. 1 S 3388/20), ein Hotel mit Sauna, Schwimmbad und Restaurant (Az. 1 S 3386/20), ein Bistro (Az. 1 S 3390/20), ein Fitnessstudio (Az. 1 S 3382/20), ein Kosmetik- und Nagelstudio (Az. 1 S 3430/20) und ein Berufsmusiker und Konzertveranstalter (Az. 1 S 3448/20). Keiner der Anträge hatte Erfolg.

Der 1. Senat führt zur Begründung in seinen Beschlüssen von heute aus, insbesondere in einer Pandemielage mit diffusem Infektionsgeschehen könne es – zur Vermeidung eines vollständigen Lockdowns – sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen geben. Im Eilverfahren offen sei allerdings, ob solche Differenzierungen, für die es keine rein infektionsschutzrechtlichen Gründe gebe, vom Verordnungsgeber oder nur vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden dürfen. Diese Frage stelle sich umso dringlicher, wenn die Landesregierung Ungleichbehandlungen zu einem Zeitpunkt vornehme, zu dem die Grundrechtsträger bereits über einen längeren Zeitraum erheblichen Grundrechtseingriffen zur Bekämpfung einer Pandemie ausgesetzt gewesen seien.

Ob die Betriebsuntersagungen für die genannten Antragsteller in den sechs Verfahren den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG und des Parlamentsvorbehaltsgenüge, sei daher offen. Denn die Landesregierung müsse sich grundsätzlich an infektionsschutzrechtlichen Gründen ausrichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehme. Zu diesen infektionsschutzrechtlichen Gründen, die Ungleichbehandlungen rechtfertigen könnten, träten überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls hinzu, die Ungleichbehandlungen ebenfalls erlauben könnten. Solche überragend wichtigen Gründe des Gemeinwohls könnten beispielsweise für eine bevorzugte Öffnung des Einzelhandels für solche Güter – wie z.B. Lebensmittel – sprechen, die der unmittelbaren Grundversorgung der Bevölkerung dienten. Auch pädagogisch, nicht rein infektionsschutzrechtlich begründete Differenzierungen im Schulbereich könnten zulässig sein.

Die Landesregierung habe mit ihren neuen Maßnahmen jedoch zwischen den nicht näher definierten Kernbereichen der (nicht publikumsintensiven) Wirtschaft auf der einen Seite und sonstigen (Rand-)Bereichen der Wirtschaft auf der anderen Seite differenziert. Das führe beispielsweise dazu, dass der Einzelhandel anders als die Betriebe der Antragsteller bei möglicherweise vergleichbaren infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslagen keinem Lockdown unterworfen werde. Damit habe die Landesregierung das Gebiet von streng infektionsschutzrechtlichen Unterscheidungsgründen verlassen und sich auch nicht mehr auf eine Differenzierung nach überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls beschränkt.

Die mit den Betriebsschließungen einhergehenden Nachteile seien für die Betriebsinhaber von sehr erheblichem Gewicht. Der Eingriff in das Grundrecht der Betriebsinhaber auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sei jedoch wegen der von der Bundesregierung beschlossenen Entschädigungsleistungen voraussichtlich verhältnismäßig. Den gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands komme in der Abwägung mit den Belangen der betroffenen Betriebsinhaber ein größeres Gewicht zu.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine vorläufige Außervollzugsetzung der coronabedingten Schließung von Gastronomiebetrieben in Niedersachsen

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (OVG) hat mit mehreren Beschlüssen v. 06.11.2020 Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der grundsätzlichen Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 abgelehnt (OVG Niedersachsen, Beschl. v. 06.11.2020 – 13 MN 411/20 u.a.).

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 06.11.2020 heißt es:

Nach der genannten Regelung sind mit Wirkung vom 2. November 2020 „Gastronomiebetriebe im Sinne des § 1 Abs. 3 des Niedersächsischen Gaststättengesetzes, insbesondere Restaurants, die Freiluftgastronomie, Bars einschließlich Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, Imbisse und Cafés, allein oder in Verbindung mit anderen Einrichtungen, jeweils ausgenommen der Außer-Haus-Verkauf und die Abholung von Speisen zum Verzehr außerhalb der jeweiligen Einrichtung und mit Ausnahme von Gastronomiebetrieben in Heimen nach § 2 Abs. 2 des Niedersächsischen Gesetzes über unterstützende Wohnformen (NuWG) zur Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner, von Gastronomiebetrieben in Beherbergungsstätten und Hotels zur Versorgung der zulässig beherbergten Gäste,“ für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen. Gegen diese grundsätzliche Schließung hatten sich mehrere Betreiberinnen und Betreiber niedersächsischer Gastronomiebetriebe mit Normenkontrolleilanträgen gewandt und geltend gemacht, dass die Schließung infektionsschutzrechtlich nicht notwendig sei und den allgemeinen Gleichheitssatz verletze.

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat diese Anträge nach einer sogenannten Folgenabwägung abgelehnt. Für den Senat sei derzeit offen, ob § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in einem Hauptsacheverfahren für rechtmäßig oder für unwirksam zu erklären sei. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens ergebe die Folgenabwägung, dass der durch die Schließungsanordnung bewirkte Eingriff gegenwärtig hinzunehmen sei.

Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Verordnungsregelung auf einer tragfähigen und dem Parlamentsvorbehalt genügenden Rechtsgrundlage beruhe. Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit bestünden auch nicht mit Blick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns und die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme als solcher. Der Verordnungsgeber habe die Erforderlichkeit der Betriebsschließungen ? anders als bei den zuvor angeordneten Beherbergungsverboten (siehe Pressemitteilung Nr. 49/20 v. 15.10.2020) und Sperrzeiten im Gastronomiebereich (siehe Pressemitteilung Nr. 51/20 v. 29.10.2020) ? nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen, beurteilt. Er habe vielmehr, wie in dem von der Niedersächsischen Landesregierung erstellten „Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie“ vorgesehen, auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen. Im Hinblick auf die aktuelle Entwicklung (landesweit diffuses Infektionsgeschehen, mangelnde Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten, starker Anstieg der Zahl Neuinfizierter und der Zahl insbesondere intensivmedizinisch behandlungsbedürftiger Erkrankter) durfte der Antragsgegner den vollzogenen Strategiewechsel weg von bisherigen bloßen Betriebsbeschränkungen hin zu weitreichenden Betriebsschließungen und ergänzenden Betriebsbeschränkungen für erforderlich erachten.

Die Gastronomiebetriebe hätten sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen können, dass es in ihrem Umfeld bisher nicht nachweislich zu Infektionen gekommen sei. Denn der dieser Annahme zugrundeliegende Bericht des RKI zum „Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland“ vom 17. September 2020 und die täglichen Lageberichte wiesen nur einen geringen Erkenntniswert auf, da der weit überwiegende Teil der Infektionsorte nicht festgestellt werden könne. Dahinstehen könne, ob der Verordnungsgeber alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um bessere Erkenntnisse über die Verbreitungswege und Infektionsumfelder zu erlangen. Denn selbst verneinendenfalls führe dies nicht dazu, dass infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der seit Pandemiebeginn nahezu unverändert dürftigen Erkenntnislage gar nicht mehr getroffen werden dürften und die Infektionsschutzbehörden gehalten wären, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen.

Gegenüber der Betriebsschließung mildere Mittel seien nicht auszumachen. Der Senat erkenne durchaus, dass die Betreiberinnen und Betreiber der Gastronomiebetriebe in den vergangenen Monaten erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von Hygienekonzepten investiert hätten. Eine gewisse Wirksamkeit der Konzepte sei zwar nicht zu leugnen. Es sei angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik aber nicht festzustellen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufwiesen, wie die Betriebsschließungen. Zudem könne die Wirksamkeit der Konzepte mangels belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse zum konkreten Infektionsumfeld nicht konkretisiert werden.

Der Senat vermochte im Eilverfahren nicht abschließend zu beurteilen, ob die Verordnungsregelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren sei. Die Betriebsschließungen beruhten jedenfalls auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden müsse. Diese Verhinderung könne neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden.

Diese schlichte Beachtung des Willkürverbots sei angesichts des Umfangs der angeordneten Schließungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Es bedürfe vielmehr einer weitergehenden Prüfung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht habe. Die Beantwortung dieser Frage sei schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit der Fallkonstellationen nicht einfach und müsse daher einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die wegen der danach offenen Erfolgsaussichten gebotene Folgenabwägung führe dazu, dass die von den Antragstellern geltend gemachten Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe nicht überwögen. Die Betriebsschließungen griffen zwar tief und wiederholt in die Berufsausübungsfreiheit ein. Das Gewicht dieses Eingriffs werde aber dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden seien. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens sei dieser Eingriff daher gegenwärtig hinzunehmen.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Keine Kürzung der Gewerberaummiete wegen coronabedingter Ladenschließung

Das Landgericht (LG) Frankfurt am Main hat entschieden, dass der Mieter einer Gewerberaumfläche im Hinblick auf coronabedingte Umsatzausfälle grundsätzlich nicht berechtigt sei, einseitig die Miete zu kürzen (LG Frankfurt a. M., Urt. v. 05.10.2020 – 2-15 O 23/20.

In der Pressemitteilung des Gerichts v. 16.11.2020 heißt es:

Das Landgericht Frankfurt am Main hat entschieden, dass die staatlich verordnete Schließung eines Einzelhandelsgeschäfts im Zuge der Corona-Pandemie keinen Mangel darstellt und keine Mietminderung rechtfertigt. Eine Mieterin kann in dieser Situation auch nicht wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung und eine Reduzierung der Miete von der Vermieterin verlangen, solange sie nicht ausnahmsweise in ihrer Existenz bedroht ist.

Die beklagte Mieterin verkauft Kleidung und Textilien und betreibt in Deutschland viele Filialen. Eines ihrer Einzelhandelsgeschäfte in Frankfurt musste sie vom 18. März 2020 bis zum 20. April 2020 wegen einer Anordnung des Landes Hessen im Zuge der Corona-Pandemie schließen. Dadurch entstand ihr im März ein Umsatzrückgang von 54 % und im April von 41 % im Vergleich zu den beiden Vorjahren. Die Beklagte verzeichnete eine so erhebliche Liquiditätslücke, dass sie die Miete für das Geschäft in Frankfurt im April 2020 zunächst nicht begleichen konnte.

Vor dem Landgericht Frankfurt am Main klagte die Vermieterin auf Zahlung der Miete für diesen Monat in Höhe von rund 6.000 €. In einem Urteil vom 5. Oktober 2020 gab die 15. Zivilkammer des Landgerichts ihrer Klage statt.

Zwar könnten auch öffentlich-rechtliche Einschränkungen oder Verbote gerade bei der Vermietung von Gewerberäumen grundsätzlich einen Mietmangel darstellen. Dafür müsse die Ursache der staatlichen Nutzungsuntersagung aber in dem Mietobjekt selbst oder seiner Beziehung zur Umwelt begründet sein. Das sei bei Betriebsschließungen aufgrund der Corona-Pandemie jedoch nicht der Fall. Die hoheitlichen Maßnahmen dienen dem Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren. Sie knüpfen nicht unmittelbar an die Beschaffenheit der Mietsache an, sondern allgemein an deren Nutzungsart sowie dem Umstand, dass in den Flächen Publikumsverkehr stattfindet und dadurch Infektionen begünstigt werden, entschied die Kammer des Landgerichts.

Die Mieterin könne von der Vermieterin auch keine Vertragsanpassung und keine Reduzierung der Miete wegen einer sog. Störung der Geschäftsgrundlage verlangen. Bei unvorhersehbaren Ereignissen könne eine Mietpartei zwar grundsätzlich eine Änderung der vereinbarten Mietzahlungen einfordern, wenn dies zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden (…) Ergebnisses unabweislich erscheint, so das Landgericht. Einen solchen extremen Ausnahmefall, der nur bei existenziell bedeutsamen Folgen gegeben sei, habe die beklagte Mieterin aber nicht dargelegt. Ihre Liquiditätsengpässe reichten dafür nicht, zumal sie durch eine kurzfristige Gesetzesänderung vor einer Kündigung wegen Corona-bedingter Zahlungsschwierigkeiten geschützt worden sei. Außerdem habe die Beklagte in allen Filialen Kurzarbeit eingeführt und dadurch beträchtliche Einsparungen verbuchen können.

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 5. Oktober 2020, Aktenzeichen 2-15 O 23/20, ist nicht rechtskräftig. Es ist unter www.lareda.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Minderung der Miete von Gewerberaum die Miete wegen einer coronabedingten Ladenschließung

LG München I, Endurteil v. 22.09.2020 – 3 O 4495/20 [Entscheidungsgründe]:

Die Beklagte konnte die Miete teilweise und in Abstufungen der jeweils geltend gemachten Mietmonate mindern.

1. Geminderter Mietzahlungsanspruch

2. Gem. § 535 Abs. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten, während der Vermieter gem. § 535 Abs. 1 BGB durch den Mietvertrag verpflichtet ist, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Dies bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat. Die aktuelle Fassung entspricht damit weitgehend der Ursprungsfassung des BGB in den ehemaligen §§ 535, 536 BGB, wonach der Vermieter die vermietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauche geeigneten Zustand zu überlassen hat und dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache während der Mietzeit zu gewähren hat.

3. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten, wobei eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht bleibt (vgl. § 536 Abs. 1 BGB). Ähnlich formuliert ist § 537 BGB in der Ursprungsfassung: Ist die vermietete Sache zur Zeit der Überlassung an den Mieter mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert oder entsteht im Laufe der Miete ein solcher Fehler, so ist der Mieter für die Zeit, während deren die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung des Mietzinses befreit, für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist nur zur Entrichtung eines nach …zu bemessenden Teiles des Mietzinses verpflichtet. Das gleiche gilt, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt…

a) Zunächst ist seit der Frühzeit der Anwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs anerkannt, dass aufgrund Verbots der Öffnung von Verkaufsstellen für den Einzelhandel oder des Gastgewerbes ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegen kann, weil die Tauglichkeit der Mieträume für den vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist (vgl. beispielsweise Bieber, Grundeigentum 2020, 657 bis 658 nach juris). Soweit ersichtlich hat dies das Reichsgericht in vier Entscheidungen stabil bestätigt:

aa) So führte das Reichsgericht (JW 1913, Seite 596, Nr. 10) aus, die auf einem gesetzlichen Verbot beruhende Unbenutzbarkeit der Mieträume zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauche bilde einen Mangel im Sinne der §§ 537, 538 BGB a.F. Im damals gegenständlichen Fall ging es um Räume, welche zum Betrieb einer Fabrik vermietet waren, wobei dieser Fabrikbetrieb den Mietern durch die örtliche Polizeibehörde untersagt wurde. Das Reichsgericht führte aus, der Begriff des Sachmangels sei bei der Miete im allgemeinen kein anderer als beim Kaufe, wenn sich auch ein Unterschied daraus ergebe, dass nur die Fehler in Betracht kommen, welche die Tauglichkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche aufheben oder mindern. Die Unbrauchbarkeit der Sache zu dem vertragsgemäßen Gebrauche müsse daher bei der Miete ebenso wie beim Kaufe auch dann als Sachmangel angesehen werden, wenn sie auf Bestimmungen des öffentlichen Rechts beruht.

bb) In einer weiteren Entscheidung vom 9.11.1915, Rep. III.145/15 äußerte sich das Reichsgericht in Bezug auf ein Restaurantetablissement, das jedenfalls im nicht unwesentlicher Weise als Tanzbar betrieben war, wobei nach Beginn des 1. Weltkriegs Tänze polizeilich sehr eingeschränkt wurden. Hier führte das Reichsgericht aus, dass, so der Tanzbetrieb die eigentliche Quelle des Erwerbs aus der Gastwirtschaft zur Zeit des Vertragsschlusses bildete, so der Minderungsanspruch der Kläger gerechtfertigt sei. Ein einschränkendes Verbot beeinträchtige die Möglichkeit des Pächters zur Fruchtziehung und nehme die Möglichkeit die vertragsgemäßen Nutzungen zu gewähren. Insoweit führte das Reichsgericht sogar aus, es sei ohne Bedeutung, wenn der Tanzbetrieb im schriftlichen Vertrage nicht erwähnt ist. Es habe somit ein behördliches Tanzverbot den Pachtgegenstand selbst betroffen, die zum Tanzbetrieb eingerichteten und ihm seit langen Jahren dienenden Räume; sie wurden dadurch der Eigenschaft einer Tanzwirtschaft beraubt und waren so mit einem die Tauglichkeit zu der vertragsgemäßen Nutzung mindernden Fehler behaftet.

cc) In einer weiteren Entscheidung vom 15.2.1916, Rep. III.333/15 äußerte sich das Reichsgericht zur Ermäßigung des Pachtzinses einer als Nachtlokal betriebenen Weinwirtschaft, wenn die Polizeistunde allgemein neu festgesetzt wird und dadurch der Nachtbetrieb zum großen Teil unmöglich gemacht wird. Seinerzeit wurde nach Beginn des 1. Weltkriegs die Polizeistunde allgemein vorverlegt. Hier führte das Reichsgericht aus, der Verpächter sei verpflichtet, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Gegenstands und den Genuss der Früchte während der Pachtzeit zu gewähren, wobei es im entschiedenen Fall feststellte, dass die Wirtschaftsräume für den Nachtbetrieb bestimmt und nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien unter Vereinbarung einer dieser Art des Betriebs entsprechenden hohen Vergütung verpachtet worden waren. Durch die Vorverlegung der Polizeistunde könne von einem Nachtbetrieb in dem gewöhnlichen und auch im Sinne des Vertrags entsprechenden Sinne nicht gesprochen werden. Damit sei der Pachtgegenstand selbst in seiner Eigenschaft als Nachtwirtschaft getroffen und der vertragsgemäße Gebrauch insoweit entzogen.

dd) In einer weiteren Entscheidung führte das Reichsgericht mit Urteil vom 26.10.1917 Rep. III 212/17 zu der Miete eines Ladens in einem Badeort zum Geschäftsbetrieb mit den Badegästen nach Erlass eines Verbots des Badebetriebs durch die zuständige Militärbehörde aus, dass dies für den vermieteten Laden einen Fehler, einen Mangel herbeigeführt habe, der die Tauglichkeit des Ladens zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt. Weiter führte das Reichsgericht aus, dass die Mieter des Ladens sich nicht darauf verweisen lassen müssten, sie könnten den Laden zu Verkaufszwecken weiter benutzen, nämlich für Zwecke guter Geschäfte wegen der neuen starken Kriegsgarnison am Ort, da ein solcher Geschäftsbetrieb nach dem Gegenstand der Betriebsart ein völlig anderer wäre als der beiderseits zum Vertragsschlusse gemeinte und gewollte.

In den Entscheidungen des Reichsgerichts ist offenkundig, dass die Begrifflichkeit Mangel und Fehler synonym und gleichbedeutend gebraucht werden.

b) Auch in der jetzt aufkommenden Literatur gibt es starke Stimmen, welche vorrangig das Mietminderungsrecht zur Lösung von coronabedingten Konflikten von Mietparteien heranziehen (so beispielsweise Krepold, WM 2020, 726 – 734 oder auch Horst, MK 2020, 089-092). Die Autoren gehen jeweils vom Vermietungszweck aus, beispielsweise eines Hotel- oder Gaststättengewerbes (Krepold, a.a.O. 731) oder sogar von einer Unmöglichkeit der Vertragsfortführung bei Nutzungsverboten (Horst a.a.O.), wobei eine Mietminderung zu 100% in aller Regel in Betracht komme, was der gesetzlichen Automatik der genannten Garantiehaftung des Vermieters entspreche.

Im übrigen ist ohnehin anerkannt, dass öffentlich rechtliche Beschränkungen als rechtliche Verhältnisse einen Mangel darstellen können, wenn sie sich auf Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Sache beziehen, wobei es auf den vereinbarten Geschäftszweck ankommt und die Beschränkung grundsätzlich bestehen muss (Palandt, BGB, 2020, § 536 Rd.Ziffer 18).

c) Vor diesem Hintergrund sieht das Gericht die vorliegenden Beschränkungen der Mietsache als Mietmangel im Sinne von § 536 BGB an.

Schriftlich festgelegter (§ 1 Mietvertrag) und überdies deutlich von den Parteien vorausgesetzter Mietzweck war der Betrieb zur Nutzung als Möbelgeschäft mit Wohnaccessoires zum Zwecke des Einzelhandels. Dieser Mietzweck konnte nach den öffentlich rechtlichen Beschränkungen infolge der Corona Epidemie nicht mehr eingehalten werden. Diese Beschränkungen fallen nicht in den Risikobereich der beklagten Mieterin. Soweit vertragsgemäß (§ 1 1.1) festgehalten ist, dass die Mieterin verpflichtet ist, auf ihr Risiko alle weiteren etwaigen für ihren Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen einzuholen und aufrechtzuerhalten, führt dies zu keiner anderen Risikoverteilung, da dies nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nur baurechtliche oder ggf. arbeitsrechtliche Genehmigungen sein konnten; die Parteien haben sich sicherlich zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrags keine Gedanken um Nutzungseinschränkungen in der Innenstadt wegen seuchenrechtlicher Maßnahmen gemacht. Damit trifft die behördliche Einschränkung die vertragsgemäß vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit der Mietsache selbst, da nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien gerade ein Ladengeschäft für hochwertige Möbel und hochwertige Möbelaccessoires in zentraler Münchner Lage betrieben werden sollte. An diesem Mietzweck muss sich auch die Vermieterin festhalten lassen, der zudem gelegen war eine hochwertige Umgebung für das Gesamtensemble zu erhalten. Damit unterscheidet sich die Situation auch grundsätzlich von der Situation einer Gaststätte, die von durch Volksentscheid herbeigeführter Bayerischen Rauchverbotsregelung betroffen ist. Eine Gaststätte kann nämlich weiterbetrieben werden, wobei durch Unterlassen von Rauchen ein stärkerer Kunden-, Gästewie auch insbesondere Arbeitsschutz für Bedienungen und Mitarbeiter zu erwarten ist. Derartige, letztendlich ins Arbeitsrecht hineingehende Schutzbestimmungen muss aber ein Gaststättenbetreiber immer hinnehmen, sie haben mit dem vereinbarten Mietzweck allenfalls in ungewöhnlichen Sondersituationen zu tun. Vorliegend ist aber der vereinbarte und von beiden Parteien vorausgesetzte Nutzungszweck der Mietsache, auf dem die Fruchtziehung der Beklagten beruht, erheblich gestört. Dies begründet in der vorliegenden Gewerbemiete mit oben angeführten Darlegungen einen Mietmangel.

In der Folge des Vorhandenseins des Mangels war ein Minderungsbetrag zu bemessen, da der vorhandene Mangel nicht nur bagatellhafter Art ist. Entsprechend Mietvertrag geht das Gericht insgesamt von einer geschuldeten Bruttogesamtmiete einschließlich der Nebenkosten und Heizungskosten von 76.003,22 € aus. Die – wenn auch relativ geringfügig – abweichenden Beträge, welche die Klageseite angibt (Bl. 36 d.A) erschließen sich dem Gericht nicht. Der Zahlbetrag selbst war jeweils zwischen den Parteien umstritten (Beklagte Bl. 52) und ist auch anhand der internen Kontoverrechnungsanlage der Klagepartei (K 5) für das Gericht nicht nachvollziehbar.

Die Minderung tritt ein, ohne dass sich der Mieter darauf berufen muss. Es ist eine angemessene Herabsetzung proportional zur Tauglichkeitsminderung durch Schätzung eines prozentualen Abschlags vorzunehmen, bei erheblicher Minderfläche entsprechend der prozentualen Flächenabweichung. Bei gewerblichen Räumen ist primär auf die Störung der Betriebsausübung abzustellen, wobei bei einer periodischen Störung die Minderung nur mit dem Zeitraum der Störung eintritt (Palandt, BGB, 2020, § 536, Rd.Ziffer 33). Auch bei ergänzenden vertraglichen Regelungen konnte die Beklagte hier sich auf die gesetzlich geminderte Miete berufen, da einen etwa überzahlten Betrag die Klagepartei ansonsten wieder an sie herausgeben müsste (dolo fazit qui petit, quod statim redditurus est, § 242 BGB).

Dadurch ergeben sich folgende Bemessungen:

aa) April Miete 2020

Im April 2020 war wegen der weitgehenden Schließung des Ladenlokals durch die Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen und Allgemeinverfügungen ein verkaufender Geschäftsbetrieb für den Publikumsverkehr fast unmöglich. Zur Verfügung standen die Räumlichkeiten im Prinzip für Mitarbeiter, die Aufrechterhaltung der Verwaltung oder Inventararbeiten, ggf. für einen Versandhandel.

Daher geht das Gericht von einem weitgehenden Minderungsbetrag von 80% aus. Dies bedeutet, dass die Klagepartei ausgehend von einem Mietzahlungsanspruch einschließlich Steuern und Nebenkosten von 76.003,22 € ein Zahlungsanspruch i.H.v. 15.200,64 € hat.

bb) Mai Miete 2020

Im Monat Mai konnte bis zum 11.5.2020 nur eine Fläche bis 800 Quadratmeter als Verkaufsfläche für Erdgeschoß und Untergeschoß genutzt werden (von insgesamt 2.929 Quadratmetern). Ab 11. 5.2020 bestanden ohne Beschränkung der Verkaufsfläche weiterhin Beschränkungen des Publikumsverkehrs. Dies bedeutet, dass im ersten Drittel des Mai nur gut 25% der an sich gemieteten Fläche zur Verfügung standen, die auch noch mit Aufwand abgegrenzt werden mussten. In den letzten zwei Dritteln des Mai war eine Kundenbeschränkung vorhanden, wobei Anpassungsaufwand anfiel. Daher schätzt das Gericht für den Monat Mai die Mietminderung mit 50% ein, so dass noch 38.001,61 € geschuldet sind.

cc) Juni Miete 2020

Für den Monat Juni 2020 geht das Gericht ausgehend von geschuldeten 76.003,22 € von einer deutlich abgeschmolzenen Mietminderung aus, da das Geschäft ohne Flächenbegrenzung wieder betrieben werden konnte, jeweils aber eine erhebliche Einschränkung der aufzunehmenden Kunden mit ein Kunde pro 20 Quadratmeter unter Einhaltung eines Hygienekonzepts vorzunehmen war. Hier bemisst das Gericht die Minderung auf 15%, so dass insoweit 64.602,74 € geschuldet sind.

Störung der Geschäftsgrundlage

In vorliegender Konstellation ist eine Störung der Geschäftsgrundlage gegeben, da die Parteien die Folgen einer eintretenden Coronapandemie und Infektionsschutzmaßnahmen durch den Staat offenkundig nicht bedacht haben und so den Vertrag kaum geschlossen hätten (vgl. § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB). In den Rechtsfolgen wäre die Anpassung ganz offenkundig in einer reduzierten Miete gelegen, wobei die Höhe der gesetzlichen Minderung entspräche. Indes erscheint die Anwendung der Mängelhaftungsregelungen vorrangig (Palandt a.a.O., § 313, Rd.Ziffern 12, 61).

