Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

LG MA: Mietmangel oder Vertragsanpassung? 

Eine Corona-bedingte Schließung der Büro-Räume stellt keinen Mietmangel dar.

Der Mieter kann aber aufgrund der Vorschrift des § 313 BGB wegen Störung der Vertragsgrundlage eine Vertragsanpassung verlangen, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

Dies ist zu verneinen, wenn die entsprechende Landesverordnung nicht die Schließung der Büro-Räume verlangt.

Auch Umsatzeinbußen von lediglich 10 bis 15% rechtfertigen keine Vertragsanpassung.

LG Mannheim, Urteil vom 23.07.2020 – 23 O 22/20 

LG München: Corona-bedingte Schließung ist Störung der Geschäftsgrundlage 

Die in den Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen (BayIfSMV) aufgrund der Corona-Pandemie geregelten Beschränkungen für Hotelbetriebe begründen weder einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache noch einen Fall der Unmöglichkeit, führen aber zu einer Störung der Geschäftsgrundlage. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Höhe der zu zahlenden Miete im Rahmen der Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB herabzusetzen ist, bedarf neben dem Rückgriff auf allgemeine Wertungen zur Risikoverteilung zusätzlich einer konkreten Begründung anhand der Umstände des Einzelfalls; Art. 240 § 2 EGBGB entfaltet diesbezüglich keine Sperrwirkung.

LG München I, Urteil vom 25.01.2021 – 31 O 7743/20

LG Paderborn: Corona-Pandemie und ihre Folgen stellen ein von außen kommendes, betriebsfremdes Ereignis dar

Höhere Gewalt ist ein von außen kommendes, keinen betrieblichen oder persönlichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis. Die Corona-Pandemie und ihre Folgen stellen ein von außen kommendes, betriebsfremdes Ereignis dar. Weil es eine Pandemie solchen Ausmaßes noch nie gegeben hat, war diese für den Einzelnen auch unvorhersehbar.
LG Paderborn, Urteil vom 25.09.2020 – 3 O 261/20

Zum Sachverhalt
Die Kl. verlangten von der Bekl. die Erstattung einer Anzahlung von 10.000 Euro, die sie für eine – aufgrund der Corona-Pandemie – nicht durchgeführte Veranstaltung geleistet hatten. Die Kl. haben – in Vertretung ihrer Jahrgangsstufe des städtischen Gymnasiums – die Planung und Organisation des Abiturballs übernommen. Hierzu haben sie mit der Bekl., die gewerblich Veranstaltung plant und durchführt, am 17.2.2020 einen entsprechenden Vertrag geschlossen. Die Bekl. sollte sich im Wesentlichen um die Sicherheit, das Catering, die Technik (ua Musik), die Location, das Personal, die Fotografie und das Programm kümmern. Ursprünglich gingen die Kl. von einer Teilnehmerzahl von bis zu 1.000 Personen aus, da die Stufe aus 102 Schülern und 60 Lehrern besteht, die Eltern dabei sein sollten, zwei weitere Eintrittskarten für jeden Schüler gedacht waren und zudem weitere Karten in den Verkauf gehen sollten. Hinsichtlich der Vergütung wurde eine Anzahlung von 10.000 Euro brutto vereinbart. Im Übrigen sollte nach der Durchführung der Veranstaltung noch eine zu ermittelnde Restsumme gezahlt werden. Die Veranstaltung sollte am 20.6.2020 stattfinden, was aufgrund der Corona-Pandemie jedoch letztlich nicht erfolgte. In § 1 unter „Veranstaltungsort/Gemeinde“ wurde durch den Geschäftsführer der Bekl. handschriftlich „H.-Halle, Zur H.-Halle, E.“ eingetragen. Dabei handelt es sich um die größte Halle der Stadt E. mit einer Fläche von knapp 1.600 m².

In dem Vertrag heißt es ferner:
„§ 8. Rechtsfolgen bei Ausfall der Veranstaltung aufgrund höherer Gewalt
(1) Findet die Veranstaltung aufgrund höherer Gewalt von Anfang an nicht statt, so ist von keiner Partei Leistung zu erbringen. Teilleistungen sind entsprechend der von den Parteien vorgenommenen Bewertung zu vergüten, Vorauszahlungen sind zu erstatten.
(…)
(3) Beide Parteien bemühen sich, soweit möglich einen neuen Veranstaltungstermin zu finden.
§ 9. Schadensersatz und Vertragsstrafe.
(1) Der Auftraggeber verpflichtet sich, der Auftragnehmerin eine Vertragsstrafe iHv 50 % des Honorars zu zahlen, wenn der Auftritt aufgrund grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes seitens des Auftraggebers nicht stattfindet. (…)“

Mit E-Mail vom 20.1.2020 teilten die Kl. der Bekl. mit, dass sie 1.000 Abiballkarten umsonst bekommen würden. Angehangen war dort ein Kostenvoranschlag des Catering-Unternehmens, der „ca. 500 Personen um 18.30 Uhr + ca. 300 Personen (oder mehr)“ ab 23.30 Uhr vorsah. In die konkrete Planung der Veranstaltung stieg die Bekl. nicht mehr ein.
Mit Schreiben vom 18.5.2020 forderten die Kl. die geleistete Anzahlung iHv 10.000 Euro zurück und erklärten kein Interesse mehr an der Durchführung des Abiturballs zu haben. Die Bekl. verweigerte mit Anwaltsschreiben vom 27.5.2020 jegliche Rückzahlung und verwies darauf, dass die Veranstaltung nachgeholt werden könne. Die Kl. forderten die Bekl. – nunmehr – mit Anwaltsschreiben vom 10.6.2020 auf, die Erstattung bis zum 18.6.2020 nachzuholen. Die Bekl. lehnte eine Zahlung jedoch weiterhin ab. Mit Schreiben vom 24.6.2020 bot sie den Kl. zwei Termine zur Nachholung der Veranstaltung an (18.7.2020 oder im November). Dies lehnten die Kl. ab. Zwischenzeitlich wurde den Kl. ein Gutschein iHv 5.000 Euro übergeben, den die für ein Event ihrer Wahl bei der Bekl. einlösen können sollten.
Die Kl. haben beantragt,
die Bekl. zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger einen Betrag iHv 10.000 Euro nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 19.6.2020 zu zahlen sowie sie aus der Inanspruchnahme der Kostenrechnung vom 10.6.2020 iHv 1.285,44 Euro gegenüber Rechtsanwalt G freizustellen.
Die Klage hatte Erfolg.