Golfplätze in NRW bleiben geschlossen

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass Golfplätze in Nordrhein-Westfalen weiterhin geschlossen bleiben müssen (OVG Münster, Beschl. v. 23.12.2020 – 13 B 1983/20.NE). In der Pressemitteilung des Gerichts v. 23.12.2020 heißt es:

Das Oberverwaltungsgericht hat heute den Eilantrag eines Golfspielers abgelehnt, das Verbot des Amateur- und Freizeitsports auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Nach der aktuellen Coronaschutzverordnung des Landes in der seit dem 16. Dezember 2020 geltenden Fassung ist der Freizeit- und Amateursportbetrieb unter anderem auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen unzulässig. Anders als bis dahin ist jetzt auch der im Freien stattfindende Individualsport auf Sportanlagen nicht mehr möglich. Die Antragsteller, der Mitglied in einem Düsseldorfer Golfclub ist, hatte geltend gemacht, von Individualsport im Freien und insbesondere von Golf gehe keine Gefahr der Verbreitung einer Infektion mit dem Coronavirus aus.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der für das Infektionsschutzrecht zuständige 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Das angegriffene Verbot sei voraussichtlich verhältnismäßig. Dass die Infektionszahlen trotz des Teil-Lockdowns im November nicht gesunken seien, sondern sich zunächst auf hohem Niveau stabilisiert hätten und anschließend seit Anfang Dezember wieder deutlich angestiegen seien, belege, dass die bisherigen Maßnahmen zwar grundsätzlich Wirkung gezeigt hätten, aber für sich genommen nicht ausreichten, um das Infektionsgeschehen nachhaltig abzubremsen. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber nunmehr einen umfassenderen Ansatz gewählt habe, der auf die Reduzierung nicht zwingend erforderlicher persönlicher Kontakte durch ein weitgehendes Herunterfahren des öffentlichen Lebens ziele. In diese Grundentscheidung füge sich die streitige Regelung schlüssig ein. Die Öffnung öffentlicher und privater Sportanlagen schaffte Anreize bzw. Gelegenheit zu Kontakten. Das gelte grundsätzlich auch in Bezug auf Individualsportarten wie Golf. Diese seien zwar nicht in hohem Maße infektionsbegünstigend, aber auch nicht gänzlich unbedenklich. Hierbei gehe es nicht allein um den Kontakt zu einem möglichen Mitspieler, sondern auch zu anderen Spielern, die die Anlagen zum gleichen Zeitpunkt nutzten und denen man etwa auf dem Parkplatz oder am Eingang begegne. Eine solche Begegnung könne – weil sich viele Mitglieder eines Vereins oder Clubs auch kennen dürften – den Anreiz bieten, zu einem Gespräch zu verweilen. Speziell beim Golf seien Kontakte auf dem Platz und in der Umgebung des Platzes nicht ausgeschlossen. Der mit dem Verbot verbundene Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Sportler sei gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung voraussichtlich gerechtfertigt. In diesem Zusammenhang seien insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte. Demgegenüber falle auch nicht ausschlaggebend ins Gewicht, dass sportliche Betätigung selbst einen Wert für die physische und psychische Gesundheit habe. Das angegriffene Verbot schließe nicht jede sportliche Betätigung aus. Individualsport im Freien außerhalb von privaten und öffentlichen Sportanlagen (etwa Joggen, Walken, Radfahren, Inlineskaten, Gymnastik) bleibe weiter möglich. Dass hierbei vorübergehend auf andere Sportarten ausgewichen werden müsse, sei angesichts des mit dem Verbot verfolgten Schutzzwecks hinnehmbar. Hinsichtlich des Eingriffs in die Rechte der privaten Anlagenbetreiber sei schließlich in Rechnung zu stellen, dass diese staatliche Unterstützungsleistungen in Anspruch nehmen könnten, die etwaige finanzielle Einbußen in gewissem Maß abfederten.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Weiterhin kein Betrieb von Hundeschulen in NRW

Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat entschieden, dass in NRW weiterhin keine Hundeschulen betrieben werden dürfen (OVG Münster, Beschl. v. 30.12.2020 – 13 B 1787/20.NE). In einer Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020 heißt es:

Die Einzel- und Gruppenausbildung in Hundeschulen darf weiterhin nicht stattfinden. Dies hat das Oberverwaltungsgericht heute entschieden und damit den Antrag der Betreiberin einer Hundeschule aus Marl abgelehnt, die Coronaschutzverordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach sämtliche außerschulischen Bildungsangebote in Präsenz untersagt sind.

Zur Begründung seines Eilbeschlusses hat der 13. Senat im Wesentlichen ausgeführt: Die Regelung sei nicht offensichtlich rechtswidrig. Nachdem frühere Beschränkungen allein auf die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes gestützt worden waren und daran zunehmend verfassungsrechtliche Bedenken bestanden hatten, stützt sich die derzeit geltende Coronaschutzverordnung unter anderem auf die vom Bundesgesetzgeber neu geschaffene Ermächtigungsgrundlage in § 28a Infektionsschutzgesetz. Es bestehen nach Auffassung des 13. Senats keine offensichtlich durchgreifenden Einwände dagegen, dass diese Neuregelungen dem Vorbehalt des Gesetzes genügen. Die Rolle des Gesetzgebers sei im Vergleich zur alten Rechtslage in signifikantem Umfang gestärkt worden. Die potentielle inhaltliche Reichweite der Maßnahmen und Instrumente sei mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen. Dass dem Verordnungsgeber bei der Entscheidung über den Erlass von Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung weiterhin ein weiter Gestaltungsspielraum verbleibe, sei angesichts der Dynamik des Infektionsgeschehens und der schnelleren Reaktionsmöglichkeiten der Exekutive grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Inhaltlich sei die angegriffene Regelung voraussichtlich rechtmäßig. Unter den weit zu verstehenden Begriff außerschulischer Bildungsangebote falle auch der Betrieb einer Hundeschule, in der es um die Unterrichtung von und Wissensvermittlung gegenüber den Hundehaltern gehe. Soweit etwa in Welpenkursen auch die Sozialisierung mit Artgenossen oder das Erlernen spezifischer Verhaltensweisen durch den Hund eine Rolle spiele, ändere dies nichts daran, dass auch hierbei eine Anleitung der Hundehalter im Umgang mit dem Hund erforderlich sein dürfte. Das Verbot außerschulischer Bildungsangebote in Form von Einzel- und Gruppentraining in Hundeschulden sei bei vorläufiger Prüfung im Eilverfahren eine notwendige Schutzmaßnahme, die voraussichtlich weder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoße. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass die Coronaschutzverordnung die Unterschreitung des Mindestabstands beim Zusammentreffen von bis zu fünf Personen aus zwei Hausständen zulasse, das Einzeltraining in der Hundeschule hingegen nicht. Der Verordnungsgeber dürfe im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts der Kontaktvermeidung unterschiedliche Regelungen treffen und neben dem infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrad auch die Relevanz bestimmter Bereiche für das öffentliche Leben berücksichtigen. Zu den von der Antragstellerin befürchteten Auswirkungen auf die Entwicklung und das Verhalten der betroffenen Hunde und die damit einhergehenden Belange des Tierwohls und gegebenenfalls auch der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wies der Senat darauf hin, dass digitale Formate weiterhin möglich seien und – auch von der Antragstellerin – angeboten würden.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung bleibt in Kraft

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) hat es abgelehnt, die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) v. 15.12.2020 (BayMBl 737, BayRS 2126-1-15-G) durch einstweilige Anordnung außer Vollzug zu setzen (BayVerfGH, Entscheidung v. 30.12.2020 – 96-VII-20), vgl. Pressemitteilung des Gerichts v. 30.12.2020.

Kein Arbeiten ohne Maske

Das Arbeitsgericht Siegburg hat entschieden, dass Arbeitgeber das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung während der Arbeitszeit anordnen dürfen (ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20), vgl. Pressemittelung 1/2021 des Arbeitsgerichts v. 04.01.2021.

Bauvertragsrecht – Antworten auf häufig gestellte Fragen

Posted on 8. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Bauvertragsrecht – Antworten auf häufig gestellte Fragen

von Thomas Ax

Keine Haftung für Mängel bei Bedenkenanmeldung

Nach den in § 13 Abs. 3 VOB/B zum Ausdruck kommenden Grundsätzen scheidet eine Haftung für Mängel aus, wenn der Werkunternehmer gegen eine bestimmte Ausführung rechtzeitig Bedenken anmeldet und der Auftraggeber an der Anordnung festhält (BGH, Urteil vom 03.07.1975 – VII ZR 224/73). Die Anzeige gegenüber dem Bauleiter ist ausreichend. Der vom Werkbesteller eingesetzte Bauleiter ist unabhängig von der Frage der Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Auftraggebers berechtigt, die für die Abwicklung des Bauvorhabens notwendigen Erklärungen des Auftragnehmers, namentlich Bedenken, Hinweise und Anzeigen nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B entgegenzunehmen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 – VII ZR 195/73; Urteil vom 20.04.1978 – VII ZR 67/77 -, NJW 1978, 1631; Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 291/88 -, BGHZ 113, 315-325, Rn. 29). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Bauleiter den Bedenken verschließt (BGH, Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 457/98). Auch der Einwand, es fehle an einer notwendigen schriftliche Bedenkenanmeldung, greift nicht durch. Es reicht trotz der in § 4 Abs. 3 VOB/B geregelten Schriftform ein mündlicher Hinweis aus, wenn er eindeutig, d.h. inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Entscheidend ist, dass eine ausreichende Warnung erfolgt ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.1995 – 22 U 11/95).

Außerordentliche Kündigung-Gründe?

Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß/analog § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015 – 21 U 136/14). Im Fall der außerordentlichen Kündigung trägt jeweils derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grunds, der die Kündigung ausspricht und sich auf ihre Wirksamkeit beruft (BGH, Urteil vom 10.05.1990 – VII ZR 45/89). Gem. § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund aussprechen.

Außerordentliche Kündigung-Umdeutung?

Die Kündigungserklärung ist trotz ihrer Bezeichnung als außerordentliche Kündigung als freie Kündigung zu verstehen. Dass die Kündigung der Beklagten ausdrücklich als außerordentliche Kündigung deklariert war, ändert daran nichts. Für Bauverträge gilt die Auslegungsregel, dass eine außerordentliche Kündigung auch eine hilfsweise erklärte freie Kündigung darstellt, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (BGH, Versäumnisurteil vom 24.07.2003 – VII ZR 218/02 -, BGHZ 156, 82-91, Rn. 23).

Vergütung ohne Abnahme?

Der Vergütungsanspruch ist auch ohne Abnahme fällig. Zwar wird auch nach einer Kündigung der Werklohn grundsätzlich erst mit Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen fällig (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 23). Die Abnahme ist jedoch dann keine Fälligkeitsvoraussetzung, wenn der Auftraggeber keine Erfüllung des Vertrags mehr verlangt und er deshalb in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -, BGHZ 167, 345-352, Rn. 26).

Beginn der Verjährung?

Die Verjährungsfrist für den Werklohnanspruch beträgt gem. § 195 BGB drei Jahre, wobei die Frist gem. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum Schluss des Jahres beginnt, in dem der Zahlungsanspruch entstanden ist. Bei einer Vereinbarung der Geltung der VOB/B kommt es auf den Zeitpunkt der Rechnungsstellung und Übergabe sowie den Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B an (BGH, Urteil vom 10.05.1990 – VII ZR 275/89). Dies gilt auch dann, wenn der Bauvertrag durch Kündigung vorzeitig beendet wird (BGH, Urteil vom 22.01.1987 – VII ZR 96/85; Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2836). Die Bezeichnung als Schlussrechnung ist für ihre rechtliche Qualifikation als solche nicht entscheidend. Ausreichend ist vielmehr jede Abrechnung, der sich im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass der Unternehmer mit ihr beabsichtigt, abschließend und endgültig über die ausgeführten Bauleistungen gegenüber dem Besteller abzurechnen. Auch mehrere einzelne Rechnungen können, wenn sie miteinander verbunden sind, eine den Anforderungen des § 14 VOB/B genügende Abrechnung darstellen (BGH, Urteil vom 12.06.1975 – VII ZR 55/73; Urteil vom 23.10.1986 – VII ZR 49/86; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.05.2013 – 8 U 123/09).

VK Bund: Aufhebung unzulässig bei unverändertem Beschaffungsbedarf

Posted on 7. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Bund: Aufhebung unzulässig bei unverändertem Beschaffungsbedarf

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Vergabeverfahren (hier: nach der VSVgV) kann aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen des Vergabeverfahren wesentlich geändert haben. Bezugspunkt der wesentlichen Änderungen sind nicht sämtliche vergaberechtlich relevante Änderungen, sondern nur die „Grundlagen des Vergabeverfahrens“. Für eine Aufhebung ist es erforderlich, dass sich der Beschaffungsbedarf entweder geändert hat und die Vergabeunterlagen diesem geänderten Bedarf anzupassen sind oder aber der Beschaffungsbedarf gänzlich entfallen ist, so dass das Interesse des Auftraggebers an der konkret ausgeschriebenen Leistung selbst nicht mehr besteht. Auswirkungen der Corona-Pandemie sind durchaus geeignet, eine Aufhebungsentscheidung zu legitimieren, aber nur unter der Voraussetzung, dass sich Änderungen am Beschaffungsbedarf ergeben.

VK Bund, Beschluss vom 11.12.2020 – VK 2-91/20

Gründe:

Mit europaweiter Bekanntmachung vom […] veröffentlichte die Antragsgegnerin (Ag) ihre Beschaffungsabsicht in Bezug auf den Auftrag „Planmäßige Instandhaltung […]“ in der Verfahrensart Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb.

1. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der […], für die Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe war der […] vorgesehen (Ziffer IV.3.4), 5) der Bekanntmachung). Als Zeitraum für die Auftragsausführung vorgegeben war der […] (Ziffer II.3) der Bekanntmachung). Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Antragstellerin (ASt) war im Teilnahmewettbewerb erfolgreich und reichte am […] ein Angebot ein. Mit Schreiben der Ag vom 8. Juli 2020 wurde die ASt unter Fristsetzung bis zum 9. Juli 2020, 12.00 Uhr, zur Aufklärung ihres Preises nach § 33 VSVgV aufgefordert, da Zweifel an dessen Auskömmlichkeit bestünden. Die ASt beantwortete diese Anfrage fristgemäß. Mit Schreiben vom 25. August 2020 bat die Ag die ASt ohne Begründung, ihr Einverständnis mit einer Bindefristverlängerung bis zum 14. September 2020 zu erklären; dieses Einverständnis erteilte die ASt am selben Tag. Mit E-Mail vom 14. September 2020 bat die Ag die ASt um Verlängerung der Bindefrist bis zum 30. September 2020. Dem stimmte die ASt am selben Tage noch zu. Am […], wonach das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufzuheben sei, um es national erneut aufzusetzen. Mit internem Vermerk vom 12. Oktober 2020 wurde die Rechtmäßigkeit der Aufhebung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV geprüft und bejaht. In Ermangelung einer weiteren Information vonseiten der Ag kontaktierte die ASt die Ag mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 und erklärte unter Bekräftigung ihres fortbestehenden Interesses am Auftragserhalt, sich weiterhin bis 30. Oktober 2020 an ihr Angebot gebunden zu halten, und bat um zeitnahe Information, wann die ASt mit einer Entscheidung in dem Vergabeverfahren rechnen könne. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 teilte die Ag der ASt mit, das Vergabeverfahren nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV aufzuheben, da sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hätten. Grund für die Aufhebung seien die

„Wahrung wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen und Sicherstellung des Erhalts nationaler Marineschiffbau- und Marineinstandsetzungskapazitäten aus Gründen der Versorgungssicherheit“.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. Oktober 2020 rügte die ASt die Aufhebung, da keine Gründe hierfür vorlägen. Die genannten Gründe seien vorgeschoben und in der Sache unzutreffend. Es sei nicht erkennbar, inwieweit Instandhaltungsarbeiten an einem Versorgungsschiff, welches bereits 1994 in Dienst gestellt worden und mithin bereits relativ alt sei, nationale Sicherheitsinteressen berühren könnten. Es sei des Weiteren fernliegend, dass ein vergleichsweise kleiner Instandsetzungsauftrag wie der vorliegende für den Erhalt der nationalen Marineinstandsetzungskapazitäten relevant sein könne.

Die Ag lehnte es mit Schreiben vom 19. Oktober 2020 ab, der Rüge zu entsprechen. Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens liege vor, da die Fortsetzung des Vergabeverfahrens wegen der Änderung tatsächlicher, wirtschaftlicher bzw. rechtlicher Grundlagen nicht mehr als sinnvoll erscheine. Denn die Bundesregierung habe mit Strategiepapier vom 13. Februar 2020 den Marineüberwasserschiffbau als zur Stärkung der nationalen Sicherheits- und Verteidigungsindustrie relevante Schlüsseltechnologie erklärt. Das Strategiepapier sei aber nicht allein ursächlich für die Aufhebungsentscheidung, denn hinzugekommen sei, dass nach Angaben des Verbandes für Schiffbau- und Meerestechnik im ersten Halbjahr 2020 corona-bedingt ein Rückgang von 28 % im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im deutschen Schiffbau zu verzeichnen sei. Die konkreten Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die wirtschaftliche Lage der nationalen Werften seien im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vergabeverfahrens für niemanden vorhersehbar gewesen. Nur ca. zehn deutsche Werften seien in der Lage, Instandsetzungsleistungen für Marineschiffe durchzuführen. Der Erhalt dieser Werften sei im Hinblick auf die Versorgungssicherheit ein wesentliches nationales Sicherheitsinteresse, da die Werften zur Sicherung der Einsatzbereitschaft der Marine im Krisenfall benötigt würden. Diese Werften seien aufgrund unvorhersehbarer Umstände (Corona-Pandemie) in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Eine europaweite Vergabe könne nicht stattfinden, wenn die nationalen Sicherheitsinteressen gewahrt werden sollten, denn ein Ausgleich durch Aufträge aus dem zivilen Markt sei derzeit nicht möglich.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Oktober 2020 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag.

a) Die ASt referiert zunächst unter Beifügung entsprechender Presseauszüge zu den medialen und politischen Begleiterscheinungen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, wonach gegen die offenbar unmittelbar bevorstehende Vergabe an die ASt als polnische Werft opponiert worden sei. Vor dem Hintergrund des Geheimwettbewerbs sei es verwunderlich, dass über die Beteiligung der ASt am Vergabewettbewerb Kenntnis bestehe, und es sei anzunehmen, dass Druck auf die Vergabestelle dahin ausgeübt worden sei, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Beschaffungsabsicht der Ag bestehe fort, sie wolle den Auftrag nunmehr nur national vergeben. Die Aufhebung dürfe nur in Ausnahmefällen erfolgen, Aufhebungsgründe seien restriktiv anzuwenden. Bieter dürften darauf vertrauen, dass Angebotserstellungskosten nicht von vornherein nutzlos seien und dass ein Auftraggeber die Ausschreibung nicht aus anderen als vergaberechtlich anerkannten Gründen aufheben dürfe. Hier läge keine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens vor, denn die Umstände, die seitens der Ag angeführt worden seien, seien im Zeitpunkt der Bekanntmachung bereits bekannt gewesen. Dies gelte für das Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, welches sich im Übrigen inhaltlich nicht auf Instandsetzungsleistungen beziehe. Die Ag flüchte sich auf politischen Druck hin vielmehr in die Aufhebung, um den Auftrag nicht an die ASt vergeben zu müssen. Die Entscheidungsgrundlage der darlegungs- und beweisbelasteten Ag sei nicht nachvollziehbar, denn die Ag stütze sich nicht auf eigene Erkenntnisse, sondern auf nicht näher spezifizierte Angaben des Verbandes für Schiffbau und Meerestechnik e.V. sowie auf einen Pressebericht des Norddeutschen Rundfunks. Bekanntermaßen seien die deutschen Werften, die für diesen Auftrag in Frage kämen, derzeit gut durch lukrative Marine- bzw. Spezialschiff-Aufträge aus dem In- und Ausland ausgelastet; Werften, die durch die Corona-Pandemie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien, seien ausschließlich im Kreuzfahrtsegment tätig und kämen für den vorliegenden Auftrag ohnehin nicht in Frage. Der Markt im Reparatur- und Instandhaltungsbereich sei volatil, der Vergleich zum Vorjahreszeitraum daher nur bedingt aussagekräftig und nicht geeignet, eine Aufhebung zu rechtfertigen. Die nicht spezifizierten Angaben zum Rückgang im Schiffbau seien nicht überprüfbar und es stelle sich die Frage, ob die Angabe sich auf den Reparaturmarkt beziehe.

Was die nationalen Sicherheitsinteressen anbelange, so gehe es vorliegend nicht um erhaltungswürdiges Know-how, sondern um einfache Instandhaltungsarbeiten, einen Routineauftrag an einem 26 Jahre alten Versorgungsschiff. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV, auf den die Ag sich berufe, setze voraus, dass es sich um die Erzeugung oder den Handel von bzw. mit Kriegsmaterial gehe, die planmäßige Instandhaltung eines Versorgungsschiffs falle nicht hierunter. Die Anwendung von Art. 346 AEUV setze darüber hinaus voraus, dass eine tatsächliche Gefährdung nationaler Sicherheitsinteressen vorliege. Der Auftragswert im einstelligen Millionenbereich spreche ebenfalls gegen eine Systemrelevanz und gegen eine Gefährdung der Einsatzfähigkeit der Marine.

Aufhebungsgründe nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV dürften erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten sein. Hier habe das Strategiepapier der Bundesregierung bereits am 13. Februar 2020 vorgelegen. Die Weltgesundheitsorganisation habe schon am 11. März 2020 das Covid-19-Virus, dessen negative Auswirkung auf nahezu alle Wirtschaftszeige bei Beginn des Vergabeverfahrens am 16. März 2020 absehbar gewesen sei, zur Pandemie erklärt. Wirtschaftliche Krisen seien ohnehin kein Aufhebungsgrund im Sinne des Vergaberechts.

Selbst wenn die Voraussetzungen von § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV vorlägen, wäre die Ermessensausübung der Ag fehlerhaft, denn die Belange der ASt seien in keiner Weise berücksichtigt worden, so dass das Vergabeverfahren seit Monaten zuschlagsfähig sei und der ASt erhebliche Kosten im Rahmen der Angebotserstellung entstanden seien. Die Ag habe keine Bedenken gehabt, im Juni dieses Jahres, also nach dem Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, den größten Marineauftrag seit dem zweiten Weltkrieg, vier Mehrzweckkampfschiffe, in die Niederlande zu vergeben; es sei im Vergleich dazu nicht nachvollziehbar, wieso der vorliegende Auftrag angeblich systemrelevant sein solle.

Der Antrag auf Feststellung, dass die ASt dem Grunde nach Anspruch auf Ersatz der Kosten und Aufwendungen habe, die ihr infolge der verzögerten Vergabe und der rechtswidrigen Aufhebung entstanden seien und noch entstehen würden, insbesondere Vorhaltekosten (Antrag Nr. 5), sei zulässig, insbesondere bestehe Feststellungsinteresse, da die Kosten sich noch nicht beziffern ließen. Der Antrag sei begründet, denn die ASt müsse ihr Angebot länger aufrechterhalten als vorgesehen, wofür allein die rechtswidrige Aufhebung der Ag ursächlich sei.

Die ASt beantragt,

(1) gemäß § 160 Abs. 1 GWB ein Vergabenachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegnerin wegen der Vergabe Planmäßige Instandsetzung […] einzuleiten;

(2) Festzustellen, dass die Aufhebung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin vom 12. Oktober 2020 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

(3) Der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufhebung vom 12. Oktober 2020 zurückzuversetzen und die Angebotsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

(4) Hilfsweise zu (2) und (3): Die Vergabekammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ein (§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB);

(5) Festzustellen, dass der Antragstellerin die durch die rechtswidrige Aufhebung vom 12. Oktober 2020 und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kosten bzw. Schäden zu ersetzen sind;

(6) Der Antragstellerin unverzüglich gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

(7) Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs.4 GWB für notwendig zu erklären;

(8) Der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin (einschließlich vorprozessualer Anwaltskosten) aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt:

(1) Der Nachprüfungsantrag wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

(2) Der Antrag auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Antragsgegnerin für Kosten bzw. Schäden wird als unstatthaft abgewiesen.

(3) Der Antragstellerin wird die Akteneinsicht entsprechend des Begleitschreibens zur Übersendung der Vergabeakte nur eingeschränkt gewährt.

Zum Sachverhalt ergänzt die Ag, dass die Aufhebung entgegen der Ausführungen der ASt nicht erfolgt sei, um die ASt von der Vergabe auszuschließen. Die ASt berücksichtige nicht, dass mit Inkrafttreten des Strategiepapiers der Bundesregierung vom 13. Februar 2020 eine Neubewertung der strategisch-industriellen Kapazitäten in den Bereichen der Schlüsseltechnologien und der wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen stattgefunden habe. Seit Mitte 2020 sei aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen auch der Einfluss der SARS-CoV-2-Pandemie in die Betrachtung einbezogen worden. Marineschiffbau sei danach als eine der relevanten Schlüsselindustrien ausgewiesen, die es im Interesse der nationalen Sicherheit zu erhalten und zu fördern gelte. Neben dem Marineschiffbau sei auch der Erhalt der Instandhaltungskapazitäten elementarer Bestandteil zur Sicherstellung der nationalen Versorgungssicherheit, gerade für den Fall der Landes- oder Bündnisverteidigung. Die Instandhaltungskapazitäten seien vom Begriff des Marineschiffbaus im Strategiepapier mit umfasst. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV überlasse die Festlegung der wesentlichen Sicherheitsinteressen den EU-Mitgliedsstaaten, so dass das Strategiepapier zur Auslegung nationaler vergaberechtlicher Normen herangezogen werden dürfe. Bestätigt habe dies der nationale Gesetzgeber mit der am 2. April 2020 in Kraft getretenen Änderung von § 107 Abs. 2 GWB. Insgesamt müsse daher der Erhalt der Instandhaltungskapazitäten als nationales Sicherheitsinteresse angesehen werden. Die SARS-CoV-2-Pandemie habe die nationalen Werften unter existenzgefährdenden wirtschaftlichen Druck gesetzt, laut Marktentwicklungsbericht des Verbands für Schiffbau und Meerestechnik e.V. gebe es einen Rückgang um 28 % unter das Vorjahresniveau. Arbeitsplatzgefährdung (Schätzung der IG Metall: 18000 gefährdete Arbeitsplätze), Wissenswegfall und Dominoeffekte bei Zulieferbetrieben seien die Folge. Gleichzeitig hätten in europäischen Nachbarländern Marinewerften durch Staatsaufträge europaweite Bedeutung erlangt; auch an der antragstellenden Bietergemeinschaft sei eine polnische Staatswerft beteiligt. Die Ag verfüge im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern nur über minimale Eigeninstandsetzungskapazitäten im Marinearsenal und sei daher in erheblichem Maße von der privaten Werftenindustrie abhängig, so dass diese aufrecht erhalten werden müsste. Marineinstandsetzungskapazitäten seien daher eine Frage der nationalen Souveränität und Handlungsfähigkeit. Die Neubewertung der Lage […], verbunden mit der beabsichtigten nationalen Vergabe nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV. Auch […]sei die Bewertung erfolgt, dass die Aufhebung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV rechtmäßig sei.

In rechtlicher Hinsicht sieht die Ag keine Probleme in Bezug auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, hält diesen in der Sache jedoch für unbegründet. Eine wesentliche Änderung i.S.v. § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV liege vor, wenn nach Einleitung des Vergabeverfahrens unvorhersehbare rechtliche, technische oder wirtschaftliche Probleme aufträten, die unbehebbar und so einschneidend seien, dass die Fortführung des Verfahrens für den Auftraggeber sinnlos oder unzumutbar wäre. Dies sei hier der Fall, denn die wesentliche Änderung ergebe sich aus der Entwicklung der SARS-CoV-2Pandemie und deren wirtschaftlicher Auswirkungen erst in diesem Zeitraum. Die Bekanntmachung habe zeitlich am Schnittpunkt mehrerer Entscheidungen bzw. Feststellungen zur Pandemie in Deutschland gelegen; ein Grad an Konkretheit hinsichtlich der Gefährdung, welcher für eine Änderung der Grundlage im Vergabeverfahren gesprochen habe, sei erst nach Veröffentlichung der Bekanntmachung eingetreten. Die Wesentlichkeit der Änderung werde durch die Wirtschaftssituation der nationalen Werften belegt. Die Unzumutbarkeit der Weiterführung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass die Ag gezwungen würde, an einer europaweiten Ausschreibung festzuhalten, obwohl gleichzeitig die Wahrung des wesentlichen nationalen Sicherheitsinteresses im Sinne des Erhalts nationaler Instandsetzungsfähigkeiten durch eine nationale Vergabe nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) gewährleistet werden könne. In Abwägung zwischen dem Festhalten an einer europaweiten Ausschreibung oder der Durchführung einer nationalen Vergabe müsse sich die nationale Ausschreibung durchsetzen, ohne dass es darauf ankäme, dass es um die Instandsetzung eines Versorgungsschiffs gehe. Entscheidend sei die Funktion und ohne die Versorgung seien die Kampfeinheiten kampfunfähig. Dass es sich nicht um Spezial-Know-how handle, sei unschädlich, da das Wissen um die Infrastruktur für die Instandsetzung ebenfalls einen erheblichen Wert darstelle. Der Wiederaufbau einer einmal verloren gegangenen Industriekompetenz sei nur mit erheblichem Aufwand zu erreichen. Dass der Auftragswert in seiner Höhe für sich betrachtet möglicherweise nicht erheblich sei, sei irrelevant, da ein Anfang in Bezug auf die Wahrung der nationalen Sicherheitsinteressen gemacht werden müsse. Dieser Anfang habe nunmehr das streitgegenständliche Vergabeverfahren getroffen. Jeder Instandsetzungsauftrag allein sei für sich betrachtet wahrscheinlich nicht als systemrelevant anzusehen, alle Instandsetzungsaufträge auf die nächsten ca. zwei bis drei Jahre zusammengenommen umfassten aber voraussichtlich ein Auftragsvolumen von mehreren Hundert Millionen Euro und seien damit systemrelevant. Der Vortrag der ASt in Bezug auf die MKS 180-Beschaffung sei deplatziert, da es die Festlegung der Bundesregierung im damaligen Zeitpunkt gerade noch nicht gegeben habe; außerdem würden die MKS 180 von einer Werften-Kooperation unter Beteiligung deutscher Werften gebaut.

Eine fehlerhafte Ermessensausübung liege nicht vor. Es habe eine gemeinsame Ermessensabwägung verschiedener Organe der Ag stattgefunden. Es sei abzuwägen zwischen den Interessen der Bieter, das sich an den durch diese für die Ausschreibungsteilnahme aufgewandten Kosten festmachen ließe, und den wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen. Die ASt habe ihren Schaden nicht beziffert. Gehe man hier von 50.000.- Euro aus, so stehe dem ein millionen- bzw. milliardenfacher Aufwand an Steuermitteln gegenüber, wollte man eine infolge der Pandemie wirtschaftlich zerstörte maritime Wirtschaft wiederaufbauen. So beliefen sich die Kosten für ein einziges Trockendock auf ca. 140 Mio. Euro bei einer Bauzeit von drei Jahren. Auf Seiten der Ag trete ferner das immaterielle Interesse an der Sicherstellung der äußeren Sicherheit hinzu, die nach Art. 87 a GG Verfassungsrang genieße und dem Schutz der Bürgerinnen und Bürger diene, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Dies zeige deutlich, dass die vergeblichen Aufwendungen der Bieter nachrangige Bedeutung habe.

Der Antrag der ASt auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Ag für Kosten bzw. Schäden sei nicht statthaft, die Vergabekammer nach § 156 Abs. 3 GWB nicht zuständig.

3. Die Verfahrensbeteiligten haben nach § 166 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Stattdessen fand am 30. November 2020 ein Rechtsgespräch der Verfahrensbeteiligten mit dem hauptamtlichen Beisitzer und der Vorsitzenden der Vergabekammer statt, in welchem der Sachverhalt besprochen wurde. Die Entscheidungsfrist wurde mit Verfügung der Vorsitzenden verlängert bis zum 11. Dezember 2020 einschließlich. Der ASt wurde Akteneinsicht gewährt; soweit die ASt weitergehende Akteneinsicht begehrte, war das von ihr begehrte Dokument nicht Bestandteil der Vergabeakte und unterlag daher nicht dem Akteneinsichtsrecht nach § 165 GWB. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte sowie die Verfahrensakte der Ag wird ergänzend verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig und in der Sache begründet.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist mit Ausnahme des Antrags der ASt zu (5), gerichtet auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Ag, zu bejahen. Die allgemeinen und auch die individuellen, auf die ASt bezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind mit der genannten Ausnahme problemlos und unstreitig erfüllt:

– Der Auftragswert liegt im oberen einstelligen Millionenbereich, so dass die Schwellenwerte für die europaweite Vergabe überschritten werden.

– Die Aufhebung ist der Überprüfung durch die Vergabekammer zugänglich, obwohl sie einerseits das Vergabeverfahren beendet, die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens andererseits aber das Vorhandensein eines noch laufenden Vergabeverfahrens erfordert, § 155 GWB. Die Aufhebungsentscheidung muss jedoch der Überprüfung zugänglich sein (EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002, Rs. C-92/00), was das nationale Recht trotz des Erfordernisses eines laufenden Vergabeverfahrens als Statthaftigkeitsvoraussetzung auch ermöglicht, denn ausweislich § 168 Abs. 2 S. 1 GWB beendet lediglich der Zuschlag das Vergabeverfahren definitiv und irreversibel, nicht dagegen die Aufhebung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 – X ZB 43/02 sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 – Verg 16/13).

– Nicht eröffnet ist die Zuständigkeit der Vergabekammer indes insoweit, als die ASt die Feststellung beantragt, die Ag sei zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet (Antrag der ASt zu (5)). Die Zuständigkeit der Vergabekammer ist darauf beschränkt, Anordnungen in einem Vergabeverfahren zu treffen, § 156 Abs. 2 GWB. Ob einem Antragsteller dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zustehen, fällt in die Zuständigkeit der Zivilgerichte, § 156 Abs. 3 GWB. Ein durch die Vergabekammer festgestellter Vergaberechtsfehler ist eine, jedoch nicht die einzige Tatbestandsvoraussetzung für Schadensersatzansprüche; das zuständige Zivilgericht hat über die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen zu befinden, ist aber nach § 179 Abs. 1 GWB an eine bestands- bzw. rechtskräftige Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen gebunden, was den Verstoß gegen Vergabevorschriften anbelangt. Dieser Antrag der ASt ist daher zu verwerfen.

– Die ASt hat die Aufhebung binnen zwei Tagen gerügt, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, und die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB wurde gewahrt.

– Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist bei der ASt als Teilnehmerin am Wettbewerb, die hier mit dem Vortrag einer unberechtigten Aufhebungsentscheidung einen Vergabefehler geltend macht, zweifelsfrei gegeben.

2. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht durch § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV gedeckt, denn die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich nicht wesentlich geändert. Da die Beschaffungsabsicht der Ag inhaltlich unverändert fortbesteht, ist das aufgehobene Vergabeverfahren fortzuführen.

a) Die Ag sieht die wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens in den wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die nationalen Marinewerften in Zusammenschau mit dem Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, welches den Marineschiffbau als zu stärkende sicherheits- und verteidigungsindustrielle nationale Schlüsseltechnologie ausweist.

Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde in der mündlichen Verhandlung zwar diskutiert, ob die von der Ag im Anschluss an die Aufhebung intendierte nationale Vergabe unter den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB subsumiert werden könnte (zu diesem Ausnahmetatbestand 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 6. November 2020 – VK 2-87/20); dies würde neben den nationalen Sicherheitsinteressen tatbestandlich voraussetzen, dass es sich bei dem Versorgungsschiff um ein „Kriegsschiff aller Art“ im Sinne der Liste nach Art. 346 AEUV handelt und dass auch die hier vorliegenden reinen Instandhaltungsmaßnahmen, also nicht nur der Neubau von Schiffen etc., vom Strategiepapier der Bundesregierung erfasst werden. Letztendlich ist diese Fragestellung jedoch nur in dem Sinne erheblich, als die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des streitgegenständlichen Auftrags, der die für die europaweite Vergabe relevanten Auftragsschwellenwerte überschreitet, ausgeschlossen wäre, wenn eine nationale Beschaffung nicht durch einen Ausnahmetatbestand gedeckt und damit nicht zulässig wäre. Eine abschließende Klärung dieser im Rahmen von § 107 Abs. 2 GWB relevanten Fragestellungen ist im vorliegenden Verfahren nicht erfolgt und musste auch nicht erfolgen, denn Streitgegenstand ist die Aufhebung. Deren Rechtmäßigkeit ist an den Voraussetzungen des Aufhebungstatbestands zu messen. Der hier seitens der Ag geltend gemachte § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV spricht von „wesentlichen Änderungen“. Es kann zugunsten der Ag konzediert werden, dass es wesentliche Änderungen gab, die sich als konkrete Auswirkungen der Pandemie auf die wirtschaftliche Lage der Werften erst nach Beginn des Vergabeverfahrens Mitte März ergeben haben bzw. erkennbar wurden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die deutsche Werftenindustrie über § 107 Abs. 2 GWB i.V.m. dem Strategiepapier der Bundesregierung als vergaberechtlich relevanter Faktor bei Ausschreibungen bzw. dem Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren berücksichtigt werden können. Bezugspunkt der wesentlichen Änderungen im Aufhebungstatbestand sind jedoch nicht sämtliche ggf. vergaberechtlich relevante Änderungen, sondern ausdrücklich nur die „Grundlagen des Vergabeverfahrens“, so dass es für eine Aufhebung erforderlich ist, dass sich der Beschaffungsbedarf entweder geändert hat, die Vergabeunterlagen diesem geänderten Bedarf mithin anzupassen sind (vgl. zu einem solchen Fall VK Hessen, Beschluss vom 24.05.2018 – 69d-VK-27/2017), oder aber dass der Beschaffungsbedarf gänzlich entfallen ist (zu dieser Konstellation vgl. die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes; Beschlüsse vom 6. Mai 2020,VK 1-30/20 und VK 1-32/20, sowie Beschluss vom 7. Mai 2020, VK 2-31/20). Gemeinsamkeit dieser entschiedenen Fallgruppen zur wesentlichen Änderung des Vergabeverfahrens ist damit, dass das Interesse des Auftraggebers an der konkret ausgeschriebenen Leistung selbst nicht mehr besteht. Auswirkungen der Corona-Pandemie sind durchaus geeignet, eine Aufhebungsentscheidung zu legitimieren, aber eben unter der Voraussetzung, dass sich Änderungen am Beschaffungsbedarf ergeben. Dies ist hier gerade nicht der Fall, der […] soll nach wie vor und inhaltlich unverändert instandgesetzt werden. Es gibt keine Änderungen an den Grundlagen des Vergabeverfahrens, so dass die Voraussetzungen des Aufhebungstatbestands nicht greifen. Vorliegend ist die Stützung der deutschen Werften ein Nebenzweck. Das ursprüngliche, unmittelbare Interesse der Ag, gerichtet auf Instandsetzung des Schiffes, lässt sich auch bei unterstellter Vergabe des Auftrages an die ASt erreichen.

b) Bei dieser Sachlage – unveränderter Beschaffungsbedarf bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – ist die Ag ausnahmsweise zu verpflichten, das aufgehobene Vergabeverfahren weiter zu führen. Grundsätzlich kann ein Auftraggeber zwar aus Gründen der Privatautonomie und wegen fehlenden Kontrahierungszwangs nicht gezwungen werden, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden, und zwar unabhängig davon, ob ein vergaberechtlicher Aufhebungsgrund vorliegt oder nicht. Die Unterscheidung zwischen „Wirksamkeit der Aufhebung“ und „Rechtmäßigkeit der Aufhebung“ trägt diesem Umstand Rechnung und stellt gleichzeitig sicher, dass die geforderte Überprüfbarkeit der Aufhebungsentscheidung gewährleistet ist, indem bei wirksamen, jedoch rechtswidrigen Aufhebungen die Rechtswidrigkeit der Aufhebung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen festzustellen ist (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 – Verg 16/13; ferner Beschluss vom 12. Januar 2015 – Verg 29/14 zu einer Teilaufhebung zwecks Korrektur eines in den Vergabeunterlagen enthaltenen Fehlers). Diese Grundsätze können jedoch nur dann greifen, wenn die Beschaffungsabsicht nicht oder jedenfalls nicht unverändert fortbesteht; nur in diesem Fall würde der Auftraggeber zu einem Zuschlag gezwungen, den er gar nicht mehr oder jedenfalls inhaltlich nicht mehr in dieser Form erteilen will. Hier dagegen will die Ag den Zuschlag nach eigener Einlassung im Nachprüfungsverfahren unverändert erteilen. Die Tatsache, dass die Ag nunmehr eine nationale Werft zu beauftragen beabsichtigt, ändert nichts daran, dass der Beschaffungsbedarf unverändert ist, denn der spätere Vertragspartner, der gerade über das Vergabeverfahren auszuwählen ist, soll die ausgeschriebene Leistung erbringen, ist jedoch nicht Bestandteil des Beschaffungsbedarfs. Wird ein europaweites Vergabeverfahren aufgehoben, um in der Folge den unveränderten Auftrag national zu vergeben, so fehlt es auch an einem sachlichen Grund im Sinne der zitierten Rechtsprechung für die Aufhebung, denn das Ergebnis des europaweiten Wettbewerbs würde ansonst umgangen. Gegen einen sachlichen Grund spricht auch die wenig verhältnismäßige Führung des Vergabeverfahrens der ASt gegenüber. Ausführungsbeginn sollte bereits der 7. September 2020 sein, die Aufhebungsentscheidung kam am 12. Oktober 2020, nachdem die Ag der ASt innerhalb der bereits verlängerten Bindefrist keine Information erteilt hatte. Die ASt musste sich in diesem Zeitraum leistungsbereit halten. Bei dieser Sachlage ist das aufgehobene Vergabeverfahren weiter zu führen (zur „Aufhebung der Aufhebung“ OLG München, Beschluss vom 6. Dezember 2012 – Verg 25/12).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2, 3 S. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes.

Die vorgenommene Quotierung entspricht dem Maß des Obsiegens und Unterliegens. Die ASt ist mit ihrem Nachprüfungsbegehren weitgehend erfolgreich, denn das primäre Rechtsschutzziel lag in dem Antrag auf Fortführung des Vergabeverfahrens. Nicht erfolgreich war die ASt jedoch hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass die Ag Schadensersatz in Bezug auf die Kosten und Schäden zu leisten habe, die der ASt infolge der unberechtigten Aufhebung entstanden seien.

Dies ist mit einer geringfügigen Unterliegensquote in Höhe von 10 % zu veranschlagen.

Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die ASt war notwendig. Generell kann von durchschnittlichen Bieterunternehmen nicht erwartet werden, vergaberechtliche und prozessuale Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren aufzuarbeiten. Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den Mitgliedern der ASt um ausländische Unternehmen handelt, für welche diese Gesichtspunkte erst recht gelten und für die zudem § 161 Abs. 1 S. 3 GWB bestimmt, dass sie in der Rolle als Antragsteller einen Empfangsbevollmächtigten im Inland zu bestellen haben.

IV.

(…)

VK Bund: Bei der Wertung kann ein praktischer „Machbarkeitstest“ durchzuführen sein

Posted on 7. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

VK Bund: Bei der Wertung kann ein praktischer „Machbarkeitstest“ durchzuführen sein

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Art und Weise, nach welcher Methode er bei der Bewertung der Angebote vorgeht oder was für Mittel er hierbei einsetzt, weitestgehend frei. Es muss jedoch gewährleistet sein, dass die Angebotswertung transparent, willkürfrei und nachvollziehbar durchgeführt wird. Die Wertungsfreiheit des Auftraggebers gilt auch für die Frage, ob er die angebotenen Leistungen vor Zuschlagsentscheidung praktisch daraufhin testet, ob sie die ausgeschriebenen Anforderungen tatsächlich erfüllen, oder ob ihm z.B. das vertragliche Erfüllungsversprechen, das die Bieter mit ihrem Angebot abgeben, ausreicht. Die Grenzen dieser Freiheit, auf einen praktischen „Machbarkeitstest“ zu verzichten, sind jedoch dann überschritten, wenn eine transparente Wertung aufgrund insbesondere sachgerechter und willkürfreier Erwägungen nicht gewährleistet ist.
VK Bund, Beschluss vom 11.11.2020 – VK 1-84/20

Gründe:

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren über die Entwicklung und Implementierung einer Standardsoftware zzgl. Support und Schulungen durch. Da der jetzige Vertrag mit der Antragstellerin (ASt) über eine ähnliche Software am 31. Dezember 2020 endet, hatte die Ag die Beschaffung bereits im Januar 2020 bekanntgemacht. Nach der Präsentation der Software sollte damals die Antragstellerin (ASt) den Zuschlag erhalten. Nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch die Beigeladene (Bg), wurde das damalige Vergabeverfahren aufgehoben und am 8. Juli 2020 erneut bekannt gemacht.

Unter Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung (im Folgenden: LB) wurde u.a. folgende Anforderung an die ausgeschriebene Software genannt:

„2.4 Handhabung

Die Standardsoftware muss intuitiv und ohne besondere Datenbank-Kenntnisse bedienbar sein. Nach einer kurzen Eingewöhnungsphase muss die Nutzung des Tools von MS-Office gewohnten Mitarbeitern (Analysten) unproblematisch möglich sein.

Ergebnisse der Datenanalyse können über eine Web-Oberfläche weiteren Nutzern (ohne eigene Lizenz) zur Verfügung gestellt werden. (…)“

Der Zuschlag sollte aufgrund des Preises (40%) und der Leistung (60%) erteilt werden. Das Kriterium „Leistung“ sollte anhand eines den Bietern mit den Vergabeunterlagen übersandten „Kriterienkatalogs“ beurteilt werden, wobei diese Kriterien in „A-“ (= Ausschlusskriterium) und „B-Kriterium“ (= Bewertungskriterium) unterteilt waren (s. Anlage 10 zu den Vergabeunterlagen). Einige der letztgenannten Kriterien wiederum waren entweder mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten (und wurden dann mit 0 oder 3 Punkten bewertet) oder wurden je nach Erfüllungsgrad mit 0 bis 3 bzw. mit bis zu 2 Punkten bewertet; der Bewertungsmaßstab, wann 0, 1, 2 oder 3 Punkte vergeben werden, wurde im Kriterienkatalog ebenfalls kurz erläutert. Das Kriterium K-2.1 lautet:

„Darstellung der Handhabung für den Nutzer der Standardsoftware – Umgang mit der Software ohne tiefgehende technisch und fachliche Vorkenntnisse möglich“

und enthält einen Verweis auf Kapitel 2.4 der LB.

2 Punkte soll ein Angebot in diesem Kriterium unter folgender Voraussetzung erhalten:

„Standardsoftware nutzbar nach kurzer Einführung/Schulung, kontextbezogene Hilfestellungen (Tooltipp, Handbuch)“;

3 Punkte sollten vergeben werden bei:

„Intuitive Nutzerführung, der Nutzer kann sich auch ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse in der Oberfläche zügig zurechtfinden.“

Zu jedem Aspekt eines Zuschlagskriteriums sollten die Bieter „aussagekräftige Unterlagen bzw. Nachweise“ einreichen (s. Deckblatt des Kriterienkatalogs).

U.a. die ASt und die Bg gaben ein Angebot ab.

Jedes Angebot wurde durch dasselbe achtköpfige Bewerterteam bewertet. Die Mitglieder stammten aus unterschiedlichen Fachbereichen der Ag (z.B. „Verträge […]“, „Controlling“, „FB […] Referat Leistungen“, „IT-Service“). Jedes Teammitglied hat ausweislich der Vergabeakte einen eigenen Bewertungsbogen ausgefüllt. Einige Bewerter hatten in ihren Bögen einzelne für etwaige Kommentare und die zu vergebenden Wertungspunkte vorgesehene Textfelder gar nicht ausgefüllt, einige hatten die Kommentarfelder mit der Bemerkung „keine Bewertung möglich“ versehen. Bei der ASt und der Bg hatten dieselben Personen dieselben Kriterien bewertet, in ihrer Bepunktung im Einzelnen waren sich die betreffenden Bewerter ausweislich der Bewertungsbögen jeweils einig. Zu jedem Angebot gab es in der Vergabeakte ein weiteres Tabellenblatt, das die in den Kriterien jeweils erreichten Einzel- sowie die jeweilige Gesamtpunktzahl des betreffenden Angebotes ohne Begründung oder sonstige Kommentare enthält (Überschrift z.B. „Gesamt [ASt]“).

Das Angebot der ASt wurde von den Bewertern der Ag in den Kriterien K-1.10 und K-1.14 mit jeweils 0 Punkten, in den Kriterien K-2.1 und K-2.2 mit 2 von 3 maximal erreichbaren Punkten bewertet.

Mit Schreiben vom 9. September 2020 informierte die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste sei; der Zuschlag solle auf das Angebot der Bg erteilt werden. Auf Frage der ASt vom 11. September 2020 teilte die Ag ihr am 16. September 2020 die konkreten Wertungsergebnisse ihres Angebots sowie eine kurze Begründung hierzu mit. Die ASt rügte am 20. September 2020, dass die Leistungsbewertung ihres Angebots in den Kriterien K-1.10, K-1.14, K-2.1 und K-2.2 fehlerhaft erfolgt und die Software der Bg bei Angebotseinreichung noch nicht vollständig entwickelt gewesen sei. Hinsichtlich des Kriteriums K-2.1 lautete die Rüge u.a. wie folgt:

„Die Darstellung [der ASt] lässt eine Bewertung mit weniger als drei Punkten nicht zu. Wie Sie vor diesem Hintergrund zu dem Ergebnis kommen, „die Handhabung der Software [hätte] nicht in allen Punkten überzeugen“ können, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass gerade kein Usability-Testing durchgeführt wurde, sondern die Bewertung ausschließlich auf Grundlage der schriftlichen Darstellungen der Bieter erfolgte.“ (Hervorhebungen auch im Original.)

Die Ag half der Rüge nicht ab.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30. September 2020 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Ag übermittelt.

a) Die ASt meint, die Angebotswertung sei fehlerhaft erfolgt. Sie führt im Einzelnen näher dazu aus, inwiefern die Ag den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten habe, indem sie ihre Wertung nicht ausschließlich auf das Angebot der ASt, sondern auch auf Kenntnisse aus dem bestehenden Vertragsverhältnis gestützt habe, indem die Ag nachträglich Anforderungen gestellt habe, die sich so nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ergäben, indem die Ag der Wertung willkürliche Erwägungen zugrunde gelegt habe, um ein bestimmtes Wertungsergebnis zu erreichen, und indem die Ag das Angebot der Bg unzutreffend bewertet habe. Zur Wertung ihres Angebots im Kriterium K-2.1 trägt die ASt vor, es hätte mit 3 statt mit 2 Punkten bewertet werden müssen, weil der Nutzer – wie laut Kriterienkatalog für eine Bewertung mit 3 erforderlich – die Software nach einer kurzen Einführung intuitiv verwenden könne und eine Vielzahl an Aktionen über intuitives Drag&Drop durchgeführt werden könne. Ob eine Software intuitiv sei, könne zudem nicht anhand des schriftlichen Angebots beurteilt werden, denn hierbei gehe es um die Reaktion der Nutzer. Ohne Durchführung eines „Usability-Testings“ könne es zudem sein, dass die Software der Bg, die die Ag noch gar nicht kenne, in der Praxis gar nicht so intuitiv sei, wie sie auf den mit dem Angebot vorgelegten Screenshots aussehe.

Nach der Akteneinsicht ergänzt die ASt ihren Vortrag um folgende weitere Vergaberechtsverstöße:

Die Wertung der Ag verletze den Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB), da sie die Konzepte der Bieter von mehreren Personen habe bewerten lassen. In den Vergabeunterlagen sei jedoch keine Wertung durch ein Wertungsgremium, also eine Mehrzahl von Personen, vorgesehen gewesen. Diese Vorgehensweise hätte die Ag den Bietern insbesondere deshalb vorher mitteilen müssen, weil an der Wertung offensichtlich unterschiedliche Nutzergruppen beteiligt gewesen waren, die ihren Eintragungen in den Bewertungsbögen nach zum Teil fachlich überhaupt nicht in der Lage gewesen seien, die Angebote vollständig zu bewerten. Des Weiteren sei nicht erkennbar, dass den Mitgliedern des Wertungsgremiums einheitliche Maßstäbe vorgegeben worden seien, anhand derer die Bewertung zu erfolgen hatte, denn die Wertungsbegründungen seien widersprüchlich. Ebenso wenig könne nachvollzogen werden, wie das Wertungsgremium zu seinem Wertungsergebnis gelangt sei; ob also eine gemeinsame Bewertung erfolgte, in der die jeweiligen Punktzahl abgestimmt wurde, oder ob jedes Mitglied eine Bewertung für sich vorgenommen habe. Des Weiteren zeigt die ASt im Einzelnen auf, inwiefern die Bewertung einzelner Bewerter ausweislich der entsprechenden Bewertungsbögen fehlerhaft sei.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Ag zu untersagen, eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Bg vorzunehmen;

2. der Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsauswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen;

3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt notwendig war;

5. der ASt Akteneinsicht in die Vergabeakten der Ag zu gewähren.

b) Die Ag beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten:

1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 30. September 2020 wird kostenpflichtig zurückgewiesen;

2. der ASt wird keine Akteneinsicht gemäß § 165 GWB gewährt;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.