Aus den Gründen
1. Den Kl. steht gegen die Bekl. ein Anspruch auf Rückerstattung von 10.000 Euro aus § 8 I des Vertrags vom 17.2.2020 zu.
Danach sind Vorauszahlungen zu erstatten, wenn die Veranstaltung aufgrund höherer Gewalt von Anfang an nicht stattfindet. So liegt es hier.
Nach dem BGH handelt es sich bei höherer Gewalt um ein von außen kommendes, keinen betrieblichen oder persönlichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis (BGHZ 215, 81 = NJW 2017, 2677). Danach ergeben sich folgende Voraussetzungen für das Vorliegen höherer Gewalt: (1) Es muss sich um ein von außen kommendes, betriebsfremdes und somit außerhalb des Einflussbereiches der Vertragsparteien liegendes Ereignis handeln; (2) dieses Ereignis darf auch bei Anwendung äußerst vernünftigerweise zu erwartender Sorgfalt und somit aufgrund Unvorhersehbarkeit nicht abwendbar sein.
Epidemien werden grundsätzlich als Ereignis höherer Gewalt anerkannt (vgl. AG Bad Homburg Urt. v. 2.9.1992 – 2 C 1451/92-18, BeckRS 1992, 6956 zum Ausbruch der Choleraepidemie; AG Augsburg Urt. v. 9.11.2004 – 14 C 4608/03, BeckRS 2004, 16212 zum Ausbruch des SARS-Virus). Bei der Einordnung sollen unter anderem den Erklärungen des Auswärtigen Amtes (vgl. AG Königstein Urt. v. 11.10.1995 – 21 C 84/95, BeckRS 1995, 9173) und den Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO) (vgl. jurisPK-BGB/Steinrötter, 9. Aufl. 2020, § 651h Rn. 22) Indizwirkung zukommen. Auch unter dem UN-Kaufrecht werden Epidemien den Fällen höherer Gewalt zugeordnet (jurisPK-BGB/Baetge, Art. 79 CISG Rn. 13). Die Ausbreitung des Covid-19-Virus wird sogar als Pandemie eingestuft. Zudem liegen Warnungen und Empfehlungen des Auswärtigen Amtes (s. Reisewarnung des Auswärtigen Amtes unter https://www.auswaertiges-amt.de/de/ReiseUndSicherheit/covid-19/2296762; zuletzt abgerufen am 13.10.2020) sowie der WHO (vgl. https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019; zuletzt abgerufen am 13.10.2020) vor.
Die Corona-Pandemie und ihre Folgen stellen ein von außen kommendes, betriebsfremdes Ereignis dar. Weil es eine Pandemie solchen Ausmaßes noch nie gegeben hat, war diese für den Einzelnen auch unvorhersehbar. Selbst bei Anwendung äußerst vernünftigerweise zu erwartender Sorgfalt war sie für den Einzelnen nicht abwendbar. Das neuartige Corona-Virus stellt also ein Ereignis dar, das unter den Begriff der höheren Gewalt fällt (vgl. auch Beyer/Hoffmann NJOZ 2020, 609 [610]). Der für den 20.6.2020 geplante Abiturball konnte aufgrund dessen auch nicht stattfinden.
Eine nach der Norm ebenfalls vorgesehene Vergütung für Teilleistungen entsprechend der von den Parteien vorgenommenen Wertung ist hier ebenso nicht zu leisten, weil nach eigenem Vortrag der Bekl. solche noch nicht vorgenommen wurden.
2. Der Anspruch der Kl. ist auch nicht durch rechtsvernichtende Einwendungen untergegangen.
a) Die Kl. sind entgegen der Ansicht der Bekl. nicht auf die Gutscheinlösung gem. § 240 § 5 I EGBGB zu verweisen.
Die Vorschrift wurde aufgrund der Covid-19-Pandemie eingeführt und soll Veranstalter und Betreiber von Freizeitveranstaltungen bzw. -einrichtungen, die sich aufgrund der Absage von Veranstaltungen oder der Schließung von Einrichtungen infolge der Covid-19-Pandemie zahlreichen Rückerstattungsansprüchen der Kunden ausgesetzt sehen, vor der Insolvenz schützen. Sie berechtigt Veranstalter und Betreiber, den Inhabern von Eintrittskarten und Nutzungsberechtigungen anstatt des ihnen nach bisherigem Recht zustehenden Anspruchs auf Erstattung des Eintrittspreises bzw. Entgelts einen Gutschein auszustellen. Als spezialgesetzliche Ausnahmeregelung zu § 326 I, IV iVm § 346 I BGB setzt sie einen bestehenden Erstattungsanspruch voraus und findet im Übrigen nur auf Freizeitveranstaltungen und Verträge, die vor dem 8.3.2020 geschlossen wurden, Anwendung (BeckOGK/Preisser, 15.9.2020, Art. 240 § 5 EGBGB Rn. 1).
Die hier vorliegende Konstellation lässt sich nicht unter die Vorschrift subsumieren. Die Kl. sind keine Inhaber von Eintrittskarten oder sonstigen Nutzungsberechtigungen. Ihnen steht insoweit auch kein Erstattungsanspruch für einen Eintrittspreis oder ein sonstiges Entgelt zu, so dass ihnen ersatzweise dafür auch kein Gutschein zu übergeben ist.
Die Kl. haben die Bekl. mit der Planung und Durchführung einer Veranstaltung beauftragt. Dabei handelt es sich um einen Werkvertrag iSd § 631 BGB. Die Bekl. schuldete mit der Durchführung der Veranstaltung einen Erfolg, den die Kl. mit einem Werklohn zu vergüten gehabt hätten. Sie haben selbst mit dem Vertrag aber keinen Eintritt oder eine Teilnahmeberechtigung an der erst noch zu planenden Veranstaltung erworben, die jetzt durch ein Surrogat zu ersetzen wäre.
Mangels planwidriger Regelungslücke war die Vorschrift auf die vorliegende Situation entgegen der Auffassung der Bekl. auch nicht analog anzuwenden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.9.2020 versicherte der Prozessbevollmächtigte der Kl., den überreichten Gutschein zu vernichten.
b) Der Anspruch auf Rückerstattung ist auch nicht durch Aufrechnung gem. § 389 BGB teilweise erloschen.
Es fehlt an einem aufrechenbaren Gegenanspruch. Der Bekl. steht insbesondere kein Anspruch gegen die Kl. auf Zahlung einer Vertragsstrafe iHv 50 % des Honorars gem. § 9 I des Vertrags zu.
Danach ist der Auftraggeber sinngemäß verpflichtet, der Auftragsnehmerin eine solche Vertragsstrafe zu zahlen, wenn die Veranstaltung aufgrund von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz seitens des Auftraggebers nicht stattfindet.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dass die Veranstaltung – wie ursprünglich geplant – am 20.6.2020 nicht stattfand, lag an der Corona-Pandemie und der damit einhergehenden behördlichen Beschränkungen bzw. Verbote für solche Veranstaltungen.
Die Kl. haben es auch im Übrigen nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet, dass die Veranstaltung noch stattfindet, indem sie es ablehnten, einen Ersatztermin mit der Bekl. zu vereinbaren. Hierzu waren sie entgegen der Ansicht der Bekl. nicht gem. § 8 III des Vertrags verpflichtet. Im Einzelnen:
aa) Nach § 8 III des Vertrags bemühen sich beide Parteien, soweit möglich, einen neuen Veranstaltungstermin zu finden – wenn dieser etwa aufgrund höherer Gewalt nicht stattfinden konnte.
Danach dürften sich die Parteien zwar grundsätzlich dazu verpflichtet haben, sich insoweit einvernehmlich zu verständigen. Allerdings ist es tatsächlich nicht möglich, einen neuen Termin für die konkret vertraglich vereinbarte Veranstaltung „Abiball“ zu finden.
(1) Zunächst ist festzuhalten, was konkret unter der hier vertraglich vereinbarten Veranstaltung „Abiball“ zu verstehen ist.
Nach allgemeinem Verständnis handelt es sich bei einem Abiturball um eine Feier anlässlich des abgelegten Abiturs, zu der die Abiturienten in der Regel ihre Eltern, Lehrer und gegebenenfalls weitere Freunde und Verwandte einladen. In Abgrenzung zu den Begrifflichkeiten einer Klassen- und Stufenfeier nehmen an einem Abiturball gerade nicht nur die Schüler/innen teil.
Dass – wie die Bekl. behauptet – bislang lediglich klar gewesen sei, dass die drei Kl. an der Veranstaltung teilnehmen werden und eine genaue Teilnehmerzahl nicht besprochen worden sei, ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts zunächst lebensfremd, aber auch nicht weiter relevant.
Nach gebotener Auslegung des Vertrags gem. §§ 133, 157 BGB entspricht es nicht dem Willen der Vertragsparteien, dass eine Feier veranstaltet wird, an der ausschließlich die Schüler/innen der Jahrgangsstufe teilnehmen. Insoweit gibt es zahlreiche Hinweise auf das Ausmaß der Veranstaltung, die für die Durchführung eines Abiturballs im oben genannten Sinne sprechen: Bereits der Veranstaltungsort spricht neben der Begrifflichkeit „Abiball“ für die beabsichtigte Durchführung einer Feier, an der nicht nur die 102 Schüler/innen teilnehmen. Soweit die Bekl. einwendet, den Veranstaltungsort noch nicht festgelegt zu haben, überzeugt dies nicht. Die Angabe der H.-Halle unter dem Punkt Veranstaltungsort in § 1 des Vertrags ist auch nicht als bloßer Vorschlag zu verstehen. Als solcher ist der handschriftlich vom Geschäftsführer der Bekl. eingetragene Veranstaltungsort auch nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 des Vertrags, der vorsieht, dass der Auftragsgeber vorschlagsberechtigt ist, die Auftragnehmerin soweit möglich hierauf eingeht, die Entscheidung aber letztlich ihr obliegt. Konkreter Vortrag dazu, dass auch der bereits ohne Vorbehalt eingetragene Veranstaltungsort hier bislang lediglich als Vorschlag der Kl. zu verstehen gewesen sein sollte, liegt nicht vor. Letztlich kann dies aber auch dahinstehen, weil sich aus dem weiter vereinbarten Umfang das Ausmaß der Veranstaltung im oben genannten Wortsinn ergibt.
Im Vertrag ist ausdrücklich festgehalten, dass für Sicherheit gesorgt, ein catering organisiert und ein Musiker bzw. ein DJ für die Dauer von elf Stunden auftreten wird. Im Übrigen ergibt sich bereits eine Teilnehmerzahl von 560 Personen, wenn die 102 Schüler/innen des Abiturjahrgangs mit ihren Eltern und zwei weiteren Personen kommen, für die die zwei weiteren Eintrittskarten pro Schüler/in gedacht waren. Dass weitere Karten in den Verkauf gehen sollte, um zusätzlichen Freunde oder Schülern/innen aus anderen Stufen zur Feier Zugang gewähren zu können, wird hinreichend durch eine E-Mail der Kl. vom 20.1.2020 an den Geschäftsführer Schütz belegt.
Dass es sich um keine einfache Klassenfeier handeln sollte, ergibt sich auch bereits aus der geleisteten Anzahlung von 10.000 Euro.
(2) Für die vertraglich vereinbarte Veranstaltung eines Abiturballs war und ist es auch aktuell nicht möglich, einen neuen Termin zu finden.
Zum einen ist unter zeitlichen Gesichtspunkten die Durchführung eines Abiturballs nicht mehr möglich.
Insoweit kann auch dahinstehen, ob die Veranstaltung den Charakter eines relativen Fixgeschäfts aufweist, bei der die Verlegung der Veranstaltung auf einen späteren Zeitpunkt durchaus möglich wäre, oder ob es sich um ein absolutes Fixgeschäft handelt, bei dem die Einhaltung der Leistungszeit so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr, sondern eine andere Leistung darstellt und mit Ablauf des vereinbarten Leistungszeitraums automatisch Unmöglichkeit eintritt.
Denn auch dann, wenn man ein relatives Fixgeschäft annimmt, weil gerade nicht die geschuldete Leistung als solche (Nachholung des Abiturballs) durch Zeitablauf unmöglich geworden, sondern die Erreichung des von den Gläubigern angestrebten Zwecks, steht den Kl. ein Recht zum sofortigen Rücktritt nach Ablauf des Erfüllungszeitraumes gem. § 323 I, II Nr. 2 BGB zu, das sie ohne Weiteres geltend machen können (BeckOGK/Riehm, 1.2.2020, § 275 BGB Rn. 98). Hier wäre eine Fristsetzung in diesem Sinne entbehrlich, weil die Bekl. die Planung und Durchführung der streitgegenständlichen Veranstaltung bis zu einer jedenfalls konkludent innerhalb des Vertrags bestimmten Frist nicht bewirkt hat, obwohl die fristgerechte Leistung aufgrund der den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für die Kl. wesentlich ist. Es liegt bereits in der Natur der Sache, dass die Veranstaltung eines Abiturballs im zeitlichen Zusammenhang mit der Erlangung der Hochschulreife stattfindet. Dies kann jetzt nicht mehr erfolgen.
In der mit Schreiben vom 18.5.2020 von den Kl. an die Bekl. mitgeteilten Entscheidung, dass sie kein Interesse mehr an der Durchführung des Abiturballs haben und die Veranstaltung als solche nicht mehr stattfinden soll, liegt auch eine konkludente Erklärung des Rücktritts vom Vertrag, § 349 BGB.
bb) Im Übrigen könnte die Veranstaltung auch – nach wie vor – nicht nachgeholt werden.
Gemäß § 13 V a CoronaSchVO-NW sind ausschließlich interne und jeweils einmalige selbst organisierte Feste von Schulabgangsklassen oder -jahrgängen außerhalb von Schulanlagen und Schulgebäuden möglich, wenn durch besondere Maßnahmen sichergestellt ist, dass an diesen Veranstaltungen ausschließlich die Mitglieder der jeweiligen Abschlussklasse oder des jeweiligen Abschlussjahrgangs teilnehmen. Auch ausschließlich private Feiern wären lediglich mit einer Teilnehmerzahl von 150 Personen zulässig. Beides entspricht jedoch nicht der vertraglich vereinbarten Leistung.
e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 I, 288 I BGB. Der Bekl. ist durch das Schreiben der Kl. vom 10.6.2020, in dem eine Mahnung iSd § 286 I 1 BGB zu sehen ist, mit Ablauf einer für die Zahlung bis zum 18.6.2020 gesetzten Frist in Verzug geraten. Entsprechend § 187 I BGB ist deshalb die Forderung ab dem Tag danach, dem 19.6.2020, zu verzinsen.
(…)