Die Ag meint, die ASt habe mehrere der geltend gemachten Beanstandungen nicht rechtzeitig gerügt. Daher müsse sich die ASt u.a. darauf einlassen, dass die Ag das Kriterium K-2.1 („Handhabung der Software für den Nutzer“) nur anhand der schriftlichen Angebots und nicht aufgrund einer Teststellung bewertet habe.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die Wertung der Ag nicht fehlerhaft, sondern im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums, ausschließlich anhand der bekannten Bewertungskriterien und allein anhand der schriftlichen Angebote erfolgt sei. Die Zuschlagskriterien, deren Inhalt und den korrespondierenden Bewertungsmaßstab bzw. die Punkteskala habe die Ag den Bietern im „Kriterienkatalog“ (Anlage 10 der Vergabeunterlagen) mitgeteilt. Zu weiteren Informationen über die konkrete Bewertungsmethode sei ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet. Alle Angebote seien von denselben acht Personen bewertet worden, die aus unterschiedlichen Fachbereichen der Ag stammten. Zu der Frage, warum nicht alle Mitglieder des Bewerterteams Anmerkungen zu allen Zuschlagskriterien in ihren Bewertungsbögen gemacht hätten, vermutet der Verfahrensbevollmächtigte der Ag in der mündlichen Verhandlung, dass dies auf organisatorischen Gründen beruhe. Jedenfalls hätten aber alle Teammitglieder, die ein Kriterium bewertet hätten, dies willkürfrei getan. Über das Gesamtergebnis der Wertung sei per Telefon Einvernehmen hergestellt worden; alle Teammitglieder trügen hiernach das Wertungsergebnis so mit.

Darüber hinaus führt die Ag näher aus, warum die Wertung in den streitgegenständlichen Kriterien K-1.10, K-1.14 und K-2.2 rechtmäßig erfolgt sei. Zur Wertung des Angebots der ASt im Kriterium K-2.1 trägt die Ag vor, dass sich der Nutzer in der Oberfläche der Software der ASt nicht – wie für eine Höchstbewertung mit 3 Punkten erforderlich – ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse zügig zurechtfinde. Die betroffenen Daten müssten jeweils erst einzeln zusammengesucht und in mehreren Schritten miteinander verknüpft werden. Anhand mehrerer Beispiele aus den schriftlichen Angebotsunterlagen der ASt und der Bg (insbesondere Screenshots) zeigt die Ag auf, warum die Software der ASt anders als die der Bg nicht intuitiv sei. Abgesehen davon, dass die ASt nicht gerügt habe, dass die Ag keine Teststellung durchgeführt habe, sei die Ag zu solchen praktischen Tests nicht verpflichtet.

c) Durch Beschluss vom 2. Oktober 2020 hat die Vergabekammer die Bg zum Verfahren hinzugezogen.

Die Bg schließt sich über ihren Verfahrensbevollmächtigten in ihrer kurzen schriftlichen Stellungnahme dem Vortrag der Ag an; die Angebotswertung sei korrekt erfolgt. An der mündlichen Verhandlung hat die Bg nicht teilgenommen.

Die Vergabekammer hat der ASt nach vorheriger Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2020 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 4. November 2020 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 16. November 2020 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet und jedenfalls insoweit auch zulässig. Denn die Angebotswertung ist bereits deshalb fehlerhaft, weil ihr Zustandekommen nicht nachvollziehbar ist und das Kriterium K-2.1 nicht ohne praktische Teststellung bewertet werden kann. Auf die Wertung des Angebots der ASt in den Kriterien K-1.10. K-1.14 und K-2.2 sowie auf die Wertung des Angebots der Bg kommt es daher für den Erfolg des Nachprüfungsantrags nicht mehr an.

1. Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls soweit wie für seine Begründetheit erforderlich zulässig. Insbesondere ist die ASt antragsbefugt und sie hat die entscheidungserheblichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt.

Das für das Vorliegen der Antragsbefugnis i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt hinreichend durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen die Wertung der Angebote wendet, schlüssig und nachvollziehbar geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, da ihre Zuschlagschancen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß verschlechtert werden. Denn nach der jetzigen Wertung der Ag würde das Angebot der ASt vom zweiten auf dem ersten Platz vorrücken, wenn die Beanstandungen der ASt tatsächlich zuträfen.

Die beiden Vergaberechtsverstöße, die zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags führen, wurden von der ASt rechtzeitig gerügt. Dass die Vorgehensweise des Wertungsteams der Ag und damit auch deren Wertungsergebnis nicht hinreichend transparent nachvollziehbar ist, wurde erst im laufenden Nachprüfungsverfahren aus der Akteneinsicht ersichtlich; eine Rüge ist in einem solchen Fall entbehrlich. Dass die Ag ein Zuschlagskriterium, in dem es u.a. um die Beurteilung der intuitiven Nutzerführung durch die ausgeschriebene Software geht, nicht anhand eines praktischen Tests („Usability Test“), sondern allein anhand der von den Bietern vorgelegten Angebote beurteilt, ließ sich zwar bereits den Vergabeunterlagen entnehmen. Dennoch brauchte die ASt dies nicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB bereits vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen, weil für sie nicht erkennbar war, dass dies vergaberechtswidrig ist (vgl. zur Erforderlichkeit einer (zumindest laienhaften) vergaberechtlichen Würdigung der beanstandeten Tatsachen nur: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15, Januar 2020 – Verg 20/19 m.z.N.). Denn ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung zu einer sog. „verifizierenden Teststellung“ verpflichtet ist, ist in der jüngeren Vergaberechtsprechung und -literatur sehr umstritten (vgl. zum Überblick OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund kann von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter auch bei Anwendung üblicher Sorgfalt nicht erwartet werden, die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise eines Auftraggebers im konkreten Fall zutreffend beurteilen zu können und daraufhin als rechtswidrig zu rügen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, a.a.O.). Dass die ASt bereits vor Angebotsabgabe anwaltlich vertreten war, so dass an die „Erkennbarkeit“ eines Rechtsverstoßes i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB möglicherweise ein anderer Maßstab anzulegen ist, ist nicht ersichtlich (ihr konkretes Wertungsergebnis hat die ASt am 11. September 2020 bei der Ag selbst, also ohne Rechtsanwalt, erfragt) und von der insoweit beweisbelasteten Ag nicht belegt. Nachdem die ASt Rechtsanwälte zur Beratung hinzugezogen hat, haben diese für sie den Verzicht der Ag auf praktische Tests am 20. September 2020 rechtzeitig innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB), nachdem sie durch das Schreiben der Ag vom 16. September 2020 erfahren hatte, dass der Wertungserfolg des Angebots der ASt u.a. am Kriterium K-2.1 gescheitert ist, in dem es um die – nach Auffassung der ASt nach durch praktische Tests zu beurteilende – Handhabung der Software geht. Anders als die ASt meint, bezieht sich das Rügeschreiben nämlich auf die Wertung des Angebots der ASt im Kriterium K-2.1 insgesamt, also nicht nur auf das Wertungsergebnis, sondern auch auf die Tatsache, dass diese Wertung nicht aufgrund einer Teststellung erfolgte. Dies lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang der betreffenden Textstelle der Rüge entnehmen, wobei das Fehlen eines „Usability-Testings“ durch Fettdruck zusätzlich noch hervorgehoben wurde:

„Die Darstellung [der ASt] lässt eine Bewertung mit weniger als drei Punkten nicht zu. (…) Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass gerade kein Usability-Testing durchgeführt wurde (…)“.

Ob auch die übrigen Beanstandungen der ASt rechtzeitig gerügt wurden, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Wertung der Ag bereits aus den beiden o.g. Gründen keinen Bestand hat (s. dazu unter 2.).

2. Der Nachprüfungsantrag ist – soweit er zulässig ist – auch begründet. Die Ag darf auf der Grundlage der verfahrensgegenständlichen Wertung keinen Zuschlag erteilen, weil deren Zustandekommen durch ein mehrköpfiges Bewerterteam der Ag nicht vollumfänglich nachvollziehbar und damit nicht auf seine Vergaberechtmäßigkeit hin überprüfbar ist (dazu unter a)) und weil das Kriterium K-2.1 nicht ohne eine verifizierende Teststellung beurteilt werden kann (dazu unter b)).

a) Einige der Umstände, die die ASt gegen die Wertungsmethodik der Ag vorgebracht hat, sind allerdings vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Denn ob die Angebotswertung von einer oder mehreren Personen durchgeführt wird, braucht ein öffentlicher Auftraggeber den Bietern grundsätzlich nicht mitzuteilen. Die insoweit hier von der Ag gewählte Vorgehensweise ist dem Bereich der Wertungsmethodik zuzuordnen, also der Entscheidung der Ag darüber, welches Procedere sie zur Bewertung der den Bietern bekannt gegebenen Zuschlagskriterien wählt. Es gibt aber keine Pflicht zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern die Methode zur konkreten Wertung der Angebote hinsichtlich der festgelegten Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zur Kenntnis zu bringen (sieh hierzu EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016, Rs. C-6/15). Abgesehen davon ist fraglich, ob und inwieweit sich die Unkenntnis eines Bieters darüber, ob sein Angebot später von einer Einzelperson oder einem Bewerterteam bewertet wird, überhaupt auf die Erstellung des Angebots auswirkt, also eine unterlassene Bekanntgabe der Wertungsmethode kausal für eine Rechtsverletzung des betreffenden Bieters sein kann. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn ein Auftraggeber die Angebote wie hier anhand einer Noten-/Punkteskala bewertet. Er ist in diesem Fall nicht gehalten, den Bietern dann im Vorhinein darzulegen, unter welchen Voraussetzungen wie viele Punkte vergeben werden (BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018 – Verg 54/17 m.z.N.). Abgesehen davon hat die Ag im vorliegenden Fall den Bietern sogar solche „Erfüllungsgrade“ in ihrem „Kriterienkatalog“ mitgeteilt und damit gleichzeitig gewährleistet, dass hieraufhin nicht nur den Bietern eine für den Zuschlagserhalt optimale Erstellung ihres Angebots ermöglicht wird, sondern auch, dass die einzelnen Mitglieder des Bewerterteams bei der konkreten Bepunktung eines Angebots von denselben wertungserheblichen Grundlagen ausgehen. Sofern und soweit die Bewertung aller Bewerter inhaltlich identisch erfolgte, dürfte – mangels Bedarf – auch keine nachträgliche Abstimmung unter diesen erforderlich sein.

Die Wertung der Ag ist aber aus einem anderen Grund fehlerhaft. Dieser liegt in der fehlenden Transparenz des Wertungsprozesses und damit auch seines Ergebnisses. Zwar ist ein öffentlicher Auftraggeber in der Art und Weise, wie er bei der Wertung der eingegangenen Angebote vorgeht, weitestgehend frei. Es muss jedoch u.a. gewährleistet sein, dass die Angebotswertung transparent, willkürfrei und im Falle einer Vergabenachprüfung nachvollziehbar durchgeführt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020 – Verg 34/19; vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 m.w.N.). Letzteres ist hier nicht der Fall. Denn zwar haben die einzelnen Mitglieder des Bewerterteams individuelle Wertungsbögen ausgefüllt und ihre dokumentierten Wertungserwägungen lassen – soweit vorhanden – nicht erkennen, dass sie sich nicht an die im Kriterienkatalog festgelegten Wertungsvorgaben gehalten hätten. Allerdings ist die Dokumentation des Wertungsvorgangs und damit auch des Wertungsergebnisses lückenhaft, so dass von der Vergabekammer nicht nachvollzogen werden kann, ob die Wertung dieses Gremiums insgesamt den o.g. Anforderungen genügt. Denn anscheinend haben nicht alle Mitglieder des Bewerterteams der Ag sämtliche Wertungskriterien beurteilt bzw. ihr Wertungsergebnis jedenfalls nicht in ihren Bewertungsbögen niedergelegt, so dass der Wertungsprozess nicht dahingehend nachprüfbar ist, ob das Wertungsergebnis unter Einhaltung der Zuschlagskriterien und frei von Willkür zustande gekommen ist. So haben beispielsweise drei Teammitglieder fast alle Kriterien bewertet, manche Kriterien wurden nur von insgesamt zwei Personen beurteilt, die Wertung im verfahrensgegenständlichen Kriterium K-2.1 wurde nur von vier der insgesamt acht Personen des Teams vorgenommen. Dies dürfte grds. nicht zu beanstanden sein (sondern wäre im Gegenteil wohl gerade sogar sachgerecht und damit rechtmäßig), wenn einzelne Personen bei solchen Kriterien auf eine Bewertung verzichtet hätten, die sie aufgrund ihres Zuständigkeitsbereichs oder ihrer fachlichen Kompetenz gar nicht beurteilen können. Ob diese oder vergleichbare vergaberechtskonforme Erwägungen jedoch der Grund dafür waren, dass einzelne Mitglieder des Wertungsteams der Ag bestimmte Kriterien anscheinend gar nicht bewertet haben, lässt sich der Vergabeakte und auch dem Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren nicht entnehmen. Nicht einmal die Bemerkung „Bewertung nicht möglich“, die einige Bewerter in ihren Bögen angebracht haben, lässt den eindeutigen Rückschluss zu, ob dieser „Wertungsausfall“ auf sachlichen objektiven Gründen beruht. Selbst wenn es auch hier sachgerechte Erwägungen seitens der Ag gegeben haben mag, können diese der Dokumentation des Wertungsvorgangs jedenfalls nicht entnommen werden. Das telefonisch unter sämtlichen Bewertern hergestellte Einvernehmen über das Wertungsergebnis, das laut Aussage des Verfahrensbevollmächtigten der Ag am Ende des Wertungsprozesses stattgefunden haben soll, ergibt sich ebenfalls nicht aus der Vergabeakte und führt ohne substantiierte Darlegungen weiterer inhaltlicher Details dieser Abstimmung (wer, wann, aufgrund welcher Erwägungen, hinsichtlich welcher Wertungskriterien etc.) nicht dazu, dass die Wertung zumindest aus diesem Grund vollumfänglich nachprüf- und damit nachvollziehbar wäre. Dazu hätte es einer ordnungsgemäßen Vergabedokumentation bedurft (s. zum Zweck der vergaberechtlichen Dokumentationspflichten, die „Rückverfolgbarkeit“ und Transparenz von Vergabeentscheidungen zu gewährleisten: 126. Erwägungsgrund der RL 2014/24/EU und Begründung zu § 8 VgV, BR-Drs. 87/16, S. 162).

b) Die Wertungsmethodik der Ag ist auch deshalb vergabefehlerhaft, weil das Kriterium K-2.1 nicht ohne eine sog. „verifizierende Teststellung“ beurteilt werden kann.

Wie bereits oben unter II.2a) gesagt, ist ein öffentlicher Auftraggeber zwar grds. weitestgehend darin frei, nach welcher Methode er bei der Bewertung der Angebote vorgeht oder was für Mittel er hierbei einsetzt. Das gilt auch für die Frage, ob er die angebotenen Leistungen vor Zuschlagsentscheidung praktisch daraufhin testet, ob sie die ausgeschriebenen Anforderungen tatsächlich erfüllen, oder ob ihm z.B. das vertragliche Erfüllungsversprechen, das die Bieter mit ihrem Angebot abgeben, ausreicht. Die Grenzen dieser Freiheit, auf einen praktischen „Machbarkeitstest“ zu verzichten, sind jedoch dann überschritten, wenn eine transparente Wertung aufgrund insbesondere sachgerechter und willkürfreier Erwägungen so nicht gewährleistet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020 – Verg 34/19; und vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 m.w.N.). Dies kann u.a. dann der Fall sein, wenn es um die Wertung anhand von Zuschlagskriterien geht, die sich nur anhand eigener tatsächlicher Anschauung feststellen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). So verhält es sich auch hier im Kriterium K-2.1. Hier soll der Umgang mit der angebotenen Software bewertet werden, die einzelnen Wertungspunkte sollen danach vergeben werden, ob und in welchem Umfang eine vorherige Einführung/Schulung der Nutzer erforderlich ist, die Höchstzahl von 3 Punkten soll ein Angebot dann erhalten, wenn die Nutzerführung intuitiv ist und der Nutzer sich auch ohne tiefgehende technische und fachliche Vorkenntnisse in der Oberfläche zügig zurechtfinden kann. Die Beurteilung einer Software anhand eines solchen Kriteriums ist naturgemäß sehr von den subjektiven Eindrücken und Erfahrungen einer Person beim konkreten und eigenständigen praktischen Umgang mit einer Software geprägt. Dazu reichen schriftliche Erläuterungen der Software z.B. über die im Einzelnen zu absolvierenden Arbeitsschritte eines Programms ebenso wenig aus wie Screenshots oder andere grafische Darstellungen der Bieter, auf die die Ag hier verweist. Diese können dem zukünftigen Nutzer der Software (im Vergabeverfahren repräsentiert von dem jeweiligen Bewerter) zwar einen ersten Eindruck vermitteln (z.B. über die Übersichtlichkeit der Anordnung etwaiger Fenster, Menüleisten oder Befehle). Ob er aber aufgrund der abgebildeten Nutzeroberfläche tatsächlich „intuitiv“ und ohne tiefgehende Vorkenntnisse oder Einweisungen i.S. einer Bewertung mit 3 Punkten durch das Programm geführt wird, kann ein Nutzer nur dann hinreichend sachgerecht und valide beurteilen, wenn er die Software selbst jedenfalls testweise praktisch anwendet (so zur Beurteilung der Bedienungs- oder Nutzerfreundlichkeit einer Software auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. April 2020, a.a.O.).

3. Bereits aus den oben genannten Gründen kann auf die verfahrensgegenständliche Wertung der Ag keine Zuschlagsentscheidung gestützt werden. Auf die übrigen von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße, insbesondere die konkrete Bewertung ihres Angebots in den verfahrensgegenständlichen Zuschlagskriterien, kommt es daher nicht an. Es obliegt der Ag zu entscheiden, wie sie weiter verfährt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen, insbesondere zu der aktuell umstrittenen Frage über die Pflicht eines öffentlichen Auftraggebers aufgeworfen hat, sog. „verifizierende Teststellungen“ durchzuführen, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

Da die Bg keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).

IV.

(…)

Auch viele „kleine“ Pflichtverletzungen berechtigen unter besonderen Voraussetzungen zur außerordentlichen Kündigung

Posted on 5. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Auch viele „kleine“ Pflichtverletzungen berechtigen unter besonderen Voraussetzungen zur außerordentlichen Kündigung

vorgestellt von Thomas Ax

Der rechtliche Maßstab für das Vorliegen eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich zunächst aus § 8 Nr. 3 VOB/B. Danach kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn eine diesem gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B oder zur Vertragserfüllung nach § 5 Nr. 4 VOB/B fruchtlos verstrichen ist. Außer in diesen explizit geregelten Fallgruppen ist der Auftraggeber eines Werkvertrags – auch wenn diesem die VOB/B zugrunde liegen – zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, weil hinreichender Anlass für die Annahme besteht, die andere Vertragspartei werde sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24, 29 f.; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, Rdn. 27). Eine solche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses kann entweder auf einzelnen besonders schwerwiegenden Vertragspflichtverletzungen beruhen oder sich aus einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen, die jeweils für sich genommen zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend wären, im Rahmen einer Gesamtabwägung ergeben (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rdn. 19 ff. m.w.N.). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Rdn. 24).

„Jedenfalls stand dem Kläger im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ein wichtiger Grund zur Seite, weil bei Abstellen auf die Gesamtumstände das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten zerstört war.
a) Vorliegend bestand die Besonderheit, dass ein erheblich gestörter Bauablauf gegeben war, die Parteien deswegen am 24.05.2006 im Ergebnis eines Gesprächs auf Spitzenebene unter Beteiligung des zuständigen Abteilungsleiters des ### auf Klägerseite und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten eine Task Force gebildet hatten und man sich verständigt hatte, die Zusammenarbeit hinsichtlich des Bauvorhabens trotz des bereits damals deutlich beeinträchtigten Vertrauensverhältnisses fortzusetzen (vgl. im Einzelnen: Protokoll der Besprechung vom 24.05.2006, Anlage K 59; Vereinbarung vom 24.05.2006, Anlage K 52). Nach der am 24.05.2006 getroffenen Vereinbarung sollte die Baustelle mit massiv verstärktem Arbeitskräfteeinsatz weiterbetrieben werden. Die Task Force hatte die Aufgabe, innerhalb von sechs Wochen die Probleme der Vergangenheit aufzuarbeiten und zu klären, mithin die maßgeblichen Hindernisse für den Fortschritt der Bauarbeiten aus dem Weg zu räumen und Absprachen für die weitere Kooperation zu treffen.
Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Auf diesen Punkt hat auch der Privatgutachter ### zutreffend in seinem Rechtsgutachten vom 11.08.2009, Seite 29, hingewiesen (Anlage B 2).“
Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören.
OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2020 – 6 U 349/20
vorhergehend:
LG Leipzig, 23.01.2020 – 4 O 1315/11

Tatbestand

Erstinstanzlich hatte der Kläger gegenüber der Beklagten im Wege der offenen Teilklage nach außerordentlicher Kündigung der beiden die Parteien verbindenden Werkverträge einen Anspruch auf Ersatzvornahmekosten i.H.v. 438.980,31 Euro gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (in der Fassung 2002) geltend gemacht. In zweiter Instanz hat er in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2020 die Klage auf Feststellung der Beendigung der vorgenannten Verträge durch außerordentliche Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 umgestellt.

Der Kläger, vertreten durch den ### beauftragte die Beklagte mit Bauaufträgen jeweils vom 30.06.2005 mit dem 1. Bauabschnitt ### zum Pauschalpreis von brutto 16.980.194,37 Euro (Anlage B 4) sowie mit dem 2. Bauabschnitt, ### zum Pauschalpreis von brutto 22.995.672,17 Euro (Anlage B 5) (nachfolgend bezeichnet als die beiden streitgegenständlichen Werkverträge). Für beide Bauabschnitte war die Fertigstellung zum 02.02.2007 vereinbart (vgl. Anlagen B 4 und B 5). Vertragsbestandteile waren die Besonderen Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB, die zusätzlichen Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E, der Bau-ablaufplan als vernetzter Balkenterminplan und die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm auf der Grundlage des übergebenen Ausführungsplans (vgl, Angebot: Anlage B 8). Den Verträgen war die Geltung der VOB/B und der VOB/C (jeweils Ausgabe 2002) zugrunde gelegt.

In den einbezogenen allgemeinen Hinweisen zum Angebot und Leistungsumfang, Teil A 2, Allgemeiner Teil der Verdingungsunterlagen (siehe Anlage B 13) heißt es:

„A2.1 Angebot allgemein

Gegenstand des Angebotes ist die schlüsselfertige, voll betriebs- und funktionsbereite Erstellung des 1. und 2. Bauabschnittes, einschließlich der Außenanlagen, auf der Basis der Vergabeunterlagen für das Projekt:

###: Neugestaltung und Sanierung

1. Bauabschnitt: ###

2. Bauabschnitt: ###

Das Angebot beinhaltet die lückenlose und komplette Erstellung der Bauleistungen, einschließlich aller Nebenleistungen, die für die funktions- und betriebsbereite Errichtung beider Bauabschnitte erforderlich sind.

Mit dem Abschluss des Vergabeverfahren entsprechen die übergebenen Pläne und Unterlagen dem Stand der Ausführungsplanung nach § 5 HOAI (Anmerkung des Senats: Einigkeit der Parteien besteht darüber, dass es insoweit richtig heißen muss: § 15 HOAI).

Die Angebotsunterlagen gliedern sich in drei Teile:

Teil A: Allgemeiner Teil der Verdingungsunterlagen

Dieser Teilabschnitt umfasst die vertraglichen Bedingungen sowie den gesamten Preisteil des Angebots.

Teil B: funktionale Leistungsbeschreibung

Dieser Tellabschnitt beinhaltet die bauliche und technische Leistungsbeschreibung des Projekts mit Leistungsprogramm.

Teil C: Raumbuch

Dieser Tellabschnitt beinhaltet das Raumbuch auf der Grundlage der Ausführungsunterlagen.

Der Bieter bestätigt mit Abgabe seines Angebotes, dass die ihm zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen zweifelsfrei sind und für die umfassende Kalkulation der schlüsselfertigen Erstellung des Projektes, und somit Abgabe des Angebotes, voll ausreichend sind.

Der Bieter erkennt ausdrücklich an, dass er aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen einwandfrei über den Gegenstand der Lieferung und Leistung informiert Ist.

A.2.2.1

Ziel der Bauaufgabe ist die „schlüsselfertige“ Errichtung: …

Demzufolge ist das Vertragsziel der anzubietenden und – im Auftragsfalle – auszuführenden Leistung die „schlüsselfertige“ und gebrauchsfähige Erstellung der in der nachfolgenden funktionalen Bau- und Leistungsbeschreibung (FBL) definierten Lieferungen und Leistungen in einer Art und Qualität, welche die Inbetriebnahme sowie den unmittelbaren Bezug und die Inbenutzungnahme aller Anlagen und Bauteile ermöglicht. Gegenstand des Angebotes ist daher ein vollständiges, betrieblich und technisch uneingeschränkt funktionsfähiges, nach den anerkannten Regeln der Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften einwandfreies und abnahmefähiges Werk zum Angebotspreis und im vereinbarten Zeitrahmen, einschließlich der über die Vertragsunterlagen hinaus notwendigerweise noch erforderlichen Nebenleistungen sowie Koordinations- und Planungsleistungen.

… A2.2.5 Überprüfung der vom Auftraggeber beigesteilten Ausführungsgrundlagen

Im Rahmen seiner Planungsleistungen obliegt dem Bieter die Überprüfung und Ergänzung der ihm übergebenen Ausführungsgrundlagen zur Sicherstellung des Vertragszieles. Vom Bieter sind alle ihm übergebenen Ausführungsgrundlagen und -pläne zu überprüfen, zu ergänzen und abschließend zu koordinieren, zu einer In sich abgeschlossenen, lückenlosen, ausführungsreifen Gesamtleistung.

A2.6.2 Angebotsterminplan des Auftragnehmers (Bieters)

Der Bieter muss zum Angebot die In der Ausschreibung genannten Rahmentermine des AG bestätigen und einen eigenen Terminplan beifügen. Dieser eigene Terminplan des Bieters muss die Struktur eines vernetzten Balkenterminplans auf Gewerkeebene haben. Ergänzend sind darzustellen, die von ihm zu leistenden bauvorbereitenden Maßnahmen, inklusive der Werkplanungen.

Darüber hinaus muss der Bieter in seinem Angebot folgende wichtige Termin-Meilensteine (Zwischentermine) benennen:

– Fertigstellung der Planungsleistungen des Bieters (Werkstattpläne, Montagepläne, Bemusterung etc.)

– Beginn und Dauer der Abnahmeüberprüfungen durch den AG, Laufzeit: 6 Kalenderwochen (Vorgabe AG)

– Phase der Inbetriebnahme

– Phase der Probeläufe von technischen Anlagen

– Einweisung des Bedienpersonals der Nutzer …

– Fertigstellung der Gesamtleistung und Übergabe.

A2.6.4 Detailterminplan des AN für Planungsleistungen

Die vom AN zu erbringenden Planungsleistungen beziehen sich im Wesentlichen auf die genannten Werkstattpläne/Montagepläne bzw. auf Planungsleistungen für angenommene Sondervorschläge und/oder Alternativausführungen. Ein Detailterminplan „Planung“ muss zwei Wochen nach Auftragsvergabe zur Abstimmung beim AG vorliegen.

A2.6.5 Detailterminplan des Auftragnehmers für Durchführung

Spätestens 4 Wochen nach Auftragserteilung erstellt und übergibt der AN einen Detailterminplan. Der AN muss auf der Basis des Vertragsterminplanes alle Einzelleistungen der Baudurchführung detailliert terminieren und diesen Terminplan mit dem AG abstimmen. Der Terminplan muss auch angemessene Zeiträume für Abnahmeprüfungen und Mängelbeseitigung ausweisen.