AG Bielefeld: Corona-bedingte Schließung stellt keinen Mangel der Mietsache dar

Bestimmungen, die die Abwicklung des Vertragsverhältnisses bei höherer Gewalt regeln, sind in Gewerberaummietverträgen in keiner Weise unüblich, so dass entsprechende Regelungen als AGB auch nicht überraschend sind. Eine Klausel, die das Risiko der höheren Gewalt auf beide Vertragsparteien im Rahmen einer Staffelung dergestalt verteilt, dass sich das Risiko sukzessive auf den Mieter verschiebt, je näher die Eröffnung der Veranstaltung zeitlich naht, benachteiligt den Mieter nicht unangemessen. Sieht eine Regelung vor, dass der Vermieter sämtliche Kosten trägt, wenn die Messe auf behördliche Anordnung geschlossen werden muss, greift diese Regelung nur, wenn die Messe zuvor bereits eröffnet war. Eine corona-bedingte Schließung stellt keinen Mangel der Mietsache dar.
Auch ein Fall der Unmöglichkeit ist dann nicht gegeben.
AG Bielefeld, Urteil vom 20.10.2020 – 404 C 56/20

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung entrichteter Messegebühren in Anspruch.
Am 02.05.2019 meldete die Klägerin ihre Teilnahme an der von der Beklagten geplanten Jobbörse an, welche vom 13.03.2020 bis zum 15.03.2020 im Messezentrum Bad T. stattfinden sollte. Die Parteien vereinbarten, dass die Klägerin in dem vorgenannten Zeitraum einen Eckstand (G 31) in einer Größe von 12 qm belegen dürfen sollte.
Der Anmeldung waren die Messe- und Aufstellungsbedingungen der Beklagten zugrunde gelegt, welche unter Ziffer 4 u.a. wie folgt lauten:
„Unvorhergesehene Ereignisse, die eine planmäßige Abhaltung der Messe/Ausstellung unmöglich machen und nicht vom Veranstalter zu vertreten sind, berechtigen diesen die Messe/Ausstellung vor der Eröffnung abzusagen. Muss die Absage mehr als 6 Wochen, längstens jedoch 3 Monate vor dem festgesetzten Termin erfolgen, werden 25% der Standmiete als Unkostenbeitrag erhoben. Erfolgt die Absage in den letzten 6 Wochen vor Beginn, erhöht sich der Unkostenbeitrag auf 50%. Außerdem sind die auf Veranlassung des Ausstellers bereits entstandenen Kosten zu entrichten. Muss die Messe/Ausstellung infolge höherer Gewalt oder auf behördliche Anordnung geschlossen werden, sind die Standmiete und alle vom Aussteller zu tragenden Kosten in voller Höhe zu bezahlen. …“
Auf die Rechnungen der Beklagten vom 09.05.2019 und 07.01.2020 zahlte die Klägerin eine Standmiete in Höhe von 1.723,80 Euro (netto), eine Marketingpauschale in Höhe von 429,00 Euro (netto) und einen Heizkostenbeitrag in Höhe von 60,00 Euro (netto).
Am 11.03.2020 musste die Beklagte die Messe aufgrund behördlicher Anordnung wegen der anhaltenden Corona-Pandemie absagen.
Mit Schreiben vom 02.04.2020 verweigerte die Beklagte die von der Klägerin begehrte Erstattung der verauslagten Gebühren.
Die Klägerin behauptet, dass sie den Zugang zu dem streitgegenständlichen Mietobjekt, nämlich der Standfläche, zu keinem Zeitpunkt erhalten habe. Insoweit meint die Klägerin, dass sie auch nicht das Verwendungsrisiko in Bezug auf das Mietobjekt trage. Jedenfalls könne die Klägerin auf Grundlage der Ziffer 4 der Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten, soweit diese als überraschende Klausel überhaupt wirksam sei, die Hälfte der gezahlten Gebühren zurück verlangen, da die Messe bereits im Vorfeld und nicht erst nach deren Beginn abgesagt worden sei. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte durch die Absage nicht unerhebliche Aufwendungen erspart habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.212,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die Übergabe der Standfläche faktisch stattgefunden habe, da die Klägerin bereits auf der Fläche einen von ihr ausgesuchten und bestellten Teppichboden verlegen ließ. Ferner habe die Klägerin noch am 11.03.2020 ab 8:00 Uhr die Möglichkeit gehabt mit dem Aufbau des Standes zu beginnen. Dementsprechend ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin das Verwendungsrisiko des Mietobjekts trage. Ferner seien die der Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten wirksam in den Vertrag einbezogen worden, insbesondere liege keine unangemessene Benachteiligung vor. Schließlich behauptet die Beklagte, dass sie hohe Summen für Werbung investiert und auch die Miete für die Messehalle gezahlt habe. Dagegen habe sie keine Aufwendungen erspart, da die Absage erst kurz vor der geplanten Öffnung der Messe erfolgt sei.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung eines Betrags in Höhe von 921,90 Euro aus § 812 Abs. 1 S.1 BGB i.V.m. Ziff.4 der Messe- und Ausstellungsbedingungen.
1. Die Klägerin, welche unstreitig sämtliche Messegebühren verauslagt hat, kann zunächst die Erstattung der hälftigen Standmiete von 861,90 Euro verlangen. Nach den als AGB zu qualifizierenden Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten hat der Aussteller einen Unkostenbeitrag von 50% zu leisten, wenn die Absage der Messe in den letzten 6 Wochen vor Beginn der Veranstaltung erfolgt. Die Jobbörse, welche vom 13.03.2020 bis 15.03.2020 stattfinden sollte, wurde unstreitig am 11.03.2020 gegenüber der Klägerin aufgrund behördlicher Anordnung wegen der der anhaltenden Corona-Pandemie abgesagt. Diese Pandemie stellt nach Auffassung der Gerichts auch unzweifelhaft eine sämtliche Beteiligten unvorhergesehenes Ereignis dar.
Die Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten wurden auch wirksam in das streitgegenständliche Vertragsverhältnis einbezogen. Die streitgegenständliche Klausel unter Ziff.4 ist nicht überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB, da Bestimmungen, welche die Abwicklung des Vertragsverhältnisses bei höherer Gewalt regeln, in Gewerbemietverträgen in keiner Weise unüblich sind. Es liegt auch keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin i.S.d. § 307 Abs. 2 BGB vor. Vielmehr mildert Ziff.4 der Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten das nach den gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich bestehende Verwendungsrisiko des Mieters (§ 537 BGB), hier der Klägerin, sogar deutlich ab, indem sie das Risiko der höheren Gewalt auf beide Vertragsparteien im Rahmen einer Staffelung verteilt. Während der Mieter im Fall einer sehr frühzeitigen Absage lediglich 25% der Standmiete als Unkostenbeitrag entrichten soll, verschiebt sich das Risiko erst sukzessive auf den Mieter, je näher die Eröffnung der Veranstaltung zeitlich naht.
Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Bestimmung berufen, nach welcher die Standmiete vom Aussteller in voller Höhe zu tragen ist. Nach dem Wortlaut dieser Regelung sollte dies nur dann gelten, wenn die Messe infolge höherer Gewalt bzw. auf behördliche Anordnung „geschlossen“ werden muss. Dies setzt denklogisch voraus, dass die streitgegenständliche Jobbörse überhaupt erst eröffnet wurde, was unstreitig im Zeitpunkt der Absage noch nicht der Fall vor, sondern erst am 13.03.2020 erfolgen sollte. Schließlich gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, hier der Beklagten.
2. Die Klägerin kann dagegen nicht die Rückzahlung der geleisteten Marketingpauschale in Höhe von 429,00 Euro beanspruchen. Nach Ziff.4 der Messe- und Ausstellungsbedingungen der Beklagten sind unabhängig von der gestaffelten Standmiete von dem Aussteller die von ihm veranlassten Kosten zu entrichten, die bereits entstanden sind. Vorliegend entspricht es schon der allgemeinen Lebenserfahrung, dass das Marketing bzw. die Werbung für die streitgegenständliche Jobmesse im Zeitpunkt der Absage, nämlich drei Tage vor der Eröffnung, weitestgehend durchgeführt wurde. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte auch dezidiert dargelegt, dass sie u.a. 1000 Plakate hat drucken und aufhängen sowie mehrere Anzeigen in lokalen Zeitungen hat schalten lassen. Das pauschale Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen ist vor diesem Hintergrund unerheblich, insbesondere da die Werbung, u.a. Plakate und Anzeigen, der Wahrnehmung der Klägerin bzw. deren Geschäftsführer ohne weiteres zugänglich war. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Beklagte das Entgelt für die entsprechenden Dienstleistungen nicht entrichtet haben soll.
3. Schließlich kann die Klägerin jedoch den entrichteten Heizkostenbeitrag in Höhe von 60,00 Euro erstattet verlangen. In diesem Zusammenhang ist nach verständiger Würdigung nicht ersichtlich, dass drei Tage vor der Eröffnung der Veranstaltung schon nennenswerte von der Beklagten zu tragenden Heizkosten entstanden sind. Solche Kosten hat die Beklagte selbst nicht im Rahmen ihrer Auflistung von Auslagen für die Jobbörse dargelegt.
II.
Die Klägerin hat dagegen keinen weiteren Rückzahlungsanspruch auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen. In diesem Zusammenhang kann es auch dahinstehen, ob im konkreten Fall das Mietobjekt, mithin die Standfläche, der Klägerin bereits zum vertragsgemäßen Gebrauch überlassen worden ist.
Im Falle einer solchen Gebrauchsüberlassung hätte die Klägerin keinen Anspruch auf Mietminderung gemäß § 536 BGB. Eine solche Mietminderung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. In diesem Zusammenhang können insbesondere bei der Vermietung von Gewerberäumen auch durch hoheitliche Maßnahmen bewirkte Gebrauchsbeschränkungen die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindern und damit einen Sachmangel darstellen, allerdings nur dann, wenn sie unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der konkreten Mietsache in Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011 – XII ZR 181/09). Dagegen fällt das Verwendungsrisiko in den Bereich des Mieters, da der Vermieter nur verpflichtet ist, die Mietsache in einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020 – 5 O 66/29). Vorliegend wurde die Jobbörse gerade nicht aufgrund einer mangelhaften Beschaffenheit der gemieteten Standflächen des Messezentrums abgesagt, sondern aufgrund der anhaltenden Corona-Pandemie, wobei der Schutz der Bevölkerung vor allgemeinen gesundheitlichen Gefahren im Mittelpunkt stand.
Auch wenn angenommen wird, dass die streitgegenständliche Mietsache der Klägerin tatsächlich noch nicht überlassen wurde, hat sie aus den vorgenannten Gründen keinen Erstattungsanspruch aus §§ 326 Abs. 1, Abs. 5, 346 Abs. 1 BGB. Eine Unmöglichkeit der Leistungsbewirkung der Beklagten i.S.d. § 275 Abs. 1 – Abs. 3 BGB liegt gerade nicht vor. Der Vermieter muss lediglich die Gebrauchsmöglichkeit in Bezug auf die Mietsache verschaffen. Der Mieter bleibt dagegen aufgrund des nach § 537 BGB bestehenden Verwendungsrisikos zur Mietzahlung verpflichtet, solange es nicht an der Sache selbst liegt, dass sie nicht bestimmungsgemäß verwendet werden kann. Es können allenfalls solche Störungen zu einer Unmöglichkeit führen, die in der Beschaffenheit, der Lage oder dem Zustand der Mietsache begründet sind (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 30.07.2020 – 5 O 66/29). Die ist vorliegend – wie bereits dargelegt – nicht der Fall.
Eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB kommt mangels Anwendbarkeit schon deswegen nicht in Betracht, da die Parteien für den Fall einer behördlich angeordneten Schließung bzw. höherer Gewalt ausdrückliche Regelungen getroffen und vereinbart haben.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 2.212,80 EUR festgesetzt.