Der Terminplan ist vom AN in Abstimmung mit der örtlichen Bauüberwachung des AG sowie den übrigen am Gesamtprojekt Beteiligten, z.B. Fachplaner, Nutzer, bei Bedarf fortzuschreiben und anzupassen.

(…)“

Der Beauftragung der Beklagten lag deren Angebot vom 18.05.2005 zugrunde (Anlage B 8). Diesem war – als Angebotsterminplan – ein Bauablaufplan als vernetzter Balkenterminplan vom 17.05.2005 beigefügt (Anlage K 4). Im Zuge der Anlaufberatung der Parteien vom 05.07.2005 (Anlage B 15) übergab der Kläger der Beklagten die Ausführungsunterlagen (vgl. Protokoll unter Ziffer 15). Am 31.08.2005 erstellte die Beklagte den Detailterminplan „Planungsleistungen Bemusterung“ (Anlage K 7) und am 28.07.2005 den Detailterminplan „Durchführung“ (Anlage K 6).

Bereits unmittelbar nach Zuschlagserteilung traten zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten insbesondere zur Frage auf, ob die Durchführung der Bauarbeiten auf der Grundlage der vorliegenden Ausführungsplanung möglich sei. In der Folge schlugen sich diese Differenzen in umfangreichen Behinderungsanzeigen und Bedenkenanzeigen der Beklagten nieder (vgl. auch Übersicht Anlagen K 60 und K 61).

Nach zwischenzeitlicher Einstellung der Bauarbeiten durch die Beklagte legten die Parteien in einer Besprechung vom 24.05.2006 – unter Beistand der außergerichtlichen Prozessbevollmächtigten der Parteien, des Vorstandsmitglieds ### der Beklagten sowie des Abteilungsleiters ### – ihre wechselseitigen Standpunkte dar und verständigten sich darauf, dass eine sinnvolle Einigung mit dem Ziel der erfolgreichen Erstellung des Bauvorhabens erreicht werden solle (vgl. Ergebnisprotokoll Anlage K 59). Vereinbart wurde der Einsatz einer Task Force, um die Probleme aus der Vergangenheit in einem überschaubaren Zeitraum zu klären und sich in einigen Wochen in dem Kreis der Besprechungsteilnehmer vom 24.05.2006 erneut zusammenzusetzen, falls nicht auf der Ebene „vor Ort“ in allen Punkten Klarheit herrsche. In der im Rahmen der Besprechung vom 24.05.2006 erzielten Vereinbarung heißt es (Anlage K 52):

Zu dem Bauvorhaben ### 1. und 2. BA, vereinbaren die Vertragsparteien am 24.05.2006 was folgt:

„1. Zum Brandschutznachwels und zur Statik prüft Herr ###, ob diese vollständig mit den Prüfberichten auf der Baustelle dem AN zur Verfügung stehen. Sollten Prüfberichte fehlen, werden diese umgehend dem AN vollständig nachgeliefert.

2. Die heute vorliegende Ausführungsplanung ist grundsätzlich baubar. Der AG schuldet keine weiteren Ausführungspläne. Soweit die dem AN übergebenen Ausführungspläne noch Mängel, Unvollständigkeiten und Widersprüche aufweisen sollten, werden diese Fragen vom AG jeweils unverzüglich geklärt.

3. Die Probleme der Vergangenheit werden in einer Task Force von beiden Vertragsparteien binnen sechs Wochen aufgearbeitet und geklärt. Dazu werden von beiden Parteien Personen eingebunden, die bisher bei der Baumaßnahme nicht tätig waren.

4. Der AN wird umgehend die Baustelle sowohl im 1. wie auch im 2. BA mit massiv verstärkten Arbeitskräften besetzen und betreiben. Der AG wird gleichfalls alles dafür tun, um seine Mitwirkungspflichten jeweils umgehend zu erfüllen.“

Insgesamt tagte die Task Force sechsmal im Zeitraum vom 31.05.2006 bis zum 12.07.2006 (vgl. abgestimmte Ergebnisprotokolle: Anlage B 124).

Im Protokoll zur ersten Sitzung vom 31.05.2006 heißt es unter anderem:

„1.2 Ausführungsunterlagen

Es besteht Einvernehmen, dass die durch ### übergebene Ausführungsplanung grundsätzlich baubar ist. Soweit im Zuge der technischen Durchsicht Lücken oder offene Fragen auftreten, sind diese kurzfristig zu klären.

Ziel der Task Force muss es dabei sein, die Klärung dieser Detailfragen innerhalb der Standardprozesse des Projektes zu bewirken. Dies bedeutet konkret:

– die Task Force wird darauf hinwirken, dass die Regelprozesse des Projektes genutzt werden und notwendige technische Klärungen auf Arbeitsebene unmittelbar, kurzfristig und sachgerecht erfolgen.

1.4 Kapazität auf der Baustelle

Die Arbeit der Task Force soll eine unverzügliche Aufstockung der Kapazitäten auf der Baustelle bewirken. (…) Wenn sich hierbei herausstellt, dass in der Ausführungsplanung Angaben fehlen oder nicht eindeutig erfasst sind, so erfolgt die Klärung In den Koordinierungsberatungen in geeigneter Weise (textliche Erläuterung, Handeintrag im Plan oder Anfertigung von Planungsdeckblättern). (…)“

Im 6. Ergebnisprotokoll der letzten Task Force-Besprechung vom 12.07.2006 hielten die Parteien fest (Anlage B 124):

„5. Ausblick

Die Task Force stellt mit dieser Sitzung ihre Arbeit ein. Für den Fall künftig auftretender Probleme, weiche auf Projektebene nicht gelöst werden, erklären sich ### und ### (Anmerkung des Senats; Beklagte) bereit, sich auf Führungsebene in der Konstellation der Task Force zu treffen, wenn dies von einer der beiden Vertragsparteien gewünscht wird. Die Moderation liegt dann bei ### (Anmerkung des Senats: ###, Projektsteuerer des Klägers).

Die wesentlichen Hemmnisse für die Bauabwicklung vor Ort wurden ausgeräumt. Die Voraussetzungen für die Aufstellung einer validen Terminplanung wurden insoweit geschaffen. Um die weitere Projektabwicklung im Hinblick auf Kosten, Termine und Qualitäten kalkulierbar zu machen, wurde besprochen:

### legt bis zum 20.07.2006 deren Vorschläge zur verbindlichen Vereinbarung der weiteren Projektabwicklung schriftlich bei ### vor.

Aus Sicht ### ist es erforderlich, möglichst zeitnah zu einer gesamthaften Vereinbarung über die weitere Projektabwicklung im Hinblick auf Kosten, Termine und Qualitäten zu kommen. Der Vorschlag ###, diese Festlegungen jeweils auf das Einzelgewerk bezogen irrt Zuge der NU-Vergaben zu treffen, wird seitens ### als kein geeigneter Lösungsweg angesehen.

Zielführend wäre die zeitnahe Aufstellung eines Angebots der ###, welches alle Kostenfolgen sowohl aus technischen Änderungen im Rahmen der Planung, als auch aus der verzögerten Bauausführung (z.B. neue Preise der NU) beinhaltet und bewertete Entscheidungsvarianten für im Hinblick auf den Fertigstellungstermin und die Verwendung technisch gleichwertiger Fabrikate bietet. Die Aufstellung eines derartigen Angebots innerhalb eines kalkulationsüblichen Zeitraumes wird von als machbar angesehen, wenn eine pragmatische Verständigung über die Nachweistiefe der dem Angebot zugrunde liegenden EP getroffen werden kann. ### prüft, welche Anforderungen an den Detailierungsgrad der mit dem Angebot vorzulegenden Nachweise zu stellen sind.

6. Sonstiges

Es wird klargestellt, dass Anordnungen und Planfreigaben auch weiterhin ausschließlich durch SIB erteilt werden können.“

Mit Schreiben vom 29.09.2006 legte die Beklagte – bezugnehmend auf die gutachterliche Beurteilung der Ursachen und Auswirkungen der eingetretenen Bauablaufstörungen durch den von der Beklagten beauftragten Privatgutachter ### – den mit ### (stehend für ### Soll 27 bezeichneten Detailterminplan vor, der die terminlichen Auswirkungen aller bis zum 15.09.2006 benannten und beseitigten Behinderungen berücksichtigen sollte (vgl. Anlagen B 78 und K 8). Den im Plan ### Soll 27 genannten Termin „Fertigstellung/Übergabe“ für den 14.07.2008 griff der Kläger mit dem Schreiben des ### vom 14.11.2006 auf, in dem es heißt (Anlage B 102):

„Hiermit bestätige Ich den von Ihnen mit Schreiben vom 29.09.2006 vorgelegten „fortgeschriebenen Terminplan“ in Bezug auf die dort vorgeschlagenen Endtermine. Die Bestätigung erfolgt vorbehaltlich einer Prüfung der Termine auf Vertragskonformität nach Vorlage des fortgeschriebenen Detailterminplans. Die Klärung der Verantwortung für die eingetretenen Terminverzüge ist hiervon unberührt.“

In der Folgezeit gelang den Parteien weder eine Einigung über eine vergleichsweise Verständigung zur Vertragsergänzung noch zum Abschluss eines neuen Vertrags. Nachdem eine Besprechung am 22.12.2006 über die Gründe für den schleppenden Baufortschritt mit wechselseitigen Schuldzuweisungen der Parteien endete sowie der an die Beklagte gerichteten Aufforderung des ###, einen konkreten Vorschlag zur Förderung und Entzerrung der gesamten unbefriedigenden Situation, insbesondere auch für die Übernahme der aus deren Sicht noch erforderlichen Planungsleistungen zu unterbreiten (vgl. Anlage K 66), auch weitere Gespräche ohne Erfolg blieben und man nicht zu einer Verständigung gelangte, stellte der Kläger mit Schreiben vom 23.02.2007 klar (Anlage K 69), dass er an der Erfüllung des (bisherigen) Vertragsinhaltes festhalte.

Einen Tag vorher hatte der Kläger in insgesamt sieben Schreiben vom 22.02.2007 verschiedene Vertragsverletzungen durch die Beklagte gerügt und deren Beseitigung bis zum 06.03.2007 gefordert. Für den Fall, dass die Beklagte dem nicht nachkomme, drohte der Kläger die Vertragskündigung an. Genannte Vertragsverletzungen in den Schreiben vom 22.02.2007 waren:

– die fehlende Fortschreibung des Detailterminplans

– Werk- und Montageplanung Pfosten-Riegel-Fassade,

– fehlende Nachunternehmerbenennung für TK-Anlage und weitere Gewerke,

– fehlende Nachunternehmerbenennung für Sanitär und weitere Gewerke,

– unzureichende Baustellenbesetzung und -betoninstandsetzung

Die Kündigungsandrohungen wies die Beklagte jeweils zurück und forderte mit Schreiben vom 02.03.2007 (Anlage B 35) den Kläger auf, bis zum 09.03.2007 das überarbeitete Brandschutzkonzept (Stand: 31.07.2006) in der durch das ### bauaufsichtlich genehmigten und freigegebenen Fassung vorzulegen. Zudem forderte die Beklagte in insgesamt 24 Schreiben jeweils vom 07.03.2007 (Anlagenkonvolut B 39) den Kläger auf, bis zum 09.03.2007 die vollständige Ausführungsplanung für einzeln genannte Bereiche vorzulegen.

Mit Schreiben vom 08.03.2007 (Anlagen K 19 = B 76) kündigte der Kläger die beiden streitgegenständlichen Werkverträge aus wichtigem Grund und begründete die Kündigung mit der unterbliebenen Fortschreibung des Detailterminplans, der verzögerten Betoninstandsetzung, der unzureichenden Baustellenbesetzung sowie der auf einer fortgesetzten Vertragsuntreue der Beklagten resultierenden Zerstörung des Vertrauensverhältnisses.

Im Kern streiten die Parteien darüber, ob die vorgenannte – vom Kläger am 08.03.2007 ausgesprochene – Kündigung eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B war oder ob lediglich eine freie Kündigung nach § 8 Nr, 1 VOB/B vorlag. In dem Zusammenhang haben die Parteien im November 2010 eine Vereinbarung geschlossen, in der es heißt (Anlage K 1):

„Präambel

Der ### hatte die ### mit der Erbringung von Bauleistungen für das Objekt ### Neugestaltung und Sanierung, 1. Bauabschnitt Neubau ### Bereiche, 2. Bauabschnitt Umbau und Sanierung des ### beauftragt. Das Vertragsverhältnis wurde vom ### unter dem 08.03.2007 gekündigt.

Die Parteien haben zu den Kündigungsgründen gemeinsam ein Rechtsgutachten in Auftrag gegeben. Das Rechtsgutachten konnte nicht zu einer Befriedung der Parteien führen. Die ### hat unter dem 11.07.2008 ihre Schlussrechnung zu dem Bauvorhaben eingereicht. Der ist im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung zu einer Überzahlung gelangt und hat Rückforderungsbeträge sowie Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Nachdem eine außergerichtliche Einigung hinsichtlich der wechselseitig geltend gemachten Forderungen nicht erzielt werden konnte, sind sich beide Parteien jedoch nach wie vor darüber einig, dass ein langwieriger Prozess über alle einzelnen, möglicherweise strittigen Positionen der jeweiligen Forderungen vermieden werden soll. Des Weiteren sind sich die Parteien darüber einig, dass sich die erforderliche gerichtliche Klärung ausschließlich auf das Vertragsverhältnis zum Bauvorhaben ### beschränken soll und andere Vertragsverhältnisse, in denen die ### für den ### ebenfalls tätig ist, nicht in die streitige Auseinandersetzung einbezogen werden sollen. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien Folgendes:

§ 1 Begrenzung des Streitgegenstandes

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die wesentlichen strittigen Fragen nicht außergerichtlich geklärt werden können.

Die Parteien vereinbaren deshalb, dass der ### mit einer Teilleistungsklage und mit einer Teil-Leistungswiderklage Ansprüche geltend machen, bei denen das erkennende Gericht inzident die zwischen den Parteien besonders strittigen Fragen zu entscheiden hat, so dass über die jeweiligen Gesamtforderungen im Anschluss eine außergerichtliche Einigung erzielt werden kann.

Um eine zügige gerichtliche Entscheidung zu erhalten, sind sich beide Parteien darüber einig, dass der Streitgegenstand möglichst sinnvoll begrenzt werden soll und insbesondere Abrechnungspositionen, die wirtschaftlich weniger bedeutend sind, aber einen hohen Darlegungsaufwand erfordern, nicht – soweit prozessual zulässig – thematisiert werden sollen.

Der ### wird Klage wegen einer vermeintlichen Forderung erheben. ### wird Widerklage wegen seiner vermeintlich noch bestehenden Vergütungsforderungen erheben. Die Parteien streben an, die streitigen Fragen nach Möglichkeit auch durch Zwischenfeststellungsurteil entscheiden zu lassen. Die Klage wird bis zum 31.03.2011 vor dem Landgericht Leipzig erhoben werden. Spätestens drei Wochen vor Klageerhebung werden sich die Parteien den Klage- bzw. Widerklageentwurf zur Kenntnis geben. Sollte eine Klageerhebung durch den ### bis zum 31.03.2011 nicht erfolgen, ist berechtigt, seinerseits die Klage beim Landgericht Leipzig einzureichen.

§ 2 Verjährung

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Verjährungsfristen für sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Bauvorhaben 1. und 2. Bauabschnitt des Neubaus und der Sanierung der zwar zu laufen begonnen haben, aber aufgrund der wechselseitigen Verhandlungen über die Ansprüche der Ablauf der Verjährungsfristen gehemmt sind. Die Hemmung der Verjährungsfristen endet mit der Beendigung des Schiedsgerichtsverfahrens gemäß § 6.

§ 3 Ausschluss von Aufrechnung und Verrechnung

(…)

§ 4 Ausschluss von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten

(…)

§ 5 Sicherheit

(…)

§ 6 Weiteres Verhalten nach Vorliegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung

Nach Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung der Klage nach § 1 beabsichtigen die Parteien, sich hinsichtlich der noch strittigen Punkte gütlich zu einigen. Sofern eine gütliche Einigung aus Sicht einer Partei gescheitert Ist, werden die Parteien die Streitigkeit unter Ausschluss des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten einem schiedsgerichtlichen Verfahren unterwerfen. Für das Schiedsgerichtsverfahren vereinbaren die Parteien die Geltung der SO Bau der ARGE Baurecht im DAV, Stand 2009.“

Bei dem in der Präambel der Anlage K 1 im zweiten Absatz genannten „Rechtsgutachten“, welches die Parteien in Auftrag gegeben haben, handelt es sich um das Gutachten des Rechtsanwaltes ### vom 11.08.2009 (Anlage B 2). Dessen Beauftragung ist durch beide Parteien gemeinsam erfolgt, wobei die Parteien sich darüber einig waren, dass dem Gutachten keine Bindungswirkung im Sinne eines Schiedsgutachtens zukommen soll (vgl. Anlage B 2, dort Seite 5 unter 11. erster Absatz). In dem genannten Rechtsgutachten hat der Gutachter die vom Kläger im Kündigungsschreiben vom 08.03.2007 genannten Kündigungsgründe, nach weiterer Aufklärung durch ein Fragenkolloquium, untersucht, ist allerdings zu keiner abschließenden Einschätzung gelangt, sondern meinte, es seien noch weitere offene Fragen zu klären.

Im Rahmen seines erstinstanzlichen Vorbringens hat der Kläger die von ihm angenommenen außerordentlichen Kündigungsgründe näher erläutert und geltend gemacht, ihm stünden, als Teilschadensersatzforderung nach § 8 Nr. 3 VOB/B, Ersatzvornahmekosten einerseits wegen Maschinenfundamenten i.H.v. 83.457,61 Euro und andererseits wegen CFK- und Stahllamellen i.H.v. 355.522,70 Euro, zusammen ein Mehrkostenbetrag i.H.v. 438.980,31 Euro, zu.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in vorgenannter Höhe nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, bei der Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 handele es sich um eine freie Auftraggeberkündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B. Eigene – ihr anzulastende – Pflichtverletzungen, die eine Kündigung des Klägers aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B rechtfertigten, lägen nicht vor. Vielmehr sei die Baustelle dadurch geprägt gewesen, dass die vom Kläger zu erstellende Ausführungsplanung völlig unzureichend gewesen sei. Dadurch sei sie an der Erbringung der geschuldeten Bauleistung gehindert gewesen. Es habe, wie die Parteien übereinstimmend wiederholt festgestellt hätten, ein erheblich gestörter Bauablauf vorgelegen. Darüber hinaus hat die Beklagte eingewandt, dass der Kläger die durch ihn geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht schlüssig dargelegt habe. Gegenstand des Vorbringens der Beklagten sind auch die umfangreichen – von ihr eingereichten – Privatgutachten der Sachverständigen ###, die als qualifizierter Parteivortrag Berücksichtigung finden.

Das Landgericht hat Beweis zur Frage der ordnungsgemäßen Fortschreibung der Detailterminpläne durch Einholung von Sachverständigengutachten, zunächst durch den Sachverständigen ### und – nach dessen Erkrankung – durch den neu beauftragten Sachverständigen ###, erhoben. Insoweit wird auf die Sachverständigengutachten ### vom 02.07.2014, dessen erste Ergänzung vom 27.01.2015 (BI. 461 ff. d.A.), dessen zweite Ergänzung vom 23.07.2015 (BI. 521 d.A.), auf das Sachverständigengutachten ### vom 07.02.2019, dessen Ergänzung vom 30.09.2019 (BI. 671 ff. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 (BI. 692 d.A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 23.01.2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen (BI. 698 ff. d.A.). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass und warum dem Kläger kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zur Seite gestanden habe.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Angesichts der Hinweise des Landgerichts zum Verfahrensgang im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 habe er nach der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 unter keinen Umständen mit einem klageabweisenden Urteil rechnen müssen. Die mit dem Gericht abgesprochene Vorgehensweise habe beinhaltet, die einzelnen – vom Kläger geltend gemachten – Kündigungsgründe nacheinander abzuarbeiten. Daher habe er zunächst lediglich zur Frage der Vertragsgerechtigkeit der Detailterminpläne auf die Klageerwiderung repliziert und im Übrigen eine Replik angesichts der sich bis zur mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 hinziehenden Beweisaufnahme zu den Detailterminplänen bis zuletzt zurückgestellt. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Fahrplanes habe er davon ausgehen können, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 entweder ein den geltend gemachten Anspruch zusprechendes Urteil oder ein Hinweis- und Beweisbeschluss ergehe, auf dessen Grundlage die Beweisaufnahme zu den anderen noch nicht behandelten Kündigungsgründen fortgesetzt werde. Zu diesen kündigt der Kläger in seiner Berufungsbegründung zugleich umfangreichen Sachvortrag an, dessen Nachholung in der Berufungsinstanz seines Erachtens wegen der von ihm geltend gemachten Gehörsverletzung zulässig sei. Um zu vermeiden, dass ihm – wie er meint – zu 4/5 der streitgegenständlichen Kündigungsgründe eine Instanz verloren gehe, begehrt er mit seinem Hauptantrag Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

Soweit der Kläger darüber hinaus mit der Berufung die Verletzung materiellen Rechts geltend macht, wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen zu den aus seiner Sicht die außerordentliche Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge tragenden Gründen (unzureichende Detailterminpläne, unwahre Nachunternehmerbenennung, unzureichende Besetzung der Baustelle mit Arbeitskräften, Geräten etc., unzureichende Bemühungen der Beklagten um die Betoninstandsetzung, durch Vertragsuntreue der Beklagten gestörtes Vertrauensverhältnis).

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2020 darauf hingewiesen hat, dass die Klage im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten unschlüssig sei, angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalles allerdings eine Feststellungsklage zulässig sein dürfte,

beantragt der Kläger in der Berufungsinstanz zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 23.01.2020, Az.: 4 0 1315/11, aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise:

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 23.01.2020, Az.: 4 0 1315/11, aufzuheben und festzustellen, dass die beiden zwischen den Parteien geschlossenen streitgegenständlichen Werkverträge durch außerordentliche Kündigung vom 08.03.2007 beendet wurden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht gegeben sei. In Anbetracht dessen, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2019 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass es ein Urteil zugunsten der Kläger- oder Beklagtenseite geben könne, liege keine Überraschungsentscheidung vor. Vielmehr sei es am Kläger gewesen, auf den vorgenannten Hinweis des Gerichts gegebenenfalls mit der Beantragung einer Schriftsatzfrist zu reagieren, was jedoch unterblieben sei. In der Sache verteidigt die Beklagte das landgerichtliche Urteil, soweit darin das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes verneint worden ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den umfangreichen Anlagen, die Verhandlungsprotokolle des Landgerichts vom 15.03.2012 und vom 07.11.2019, das angefochtene Urteil des Landgerichts, die vom Landgericht eingeholten Gutachten der Sachverständigen ### nebst deren schriftlichen Ergänzungen sowie das Protokoll der Senatsverhandlung vom 06.10.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache weitgehend Erfolg. Zwar ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht ersichtlich, sodass eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nicht in Betracht kommt. Allerdings ist der in der Berufungsinstanz vom Kläger hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zulässig und begründet. Der Kläger hat die beiden streitgegenständlichen Werkverträge am 08.03.2007 wirksam außerordentlich gekündigt. Ein entsprechender Kündigungsgrund lag vor.

Soweit der Kläger mit der Berufung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, dringt er damit nicht durch. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 eine schrittweise Klärung der einzelnen von ihm geltend gemachten außerordentlichen Kündigungsgründe in Aussicht gestellt hatte. Allerdings hat das Landgericht in der Verhandlung vom 07.11.2019 in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der weitere Fortgang des Verfahrens völlig offen sei und es einerseits zu einer umfangreichen Beweisaufnahme kommen könne, andererseits aber auch zu einem Urteil zugunsten der Kläger- oder der Beklagtenseite. Spätestens aufgrund dieses Hinweises konnte der Kläger nicht mehr davon ausgehen, dass das Verfahren zwingend mit einem Urteil zu seinen Gunsten oder einem Beweisbeschluss im Hinblick auf die aus seiner Sicht noch nicht abgearbeiteten Kündigungsgründe fortgesetzt würde. Das zu seinen Lasten ergangene Urteil des Landgerichts ist daher keine Überraschungsentscheidung; eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers liegt insoweit nicht vor.

Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Der Wechsel von dem zunächst – im Wege der offenen Teilklage – geltend gemachten Leistungsantrag zu dem in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2020 gestellten Feststellungsantrag stellt eine Erweiterung bzw. Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO dar (vgl. Zöller, ZPO, 33. Mt, § 254 Rdn. 3b), so dass es auf die Voraussetzungen des § 533 i.V.m. § 263 ZPO für die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nicht ankommt (a.a.O, § 533 Rdn. 3). Im Übrigen stützt sich der Feststellungsantrag auf jene Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

2. a) Bei der Beendigung eines Vertrages handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht lediglich um eine abstrakte Rechtsfrage (vgl. Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rdn. 4). Die Feststellungsfähigkeit erstreckt sich auch darauf, auf welcher rechtlichen Grundlage die Vertragsbeendigung basiert (also etwa Rücktritt, ordentliche Kündigung, außerordentliche Kündigung), weil daran je unterschiedliche Rechtsfolgen anknüpfen. Der Feststellungsantrag des Klägers konnte daher grundsätzlich auf die Feststellung gerichtet sein, dass die beiden zwischen den Parteien geschlossenen streitgegenständlichen Werkverträge durch außerordentliche Kündigung des Klägers vom 08.03.2007 beendet wurden.

b) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht hier ausnahmsweise trotz der theoretisch gegebenen Möglichkeit, einen etwaigen Zahlungsanspruch mit der Leistungsklage geltend zu machen.

aa) Zwar fehlt es regelmäßig an dem abstrakten Feststellungsinteresse, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist. Hintergrund dafür ist das prozessökonomische Interesse, den Streitstoff endgültig in einem Prozess zu klären (a.a.O., Rdn. 7a m.w.N.). Genau dieses Ziel kann hier aber durch eine Feststellungsklage mindestens ebenso gut wie durch eine Leistungsklage erreicht werden, weil es den Parteien – anknüpfend an die im November 2010 geschlossene Vereinbarung (Anlage K 1) – erklärtermaßen mit der zunächst im Wege der Teilklage erhobenen Leistungsklage darum gegangen ist, eine Klärung darüber herbeizuführen, ob die zwischen ihnen geschlossenen beiden Werkverträge durch eine außerordentliche Kündigung des Klägers nach § 8 Nr. 3 VOB/B (oder lediglich durch eine freie Auftraggeberkündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B) beendet worden sind. Folgeprozesse nach Klärung dieser Rechtsfrage sind angesichts der Vereinbarung der Parteien, sich über die Höhe etwaiger Ansprüche in einem schiedsgerichtlichen Verfahren auseinanderzusetzen, gerade nicht zu erwarten. Daher ist für die hier gegebene – ganz besonders gelagerte – Fallgestaltung unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 256 Abs. 1 ZPO verfolgten Zwecks das dort geforderte Feststellungsinteresse zu bejahen.

bb) Ohne dass es nach dem Vorstehenden noch entscheidend darauf ankommt, spricht für die Annahme eines hinreichenden Feststellungsinteresses auch der Umstand, dass der vom Kläger zunächst gewählte Weg der offenen Teilklage zur Klärung der die Parteien maßgeblich interessierenden Rechtsfrage mit ganz erheblichem zusätzlichen Aufwand dergestalt verbunden wäre, dass es zunächst der schlüssigen Darlegung der Höhe der geltend gemachten Ersatzvornahmemehrkosten bedürfte, bevor der Senat Anlass hätte, in seiner Entscheidung tragende (und damit auch an der Interventionswirkung der Streitverkündung teilnehmende) Ausführungen zur Frage der Wirksamkeit der vom Kläger erklärten außerordentlichen Kündigung zu machen.

In Anbetracht dessen, dass sich die nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erstattungsfähigen Mehrkosten einer Ersatzvornahme als Differenz zwischen der bei vollständiger Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistung geschuldeten Vergütung und dem Betrag errechnen, den der Auftraggeber an den gekündigten Auftragnehmer für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und zusätzlich an den Dritten für die von diesem ausgeführten, aber ursprünglich von dem gekündigten Unternehmer geschuldeten Leistungen gezahlt hat oder zu zahlen gehalten ist (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., Rdn. 40 zu § 8 Abs. 3 VOB/B), hat der Auftraggeber, um die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs schlüssig vorzutragen, in der Regel die anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistungen, die dadurch entstandenen Kosten, die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftraggeber zu zahlende Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1999, VII ZR 468/98). Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag des Klägers – auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Anforderungen an dessen Darlegung von den Umständen des Einzelfalls abhängen (BGH, a.a.O.) – ersichtlich nicht gerecht. Denn die vom Kläger vorgenommene Berechnung des geltend gemachten Anspruchs bezieht sich – worauf die Beklagte zutreffend hinweist (BI. 69 f., 138) – lediglich auf zwei willkürlich herausgegriffene Positionen aus der Vielzahl der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen. Angesichts dessen, dass das Landgericht diesen Einwand der Beklagten nicht aufgegriffen und weder im Laufe des Verfahrens einen entsprechenden Hinweis erteilt hat, noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils darauf eingegangen ist, war der Senat gehalten, zur bislang fehlenden Schlüssigkeit der Klage im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Forderung einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, was in der Verhandlung am 06.10.2020 geschehen ist.

Ginge man von einer Unzulässigkeit der Feststellungsklage aus, wären die Parteien zur Klärung der etwaigen Haftung der Beklagten für Ersatzvornahmemehrkosten des Klägers dem Grunde nach (und inzident damit auch zur Klärung des Bestehens von Restwerklohnansprüchen der Beklagten gegenüber dem Kläger dem Grunde nach anknüpfend an eine etwaige freie Auftraggeberkündigung) auf eine Leistungsklage angewiesen. Dann wäre dem Kläger, hätte er an dem ursprünglichen Leistungsantrag festgehalten, nach Erteilung des vorgenannten Hinweises durch den Senat die Möglichkeit zu weiterem Vortrag hinsichtlich der Anspruchshöhe einzuräumen gewesen. Angesichts der Komplexität des streitgegenständlichen Bauvorhabens wäre damit ein immenser Aufwand verbunden. Gelänge die schlüssige Darlegung zur Anspruchshöhe, erreichten die Parteien zwar ihr Ziel, ein Urteil mit tragenden Feststellungen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu erhalten, allerdings verbunden mit erheblichem Mehraufwand. Würden die Schlüssigkeitsmängel hingegen nicht beseitigt, hätte ein klageabweisendes Urteil zu ergehen, das solche tragenden Feststellungen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht umfasste.

Ohne schlüssigen Klägervortrag zur Anspruchshöhe wäre auf den Leistungsantrag hin auch der Erlass eines Grundurteils nicht zulässig gewesen. Zwar hatte das Landgericht – freilich ohne die Problematik des bislang fehlenden schlüssigen Vortrags zur Anspruchshöhe in den Blick zu nehmen – für den Fall, dass die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vorgelegen hätten, den Erlass eines Grundurteils in Betracht gezogen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012, BI. 236 R). Allerdings setzt die Zulässigkeit eines – auch bei einer Teilklage grundsätzlich möglichen (vgl. Zähler, ZPO, 33. Aufl., § 304 Rdn. 26) – Grundurteils voraus, dass nach dem Sach- und Streitstand der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Daran fehlt es, wenn der jeweilige Anspruch nicht nur teilweise, sondern insgesamt unschlüssig ist. Das gilt auch dann, wenn der Partei noch Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag gegeben wird, weil die beklagte Partei einen Anspruch auf Klageabweisung hat, wenn es der klagenden Partei nicht gelingt, ihre Klagegründe mit ausreichendem tatsächlichem Vorbringen zu unterlegen (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 14.03.2008, V ZR 13/07, Rdn. 10; vgl. auch Zähler, a.a.O., § 304 Rdn. 6). Mit anderen Worten: Solange der Kläger zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht schlüssig vorgetragen hätte, wäre der Erlass eines Grundurteils nicht in Betracht gekommen. Vielmehr wäre ein solches allenfalls denkbar gewesen, wenn der Kläger entsprechend schlüssigen Vortrag nachgeholt hätte und sodann trotz verbleibender Unklarheiten im Hinblick auf Einwendungen der Beklagten ein Anspruch in irgendeiner Höhe mit hoher Wahrscheinlichkeit bestanden hätte.

Zusammenfassend stellt sich daher die prozessuale Situation dergestalt dar, dass die von den Parteien mit ihrer Vereinbarung (Anlage K 1) angestrebte Klärung – verwiese man den Kläger auf den grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage – entweder nur mit ganz erheblichem weiteren Aufwand und damit auch weiterer deutlicher zeitlicher Verzögerung möglich wäre oder ggf. gar nicht gelingen könnte, während mit der Feststellungsklage das von den Parteien mit der Inanspruchnahme der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit einvernehmlich verfolgte Ziel, nämlich das Vorliegen der Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche dem Grunde nach zu klären, ohne weiteres und zeitnah realisierbar ist. Auch dieser Gesichtspunkt spricht – die obigen Erwägungen ergänzend – dafür, das Feststellungsinteresse und damit die Zulässigkeit der Feststellungsklage angesichts der besonderen Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles ausnahmsweise zu bejahen, obwohl etwaige auf der außerordentlichen Kündigung basierende Ansprüche des Klägers auch mittels einer Leistungsklage verfolgt werden könnten.

Die Klage ist im Hinblick auf den nunmehr vom Kläger gestellten Feststellungsantrag auch begründet, weil der Kläger am 08.03.2007 zur außerordentlichen Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge berechtigt war.

Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabes geht der Senat – anders als das Landgericht – davon aus, dass sich aus den Gesamtumständen ein außerordentliches Kündigungsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ergibt. Hingegen ist – jedenfalls auf der Basis der bislang durchgeführten Sachverhaltsaufklärung – nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die anderen Kündigungsgründe, auf die der Kläger seine außerordentliche Kündigung stützt, bei jeweils isolierter Betrachtung als nicht durchgreifend bewertet hat.

1. Soweit der Kläger seine außerordentliche Kündigung darauf stützt, dass die Beklagte ihre vertragliche Pflicht zur Fortschreibung der Detailterminpläne verletzt habe, folgt daraus – jedenfalls für sich genommen – kein hinreichender Kündigungsgrund.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass sich aus einer etwaigen Vertragspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Erstellung von Detailterminplänen keiner der in § 8 Nr.3 VOB/B explizit aufgeführten Kündigungsgründe ergeben würde (fruchtloser Ablauf einer Frist zur Mangelbeseitigung nach § 4 Nr. 7 VOB/B, zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B oder zur Vertragserfüllung nach § 5 Nr. 4 VOB/B). Denn bei der Erstellung bzw. Fortschreibung dieser Pläne handelt es sich lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht. Soweit die durch die Beklagte erstellten bzw. fortgeschriebenen – vom Kläger beanstandeten – Terminpläne U.-Soll 27 vom 29.09.2006 (zum Stichtag 15.09.2006, Anlage B 78), U.-Soll 42 (zum Stichtag 30.11.2006, Anlage B 79) und der dem Schreiben der Beklagten vom 06.03.2007 beigefügte Terminplan (Stichtag 28.02.2007, Anlage B 83; nachfolgend bezeichnet als U.-Soll 42 + 3 M.) Unzulänglichkeiten aufweisen, berechtigten diese den Kläger für sich genommen nicht zur außerordentlichen Kündigung, fließen aber (ergänzend) in die Gesamtabwägung ein (zu Letzterer noch nachfolgend bei Ziffer II.C.4).

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht seine rechtliche Bewertung der vorliegenden Detailterminpläne auf die Ausführungen des Sachverständigen ### stützt. Insoweit hat das Landgericht überzeugend dargelegt, dass und warum sich das eingeholte Gutachten des Sachverständigen ### einschließlich des Ergänzungsgutachtens und der Gutachtenerläuterung in der mündlichen Verhandlung durch eine äußerst hohe Sachkunde auszeichnet und keinerlei Bedenken bestehen, die Feststellungen des Sachverständigen der Entscheidungsfindung zugrundezulegen.

b) Die Pflicht der Beklagten zur Erstellung und ggf. Fortschreibung der Detailterminpläne basiert auf den vertraglichen Regelungen A.6.2 sowie A.6.4. und A.6.5 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen (Anlage B 13; siehe oben bei Ziffer I.). Der Angebotsterminplan der Beklagten nach Ziffer A.6.2, datierend vom 17.05.2005 (Anlage K 4), wurde mit Vertragsschluss zum Vertragsterminplan. Anschließend war von der Beklagten zum einen innerhalb von zwei Wochen nach Auftragsvergabe gemäß Ziffer A.6.4 der Detailterminplan für die Planungsleistungen zu erstellen und zum anderen spätestens vier Wochen nach Auftragsvergabe gemäß Ziffer 2.6.5 der Detailterminplan für die Durchführung. Letzterer sollte „auf der Basis des Vertragsterminplanes“ alle Einzelleistungen der Bauausführung detailliert terminieren und „bei Bedarf“ fortgeschrieben und angepasst werden.

In Anbetracht dessen, dass die vorgenannten vertraglichen Regelungen nicht im Einzelnen definieren, unter welchen Voraussetzungen ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplanes „Durchführung“ besteht, ist zur Konkretisierung an den mit solchen Plänen verfolgten Zweck anzuknüpfen. Dieser besteht darin, dem Auftraggeber eine wirksame Terminkontrolle und Terminsteuerung auf der Baustelle zu ermöglichen (vgl. Gutachten R., S. 44).

Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht des Sachverständigen R. (Gutachten S. 43), dem der Senat insoweit folgt, ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplans „Durchführung“ gegeben, wenn sich entweder aus dem bekannten tatsächlichen Bauablauf der ausgeführten Leistungen bis zum Betrachtungszeitpunkt Abweichungen gegenüber dem (bisherigen) Detailtermin „Durchführung“ ergeben (Soll-ist-Vergleich) oder wenn aus der Kenntnis über den zukünftigen Bauablauf nach dem Betrachtungszeitpunkt, z.B. durch geänderte und/oder zusätzliche Leistungen, Behinderungssachverhalte o.ä., sich Abweichungen gegenüber dem (bisherigen) Detailterminplan „Durchführung“ ergeben (Soll-/Soll-Vergleich).

Die Darstellung des tatsächlichen Ablaufs bis zum jeweiligen Stichtag (Soll-Ist-Vergleich) ist in fortgeschriebenen Detailterminplänen „Durchführung“ stets erforderlich (Gutachten R. S. 44). Darüber hinaus ist es sinnvoll und hilfreich, wenn aus dem fortgeschriebenen Plan dessen Abweichungen gegenüber dem ursprünglichen Bausoll (Soll-Soll-Vergleich) ablesbar sind, weil andernfalls eine Überprüfung und Bewertung der Fortschreibung eines manuellen Vergleichs mit dem ursprünglichen Terminplan bedarf, was einen hohen Aufwand erfordert.

c) Daran gemessen bestand nach den Feststellungen des Sachverständigen R. angesichts der Bauablaufstörungen im Rahmen der Abwicklung der streitgegenständlichen Baumaßnahme grundsätzlich ein Bedarf zur Fortschreibung des Detailterminplans „Durchführung“ (Gutachten R., S. 81). Zwar weisen die von der Beklagten fortgeschriebenen Terminpläne U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M., in denen die Detailterminpläne „Planung“ und „Durchführung“ jeweils zusammengefasst sind, durchaus Mängel auf. Diese allein sind aber nicht hinreichend gewichtig, um ein Recht des Klägers zur außerordentlichen Kündigung der beiden streitgegenständlichen Werkverträge zu begründen.

aa) Im Hinblick auf den Detailterminplan „Planung“ in der Fassung U. Soll 0 (Anlage B 114) sowie den darauf aufbauenden fortgeschriebenen Fassungen U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M. hat der Sachverständige ### folgende Mängel festgestellt (Gutachten BI. 40 f., 47, 50, 52):

– Die Planungsvorlaufzeiten für die einzelnen Planungspakete sind im Hinblick auf alle vom Auftragnehmer zu erbringenden Planungsleistungen unvollständig dargestellt, soweit lediglich die spätesten Vorlagetermine als Meilensteine genannt sind (Gutachten ###, S. 40).

– Entsprechendes gilt für die Darstellung der Freigabefristen für die einzelnen Planungspakete, soweit lediglich die spätesten Freigabetermine als Meilensteine angegeben sind (Gutachten ###, S. 40).

– Die gewerkespezifischen Lieferfristen und Fertigstellungsvorläufe sind nur indirekt zu entnehmen, soweit auf der einen Seite die Freigabetermine der Werkplanungen und auf der anderen Seite der Beginn der Bauausführungen ausgewiesen ist.

– Die Beklagte ist im Hinblick auf im Vertrag vorgesehene Planungslieferungen des Auftraggebers nach Auftragserteilung nicht der vertraglichen Pflicht nachgekommen, die bauteil- und ebenenweisen Liefertermine dieser Pläne mit den Planern des Auftraggebers abzustimmen und in die Planung aufzunehmen (Gutachten ###, S. 40 f.).

Während sich die unter den ersten drei Spiegelstrichen aufgeführten Mängel nach Einschätzung des Sachverständigen ### nur gering auf die Erreichung des mit der Detailplanung verfolgten Zwecks ausgewirkt haben, weil gleichwohl mit den Vorlage- und Freigabeterminen die wesentlichen Steuerungsinstrumente für den Bauablauf enthalten waren (a.a.O., S. 56 f.), wiegt nach seiner Einschätzung die fehlende Terminabstimmung mit dem Kläger als Auftraggeber schwerer, weil die zwingend erforderliche Zuarbeit des Auftraggebers nicht im Rahmen der Terminsteuerung erkennbar und nachverfolgbar war (a.a.O., S. 57).

bb) Auch die Detailterminpläne „Durchführung“ weisen in Ihren einzelnen Fassungen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ### bestimmte Mängel auf.

So entspricht der Detailterminplan U.-Soll 27 nicht in vollem Umfang der Plicht, „alle Einzelleistungen … detailliert zu terminieren“, weil darin Einzelvorgänge, die etwa Im Terminplan U.-Soll 0 oder auch im Detailterminplan vom 28.07.2005 enthalten waren, nicht konkret ausgewiesen sind (Gutachten ###, S. 47 f.). Auch ist dem Terminplan U.-Soll 27 der ursprünglich geplante Bauablauf, also das ursprüngliche Bau-Soll, nicht zu entnehmen (a.a.O. S. 48, 63). Überdies fehlt es an Angaben zum Ist-Ablauf bezogen auf den Stichtag 15.09.2006 (a.a.O. S. 49; Ergänzungsgutachten BI. 684 d.A.). Schließlich weist der vorgenannte Terminplan innere Widersprüche auf und in der Legende fehlen Erläuterungen zu Formatierungen von Vorgangsbalken (Gutachten ###, S. 49).

Im Terminplan U.-Soll 42 ist für einige Vorgänge kein tatsächlicher Bauablauf vor dem Stichtag 30.11.2006 hinterlegt, für andere Vorgänge reicht der ausgewiesene tatsächliche Ablauf über den Stichtag hinaus (Gutachten ### S. 50, 63; Ergänzungsgutachten BI. 685 d.A.). Einige fortgeschriebene Vorgänge liegen zudem terminlich vor den geplanten Vorgängen (Gutachten ###, S. 51). Hinzu tritt – wie schon beim Plan U.-Soll 27 – eine unvollständige Legende (a.a.O., S. 51).

Auch im Terminplan U.-Soll 42 + 3 M. ist für einige Vorgänge kein tatsächlicher Bauablauf vor dem Stichtag 28.02.2007 hinterlegt und die Legende unvollständig (a.a.O., S. 54, 63 f.; Ergänzungsgutachten Bl. 685 d.A.).

Überdies wären die vorgenannten Pläne in sämtlichen Fassungen im Hinblick auf die terminliche Detaillierung mit dem Auftraggeber abzustimmen gewesen, was nicht geschehen ist (Gutachten ###, S. 42 f., 47, 50, 52). Dies hat sich nach Einschätzung des Sachverständigen auch in größerem Maße ausgewirkt, weil den vorgenannten Plänen u.a. die Soll-/Ist-Abweichung und damit der Fortschreibungsbedarf nicht konkret zu entnehmen ist (Gutachten ###, S. 58; Ergänzungsgutachten, BI. 675 d.A.).

Der Sachverständige ### hat allerdings darauf verwiesen, dass auch ein nicht abgestimmter Detailterminplan seinen Zweck erfüllt und ein solcher Plan trotz – zu korrigierender – inhaltlicher Fehler prinzipiell geeignet ist (Ergänzungsgutachten, Bl. 680 f. und 683 d.A.). Das gilt nach Einschätzung des Sachverständigen auch für die teilweise fehlende oder widersprüchliche Darstellung des Ist-Ablaufes in den U.-Soll-Terminplänen. Außerdem hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass inhaltliche Kritik an den genannten Detailterminplänen, etwa im Hinblick auf die zutreffende Erfassung des Bedarfs, im Rahmen der Abstimmung zwischen den Parteien zu klären gewesen wäre (Gutachten ###, S. 71 f., 77, 87 und Ergänzungsgutachten, BI. 682 d.A.).

cc) Der Sachverständige hat klargestellt, dass das von ihm festgestellte Fehlen von Verknüpfungen/Anordnungsbeziehungen in den Plänen U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M. (Gutachten ###, S. 22, 25, 27) keinen Informationsverlust für den Kläger bei der Beurteilung des Baufortschritts und seiner möglicherweise erforderlichen Mitwirkungshandlungen bedeutete (Ergänzungsgutachten, BI. 677 d.A.).

dd) Soweit der Kläger geltend macht, bei den von der Beklagten erstellen Plänen U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M. handele es sich nicht um vertragsgerechte und zur Erfüllung des Zwecks der zugrunde liegenden vertraglichen Regelung geeignete Fortschreibungen, weil diese nicht an den Detailterminplan vom 28.07.2005 (und dessen Fortschreibungen) anknüpften, sondern ausschließlich an den Vertragsterminplan vom 17.05.2005, vermag er damit nicht durchzudringen.

Vertraglich geregelt ist insoweit zum Inhalt der Detailterminpläne „Durchführung“ lediglich, dass alle Einzelleistungen der Baudurchführung „auf der Basis des Vertragsterminplans“ detailliert zu terminieren sind (Ziffer A 2.6.5 des Allgemeinen Teils der Verdingungsunterlagen, Anlage B 13). Dazu hat der Sachverständige ### festgestellt, dass der Terminplan U.-Soll 0 (und damit auch die daran anknüpfenden Pläne) in einem restriktiven Sinn an den Vertragsterminplan anknüpfen, indem die dortigen Vorgänge exakt in ihrer ausgewiesenen Terminierung detailliert werden, während der Detailterminplan vom 28.07.2005 in Bezug auf die Gliederungsstruktur und / oder einzelne Ausführungstermine des Vertragsterminplans Änderungen und Verschiebungen vorgenommen hat, ohne dessen grundsätzliche Vorgaben zu verletzen (Gutachten ### S. 81).

Eine eindeutige vertragliche Bestimmung, die die von den Parteien unterschiedlich beantwortete Rechtsfrage nach dem heranzuziehenden Bezugsgegenstand der jeweiligen Terminplanfortschreibungen regelte, findet sich hingegen nicht (so auch der Sachverständige ###, Ergänzungsgutachten, BI. 680 d.A.). Daher ist maßgeblich, ob die Pläne U.-Soll 27, U.-Soll 42 und U.-Soll 42 + 3 M., die nicht an den Detailterminplan vom 28.07.2005, sondern unmittelbar an den Vertragsterminplan vom 17.05.2005 anknüpfen, den durch Detailterminpläne verfolgten Zweck erfüllen, also als Grundlage für die Überwachung und Steuerung des Bauablaufs durch den Auftraggeber geeignet sind.

Insoweit hat der Sachverständige ### in seinem Ergänzungsgutachten überzeugend ausgeführt, dass der Detailterminplan „Durchführung“ vom 28.07.2005 und die U.-Soll-Terminpläne prinzipiell vorgangsbezogen miteinander vergleichbar sind (BI. 673 d.A.). Das spricht dafür, dass die Möglichkeit des Klägers zur Überwachung und Steuerung des Bauablaufs durch die fehlende Fortschreibung des Terminplans vom 28.07.2005 nicht wesentlich eingeschränkt worden ist. Überdies hat der Sachverständige – insbesondere auf entsprechende Nachfragen des Klägers – mehrfach darauf hingewiesen, dass die U.-Soll-Terminpläne prinzipiell für den vertraglichen Zweck geeignet sind (Ergänzungsgutachten BI. 683).

Der Senat teilt auch die Einschätzung des Sachverständigen ###, wonach der von der Beklagten vorgenommenen Umstellung der Terminplanung auf die U.-Sollpläne nicht zu entnehmen ist, dass jene seinerzeit nicht ernsthaft an einer angemessenen Förderung des Bauablaufes mitgewirkt hat (Ergänzungsgutachten, BI. 679 d.A.).

ee) Soweit der Kläger die mangelnde Lesbarkeit des Terminplans U.-Soll 42 + 3 M. vom 06.03.2007 gerügt hat (vergrößert vorgelegt als Anlage K 101), hat der Sachverständige zu Recht darauf verwiesen, der Kläger hätte (was er nicht getan hat) die Vorlage einer vergrößerten Fassung des Planes ohne weiteres verlangen können (Gutachten ###, S. 64 f.).

ff) Ebenso wenig liegt eine schwerwiegende Vertragsverletzung im Hinblick auf die Detailterminpläne insoweit vor, als die Beklagte die ursprünglich in zwei Detailterminplänen – Planung und Durchführung – zu erstellenden Pläne mit dem Plan U. Soll 27 in einem Plan zusammengefasst hat. Dies war zwar nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend, wie auch der Sachverständige ### festgestellt hat (Gutachten ###, S. 40). Zugleich hat der Sachverständige aber ausgeführt, dass die Zusammenfassung der Detailterminpläne „Planung“ und „Durchführung“ in nur einem Detailterminplan lediglich geringe Bedeutung hatte, da der Terminplan gleichwohl ohne Einschränkung als wirksames Steuerungsinstrument für den Kläger als Auftraggeber einzusetzen war (a.a.O. S. 41 und 55).

2. Der Kläger konnte seine außerordentliche Kündigung auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte Nachunternehmer, wie der Kläger meint, „ins Blaue hinein“ genannt habe.

Angesichts dessen, dass die in § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B geregelte Pflicht des Auftragnehmers, dem Auftraggeber auf Verlangen die Nachunternehmer bekannt zu geben, nicht zu jenen Pflichten gehört, an deren Verletzung § 8 Nr, 3 Abs. 1 VOB/B explizit das Recht zur außerordentlichen Kündigung knüpft, wäre der Kläger im vorliegenden Zusammenhang – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nur dann zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn eine etwaige fehlerhafte Nachunternehmerbenennung durch die Beklagte zugleich eine schwerwiegende Vertrauensbeeinträchtigung begründete und damit ein sonstiger wichtiger Kündigungsgrund vorläge (dazu siehe oben Ziffer II.C.1). Dies würde eine bewusste Täuschung des Klägers durch die Beklagte voraussetzen. Dafür ist nichts ersichtlich.

Zwar meint der Kläger, die Beklagte habe ihn hinsichtlich ihrer Vertragstreue insbesondere dadurch getäuscht, dass sie mit Schreiben vom 06.03.2007 (Anlagenkonvolut K 24) die als Nachauftragnehmer im Bereich der Einbruch- und Brandmeldeanlage benannt habe, obwohl sie sich bis dato geweigert habe, dieses – von ihr als „zu teuer“ angesehene – Unternehmen zu beauftragen und ausweislich der Schlussrechnung tatsächlich die ### als Nachunternehmer ausgewählt habe (im einzelnen Klageschrift vom 09.05.2011, S. 14 ff., 17). Diesen Vorwurf hat die Beklagte aber durch ihre unstreitig gebliebenen Ausführungen in der Klageerwiderung ausgeräumt. Insoweit hat die Beklagte dargelegt, dass sie die ### zur Erzielung einer Kostenminderung bereits im Vorfeld der Anordnung des Klägers, dass es bei der Ausführung der genannten Leistungen durch die ### verbleiben solle, beauftragt habe und daher die Firma Bosch, die wegen der ihr gegenüber erfolgten Kündigung entsprechende Vergütungsansprüche geltend gemacht habe, in die Schlussrechnung aufzunehmen gewesen sei (im Einzelnen S. 107 f. der Klageerwiderung, BI. 169 f. d.A.). Dies korrespondiert mit der Erläuterung der Nachunternehmerbenennung im o.g. Schreiben der Beklagten vom 06.03.2007, in dem sie explizit darauf hingewiesen hat, das die Kündigungsandrohung enthaltende Schreiben des Klägers vom 22.02.2007 (Anlage K 23) als Anordnung zu betrachten, „nunmehr wieder“ die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Fabrikate auszuführen.

Darin waren für die Einbruch- und Brandmeldeanlage die Fabrikate der vorgesehen, so dass sich zwanglos erschließt, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Fertigung des Schreibens vom 06.032007 trotz der bereits zuvor erfolgten Beauftragung des Unternehmens Bosch nunmehr mit Siemens als Nachunternehmer für die Einbruch- und Brandmeldeanlage planen musste, um sich insoweit an die Anordnung ihres Auftraggebers zu halten.

Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in seinem Urteil auf die nicht bestrittenen Ausführungen der Beklagten abgestellt hat, wonach sie in den Schreiben vom 05.106.03.2007 (Anlagenkonvolut K 24) allein die damals von ihr vertraglich vorgesehenen Nachunternehmer benannt habe, mit diesen Nachunternehmen auch konkrete Vertragsgespräche geführt worden seien und von daher keine Benennung eins Blaue hinein“ vorliege.