LSG Rh-Pf: Vergütung eines Gutachtens nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG): Vergütung für den geltend gemachten erhöhten Hygieneaufwand in Höhe von 7,63 Euro brutto

Sachverständige erhalten als Vergütung für erhöhten Hygieneaufwand aus Anlass der Covid-19 Pandemie zeitlich befristet einen dem 1-fachen Satz der Nr. 245 GOÄ entsprechenden Betrag nach § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 JVEG. Zusätzliche Hygienemaßnahmen, die ausschließlich durch die Covid-19 Pandemie bedingt sind, deren Eindämmung dienen und voraussichtlich wieder entfallen werden, begründen keinen neuen allgemeingültigen Hygienestandard und stellen deshalb keinen mit der Gutachtenerstattung üblicherweise verbundenen Aufwand i.S.d. § 12 Abs 1 JVEG dar, sondern zählen zu den „notwendigen besonderen Kosten“ i.S.d. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 JVEG. Die Höhe notwendiger besonderer Kosten kann pauschaliert und geschätzt werden, wenn der Nachweis im Einzelfall unverhältnismäßig hohen Ermittlungsaufwand erfordern würde. Für die Schätzung der Kosten des erhöhten Hygieneaufwands kann Nr. 245 GOÄ herangezogen werden.
LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18.11.2020 – L 4 SB 122/19

Tenor

Die Entschädigung des Antragstellers für die Erstattung des Gutachtens vom 29.05.2020 wird auf 1.482,87 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Streitig ist die Vergütung eines Gutachtens nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG), wobei nur noch die Vergütung für den geltend gemachten erhöhten Hygieneaufwand in Höhe von 7,63 Euro brutto im Streit steht.
Der Antragsteller, der mit dem Landessozialgericht (LSG) Rheinland-Pfalz einen Vertrag nach § 14 JVEG geschlossen hat, ist durch Beweisbeschluss des Senats vom 20.02.2020 zum Sachverständigen ernannt worden.
Für die Erstellung seines Gutachtens vom 29.05.2020 aufgrund einer ambulanten Untersuchung hat der Antragsteller mit Schreiben vom 29.05.2020 zunächst einen Betrag von 1.475,24 Euro geltend gemacht. Darin enthalten sind neben der Gutachtenpauschale laut Vertrag in Höhe von 1.150,00 Euro, Transportkosten in Höhe von 6,00 Euro, Schreibgebühren in Höhe von 23,40 Euro und Laborkosten in Höhe von 9,00 Euro sowie 51,30 Euro. Mit Schreiben vom 03.08.2020 wurde der geltend gemachte Betrag um die Kosten eines erhöhten Hygieneaufwands durch die Covid-19 Pandemie entsprechend Nr. 245 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) um 6,41 Euro nebst darauf entfallender Umsatzsteuer (1,22 Euro) erhöht.
Die Kostenbeamtin des LSG zahlte den ursprünglich geltend gemachten Betrag aus (1.475,24 Euro). Für den geltend gemachten Hygienezuschlag sehe das JVEG keine Erstattung vor. Mit Schreiben vom 13.08.2020 beantragte der Antragsteller richterliche Festsetzung. Es treffe zu, dass das JVEG einen Hygieneaufschlag nicht vorsehe. Allerdings sehe das JVEG Ersatz für Aufwendungen vor, sofern sie notwendig seien und die üblichen Gemeinkosten überschritten (§§ 7, 12 Abs. 1 JVEG). Die Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Begutachtungen für die Sozialgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz könne derzeit nur durch erheblichen finanziellen und organisatorischen Aufwand geleistet werden. Von der Bundesärztekammer (BÄK) sei deshalb zeitlich befristet bis zum 30.09.2020 die analoge Abrechnung der Nr. 245 GOÄ vorgesehen.
In einer Stellungnahme des Antragsgegners vom 11.09.2020 vertrat dieser die Ansicht, das JVEG sehe zwar keine pauschalierte Vergütung vor, jedoch sei bei Bezifferung der angefallenen Kosten der über den üblichen Aufwand hinausgehende Betrag auf Antrag erstattungsfähig. Mit Schreiben vom 20.09.2020 legte der Antragsteller seinen durch die Pandemie bedingten Mehrbedarf an Hygieneartikeln dar. Er erklärte sich damit einverstanden, einen zusätzlichen Betrag in Höhe von 7,00 Euro netto zu akzeptieren. In einer weiteren Stellungnahme des Antragsgegners vom 15.10.2020 errechnete dieser unter Berücksichtigung der Darlegungen des Antragstellers zusätzliche pandemiebedingte Hygienekosten in Höhe von 6,30 Euro netto.

II.
Die Entscheidung über den Antrag ergeht durch den Senat, da die Einzelrichterin das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung dem Senat übertragen hat (§ 4 Abs. 7 S. 1 und 2 JVEG).
Der Antrag auf richterliche Festsetzung der Entschädigung ist nach § 4 Abs. 1 S. 1 JVEG zulässig und in der Sache begründet. Die dem Antragsteller zu gewährende Entschädigung ist auf 1.482,87 Euro festzusetzen.
Die Entscheidung der Kostenbeamtin war entsprechend abzuändern. Die anteilige Vergütung für den erhöhten Hygieneaufwand war hierbei antragsgemäß auf 6,41 Euro netto (zzgl. Umsatzsteuer von 1,22 Euro) festzusetzen.
Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch des Antragstellers ist neben dem JVEG die zwischen dem Land Rheinland-Pfalz und dem Sachverständigen nach § 14 JVEG getroffene Vereinbarung über die Entschädigung von Sachverständigenleistungen. Die Vereinbarung vom 22.09.2015 in der vorliegend einschlägigen Fassung vom 16.07.2019, die alle bisherigen Vereinbarungen ersetzt (Ziffer XII der Vereinbarung), gilt für alle ab dem 01.05.2019 in Auftrag gegebenen Gutachten (Ziffer IX der Vereinbarung), somit auch für das vorliegende, mit Beweisbeschluss des Senats vom 20.02.2020 in Auftrag gegebene Gutachten des Antragstellers.

Nach Ziffer I der Vereinbarung erhält der Antragsteller für jedes vom LSG Rheinland-Pfalz in Auftrag gegebene und von ihm erstattete schriftliche Gutachten nach ambulanter oder stationärer Untersuchung ohne Rücksicht auf dessen Umfang und den Zeitaufwand als Entschädigung einen Grundbetrag in Höhe von 1.150,00 Euro. Mit diesem Grundbetrag ist der erforderliche Zeitaufwand abgegolten für die vorbereitenden Arbeiten einschließlich der Durchsicht der Akten und des Literaturstudiums, die Erhebung der Vorgeschichte, die körperliche Untersuchung, die Auswertung, Beurteilung und Zusammenfassung aller für die Beantwortung des Beweisthemas erheblichen Fremdbefunde (z.B. Beurteilung fremder Röntgenaufnahmen), die Abfassung, das Diktat und die Korrektur des Gutachtens und eine Fotodokumentation (Ziffer II der Vereinbarung). Mit dem Grundbetrag wird folglich lediglich Zeitaufwand abgegolten. Daneben kann der Antragsteller seinen Aufwand für Transport, Porto und Verpackung pauschal in Höhe von 6,00 Euro abrechnen (Ziffer IV der Vereinbarung). Weitere, vorliegend relevante Vergütungsregelungen enthält die getroffene Vereinbarung nicht. Hinsichtlich sämtlicher weiterer in Betracht kommender Vergütungsbestandteile ist auf die Regelungen des JVEG zurückzugreifen. Dies ergibt sich explizit aus Ziffer VI der Vereinbarung, in der es heißt: „Im Übrigen wird die Vergütung nach den gesetzlichen Bestimmungen festgesetzt“.

Neben dem in der Vereinbarung geregelten Grundbetrag und der Transportpauschale können nach den insoweit maßgebenden Regelungen des JVEG unstreitig auch die nachfolgend aufgeführten Vergütungsbestandteile abgerechnet werden, die dem Antragsteller bereits erstattet worden sind:

23,40 Euro Schreibauslagen (Ersatz für besondere Aufwendungen, § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 JVEG)
9,00 Euro Laborkosten Blutentnahme (Honorar für besondere Leistungen, § 10 Abs. 1 JVEG, Anlage 2, Abschnitt 3 Ziffer 307)
51,30 Euro Laborkosten Blutuntersuchung (Honorar für besondere Leistungen, § 10 Abs. 1 JVEG, Anlage 2, Abschnitt 3 Ziffer 302)
xx,xx Euro Umsatzsteuer (Ersatz für besondere Aufwendungen, § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 JVEG)

235,54 Euro

Die vom Antragsteller geltend gemachten Aufwendungen für einen erhöhten Hygieneaufwand sind zusätzlich als „notwendige besondere Kosten“ im Sinne des § 12 Abs.1 S. 2 Nr. 1 JVEG zu ersetzen. Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 JVEG sind mit der Vergütung nach den §§ 9 bis 11 JVEG auch die üblichen Gemeinkosten sowie der mit der Erstattung des Gutachtens oder der Übersetzung üblicherweise verbundene Aufwand abgegolten, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Nach § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG werden die für die Vorbereitung und Erstattung des Gutachtens aufgewendeten notwendigen besonderen Kosten, einschließlich der insoweit notwendigen Aufwendungen für Hilfskräfte sowie die für eine Untersuchung verbrauchten Stoffe und Werkzeuge gesondert ersetzt.
§ 12 Abs. 1 JVEG bezweckt eine möglichst vollständige Abgeltung aller dort genannten im Einzelfall anfallenden Nebenkosten des Sachverständigen, soweit dieser sie tatsächlich gehabt hat (Weber, in: Hartmann/Toissant, Kostenrecht, 50. Auflage 2020, § 12 JVEG, Rn. 4). Die Regelung des § 12 Abs. 1 S. 1 JVEG gilt nur „soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist“. Mit dem Wort „einschließlich“ in § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG wird verdeutlicht, dass die dort genannten Fallgruppen, zu denen die „verbrauchten Stoffe und Werkzeuge“ gehören, nicht abschließend zu verstehen sind, so dass die Regelung weit, d.h. im Sinne einer Auffangklausel, zu verstehen ist.
Das Gesetz definiert den Begriff der Gemeinkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 JVEG nicht. Nach der amtlichen Begründung der gesetzlichen Regelung des § 12 JVEG gehören zu den üblichen Gemeinkosten insbesondere die Aufwendungen des Sachverständigen für Alterssicherung und Krankheitsvorsorge und die mit dem allgemeinen Bürobetrieb verbundenen Kosten sowie die Aufwendungen, die sich aus einer angemessenen Ausstattung mit technischen Geräten und fachbezogener Literatur ergeben (BT-Drs 15/1971, 184). Zu diesen Kosten sind daher insbesondere die Miete und Nebenkosten für die Büro- und Arbeitsräume, Heizung-, Strom- und Wasserkosten, Telefongrundgebühren und die Kosten für eine angemessene Ausstattung mit notwendiger Technik und Literatur zu rechnen. Diese sollen bereits im Stundensatz des Sachverständigen und Dolmetschers oder im Übersetzungshonorar berücksichtigt sein (Schneider, JVEG, 3. Aufl. 2018, § 12, Rn.2).
Hygieneverbrauchsmittel fallen zwar typischerweise unter die üblichen Gemeinkosten. Seit Auftreten der Covid-19 Pandemie sind aber umfangreichere Hygienemaßnahmen erforderlich, wie z.B. Handdesinfektion beim Betreten der Räume, umfassende Maskenpflicht für das gesamte Praxispersonal, zusätzliche Maßnahmen der Flächendesinfektion. Diese zusätzlichen Maßnahmen sind ausschließlich durch die Pandemie veranlasst und dienen speziell deren Eindämmung. Nach Ende der Pandemie und damit dem Wegfall der besonderen Gefahrenlage werden diese zusätzlichen Maßnahmen und die dadurch verursachten Aufwendungen voraussichtlich wieder entfallen. Ein neuer allgemeingültiger erhöhter Hygienestandard wird daher nicht etabliert. Allein der Umstand, dass alle Begutachtungen während der Pandemie erhöhten Aufwand erfordern, macht diesen nicht zu einem neuen „üblichen Gemeinbedarf“. „Besondere Kosten“ im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG sind zur Überzeugung des Senats nicht zwingend nur die in einem besonderen Einzelfall entstandenen Kosten. Ein Einzelfallbezug erscheint dann nicht erforderlich und eine Erstattungsfähigkeit gleichwohl möglich, wenn – wie vorliegend – eine besondere Situation wie eine Pandemie einen unüblichen Aufwand erfordert, der in einer Vielzahl von Einzelfällen situationsbedingt zwingend anfällt.
Hinsichtlich der Frage, ob die vom Antragsteller aufgeführten Hygieneverbrauchsmittel – zu denen zwar auch, aber nicht ausschließlich – Desinfektionsmittel zählen, zu den üblichen Gemeinkosten zu rechnen sind, ist daher eine differenzierte Betrachtung angezeigt. Zwar ist es zutreffend, dass Hygienemittel zu den Stoffen und Werkzeugen zählen, die der Antragsteller in seiner Praxis auch ohne aktuelle Pandemie vorhält und benutzt (vgl. Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 17.09.2020 – S 2 R 250/19). Allerdings gehören zum einen nicht sämtliche Hygieneverbrauchsmittel „in jedem Falle“ zu den Stoffen und Werkzeugen, die ein Sachverständiger in seiner Praxis „auch ohne aktuelle Pandemie“ vorhält und benutzt, da beispielsweise FFP2 Masken und Spuck-Gesichtsmasken nicht ausnahmslos in jedem Falle in jeder ärztlichen Praxis ungeachtet der Pandemie vorgehalten werden. Zum anderen ist ein pandemiebedingter Mehrverbrauch von Desinfektionsmitteln gegeben. Dass in Zeiten der COVID-19 Pandemie einem beauftragten Sachverständigen mit unmittelbarem Arzt-Patienten-Kontakt, d.h. bei angeordneter persönlicher ambulanter oder stationärer Untersuchung, ein erhöhter Hygieneaufwand anfällt, steht für den Senat damit auch ohne entsprechende detaillierte Darlegungen außer Zweifel. Sachverständige, die Gutachten für die Gerichte erstatten, müssen ihre Aufgaben unter Beachtung der für Ärzte geltenden und in Pandemiezeiten entsprechend erhöhten Hygienestandards erfüllen.
Da andere Bestimmungen des JVEG (§§ 5 bis 7, 8 bis 11 JVEG) keinen Ersatz für besondere (hier: durch die Covid-19 Pandemie bedingte) erhöhte Aufwendungen für Hygiene vorsehen, können grundsätzlich auch pandemiebedingte notwendige besondere Aufwendungen in Abgrenzung zu den „üblichen“ Gemeinkosten unter § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG fallen.
Über § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG ist das hier erkennbar vorrangig geltend gemachte Hygieneverbrauchsmaterial abrechnungsfähig, wenn es, wie vorliegend, pandemiebedingt ist und deshalb seiner Art nach in Praxen entweder bisher nicht vorgehalten wurde oder es vorgehalten wurde, die Verbrauchskosten jedoch die bisher üblichen Aufwendungen übersteigen, sofern die Aufwendungen notwendig waren. Über die Notwendigkeit entscheidet der Sachverständige unter Berücksichtigung des Auftragsinhalts nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. Binz, in: Binz/Dornhöfer/Zimmermann, GKG/FamGKG/JVEG, 4. Auflage 2019, § 12 JVEG Rn 3), welches nur in diesen Grenzen überprüfbar ist (Weber, in: Hartmann/Toissant, a.a.O., Rn 2). Kosten sind insoweit nicht zu entschädigen, als sie überflüssig waren (Binz, a.a.O.). Zu diesen Kosten gehören nicht die Kosten für die geltend gemachten Werkzeuge (Luftreinigungsgerät und berührungsloses Fieberthermometer). Deren Berücksichtigung steht bereits entgegen, dass das Gesetz nach seinem Wortlaut für die Erstattung ausdrücklich einen „Verbrauch“ verlangt, was einen erheblichen Substanzverlust, eine erhebliche Wertminderung oder eine Beeinträchtigung der Brauchbarkeit voraussetzt (vgl. Schneider, a.a.O. Rn. 33).
Was die Höhe des dem Antragsteller in Zeiten der Covid-19 Pandemie zuzubilligenden Kostenersatzes angeht, finden sich Kriterien zur Konkretisierung der notwendigen besonderen Kosten im JVEG nicht. Die mit dem Antragsteller getroffene Vereinbarung regelt dies ebenfalls nicht. Der Begriff der „notwendigen besonderen Kosten“ unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle; im Ausnahmefall können diese Kosten auch pauschaliert oder geschätzt werden (Bleutge, in: BeckOK, Kostenrecht, Dörndorfer/Nelle/Wendtland/Gerlach, 31. Auflage, § 12 JVEG, Rn. 8 unter Verweis auf LSG Hessen, Beschluss vom 30.06.2014 – L 2 R 106/13 B). Einen solchen Ausnahmefall, in dem eine Pauschalierungs-/Schätzungsbefugnis besteht, sieht der Senat im vorliegenden Fall als gegeben an. Es würde einen unverhältnismäßig hohen Ermittlungsaufwand erfordern, wenn in jedem einzelnen Abrechnungsfall von den beteiligten Kostenstellen verlangt würde, zeit- und kostenaufwendige Ermittlungen zu Kleinstbeträgen im einstelligen Eurobereich oder darunter für verbrauchte Hygienestoffe anzustellen. Vorliegend wären dies entsprechende Ermittlungen zu Ausgaben für beispielsweise FFP2 Masken, Überziehschuhe, Einmalhandschuhe, Flächendesinfektionsmittel, Händedesinfektionsmittel, chirurgische OP-Hauben und Spuck-Gesichtsmasken, deren Kosten in Zeiten der Pandemie stark variieren. Diese Feststellungen würde die Prüfung der Notwendigkeit im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG mit der im Einzelfall schwierigen tatsächlichen Abgrenzung zu üblichen Gemeinkosten und der Berücksichtigung des pflichtgemäßen und nur in diesen Grenzen überprüfbaren Ermessens beinhalten. Dazu kommt noch, dass dem Sachverständigen umfassende Dokumentationspflichten über sein Hygieneverbrauchsmaterial abverlangt werden würden. Es ist zur Überzeugung des Senats nicht angemessen, vom Sachverständigen einen zeit- und kostenaufwändigen Einzelnachweis der gutachtenbezogenen zusätzlichen Hygieneaufwendungen und damit eine konkrete Bezifferung der Kosten für die jeweilige Untersuchung zu verlangen. Dies würde die Anforderungen an die Darlegungspflichten des Sachverständigen überspannen, die bei lebenspraktischer Sicht an ihn gestellt werden können. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs „notwendige besondere Kosten“ im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG ist daher zur Überzeugung des Senats auf einen pauschalierenden Ansatz zurückzugreifen und in entsprechender Anwendung des § 287 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls eine Schätzung vorzunehmen (so auch LSG Hessen, Beschluss vom 30.06.2014, a.a.O., Rn. 51; LG Hamburg, Urteil vom 16.11.2018 – 306 S 49/17).
Im Rahmen dieses Ansatzes zieht der Senat zur Bestimmung der konkreten Höhe jener Kosten im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG die Nr. 245 GOÄ im Wege einer pauschalierten Schätzung in Höhe von 6,41 Euro (1-facher Satz) netto heran, die in einer Gemeinsamen Analogabrechnungsempfehlung von der BÄK, dem Verband der Privaten Krankenversicherung (PKV-Verband) und den Beihilfekostenträgern des Bundes und der Länder für die Erfüllung aufwändiger Hygienemaßnahmen im Rahmen der Covid-19 Pandemie pro Sitzung bei unmittelbarem Arzt-Patienten-Kontakt als berechnungsfähig angesehen wird.
Den Ansatz jener Pauschale, die die bislang geforderte einzelfallbezogene Konkretisierung der Höhe der Kosten und die Vorlage der Nachweise entbehrlich macht und ersetzt, hält der Senat sowohl aus Praktikabilitätserwägungen als auch aus Gründen einer möglichst landesweiten Vereinheitlichung von Maßstäben für zweckmäßig. Über eigene Erfahrungswerte bei der Bestimmung der konkreten Höhe der besonderen Kosten für die Erfüllung erhöhter Hygienemaßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 JVEG verfügt der Senat nicht, weshalb er sich diese zu eigen macht.
Der Senat hält es auch für sachgerecht, sich hinsichtlich des Geltungszeitraums der pauschalierten Schätzung an der Laufzeit jener Abrechnungsempfehlungen zu orientieren. Die ursprüngliche Abrechnungsempfehlung, die initial bis zum 30.06.2020 befristet war, sollte nach der Verlängerung zum 30.09.2020 zunächst auslaufen. Aufgrund der Entwicklung des aktuellen Infektionsgeschehens wird die Regelung nach Nr. 245 GOÄ analog (zum 1-fachen Satz) in Höhe von 6,41 Euro netto vorerst bis zum Jahresende (31.12.2020) fortgeführt.
Insgesamt ist die Vergütung des Antragstellers daher unter Berücksichtigung besonderer Aufwendungen für erhöhten Hygieneaufwand in Höhe von 6,41 Euro nebst der darauf entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von 1,22 Euro auf einen Betrag von 1.482,87 Euro festzusetzen.
Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG).
Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 4 Abs. 4 S. 3 JVEG).