3. Soweit die Kündigung darauf gestützt ist, die Beklagte habe unzureichende Bemühungen im Zuge der vorzunehmenden Betoninstandsetzung gezeigt und allgemein die Bauförderpflicht verletzt, insbesondere die Baustelle unzureichend mit Arbeitskräften besetzt, bedürfte es einer weiteren Beweisaufnahme, insbesondere der Einholung eines Sachverständigengutachtens, um festzustellen, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vorliegen. Darauf kommt es aber nicht entscheidungserheblich an, weil der Kläger jedenfalls aufgrund der Gesamtumstände zur außerordentlichen Kündigung berechtigt war (dazu nachfolgend bei Ziffer II.C.4).

a) Unstreitig ist jedenfalls, dass ein grob gestörter Bauablauf gegeben war. Dies hat auch der Kläger so vorgetragen (siehe etwa BI. 18 d.A. und Anlage B 110).

b) Zweifelhaft ist, ob die Parteien, nachdem der ursprünglich vereinbarte Fertigstellungstermin wegen des grob gestörten Bauablaufs hinfällig geworden war, einen neuen Endtermin vereinbart haben, an dessen konkrete Gefährdung eine Verletzung der Bauförderpflicht anknüpfen könnte. Zwar enthielt der Detailterminplan U. Soll 27 das Fertigstellungsdatum 14.07.2008 (Anlage K 8). Zudem hat der Kläger mit Schreiben vom 14.11.2006 die In diesem Terminplan vorgeschlagenen Endtermine bestätigt (Anlage B 102). Abgesehen davon, dass der Kläger weiter formuliert hat:

„Die Bestätigung erfolgt vorbehaltlich einer Prüfung der Termine auf Vertragskonformität nach Vorlage des fortgeschriebenen Detailterminplans“,

und daraufhin keine ausdrückliche Mitteilung des Ergebnisses einer solchen Prüfung erfolgt ist, war nach dem Ablaufprotokoll vom 06.10.2005 (Anlage B 77) unter TOP 3 ausdrücklich vereinbart, dass die Detailterminpläne keine vertragliche Relevanz haben und sie allein der Veranschaulichung und Verfolgung der Vertragstermine dienen. Von daher dürfte die verbindliche Regelung eines Fertigstellungstermins eine gesonderte Vereinbarung der Parteien außerhalb der Detailterminpläne erfordern, die aber nicht getroffen wurde.

c) Unabhängig davon läge eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung vor, hätte die Beklagte das Bauvorhaben aus in ihrer Sphäre liegenden Gründen nicht angemessen vorangetrieben, sondern verschleppt, was der Kläger der Beklagten mehrfach vorgehalten und in diesem Zusammenhang insbesondere eine bessere Ausstattung der Baustelle mit Arbeitskräften angemahnt hat.

Die Pflicht des Werkunternehmers, soweit nichts anderes vereinbart ist, nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, ergibt sich aus der Regelung des § 271 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001, VII ZR 470/99, Rdn. 8; siehe dazu auch die zutreffenden Ausführungen im Privatgutachten ###, Anlage B 2, S. 15 f.). Daher besteht eine allgemeine Bauförderpflicht, die verletzt sein könnte, wenn die Beklagte in deutlich zu geringem Umfang Arbeitskräfte und Sachmittel zum Betrieb der Baustelle eingesetzt hätte, um den Planungen entsprechend das Vorhaben angemessen voranzutreiben, ohne insoweit durch fehlende Mitwirkungshandlungen des Klägers oder objektive Gegebenheiten wie etwa solche, die sich aus dem Zustand der in das zu errichtende Bauwerk einzubeziehenden Gebäudesubstanz ergeben könnten, gehindert zu sein. Grundsätzlich könnte eine etwaige Verletzung der Pflicht zur angemessenen Förderung des Bauvorhabens bei hinreichender Schwere eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ob die entsprechenden Voraussetzungen hier vorliegen, kann aber dahingestellt bleiben.

4. Jedenfalls stand dem Kläger im Zeitpunkt seiner Kündigungserklärung am 08.03.2007 ein wichtiger Grund zur Seite, weil bei Abstellen auf die Gesamtumstände das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten zerstört war.

a) Vorliegend bestand die Besonderheit, dass ein erheblich gestörter Bauablauf gegeben war, die Parteien deswegen am 24.05.2006 im Ergebnis eines Gesprächs auf Spitzenebene unter Beteiligung des zuständigen Abteilungsleiters des ### auf Klägerseite und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten eine Task Force gebildet hatten und man sich verständigt hatte, die Zusammenarbeit hinsichtlich des Bauvorhabens trotz des bereits damals deutlich beeinträchtigten Vertrauensverhältnisses fortzusetzen (vgl. im Einzelnen: Protokoll der Besprechung vom 24.05.2006, Anlage K 59; Vereinbarung vom 24.05.2006, Anlage K 52). Nach der am 24.05.2006 getroffenen Vereinbarung sollte die Baustelle mit massiv verstärktem Arbeitskräfteeinsatz weiterbetrieben werden. Die Task Force hatte die Aufgabe, innerhalb von sechs Wochen die Probleme der Vergangenheit aufzuarbeiten und zu klären, mithin die maßgeblichen Hindernisse für den Fortschritt der Bauarbeiten aus dem Weg zu räumen und Absprachen für die weitere Kooperation zu treffen.

Angesichts dieser Ausgangssituation oblag es den Parteien nach Treu und Glauben, unabhängig davon, wer für einzelne Gründe des gestörten Bauablaufs die Verantwortung trug, nunmehr deutlich gesteigerte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Bauvorhaben zügig fortzusetzen und abzuschließen. Vor diesem Hintergrund konnten auch Vertragspflichtverletzungen von geringerem Gewicht geeignet sein, das bereits erheblich vorbelastete Vertrauensverhältnis endgültig zu zerstören. Auf diesen Punkt hat auch der Privatgutachter ### zutreffend in seinem Rechtsgutachten vom 11.08.2009, Seite 29, hingewiesen (Anlage B 2).

b) Daran gemessen hat die Beklagte in der Folgezeit durch ihr Gesamtverhalten das Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien endgültig zerstört. Insbesondere hat sie mit zahlreichen Schreiben sowie mit Äußerungen in Besprechungen die vom Kläger zur Verfügung gestellte Ausführungsplanung in schematischer Weise – häufig geradezu formelhaft – als mangelhaft, unvollständig und widersprüchlich beanstandet hat, ohne sich in der gebotenen Weise mit bereits erfolgten Klärungen auseinanderzusetzen. Mit diesem Verhalten hat die Beklagte dem Geist der am 24.05.2006 und in der Folge im Rahmen der Task Force getroffenen Vereinbarungen (im Einzelnen zur Arbeit der Task Force im Zeitraum vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 vgl. abgestimmte Ergebnisprotokolle Anlage B 124) zuwider gehandelt und dem Kläger im Gesamtbild den Eindruck einer Blockadehaltung vermittelt.

aa) Zwar oblag dem Kläger nach den vertraglichen Regelungen die Erstellung der Ausführungsplanung. Allerdings hatten sich die Parteien in der Vereinbarung vom 24.05.2006 (Anlage K 52) dahingehend verständigt, dass die vorliegende Ausführungsplanung grundsätzlich baubar ist und der Kläger keine weiteren Ausführungspläne schuldet. Des Weiteren sollten, soweit die bereits übergebene Ausführungsplanung noch Mängel, Unvollständigkeiten und Widersprüche aufweise, diese unverzüglich vom Kläger geklärt werden.

Dies zugrunde gelegt war es der Beklagten verwehrt, in der Folgezeit pauschal die vorliegende Ausführungsplanung in Frage zu stellen. Selbstverständlich konnte sie weiterhin – bei der Prüfung der Pläne und der Fortführung des Bauvorhabens erkannte – Unklarheiten, Unvollständigkeiten, Mängel und Widersprüche der Ausführungsplanung im Rahmen von Bedenken- und Behinderungsanzeigen dem Kläger mitteilen. Dies war Teil ihrer vertraglichen Pflichten und vom Kläger – etwa im Schreiben vom 02.10.2006 zur Übersendung der überarbeiteten Ausführungspläne mit dem Index N (vgl. Anlage 2006-10-02-1 im Ordner 11 zum Privatgutachten Anlage B 1) – auch so erbeten. Allerdings hatte sich die Beklagte dabei konstruktiv zu verhalten und die Festlegungen der Task Force zu berücksichtigen. Dort war unter anderem als Ziel vereinbart worden, entsprechende Klärungen innerhalb der Standardprozesse des Projektes zu bewirken und technische Fragen möglichst unmittelbar auf Arbeitsebene zu klären (vgl. Ergebnisprotokoll Task Force vom 31.05.2006, Ziffer 1.2., Anlage B 124). Als Ergebnis der Task Force-Arbeit im Zeitraum vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 wurde unter anderem festgehalten, dass die wesentlichen Hemmnisse für die Bauabwicklung vor Ort ausgeräumt worden seien (Protokoll vom 12.07.2006, dort Ziffer 5., Anlage B 124).

bb) Mit dem Geist der Vereinbarung vom 24.05.2006 und den konstruktiven Festlegungen der Task Force nicht im Einklang stand es etwa, wenn die Beklagte in einem Schreiben an den Kläger vom 05.03.2007 ihre dort geäußerte Kritik an der Ausführungsplanung (Stand Index N) wie folgt zusammenfasste (Anlage K 62, dort S. 3 unter 2. a.E.):

„… Dennoch haben wir uns zu Jeder Zeit bemüht, mit den uns vorliegenden „Planungsfragmenten“ das Bauvorhaben zu fördern, indem wir trotz einer fehlenden Ausführungsplanung versucht haben, unsere Leistungen voran zu treiben, obwohl wir hierzu rechtlich überhaupt nicht verpflichtet waren. (Hervorhebung durch den Senat)“

Nichts anderes gilt für die Äußerungen der Beklagten Im Rahmen einer am 22.12.2006 unter Mitwirkung des ### und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten durchgeführten Besprechung, soweit auf die klägerseitige Frage nach den Gründen des schleppenden Baufortschritts die fehlende Mitwirkung des Klägers und als Beispiel dafür u.a. pauschal die „mangelhafte AFU-Planung“ angegeben wurde (vgl. Protokoll der Besprechung, Anlage K 66, dort S. 3).

cc) Beispielhaft kommt das vertragswidrige, den Eindruck einer Blockadehaltung erweckende Verhalten der Beklagten besonders deutlich auch dadurch zum Ausdruck, dass sie in den insgesamt 24 Schreiben vom 07.03.2007 (Anlagenkonvolut B 39) zu den einzelnen darin angesprochenen Punkten wiederum völlig schematisch geltend gemacht hat, dass „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei, ohne dabei konkrete Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Mit den besonderen Anstrengungen, die die Parteien zur Erreichung des Baufortschritts an den Tag legen wollten, ist diese Vorgehensweise nicht zu vereinbaren. Das wiegt umso schwerer, als die Beklagte in den vorgenannten Schreiben mehrfach frühere Bedenkenanzeigen erneut aufgegriffen hat, obwohl dazu längst eine Klärung erfolgt war. Manche dieser Bedenkenanzeigen rühren sogar noch aus dem Zeitraum vor der Vereinbarung vom 24.05.2006 und den Task Force Terminen vom 31.05.2006 bis 12.07.2006 her. Angesichts dessen, dass es sich bei diesem Vorgehen nicht um einen Einzelfall handelt, kann ein Versehen ausgeschlossen werden.

(1) So teilte etwa die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 07.03.2007, FAH 3 (Anlage B 39), unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 44 vom 09,04.2006 (richtig wohl: vom 11.05.2006; vgl. Anlage 2006-05-11-2 im Ordner 5 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) und verbunden mit der Aufforderung zur Vorlage einer vollständigen widerspruchsfreien Ausführungsplanung unter Fristsetzung zum 09.03.2007 mit, dass die bislang vorliegende Ausführungsplanung im Hinblick auf die Anordnung von großflächigen Fassadenflächen Inner-halb von Brandwänden in F30 Qualität nicht den Anforderungen der SächsBO und der MusterversammlungsstättenVO entspreche.

Zur Bedenkenanzeige Nr. 44 hatte der bereits mit Schreiben an die Beklagte vom 23.05.2006 erläutert, dass und aus welchen Gründen die geplante Ausführung den einschlägigen Vorschriften entspreche (vgl. Anlage 2006-05-23-3 Im Ordner 6 zum Privatgutachten Anlage B 1). Mit weiterem Schreiben vom 25.08.2006 hatte der ### seine Ausführungen im vorgenannten Schreiben vom 23.05.2006 nochmals bestätigt und nunmehr ausdrücklich festgelegt, dass insoweit die Ausführungsplanung umzusetzen sei (vgl. Anlage 2006-08-25-1 im Ordner 9 zum Privatgutachten ### Anlage B 1). Zu berücksichtigen ist insoweit zudem, dass dem ### die Freigabe des Brandschutzkonzepts oblag, was im Rahmen der Task Force klargestellt worden war (vgl. Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 2.1.1, Anlage B 124). Mit diesem Sachstand setzte sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 07.03.2007, FAH 3, nicht ansatzweise auseinander, sondern rügte schematisch, dass insoweit „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei.

(2) Entsprechendes gilt für das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FHT 2 (Anlage B 39). Darin beanstandete die Beklagte unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 52 vom 11.05.2006 (vgl. Anlage 2006-05-11-8 im Ordner 5 zum Privatgutachten , Anlage B 1), dass im Hinblick auf folgende Punkte „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei:

– keine Reservemenge Gaslöschanlage geplant, Abweichung zur VdS 2380

– keine Berechnungsgrundlagen

– Angaben zur Endlage der Brandschutzklappen (stromlos schließend oder stromlos öffnend)

– Türen ohne Panikfunktion, Aufschlagsrichtung nicht in Fluchtrichtung.

Zu den vorgenannten Bedenken hatte sich der Kläger allerdings bereits mit Schreiben vom 20.09.2006, dort Ziffern 1, 3, 5 und 9, umfassend erklärt (vgl. Anlage 2006-09-20-3 im Ordner 10 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1). Dort wurde beispielsweise erläutert, dass im Rahmen der Neukonzeption der Gaslöschanlage auch die alten Flaschenbatterien des Bestandes mit einbezogen sind, die Bemessung auf der Grundlage des jeweiligen Raumvolumens und nicht der Raumfläche erfolgte, die Brandschutzklappen zulässigerweise mit Stellantrieb und Federrücklauf ausgestattet seien und die meisten der von der Bedenkenanzeige umfassten Türen nach dem Brandschutzkonzept keine Panikfunktion benötigten und insoweit die Planung umzusetzen sei, während zur Tür 139 aus näher ausgeführten Gründen dem Hinweis der Bedenkenanzeige entsprochen werde.

Eine konstruktive Mitwirkung an dem Bauvorhaben entsprechend den in der Task Force getroffenen Vereinbarungen hätte zumindest erfordert, dass sich die Beklagte in dem Schreiben vom 07.03.2007, FHT 2, mit den Aufführungen des ### aus dessen Schreiben vom 20.09.2006 auseinandersetzt, was nicht einmal ansatzweise geschehen ist.

(3) Mit Schreiben 07.03.2007, FA 2 (Anlage B 39), forderte die Beklagte den Kläger zur Vorlage einer vollständigen, widerspruchsfreien Ausführungsplanung hinsichtlich der Rollregalanlage bei Sprinklerung gemäß der Richtlinie VdS CEA 4001 mit Fristsetzung zum 09.03.2007 auf. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass die Anlage trotz Umplanung im Index N nicht der vorgenannten Richtlinie entspreche. Zudem verwies die Beklagte auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 72 vom 24.05.2006.

Allerdings hatte sich der ### bereits mit Schreiben vom 24.07.2006 (vgl. Anlage 2006-07-24-2 im Ordner 8 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) eingehend mit der Bedenkenanzeige Nr. 72 (vgl. Anlage 2006-05-24-11 im Ordner 6 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) auseinandergesetzt, die Bedenken als berechtigt bewertet und im Einzelnen erläutert, durch welche Maßnahme den einschlägigen Anforderungen der Richtlinie VdS CEA 4001 nunmehr entsprochen werde. Mit weiterem Schreiben vom 30.08.2006 (vgl. Anlage 2006-08-30-3 im Ordner 9 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1), das sich ausweislich des Betreffs u.a. auf die Bedenkenanzeige Nr. 72 bezieht, hatte der ### der Beklagten eine Telefonnotiz vom 23./30.06.2006 übersandt, in der sich unter den Ziffern 1 und 2 Erläuterungen zur Rollregalanlage und der in diesem Bereich anzubringenden Sprinkler finden. Überdies hatte der ### im vorgenannten Schreiben vom 30.08.2006 auf seine »Anordnung zur Sprinkleranlage“ vom 23.06.2006 verwiesen. Dort war unter Bezugnahme auf die Festlegungen der Task Force vom 21.06.2006 angeordnet worden, dass die Sprinkleranlage gemäß übergebener Ausführungsplanung Stand 28.02.2006 zur Ausführung gelangt (vgl. Anlage 2006-06-23-2 im Ordner 7 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1). Mit diesem Sachstand hätte sich die Beklagte in Ihrem o.g. Schreiben vom 07.03.2006, FA 2, soweit sie auf die Bedenkenanzeige Nr. 72 Bezug nimmt, zumindest auseinandersetzen müssen. Stattdessen machte die Beklagte ohne jegliche Konkretisierung einen Verstoß gegen die o.g. VdS-Richtlinie geltend. Das ist das Gegenteil einer konstruktiven Zusammenarbeit.

(4) Mit weiterem Schreiben vom 07.03.2007, FA 5 (Anlage B 39), rügte die Beklagte eine „unvollständige, mangelhafte, widersprüchliche Türliste“ und forderte den Kläger bis zum 09.03.2007 zur Übergabe einer „aktuellen, vollständigen, widerspruchsfreien, freigegebenen Türliste“ auf. Zur Begründung nahm sie auf ihre Bedenkenanzeigen Nr. 57 und Nr. 86 jeweils vom 01.12.2006 sowie Nr. 125 und Nr. 126 jeweils vom 05.12.2006 Bezug (vgl. die Anlagen 2006-12-01-1, 2006-12-01-2, 2006-12-05-2 und 2006-12-05-3 im Ordner 13 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1).

In der Folgezeit hatte der ### mit Schreiben vom 29.01.2007 der Beklagten eine korrigierte Türliste als Excel-Datei übergeben (vgl. Anlage 2007-01-29-2 im Ordner 14 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1). Des Weiteren war durch den ### mit Schreiben vom 12.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-12-4 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 57, mit Schreiben vom 14.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-14-2 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 86, mit Schreiben vom 15.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-15-2 im Ordner 15 zum Privatgutachten ####, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 125 und mit Schreiben vom 13.02.2007 (vgl. Anlage 2007-02-13-1 im Ordner 15 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) zur Bedenkenanzeige Nr. 126 im Einzelnen Stellung genommen worden. Selbst wenn damit nicht sämtliche Unklarheiten ausgeräumt gewesen sein sollten, hätte sich die Beklagte mit den aufgeführten Stellungnahmen des SIB dezidiert auseinandersetzen müssen, anstatt unter Bezugnahme auf die vorgenannten Bedenkenanzeigen pauschal die Unvollständigkeit, Mangelhaftigkeit und Widersprüchlichkeit der Türliste zu rügen.

(5) Mit Schreiben vom 07.03.2007, FA 3 (Anlage B 39), rügte die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 60 vom 15.05.2006 bezogen auf den Gesichtspunkt „barrierefreies Bauen“ Folgendes:

– die Ausführungsunterlagen entsprechen nicht der DIN 18024: Ausführung der Rampe im Rettungsweg im ZG Achse 415 ohne Zwischenpodest

– und nicht der VersammlungsstättVO: Türen schlagen entgegen der Fluchtrichtung für Behinderte auf und die Anzahl der Stellplätze für Rollstuhlfahrer entspricht nicht der o.g. Vorschrift.

Das entspricht den Ziffern 1., 2. und 4. der vorgenannten Bedenkenanzeige Nr. 60 (vgl. Anlage2006-05-15-1 im Ordner 5 zum Privatgutachten ### Anlage B 1). Dazu hatte der mit Schreiben vom 07.06.2006 (vgl. Anlage 2006-06-07-2 im Ordner 7 zum Privatgutachten Schreiner, Anlage B 1) der Beklagten sinngemäß mitgeteilt, dass es hinsichtlich der Ausführung der Rampe und der Türen bei der bisherigen freigegebenen Ausführungsplanung verbleibe und der Auftraggeber das Risiko einer etwaigen späteren Änderung trage und dass bezogen auf die Anzahl der Stellplätze für Rollstuhlfahrer kein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften vorliege. Das vorgenannte Schreiben vom 07.06.2006 wurde auch von der Task Force aufgegriffen und sinngemäß bestätigt (Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 4.2, Anlage B 124). Angesichts dieser eindeutigen Vorgaben des Auftraggebers bestand für die Beklagte keine Veranlassung, die insoweit geklärten Bedenken erneut mit Schreiben vom 07.03.2007 vorzubringen und daran anknüpfend – wiederum schematisch – zu beanstanden, dass „die Ausführungsplanung unvollständig, mangelhaft, widersprüchlich oder nicht freigegeben“ sei.

(6) Mit einem weiteren Schreiben vom 07.03.2007, FE 2 (Anlage B 39), machte die Beklagte unter Bezugnahme auf ihre Bedenkenanzeige Nr. 14 vom 13.03.2006 geltend, dass in der aktuellen Ausführungsplanung (Index N) nach wie vor ein Übersichtsplan der Anlagen für den Potentialausgleich fehle und insoweit eine Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik aufgrund einer „unvollständigen, mangelhaften, widersprüchlichen oder nicht freigegebenen Ausführungsplanung“ nicht möglich sei.

Auf die vorgenannte Bedenkenanzeige (vgl. Anlage 2006-03-13-1 im Ordner 4 zum Privatgutachten ### Anlage B 1) hatte der ### der Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2006 (vgl. Anlage 2006-04-26-1 im Ordner 4 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1) unter Punkt 24 mitgeteilt, dass die Planung zum Potentialausgleich in die Installationspläne eingearbeitet werde und ein Übersichtsplan weder erforderlich, noch geschuldet sei. Mit dieser Sichtweise des hätte sich die Beklagte zumindest konstruktiv auseinandersetzen müssen, insbesondere darlegen müssen, dass entgegen der Ankündigung des SIB die Planung des Potentialausgleiches nicht in die Installationspläne eingearbeitet sei oder dass und warum dies als planerische Grundlage nicht ausreichend sein sollte. Stattdessen hat die Beklagte unter Bezugnahme auf eine frühere Bedenkenanzeige ohne Auseinandersetzung mit dem zwischenzeitlichen Sachstand pauschal die Ausführungsplanung gerügt.

(7) Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FE 3 (Anlage B 39), mit der unter Bezugnahme auf die Bedenkenanzeige Nr. 14.2 vom 11.05.2006 die Ausführungsplanung (Index N) dahingehend beanstandet wurde, dass nach wie vor die Darstellung des Trassenverlaufs der Mittelspannungs- und Niederspannungstrassen im Bereich Hofkellerstation fehle.

Dieser Gesichtspunkt wurde tatsächlich bereits unter Ziffer 5. der vorgenannten Bedenkenanzeige geltend gemacht (vgl. Anlage 2006-05-11-4 im Ordner 5 zum Privatgutachten ####, Anlage B 1). Daraufhin hatte der ### der Beklagten mit Schreiben vom 08.06.2006 zu Punkt 5 mitgeteilt, dass die MS-Trasse auf den Plänen im Bereich der Tiefgarage bis Achse 17/18 dargestellt sei und in den Räumen (Hofkellerzentrale) die Installation im 2. Kellergeschoss mittels Einzelverlegung an der Decke erfolge (vgl. Anlage 2006-06-08-3 im Ordner 7 zum Privatgutachten ###, Anlage B 1). Damit setzt sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 07.03.2007 nicht ansatzweise auseinander; es wäre im Rahmen der gebotenen konstruktiven Zusammenarbeit zumindest darzulegen gewesen, dass und warum die vorstehenden planerischen Vorgaben zur Umsetzung des Bauvorhabens nicht ausreichend sein sollten. Dem wird die Beklagte nicht gerecht, sondern belässt es bei der schematischen Beanstandung der Ausführungsplanung.

(8) Abgerundet wird das durch die vorstehenden Beispiele gezeichnete Bild durch das Schreiben der Beklagten vom 07.03.2007, FA 1 (Anlage B 39), mit dem sie anknüpfend an ihre Bedenkenanzeigen Nr. 56 vom 12.05.2006 und Nr. 67 vom 18.05.2006 die Ausführungsplanung insoweit beanstandete, als die mangelhaften Ausführungsunterlagen nicht den Anforderungen der DIN 18065 bezüglich der Anordnung von Zwischenpodesten nach höchstens 18 Stufen entsprächen.

Der ### hatte auf die vorgenannten Bedenkenanzeigen allerdings bereits mit Schreiben vom 30.05.2006 reagiert und mitgeteilt, dass es sich bei den angeführten Regelungen um „Sollvorschriften“ handele, die nicht zwingend seien. Daher bestand insoweit für die Beklagte, selbst wenn sie die Auffassung des #### nicht teilte, zu einer erneuten Beanstandung der Ausführungsplanung keine Veranlassung; vielmehr war entsprechend der Planung, für deren bauordnungsrechliche Zulässigkeit der ### verantwortlich zeichnete, das Bauvorhaben umzusetzen. Dass die Beklagte stattdessen – die vormaligen Bedenkenanzeigen aufgreifend – erneut die Ausführungsplanung rügte, ist Ausdruck ihres destruktiven Verhaltens.

dd) In das beschriebene Gesamtbild fügt sich nahtlos ein, dass die Beklagte mit Schreiben vom 02.03.2007 (Anlage B 35) beanstandete, hinsichtlich des überarbeiteten Brandschutzkonzepts (Stand 31.07.2006), das ihr mit der Ausführungsplanung Index N übergeben worden sei, fehle es an der Prüfung und Freigabe durch das Regierungspräsidium gemäß den Anforderungen der Sächsischen Bauordnung. Auch in der Klageerwiderung wird darauf abgestellt (Seite 36, Bi 98 d.A.). Dabei war im Rahmen der Task Force festgestellt worden, dass dem SIB selbst die Freigabe des Brandschutzkonzeptes oblag (Protokoll vom 13.06.2006, Ziffer 2.1, Anlage B 124), so dass die Beklagte jedenfalls seither Kenntnis davon hatte, dass es insoweit keiner bauaufsichtsrechtlichen Genehmigung bedurfte.