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Bei der Schätzung des Auftragswerts ist von dem voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Was zu dem Auftrag, dessen Wert zu schätzen ist, gehört, ist anhand einer funktionalen Betrachtungsweise zu ermitteln. Bevor eine Aufteilung in verschieden Aufträge erfolgen darf, sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche und technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag. Besteht zwischen zwei Bauvorhaben kein so enger Zusammenhang, dass der eine Komplex nicht ohne den anderen genutzt werden kann, führt die damit mögliche getrennte funktionale Nutzung zu der Annahme verschiedener Vorhaben.
Die Auftragswertschätzung muss dokumentiert werden, und zwar um so genauer, je mehr sich der Auftragswert dem Schwellenwert nähert. Eine unterlassene Dokumentation kann – sogar noch im Beschwerdeverfahren – durch die Übergabe von Unterlagen geheilt werden, aus denen sich die Kosten des Vorhabens ergeben.
OLG Schleswig, Beschluss vom 07.01.2021 – 54 Verg 6/20
vorhergehend:
OLG Schleswig, 25.11.2020 – 54 Verg 5/20

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dann vergeben, wenn in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren keine oder keine geeigneten Angebote oder keine geeigneten Teilnahmeanträge abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. Gedanklicher Hintergrund dieser Regelungen ist, dass der öffentliche Auftraggeber ursprünglich ein Verfahren gewählt hat, durch das ein transparenter und nicht diskriminierender Wettbewerb sichergestellt war, und jenes Verfahren aufgrund dem Auftraggeber nicht zuzurechnenden Gründen erfolglos geblieben ist. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin und ein drohender Schaden gem. § 160 Abs. 2 GWB liegt bereits dann vor, wenn der Vortrag der Antragstellerin ergibt, dass sie im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren. Ein Schaden droht bereits.
VK Nordbayern, Beschluss vom 14.09.2020 – RMF-SG21-3194-5-25

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Die Anforderung an die Teilnehmer über ein bestimmtes, genau beschriebenes Grundstück zu verfügen, damit überhaupt die Teilnahme am Wettbewerb möglich ist, verstößt gegen § 3b EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2019. Damit verengt sich der Wettbewerb auf ein Grundstück bzw. auf einen Teilnehmer. Soweit sich der Auftraggeber auf das „Leistungsbestimmungsrecht“ beruft, muss er die Gründe für die Eingrenzung des Wettbewerbs nennen.

VK Westfalen, Beschluss vom 22.07.2020 – VK 1-17/20

I

Aus einer unterbliebenen Ausschreibung kann sich die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags ergeben:

Vereinbarungen, die unter gemeinsamer, kollusiver Missachtung der nach dem Vergaberecht erforderlichen EU-weiten Ausschreibung abgeschlossen werden, sind nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Ein solches kollusives Handeln führt nach § 817 Abs. 2 BGB für beide Seiten der nichtigen Vereinbarung zum Verlust von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen.

Auftragnehmer müssen grundsätzlich nicht prüfen, ob Auftraggeber das Vergaberecht beachten. Anders liegt es, wenn der Auftragnehmer weiß, dass der Auftrag ausgeschrieben werden müsste und sich beide Seiten über diese Kenntnis im Zusammenwirken hinwegsetzen.

Ob die Vergaberechtsvorschriften ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellen, ist umstritten, wird aber wohl überwiegend verneint (verneinend: KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11 -, juris Rn. 89 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 – NJW 2004, 1331 ff., juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505; bejahend: Heuvels, Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; offen lassend: KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538, juris Rn. 38).

Gegen die Einordnung der §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 GWB als Verbotsgesetz spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 115 Abs. 1 GWB das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft hat, dass wegen des Beschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist. Hieraus folgt, dass allein die Missachtung der Vergaberegeln nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu einem Zuschlagsverbot führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505). Belegt wird dies auch durch die in dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 eingeführten, hier noch nicht anwendbaren § 101b GWB zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers, wonach ein unter Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften erteilter Zuschlag nur dann unwirksam ist, wenn innerhalb einer bestimmten Frist ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird. Sonst bleibt es trotz Verstoßes gegen Vergaberechtsvorschriften bei der Wirksamkeit des Zuschlags.

Die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften zu Stande gekommenen Verträge sind jedoch wegen eines kollusiven Zusammenwirkens bei der Vergabe gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

Ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag (defacto-Vergabe) verstößt dann gegen § 138 Absatz 1 BGB, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und er überdies mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (Wagner/Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 – VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 37). Da sich § 138 BGB jedoch in erster Linie auf das – hier nicht zu beanstandende – Rechtsgeschäft und nicht auf das Handeln der Beteiligten oder die Umstände beim Abschluss des Rechtsgeschäfts bezieht, können die Umstände nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen, wenn sie diesem trotz indifferenten Inhalts ein sittenwidriges Gesamtgepräge geben (BGH, Urteil vom 17. 10. 2003 – V ZR 429/02 – NJW 2003, 3692, 3693).

Der Anwendbarkeit des § 138 BGB steht auch nicht entgegen, dass mit der am 24. April 2009 in Kraft getretenen Vorschrift des § 101 b GWB eine Regelung getroffen wurde, die lediglich eine relative Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe für den Fall vorsieht, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist, längstens 6 Monate nach Vertragsschluss, in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wird (§ 101 b Abs. 2 GWB), der Vertrag nach Fristablauf aber wirksam ist. Denn die Wertung eines auf einer de-facto-Vergabe beruhenden Vertrages als sittenwidrig setzt das Vorliegen weiterer besonderer Umstände voraus, die von der Regelung in § 101 b GWB nicht erfasst werden (Dreher in Dreher/Motzke, Beckscher VergRKommentar, 2. Aufl. 2013 § 101b GWB Rn. 64; Willenbruch/Wieddekind, VergR, 3. Aufl. 2014, § 101b GWB Rn. 19 ff.; Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2011, § 101b GWB Rn. 23; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 101 b GWB Rn. 78).

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt. Zu berücksichtigen ist nicht nur der objektive Gehalt des Geschäftes, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und die Motive der Parteien in die Würdigung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 299/04 – NJW 2005, 2991 ff., juris Rn. 19 m. w. N.). Dabei können sittenwidrig auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Voraussetzung dafür ist dann aber, dass alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus den Begleitumständen des Geschäfts, insbesondere den zu Grunde liegenden Motiven und den verfolgten Zwecken ergeben (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 129/04 – NJW 2005, 1490 f., juris Rn. 7 m. w. N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein unter Außerachtlassung von Vergabevorschriften zum Nachteil potentieller anderer Bieter, die deshalb keine Möglichkeit haben, sich im Rahmen eines fairen Wettbewerbs um den Zuschlag zu bemühen, geschlossener Vertrag nach § 138 Absatz 1 BGB nichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und der Vertragspartner hiervon Kenntnis hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 12. 2003 – Verg 37/03 – NJW 2004, 1331, 1334; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. April 2010 – Verg W 5/10 -, juris Rn. 46; OLG Celle, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05 – ZfBR 2005, 719 f., juris Rn. 21; KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 Verg 16/04 – NZBau 2005, 538 ff., juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Februar 2007 – 17 Verg 7/06 – NZBau 2007, 395 ff., juris Rn. 90). Die Frage, ob der Inhalt der Verträge den Rahmen des Üblichen verlassen hat und daher sittenwidrig ist, spielt daneben keine Rolle, weil die Umstände ihres Zustandekommens, das bewusste und gewollte Hinwegsetzen über vergaberechtliche gesetzliche Regelungen zum Nachteil potentieller Bieter und der Allgemeinheit, die ein Interesse an einem fairen Wettbewerb hat, das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigen.

Das Vergaberecht zielt nämlich nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch – und nicht von minderer Bedeutung – die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer. Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (OLG Brandenburg, Urt. v. 16.12.2015 – 4 U 77/14 – NZBau 2016, 184, 188 Tz. 48 m. w. N.).

OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.08.2016, 1 U 159 / 14

II

Wenn Ausschreibungen pflichtwidrig unterbleiben ergeben sich auch strafrechtliche Folgen:

Zu erwähnen ist zunächst § 298 Strafgesetzbuch (StGB), der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe stellt (Ziffer 1.1). Auch weitere Strafnormen, wie Betrug oder Untreue (Ziffer 1.2), können relevant werden.

1.1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

In Betracht kommt zunächst eine Strafbarkeit wegen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Diese Strafrechtsnorm hat folgenden Wortlaut: „(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.“ Strafrechtlich relevant können auch solche Absprachen sein, die gegen das Kartellrecht verstoßen. Darunter fallen insbesondere Absprachen, die gegen das Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die kartellrechtlichen Normen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Erfasst werden sowohl horizontale Absprachen (Absprachen zwischen den Bietern) als auch vertikale Absprachen (Absprachen zwischen dem Veranstalter und den Bietern). Der Bundesgerichtshof (BGH) geht davon aus, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 298 Abs. 1 StGB auch für den Veranstalter einer Ausschreibung in Betracht kommt: „Täter kann daher nicht nur derjenige sein, der selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 GWB auch vertikale Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen, müssen sich vielmehr auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots im Sinne des § 25 StGB zurechenbar ist; ansonsten würde der mit der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298 StGB verfolgte Zweck – Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kartellrecht und Strafrecht – unterlaufen.“ Der § 298 Abs. 1 StGB schützt als Rechtsgut den Wettbewerb bei öffentlichen Ausschreibungen, beschränkten Ausschreibungen und nicht offenen Verfahren; das Vermögen des Veranstalters wird nur mittelbar geschützt. Für eine Strafbarkeit nach § 298 Abs. 1 StGB kommt es demnach nicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens beim Veranstalter an. Erfasste Vergabeverfahren sind – die Öffentliche Ausschreibung oder das Offene Verfahren, – die Beschränkte Ausschreibung oder das Nichtoffene Verfahren und – das Verhandlungsverfahren oder die Freihändige Vergabe.

1.2. Untreue

In Betracht kommt weiter eine täterschaftliche Verwirklichung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Wegen Untreue wird bestraft, „wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“. In der Praxis kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen insbesondere dann in Betracht, wenn vergaberechtswidrig die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen wurde (sogenannte „Direktvergabe“).

Der Tatbestand der Untreue differenziert zwischen dem Missbrauchstatbestand (vgl. hierzu Ziffer 1.2.1) und dem Treuebruchtatbestand (vgl. Ziffer 1.2.2).

1.2.1. Missbrauchstatbestand

Der Missbrauchstatbestand verlangt den Missbrauch einer dem Täter eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dies setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen innehat. Eine solche Befugnis bezeichnet die rechtliche Möglichkeit des Täters, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu übertragen, aufzuheben, zu belasten oder zu ändern oder ihn Dritten gegenüber wirksam zu solchen Verfügungen zu verpflichten. Die Strafbarkeit setzt weiter voraus, dass die eingeräumte rechtliche Befugnis missbraucht wird. Von einem solchen Missbrauch ist auszugehen, wenn der Täter ein im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich wirksames Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft vornimmt, das jedoch im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Innenverhältnis zu dem Geschädigten steht.  Dies erfordert zunächst die Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises des Innenverhältnisses zwischen Täter und Geschädigtem. Schließlich setzt der Missbrauchstatbestand in objektiver Hinsicht zwingend den Eintritt eines kausalen Vermögensnachteils beim Geschädigten voraus. Dies bedeutet, dass dem vertretenen Hoheitsträger durch die vergaberechtswidrige Vergabe des öffentlichen Auftrags ein Vermögensnachteil entstanden sein muss. Hierfür ist ein Vergleich des Vermögens vor und nach der vergaberechtswidrigen Vergabe anzustellen, wobei nachgewiesen werden muss, dass durch den Verstoß gegen das Vergaberecht ein Schaden eingetreten ist, bloße Vermutungen reichen nicht aus. Die Strafgerichte müssen im Einzelfall „den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen“. In subjektiver Hinsicht setzt eine Strafbarkeit wegen des Missbrauchstatbestands der Untreue voraus, dass der Täter vorsätzlich in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit seines Tuns und den Eintritt eines Vermögensnachteils beim Geschädigten gehandelt hat. Dies entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

1.2.2. Treuebruchtatbestand

Der Treuebruchtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine beliebige vermögensrelevante Handlung vornimmt, die die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Wiederum ist die Pflichtverletzung akzessorisch zum Vergaberecht festzustellen, sodass eine Strafbarkeit davon abhängt, ob die Vergabe des öffentlichen Auftrags gegen Vergaberecht verstößt. Auch der Treuebruchtatbestand setzt den Eintritt eines Vermögensschadens und ein vorsätzliches Handeln des Täters bezüglich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und dem Eintritt eines Schadens beim Geschädigten voraus.17 Auch dies entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles.

1.3. Korruptionsstraftaten

Je nach den Umständen des Einzelfalls können die Korruptionsstraftaten der §§ 331 ff. StGB verwirklicht sein. Nach § 331 Abs. 1 StGB macht sich ein Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. StGB), ein europäischer Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafbar, „der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt“. Weiter macht sich nach § 332 Abs. 1 ein Amtsträger, ein europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter strafbar, „der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde“. Spiegelbildlich werden nach §§ 333, 334 StGB diejenigen bestraft, die den genannten Personen einen Vorteil für diesen oder Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Soweit sich Angestellte des öffentlichen Dienstes, die an der Vergabe öffentlicher Aufträge beteiligt sind, während des Verfahrens Vorteile für sich oder Dritte fordern, versprechen lassen oder annehmen, kommt die Anwendung der jeweiligen Korruptionsstraftaten für Amtsträger in Betracht.

2. Ordnungswidrigkeiten

Von besonderer Bedeutung ist daneben das Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB und hier insbesondere § 81 GWB und §§ 30, 130 OWiG mit der Möglichkeit von hohen Geldbußen und Ausschluss von öffentlicher Auftragsvergabe. Danach handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig dem § 1 GWB zuwiderhandelt. Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“ verboten. Erfasst werden hiervor sowohl horizontale als auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Bei der Vergabe öffentliche Aufträge kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB wegen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht. Das Kartellverbot des § 1 GWB, auf dessen Verstoß die Ordnungswidrigkeit des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB fußt, richtet sich nach seinem Wortlaut allein an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit handelt die öffentliche Hand regelmäßig als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und muss gleichermaßen wie andere Marktteilnehmer die rechtlichen Grenzen des Wettbewerbsrechts achten. Für das grundsätzliche Auftreten der öffentlichen Hand im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellt: „Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.“ Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgt mithin nicht als hoheitliches Handeln. Entsprechend muss die öffentliche Hand die Vorgaben des § 1 GWB achten; bei einem Verstoß durch einen Angestellten des öffentlichen Dienstes kommt daher eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Betracht. Soweit durch rechtswidrige Absprachen zwischen öffentlicher Hand und Bieter auf einen öffentlichen Auftrag zwischenstaatliche Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb der Europäischen Union verursacht werden, kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs.1 AEUV in Betracht.

A

Wie der „Spiegel“ berichtet, kümmerte sich Jens Spahn persönlich um das sündhaft teure Angebot einer Firma aus der Schweiz. Eingefädelt hatte die Sache demnach Andrea Tandler, Tochter des früheren CSU-Generalsekretärs Gerold Tandler.

Für rund 350 Millionen Euro soll der Bund laut Bericht bei einer Schweizer Firma namens Emix Trading eingekauft haben. Weitere 15,2 Millionen Euro soll das Unternehmen mit Bayern gemacht habe, 5,2 Millionen Euro mit Nordrhein-Westfalen. Ende Februar soll sich Tandler demnach im bayerischen Gesundheitsministerium gemeldet haben, erst einen Monat später soll es einen direkten Kontakt zum Lieferanten gegeben haben. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Freistaat aber nicht nur längst FFP2-Masken und Schutzanzüge bestellt. Vielmehr hatte die damalige Gesundheitsministerin Melanie Huml (CSU) laut Bericht auch ihren Amtskollegen Karl-Josef Laumann (CDU) bereits auf das Angebot hingewiesen – und dessen Haus ebenfalls bestellt.

Auch der Bund bestellte Anfang März – laut Bericht soll es zuvor direkten Kontakt zu Spahn gegeben haben: „Per Smartphone sollen die Emix-Emissäre dem Minister persönlich Maskenangebote unterbreitet haben. Und schon vor den Verhandlungsrunden, so heißt es, habe Spahn der Emix gegenüber Aussagen gemacht, die den Spielraum eingrenzten“, schreibt der „Spiegel“. Spahn habe sich zugunsten der Firma in die Beschaffung eingemischt: „Emix hingegen hatte offenbar das Ohr des Ministers – und seine Handynummer.“

Gegenüber dem „Spiegel“ wollten sich die Beteiligten nicht konkret zum Hergang oder zum Vorwurf, Spahn habe sich „von einer Lobbyistin aus dem Unionsmilieu einspannen lassen“, äußern. Die Sache werde „wie ein Staatsgeheimnis behandelt“, so der „Spiegel“: „So als ginge es um Hochsicherheitstechnik, nicht um simple Atemmasken.“ Alle drei Ministerien verwiesen auf die damalige Marktlage: Die Preise seien seinerzeit so hoch gewesen und die Bezugsquellen rar. Doch die Autoren zeigen auch, dass es sehr wohl günstigere Angebote gab und dass etwa das BMG auch noch Verträge mit Emix zum Stückpreis von rund 5,40 Euro schloss, als es sein eigenes Open-House-Verfahren zu einem Preis von 4,50 Euro schon abgebrochen hatte. Merkwürdig sei auch, dass der Auftrag des Bundes nicht im europäischen Vergabeportal zu finden sei.

B

Es spricht alles für eine vergaberechtswidrige Beschaffung.

Dass eine wettbewerbliche Vergabe per transparentem Verhandlungsverfahren durchgeführt worden wäre ist nicht erkennbar.

Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen nötigt vielmehr dazu, grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Ist der Tatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt, die „konkurrenzlose“ Direktbeauftragung des von vornherein exklusiv angesprochenen Unternehmens aber nach den vorbezeichneten Grundsätzen ermessensfehlerhaft, so ist der Vertrag nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall den Auftrag auch ohne Ausschreibung rechtmäßig hätte vergeben können, ist nicht ausschlaggebend.

OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20

Es spricht alles für eine vergaberechtswidrig unterbliebene Bekanntmachung der erfolgten Beschaffung.

Die erfolgte Beschaffung hätte nach § 39 VgV bekannt gemacht werden müssen. Danach übermittelt der öffentliche Auftraggeber spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. Die Vergabebekanntmachung wird nach dem Muster gemäß Anhang III der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 erstellt.

Bezogen auf die vergaberechtswidrige Beschaffung kommt die Erfüllung der folgenden Strafnormen in Betracht kommen:

Zu erwähnen ist zunächst § 298 Strafgesetzbuch (StGB), der wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe stellt (Ziffer 1.1). Auch weitere Strafnormen, wie Betrug oder Untreue (Ziffer 1.2), können relevant werden.

1.1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen

In Betracht kommt zunächst eine Strafbarkeit wegen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 Abs. 1 StGB. Diese Strafrechtsnorm hat folgenden Wortlaut: „(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder Dienstleistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.“ Strafrechtlich relevant können auch solche Absprachen sein, die gegen das Kartellrecht verstoßen. Darunter fallen insbesondere Absprachen, die gegen das Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die kartellrechtlichen Normen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoßen. Erfasst werden sowohl horizontale Absprachen (Absprachen zwischen den Bietern) als auch vertikale Absprachen (Absprachen zwischen dem Veranstalter und den Bietern). Der Bundesgerichtshof (BGH) geht davon aus, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 298 Abs. 1 StGB auch für den Veranstalter einer Ausschreibung in Betracht kommt: „Täter kann daher nicht nur derjenige sein, der selbst ein Angebot abgibt. Da seit der Neufassung des § 1 GWB auch vertikale Absprachen den Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB erfüllen, müssen sich vielmehr auch Veranstalter als Täter strafbar machen können, sofern ihnen nach den allgemeinen Regeln der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die Abgabe des Submissionsangebots im Sinne des § 25 StGB zurechenbar ist; ansonsten würde der mit der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von § 298 StGB verfolgte Zweck – Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Kartellrecht und Strafrecht – unterlaufen.“ Der § 298 Abs. 1 StGB schützt als Rechtsgut den Wettbewerb bei öffentlichen Ausschreibungen, beschränkten Ausschreibungen und nicht offenen Verfahren; das Vermögen des Veranstalters wird nur mittelbar geschützt. Für eine Strafbarkeit nach § 298 Abs. 1 StGB kommt es demnach nicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens beim Veranstalter an. Erfasste Vergabeverfahren sind – die Öffentliche Ausschreibung oder das Offene Verfahren, – die Beschränkte Ausschreibung oder das Nichtoffene Verfahren und – das Verhandlungsverfahren oder die Freihändige Vergabe.