Den Hintergrund dafür bilden die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften. Beim ### handelt es sich um eine Baudienststelle des ### i.S.d. § 77 SächsBO in der hier maßgeblichen Fassung vom 26.06.2004 (nachfolgend: a.F.). Daher bedurfte es für das Bauvorhaben keiner Baugenehmigung, sondern allenfalls – so nicht die Voraussetzungen der Zustimmungsfreiheit vorlagen (kein Widerspruch der Gemeinde, Zustimmung der Nachbarn; vgl. § 77 Abs. 1 Satz 3 SächsBO a.F.) – einer Zustimmung der höheren Bauaufsichtsbehörde, seinerzeit also des Regierungspräsidiums, nach Maßgabe des § 77 SächsBO a.F. Der insoweit in § 77 Abs. 3 SächsBO enumerativ und zugleich abschließend geregelte Prüfungsumfang umfasste bauordnungsrechtliche Vorschriften wie jene zum Brandschutz gerade nicht (vgl. Jade, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, Bauordnungsrecht Sachsen, Kommentar, Stand 82. EL 6/2020, Rdn. 21, 24 und 26 zu § 77 SächsBO aktueller Fassung, die der Fassung vom 26.06.2004 hinsichtlich der hier maßgeblichen Regelungen entspricht; Dammert/Kober/RehakNVieth, Die neue Sächsische Bauordnung, 1. Auflage 1999, Rdn. 14 f. zu § 75 SächsBO damaliger Fassung, die § 77 SächsBO in der Fassung vom 26.06.2004 – soweit hier von Interesse – im Wesentlichen entspricht). Damit bedurfte es wegen der insoweit vorrangigen Regelung des § 77 SächsBO auch keines bauaufsichtlich geprüften Brandschutznachweises nach § 66 SächsBO (Jade in: Jäde/Dimberger/Böhme, a.a.O., Rdn. 21 und 24); vielmehr lag die Einhaltung der Anforderungen an den baulichen Brandschutz im Verantwortungsbereich des ###.

ee) Hinzu tritt, ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, dass in den von der Beklag¬ten vorgelegten Detailterminplänen U. Soll 27, U. Soll 42 und U. Soll 42 + 3 M zur Durchführung die an sich erforderlichen Angaben zum Ist-Zustand des Bauvorhabens entweder fehlten oder zumindest unvollständig und fehlerhaft waren, was dem Kläger die Terminsteuerung und Kontrolle zwar nicht unmöglich machte, aber doch erschwerte [dazu im Einzelnen siehe oben Ziffer II.C.1b) und II.C.1c)bb)]. Auch insoweit stand das Verhalten der Beklagten nicht damit im Einklang, dass die Parteien am 24.05.2006 verstärkte Anstrengungen, eine gesteigerte Kooperation und eine Beschleunigung des Bauvorhabens vereinbart hatten (vgl. Anlage K 52).

c) Der Kläger war auch nicht wegen eigener Vertragsuntreue gehindert, am 08.03.2007 die beiden streitgegenständlichen Werkverträge außerordentlich zu kündigen. Insbesondere hat der Kläger die ihm gleichermaßen obliegende Kooperationspflicht nicht durch die Androhung der außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 22.02.2007 verletzt. Vielmehr hat sich der Kläger zuvor – wie es die Pflicht zur Kooperation verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98) – darum bemüht, im Rahmen der mit der Beklagten geführten Gespräche (etwa am 22.12.2006, 02.02.2007 und 16.02.2007; vgl. dazu das Protokoll vom 22.12.2006, Anlage K 66, sowie die Schreiben des Staatsministeriums der Finanzen vom 30.01.2007, Anlage K 67, vom 12.02.2007, Anlage K 68, und vom 23.02.2007, Anlage K 69) eine einvernehmliche Lösung der Meinungsverschiedenheiten über eine etwaige Anpassung der streitgegenständlichen Werkverträge im Lichte des grob gestörten Bauablaufs zu finden. Allerdings ist eine Verständigung, trotz Einschaltung des ### und des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, nicht gelungen. Vielmehr waren diese Bemühungen im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung wegen grundlegender inhaltlicher Differenzen hinsichtlich der Ausgestaltung einer etwaigen Vertragsänderung und der Höhe einer etwaigen zusätzlichen Vergütung der zu erbringenden Werkleistungen gescheitert (vgl. dazu Schreiben des ### vom 23.02.2007, Anlage K 69 = Anlage B 113).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz mit seinem als Hauptantrag gestellten Zurückweisungsantrag keinen Erfolg hat, ändert dies nichts an der vollständigen Kostentragung durch die Beklagte, weil der Kläger mit seinem Hilfsantrag durchgedrungen ist und Haupt- und Hilfsantrag letztlich auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet waren, mithin sich der Streitwert nach § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG nur nach dem Wert des Feststellungsbegehrens richtet und daher bei der Kostenentscheidung keine Quote zu bilden ist (vgl. Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rdn. 8).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kostenentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Übrigen weist das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt auf (vgl. Zöller, a.a.O., § 704 Rdn. 2).

Die Revision war nicht zuzulassen. Der Senat hat seiner Entscheidung – sowohl im Hinblick auf die Bejahung des Feststellungsinteresses i.S.d. § 256 ZPO, als auch bezogen auf die Anforderungen an die Gründe einer außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B – die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geltenden Grundsätze zugrunde gelegt und diese auf den vorliegenden Einzelfall – unter Würdigung dessen spezifischer Besonderheiten – angewandt. Daher hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 544 Abs. 2 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren basiert auf §§ 40, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 48 GKG i.V.m, § 3 ZPO. Das hinter dem Feststellungsbegehren stehende wirtschaftliche Interesse entspricht dem Ersatzvornahmekostenanspruch, den der Kläger meint, im Falle einer zu Recht erklärten außerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B geltend machen zu können. Dessen Höhe beträgt nach Auskunft des Klägers in der mündlichen Verhandlung des Senats etwa 18 bis 20 Millionen Euro. Unter Berücksichtigung eines Abschlages von 20% wegen der hier vorliegenden Feststellungsklage ergibt sich der für den Zeitraum ab dem 06.10.2020 festzusetzende Streitwert von 15 Millionen Euro.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf:

438.980,31 Euro bis zum 05.10.2020

15.000.000,00 Euro seit 06.10.2020.

BGH-Entscheidungen zum Bauvertragsrecht für die Ewigkeit (1)

Posted on 2. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

BGH-Entscheidungen zum Bauvertragsrecht für die Ewigkeit (1)

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden.

Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98; OLG Frankfurt; LG Frankfurt (lexetius.com/1999,323)…

[4] Tatbestand: I. Das klagende Land verlangt von der Beklagten Ersatz der Mehrkosten, die ihm durch den Auftrag an einen Drittunternehmer nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte entstanden sind. Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob die Beklagte berechtigt war, den Bauvertrag zu kündigen.

[5] II. Die Beklagte hat nach einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Ausführung der Decken in einem Bauvorhaben des Klägers erhalten. Der für den Arbeitsbeginn der Beklagten vereinbarte Termin am 7. August 1992 mußte verschoben werden, weil die vorgelagerten Arbeiten anderer Unternehmer nicht termingerecht fertiggestellt worden waren.

[6] Das bauleitende Architektenbüro des Klägers übersandte der Beklagten am 22. Juni 1992 einen geänderten Terminplan, der eine Verschiebung des Ausführungsbeginns für die Arbeiten der Beklagten auf den 4. November 1992 vorsah.

[7] Am 2. September 1992 fand eine Besprechung zwischen einem Mitarbeiter des Architektenbüros und dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten statt. Über den Inhalt des Gespräches streiten die Parteien. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag des Klägers zum Inhalt dieses Gespräches unterstellt, daß die Parteien sich auf die Verschiebung des Arbeitsbeginns geeinigt hätten.

[8] Unter dem 2. Oktober 1992 übersandte die Beklagte dem Kläger folgendes Schreiben: „Aufgrund der Verschiebung des Baubeginns sind wir gezwungen, nachstehenden Nachtrag zu stellen: N 1 Verschiebung des Baubeginns 6 Mann je 608 Std. je 36,50 DM/Std. insgesamt 133. 152, – DM. Wir haben für Ihre Baumaßnahme diese 6 Mann eingestellt und bereitge stellt. Uns sind erhebliche Kosten durch diese Verschiebung des Baube ginns entstanden und wir sind nicht in der Lage und auch nicht gewillt, die se selbst zu tragen.“

[9] Mit Schreiben vom 16. Oktober 1992 wies der Kläger dieses Verlangen der Beklagten mit folgender Begründung zurück: „… der überarbeitete Terminplan wurde Ihnen bereits am 12. 06. 92 vom Büro H. und Partner übersandt. Dieser wurde von Ihnen am 02. 09. 92 bestätigt. Da der geänderte Ausführungsplan Ihnen frühzeitig vor dem ursprünglich geplanten Arbeitsbeginn (07. 08. 92) mitgeteilt wurde, hatten Sie genügend Gelegenheit, Ihr Montagepersonal zu disponieren. Ihre Forderung aus o. g. Nachtrag muß ich daher zurückweisen.“

[10] Die Beklagte erklärte daraufhin, daß sie im Hinblick auf die durch die Verzögerung verursachten Kosten vom Vertrag zurücktreten müsse.

[11] In seinem Antwortschreiben vom 5. November 1992 wies der Kläger die Kündigung als unzulässig zurück und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17. November 1992 und Kündigungsandrohung zur Aufnahme der Arbeiten auf.

[12] Der Kläger kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 30. November 1992, nachdem die Beklagte die Aufnahme der Arbeiten von der Zustimmung zu dem Nachtragsbegehren abhängig gemacht hatte.

[13] Anschließend vergab der Kläger den Auftrag an die Firma L. AG.

[14] III. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt er die Verurteilung der Beklagten.

[15] Entscheidungsgründe: I. Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[16] II. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Schadensersatzforderung des Klägers mit folgenden Erwägungen verneint:

[17] a) Der Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil die Beklagte den Vertrag zu Recht gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B gekündigt habe. Auf das Ergebnis der Baubesprechung vom 2. September 1992 komme es nicht an. Selbst wenn die Parteien sich auf die Verschiebung des Ausführungsbeginns geeinigt hätten, sei die Be klagte berechtigt gewesen, die Mehrkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend zu machen.

[18] b) Die Änderung des Arbeitsbeginns sei eine Anordnung des Landes i. S. d. § 2 Nr. 5 VOB/B. Folglich seien die Parteien verpflichtet gewesen, einen neuen Preis zu vereinbaren. Die Einwilligung der Beklagten in die Verschiebung der Ausführungsfrist sei kein Verzicht auf den Anspruch auf die Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

[19] c) Da der Kläger sich ausweislich seiner Schreiben ernsthaft und endgültig geweigert habe, mit der Beklagten über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln, sei die Beklagte berechtigt gewesen, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu kündigen.

[20] d) Die Beklagte habe hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß sie Mehrkosten verlange, die durch die Verzögerung verursacht worden seien. Der Kläger hätte die Forderung der Beklagten nicht zurückweisen dürfen, es handele sich ent gegen seiner Auffassung nicht um zusätzliche Vergütung, sondern um einen Schadensersatzanspruch.

[21] e) Aus § 18 Nr. 4 VOB/B könne der Kläger keine Ansprüche herleiten. Da die Ablehnung des Nachtragsbegehrens der Beklagten eine grobe Pflichtverletzung sei, sei die Beklagte nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, mit den Arbeiten zu beginnen.

[22] 2. Diese Erwägungen halten insgesamt einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Kläger war berechtigt, den Vertrag zu kündigen und die Arbeiten zu Lasten der Beklagten durch einen Dritten ausführen zu lassen. Die Beklagte ist ihrerseits nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen und die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, daß der Kläger ihre Forderung akzeptiert.

[23] a) Der Kläger war berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzu setzen (BGH, Urteil vom 21. März 1974 – VII ZR 139/71, NJW 1974, 1080; Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).

[24] b) Die Voraussetzungen eines wichtigen Kündigungsgrundes lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die Beklagte hat die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation verletzt und durch ihre Kündigung des Vertrages die Erfüllung ihrer Vertragspflicht unberechtigt und endgültig verweigert:

[25] (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

[26] Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

[27] Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

[28] (2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Kooperation dadurch verletzt, daß sie den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kläger hatte sich seinerseits durch sein Schreiben vom 16. Oktober 1992 nicht endgültig geweigert, etwaige berechtigte Nachforderungen der Beklagten zu akzeptieren. Dieses Schreiben war eine verständliche Reaktion auf das Forderungsschreiben der Beklagten. Das Anspruchsschreiben der Beklagten vom 2. Oktober bot dem Kläger hinreichenden Anlaß, die Berechtigung der Forderung unabhängig davon anzuzweifeln, ob dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B bestand. Der von ihm erhobene Einwand, die Beklagte habe die Arbeitskräfte anders eingesetzt oder einsetzen können, lag nach den Umständen nahe und betraf die Höhe des von der Beklagten darzulegenden Anspruchs. Mit ihm hätte sich die Beklagte aufgrund ihrer Pflicht zur Kooperation in der Weise auseinandersetzen müssen, daß sie die aus ihrer Sicht berechtigte Forderung näher erläutert. Erst wenn dieser Versuch einer einvernehmlichen Lösung daran ge scheitert wäre, daß der Kläger sich endgültig geweigert hätte, seine Kooperationspflicht zu erfüllen, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

[29] (3) Da der Kläger nicht zu erkennen gegeben hat, daß er zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes endgültig nicht bereit war, und die Beklagte den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne daß sie zuvor eine einvernehmliche Lösung versucht hat, war ihre fristlose Kündigung unberechtigt und damit unwirksam.

[30] (4) Aufgrund der unberechtigten Kündigung der Beklagten war der Kläger seinerseits nach Ablauf der Frist, die er der Beklagten für die Arbeitsaufnahme gesetzt hatte, berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Be klagte hatte den Vertrag unberechtigt fristlos gekündigt und auf die Aufforderung des Klägers zur Arbeitsaufnahme vertragswidrig ihre Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, von der nicht näher begründeten Forderung abhängig gemacht, daß der Kläger ihrem ursprünglichen Verlangen uneingeschränkt nachkommt.

Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise

Posted on 2. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise

von Thomas Ax

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher „reine Förmelei“ wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 37; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 3), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16 – juris, Rn. 85 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462; Jaeger in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 67; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, Kommentar, 2016, § 160 Rn. 86 f.).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19

Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen

Posted on 2. Januar 202115. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, C-448/01 – juris, Rn. 50 Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 – juris, Rn. 82 zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012, VII-Verg 13/12 – juris, Rn. 13; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19: „Gemessen daran stand es dem Antragsgegner frei, die Angaben des Beigeladenen in seinem Angebot anhand einer schriftlichen und grafischen Darstellung über die angebotene Software zu überprüfen. Die Durchführung einer verifizierenden Teststellung war nicht das einzige geeignete Mittel. Der Antragsgegner war anhand der Darstellungen in der Lage zu überblicken, welche Lösungen die anzubietende Software für die in der Leistungsbeschreibung aufgestellten Anforderungen bereithält und ob die Vorgaben der Leistungsbeschreibung realistisch eingehalten werden können. Sie versetzten ihn zudem in die Lage, hinsichtlich einzelner Komponenten konkrete Rückfragen an den Beigeladenen zu stellen. Dass einer solchen Darstellung – so die Behauptung der Antragstellerin – jegliche Aussagekraft im Hinblick auf die hier geforderten Eigenschaften fehlte, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragstellerin auch nicht mit substantiellen Gründen vorgetragen. Es trifft auch nicht zu, dass „Rechenoperationen einer Software“ allein anhand einer „dynamischen“ Teststellung beurteilt werden könnten. Damit verkennt die Antragstellerin, dass von den Bietern die Lieferung der geforderten Software nicht bei Angebotsabgabe, sondern erst bei Leistungsbeginn verlangt war. Zwar kann eine verifizierende Teststellung grundsätzlich auch während der Entwicklungsphase der Software vor Leistungsbeginn durchgeführt werden (vgl. zu einer solchen Sachverhaltskonstellation Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 13/19). Ihr Erkenntniswert ist jedoch geringer, weil sie nur Aufschluss über den Entwicklungsstand der Software im Zeitpunkt des Testlaufs gibt und in der Regel keine sicheren Schlüsse über die Erfüllbarkeit des Angebots bei Leistungsbeginn erlaubt.“

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19

Bebautes Grundstück – Veräußerung im Bieterverfahren

Posted on 27. Dezember 202015. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Bebautes Grundstück – Veräußerung im Bieterverfahren

von Thomas Ax

Ausgangslage

Eine Kommune in Hessen möchte ein mit einer städtischen Gesundheitseinrichtung bebautes Grundstück veräußern.

Rechtliche Implikationen

2.1

Ein Grundstücksverkauf unter Wert kann einen entgeltlichen Bauauftrag begründen.

Dementsprechend dient ein Bauauftrag nach § 99 Abs. 1 und 3 GWB der Herstellung von Bauwerken, die dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zu Gute kommen. Verkauft ein öffentlicher Auftraggeber hingegen ein Grundstück, so beschafft er keine (Bau-)Leistung, sondern er veräußert und übereignet ein Grundstück. Auf das Verfahren zum Verkauf von Grundstücken findet das Vergaberecht deshalb keine Anwendung (so schon Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.2.2008 – Az.: V ZR 56/07).

Vor diesem Hintergrund hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (Beschluss vom 15.3.2013 – Az.: 1 Verg 4/12) nunmehr entschieden, dass der von einer Kommune gewährte Kaufpreisnachlass oder der Verkauf eines Grundstückes unter seinem Verkehrswert eine finanzielle Beteiligung an einem vom Käufer zu errichtenden Bauwerk darstellen kann.

In dem vorgenannten Rechtsstreit ging es um den Abschluss von Verträgen im Zusammenhang mit der Umsetzung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes (z.B. Durchführungsvertrag). Dabei sollte u.a. vom Grundstückskäufer auf dem Vorhaben ein Parkdeck verwirklicht und zur öffentlichen Nutzung bereitgestellt sowie öffentliche Straßen hergestellt bzw. umgestaltet werden.

Von einem Verkauf zum Marktwert wird nur dann ausgegangen, wenn der Verkaufspreis aus einem hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bieterverfahren oder aus einer vor den Verkaufsverhandlungen erfolgten unabhängigen Wertermittlung hervorgeht.

Hierbei wird eine Abweichung von bis zu 5% gegenüber dem festgelegten Marktwert toleriert.

Wurde weder ein Bieterverfahren durchgeführt noch ein unabhängiges Wertgutachten erstellt, so kann dies nach Meinung des schleswig-holsteinischen Vergabesenates unschädlich sein, wenn letztlich keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Grundstückskaufpreis – im Sinne einer finanziellen Beteiligung an den durchzuführenden Bauarbeiten – unterhalb des vollen Werts des Grundstückes bzw. des Marktwertes vereinbart wurde.

2.2

Die Kommune ist bereits aus gemeindewirtschaftsrechtlichen Gründen gehalten, ihre Grundstücke in der Regel nur zu ihrem vollen Wert, also dem nach der höchstzulässigen baulichen Nutzbarkeit zu bestimmenden Verkehrswert zu veräußern.

Dagegen verstoßende Verträge sind gemäß § 134 BGB nichtig.

Das Bayerische Oberste Landesgericht ist für die vergleichbare Regelung der Bayerischen Gemeindeordnung in Art. 75 Abs. 1 Satz 2 („Vermögensgegenstände dürfen in der Regel nur zu ihrem vollen Wert veräußert werden“) zu der Auffassung gekommen, dass ein Verstoß die privatrechtliche Unwirksamkeit der Vereinbarung über den Wertausgleich zur Folge hat, denn Art. 75 Abs. 1 Satz 2 der Bayerischen Gemeindeordnung sei ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.

In einer dieser vorgehenden Entscheidung zum Grundbuchverfahren hat das Bayerische Oberste Landesgericht ausgeführt, dass das Grundbuchamt wegen der Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Verbotsgesetz zu Recht die schriftliche Feststellung des Vertretungsberechtigten der Gemeinde, dass keine Veräußerung unter Wert vorliege, gefordert habe, sie verstärke als Glaubhaftmachung den Erfahrungssatz, dass die Bestimmungen der Gemeindeordnung in der Regel eingehalten würden und ihre Nichtbeachtung sich auf Ausnahmen beschränke (vgl. BayObLGZ 2001, 54 ff., BayObLGZ 1995, 225).

Auch für Hessen ist nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 134 BGB davon auszugehen, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 GemO ein Verbotsgesetz enthält.

Ob das Verbot der Unterwertveräußerung eine rein haushaltsrechtliche Bestimmung ohne zivilrechtliche Wirkung ist oder ein Verbotsgesetz im Sinn des § 134 BGB, das bei Nichtbeachtung zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes führt, ist streitig (vgl. nur Mayer in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2005 Art. 119 EGBGB Rdn. 64).

Das Bundesverwaltungsgericht hat zur vergleichbaren Regelung in § 63 Abs. 3 Satz 1 BHO ausgeführt, dass die haushaltsrechtliche Bestimmung als Verbotsgesetz deshalb nicht angesehen werden könne, weil § 61 Abs. 3 Satz 3 BHO unter bestimmten Voraussetzungen von der in Satz 1 normierten Verpflichtung zur Werterstattung abweichende Verwaltungsvereinbarungen erlaube und es deshalb an der für ein Verbotsgesetz erforderlichen Voraussetzung fehle, dass der mit dem Verstoß erreichte Rechtserfolg durch die verletzte Rechtsnorm unbedingt ausgeschlossen, d.h. strikt und ausnahmslos untersagt ist (BVerwGE 118, 361 ff.; so auch von Köckritz/Ermisch/von Hoegen/Musti, BHO Januar 2010 § 63 BHO Rdn. 7 mit der Ausnahme für vorsätzliches Handeln; offen gelassen bei Patzig, Haushaltsrecht des Bundes und der Länder Band III C/63/6 Rdn. 5).

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 17.09.2004 zum gleichlautenden § 90 Abs. 1 Satz 2 der Sächsischen Gemeindeordnung diese Streitfrage ebenfalls aufgeworfen. Zu § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 ThürKO 1993, wonach Vermögensgegenstände der Gemeinde in der Regel nur zum vollen Wert zu veräußern sind, hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass auch eine Vorschrift des Landesrechts ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB darstellen könne BGH, Urteil vom 17.09.2004 – V ZR 339/03, BGHZ 160, 240 ff., vgl. dazu und zum Weiteren BGH, Urteil vom 17.01.2003 – V ZR 137/02, WuM 2003, 281 ff.)

Dabei hat er darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof bereits für unentgeltliche Zuwendung aus staatlichem (nicht kommunalen Vermögen) es als naheliegend erachtet habe, dass der allgemeine Grundsatz, wonach der Staat nichts „verschenken dürfe“ als Verbotsgesetz anzusehen sei.

Fehle eine ausdrückliche Regelung, so sei die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führe, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend sei, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wende, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Letzteres und damit das Vorliegen eines Verbotsgesetzes werde von der Rechtsprechung regelmäßig bejaht, wenn beide Vertragsparteien mit dem Vertragsschluss ein gesetzliches Verbot verletzten. Sollte das Verbot nur die Gemeinde treffen, so führe ein Verstoß nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liege, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordere. Wenn das Gericht vor diesem Hintergrund ein Verbotsgesetz bejahe, so seien dessen Voraussetzungen im Einzelnen zu ermitteln. Bleibe der Kaufpreis nur geringfügig hinter dem Verkehrswert zurück, werde auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen die Rechtsfolge einer Nichtigkeit schwerlich zu rechtfertigen sein. Gelange das Gericht zu der Annahme eines inhaltlich näher bestimmten Verbotsgesetzes, so werde dessen Verletzung im konkreten Fall zu prüfen sein. Ggf. seien Feststellungen zum Verkehrswert zu treffen (vgl. BGHZ 78, 269 ff.; 89, 369 ff.; 115, 123 ff.; 143, 283 ff., vgl. BGH a.a.O. WuM 2003, 281 ff.)

Gemessen daran handelt sich bei § 109 Abs. 1 Satz 2 GemO um ein Verbotsgesetz.

109 Abs. 1 Satz 2 GemO wendet sich allein an die Gemeinde als Adressatin, nicht an den Erwerber eines Vermögensgegenstandes der Gemeinde. Es handelt sich dennoch um ein Verbotsgesetz, da dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. § 109 Abs. 1 Satz 2 GemO will verhindern, dass sich die Gemeinde leichtfertig von Vermögen trennt, das künftigen Generationen zur Aufgabenerfüllung nützlich sein kann. Satz 2 verpflichtet zu einer durchsichtigen Vermögenspolitik, die nicht mit verdeckten Subventionen oder anderer Vorteilsgewährung verbunden sein darf.

Sinn ist also die Erhaltung kommunalen Vermögens. Dieses soll zur Erfüllung kommunaler Aufgaben dienen und nicht durch Fehlleistungen einzelner Beamter oder durch Bevorzugung einzelner Dritter dem Gemeinnutzen entzogen werden. Deshalb ist für jede Verwertung kommunaler Vermögensgegenstände außerhalb der kommunalen Aufgaben eine gleichwertige Gegenleistung zu verlangen. Das Verständnis, dass es sich hier um eine haushaltsrechtliche Einschränkung handle, die die Gemeinde nur im Innenverhältnis binde, würde zu dem Ergebnis führen, dass ein außerhalb des Adressatenbereichs der Vorschrift stehender Dritter den Vollzug eines entgegen diesem Verbot zustande gekommenen Vertrages zu Lasten der Gemeinschaft verlangen könnte.

Zwar kann nicht jede geringfügig unter dem Verkehrswert liegende Veräußerung zur Nichtigkeit führen, doch hat der Grundsatz zu gelten, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 GemO ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB enthält, dass Veräußerungen verboten werden, die zu einem erheblich unter dem Verkehrswert liegenden Preis erfolgen und unter keinerlei Gesichtspunkten durch die Verfolgung legitimer öffentlicher Aufgaben im Rahmen einer an den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit orientierten Verwaltung gerechtfertigt sind.

2.3

Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für einen derartigen Verstoß dem Grundbuchamt vorliegen, nicht nur bei der abstrakten Gefahr eines Verstoßes, weil ein gemeindeeigenes Grundstück veräußert wird, muss das Grundbuchamt weiter aufklären und ggf. eine Erklärung des Vertretungsberechtigten oder weitere Informationen, wie z.B. die Vorlage eines Verkehrsgutachtens, fordern.

Der Landesgesetzgeber hat nämlich durch § 109 Abs. 1 Satz 2 GemO in seiner neuen Fassung zum Ausdruck gebracht, dass davon auszugehen ist, dass in den Gemeinden eine ordnungsgemäße Überprüfung des Wertes der zu veräußernden Vermögensgegenstände vor der Veräußerung erfolgt und als Ausdruck seines Vertrauens in das ordnungsgemäße Funktionieren und zur Entlastung von unnötig erscheinenden internen Verwaltungsvorgängen und Prüfungen das Kontroll- und Eingriffsinstrumentarium der Rechtsaufsichtsbehörde deutlich und bewusst beschränkt.

Eine generelle Erklärungspflicht der Gemeinde zum Wert bei jedem Grundstücksverkauf würde dazu führen, dass „die Gemeinden bei der Veräußerung von Liegenschaften letztlich unter die Kuratel des Grundbuchamtes gestellt werden, obgleich der Gesetzgeber gerade aus Gründen der Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung die rechtsaufsichtliche Kontrolle der Fachbehörde abgeschafft hat“.

Im Übrigen ist das Grundbuchamt gehalten, selbst bei Vorlage einer entsprechenden Erklärung des Gemeindevertreters weitere Aufklärung zu betreiben und eine Unrichtigkeit des Grundbuchs zu verhindern, wenn konkrete Hinweise vorliegen, dass diese Erklärung inhaltlich falsch sein könnte und die Verschleuderung von Gemeindeeigentum droht.

2.4

Bleiben sonst ins die Konkurrentenklage und Rückforderung des Differenzbetrages.

Lösung

Durchgeführt wird ein hinreichend publiziertes, allgemeinen und bedingungsfreies Bieterverfahren.