1.2. Untreue

In Betracht kommt weiter eine täterschaftliche Verwirklichung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Wegen Untreue wird bestraft, „wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“. In der Praxis kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen insbesondere dann in Betracht, wenn vergaberechtswidrig die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen wurde (sogenannte „Direktvergabe“).

Der Tatbestand der Untreue differenziert zwischen dem Missbrauchstatbestand (vgl. hierzu Ziffer 1.2.1) und dem Treuebruchtatbestand (vgl. Ziffer 1.2.2).

1.2.1. Missbrauchstatbestand

Der Missbrauchstatbestand verlangt den Missbrauch einer dem Täter eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dies setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen innehat. Eine solche Befugnis bezeichnet die rechtliche Möglichkeit des Täters, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu übertragen, aufzuheben, zu belasten oder zu ändern oder ihn Dritten gegenüber wirksam zu solchen Verfügungen zu verpflichten. Die Strafbarkeit setzt weiter voraus, dass die eingeräumte rechtliche Befugnis missbraucht wird. Von einem solchen Missbrauch ist auszugehen, wenn der Täter ein im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich wirksames Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft vornimmt, das jedoch im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Innenverhältnis zu dem Geschädigten steht.  Dies erfordert zunächst die Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises des Innenverhältnisses zwischen Täter und Geschädigtem. Schließlich setzt der Missbrauchstatbestand in objektiver Hinsicht zwingend den Eintritt eines kausalen Vermögensnachteils beim Geschädigten voraus. Dies bedeutet, dass dem vertretenen Hoheitsträger durch die vergaberechtswidrige Vergabe des öffentlichen Auftrags ein Vermögensnachteil entstanden sein muss. Hierfür ist ein Vergleich des Vermögens vor und nach der vergaberechtswidrigen Vergabe anzustellen, wobei nachgewiesen werden muss, dass durch den Verstoß gegen das Vergaberecht ein Schaden eingetreten ist, bloße Vermutungen reichen nicht aus. Die Strafgerichte müssen im Einzelfall „den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen“. In subjektiver Hinsicht setzt eine Strafbarkeit wegen des Missbrauchstatbestands der Untreue voraus, dass der Täter vorsätzlich in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit seines Tuns und den Eintritt eines Vermögensnachteils beim Geschädigten gehandelt hat. Dies entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

1.2.2.

Treuebruchtatbestand

Der Treuebruchtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine beliebige vermögensrelevante Handlung vornimmt, die die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Wiederum ist die Pflichtverletzung akzessorisch zum Vergaberecht festzustellen, sodass eine Strafbarkeit davon abhängt, ob die Vergabe des öffentlichen Auftrags gegen Vergaberecht verstößt. Auch der Treuebruchtatbestand setzt den Eintritt eines Vermögensschadens und ein vorsätzliches Handeln des Täters bezüglich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und dem Eintritt eines Schadens beim Geschädigten voraus. Auch dies entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles.

1.3.

Korruptionsstraftaten

Je nach den Umständen des Einzelfalls können die Korruptionsstraftaten der §§ 331 ff. StGB verwirklicht sein. Nach § 331 Abs. 1 StGB macht sich ein Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. StGB), ein europäischer Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB) oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafbar, „der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt“. Weiter macht sich nach § 332 Abs. 1 ein Amtsträger, ein europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter strafbar, „der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde“. Spiegelbildlich werden nach §§ 333, 334 StGB diejenigen bestraft, die den genannten Personen einen Vorteil für diesen oder Dritten anbieten, versprechen oder gewähren. Soweit sich Angestellte des öffentlichen Dienstes, die an der Vergabe öffentlicher Aufträge beteiligt sind, während des Verfahrens Vorteile für sich oder Dritte fordern, versprechen lassen oder annehmen, kommt die Anwendung der jeweiligen Korruptionsstraftaten für Amtsträger in Betracht.

2. Ordnungswidrigkeiten

Von besonderer Bedeutung ist daneben das Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB und hier insbesondere § 81 GWB und §§ 30, 130 OWiG mit der Möglichkeit von hohen Geldbußen und Ausschluss von öffentlicher Auftragsvergabe. Danach handelt unter anderem ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig dem § 1 GWB zuwiderhandelt. Nach § 1 GWB sind „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken“ verboten. Erfasst werden hiervor sowohl horizontale als auch vertikale Wettbewerbsbeschränkungen. Bei der Vergabe öffentliche Aufträge kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB wegen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen in Betracht. Das Kartellverbot des § 1 GWB, auf dessen Verstoß die Ordnungswidrigkeit des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB fußt, richtet sich nach seinem Wortlaut allein an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit handelt die öffentliche Hand regelmäßig als Unternehmen im Sinne des § 1 GWB und muss gleichermaßen wie andere Marktteilnehmer die rechtlichen Grenzen des Wettbewerbsrechts achten. Für das grundsätzliche Auftreten der öffentlichen Hand im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellt: „Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzuordnen.“ Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgt mithin nicht als hoheitliches Handeln. Entsprechend muss die öffentliche Hand die Vorgaben des § 1 GWB achten; bei einem Verstoß durch einen Angestellten des öffentlichen Dienstes kommt daher eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Betracht. Soweit durch rechtswidrige Absprachen zwischen öffentlicher Hand und Bieter auf einen öffentlichen Auftrag zwischenstaatliche Wettbewerbsbeschränkungen innerhalb der Europäischen Union verursacht werden, kommt eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs.1 AEUV in Betracht.

von Thomas Ax

Fall

Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag auf der Grundlage des Angebotes des Klägerin vom 20.09.2010 (Anlage K 3) und der vorbereiteten Vertragsurkunde vom 22.09.2010 zu Stande gekommen.

Mit Angebot vom 20.09.2010 hat der Kläger dem Beklagten für die Erweiterung und den Umbau des …-Marktes betreffend Baustelleneinrichtung, Erd-, Entwässerungs-, Maurer, Beton- und Stahlbeton-, Stahlbau-, Abbruch-, Putz- und Stuck-, Estricharbeiten und Arbeiten an Außenanlagen zu einem Gesamtpreis von 211.352,07 € netto abzüglich eines Nachlasses von 7 % angeboten (Anl. K 3), dass auf der Grundlage des vom Bauleiter des Beklagten, Herrn D., zuvor gefertigten Leistungsverzeichnisses (Anl. K 1) beruhte.

Der Beklagte erhebt vergeblich verschiedene Einwände.

Einwand 1 Vertragsurkunde nicht unterschrieben

Dieses Angebot hat der Beklagte auch angenommen, auch wenn er die Vertragsurkunde nicht unterschrieben hat. Spätestens mit Zahlung der unstreitig erfolgten vier Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 143.560,00 € ist der Vertrag konkludent auf Grundlage des vorangegangenen Angebots i.V.m. der Vertragsurkunde (ohne die Putzarbeiten, vgl. unten b.) geschlossen worden.

Einwand 2 VOB/B ist zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden

Auch die VOB/B ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Zwar enthält das Angebot des Klägers vom 20.09.2010 (Anlage K 3) selbst keinen Hinweis auf die VOB/B. Der Bauleiter des Beklagten, Herr D., hat nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grundlage dessen jedoch eine VOB/B-Vertragsurkunde gefertigt, die er vom Kläger unterzeichnen ließ und dem Beklagten zusandte. Dies hat auch der Zeuge D. in erster Instanz (Protokoll v. 29.04.2013, S. 3) bestätigt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Berufung hat der Kläger zudem eine Kopie dieses VOB-Bauvertragsurkunde zur Akte gereicht (Anlage zum Protokoll v. 28.05.2014), welche unstreitig dem Vertragsentwurf, der dem Beklagten vorliegt, entspricht. Da der Kläger selbst Unternehmer ist, finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, so dass die VOB/B auch wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen wurde.

Einwand 3 Keine mündliche Auftragserteilung erfolgt

Darüber hinaus wurden später auch die Putzarbeiten (Titel 023) von dem Beklagten auf Grundlage des überarbeiteten Angebots des Klägers vom 04.11.2010 (Anl. K 27) in Auftrag gegeben. Zwar waren die Putzarbeiten aus dem ursprünglichen Angebot des Klägers vom 20.09.2010 zunächst unstreitig herausgenommen worden, da sie dem Beklagten zu teuer waren. Anschließend hat der Kläger aber ein überarbeitetes Angebot (Preisangebot vom 04.11.2010, Anlage K 27) erstellt, in dem er einen weiteren Nachlass auf diesen Titel von zusätzlichen 7 % angeboten hatte, das auch an den Beklagten weitergeleitet wurde. Dieses Angebot ist dann – nach Aussage des Zeuge D. – letztendlich realisiert worden (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten). Der Zeuge hat ausgeführt, dass der Beklagte nach einem abendlichen Gespräch sinngemäß gesagt habe, dass “die Firma V. mit den Putzarbeiten anfangen solle und wir dann nochmal darüber sprechen müssten” (Protokoll vom 29.04. 2013, S. 8). Zwar hat er diese Angaben bei seiner späteren Vernehmung etwas eingeschränkt, im Wesentlichen hat er jedoch wiederholt, dass seine Stellungnahme dazu “die ist, wie in der ersten Vernehmung war” (Protokoll vom 23.09.2013, S. 6). Damit ist es hier bereits zu einer ausdrücklichen Beauftragung der Putzarbeiten durch den Beklagten gekommen.

Einwand 4 Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung nicht erfüllt

(1)

Darüber hinaus wären auch die Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung durch den Beklagten erfüllt. In der Niederschrift vom 26.10.2010 (Anl. K 61) zur Bauberatung war nämlich unter Punkt 27. ausdrücklich ausgeführt worden, dass “durch die Firma V. spätestens am 04.11.2010 mit den Putzarbeiten beginnen kann”. Zwar war der Beklagte persönlich bei dieser Besprechung nicht anwesend, wohl aber sein Bauleiter, Herr D.. Dieser hatte dem Beklagten das Protokoll vom 26.10.2010 – und auch das schriftliche Angebot vom 04.11.2010 – aber übermittelt. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte unstreitig nie erhoben.

Wenn die Ausführung der Putzarbeiten durch die Firma des Klägers aber nicht seinem Willen entsprochen hätte, wäre der Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, dieser Festlegung unverzüglich zu widersprechen. Dies gebietet bereits die zwischen den Parteien aufgrund des umfangreichen Bauvorhabens bestehende Kooperationspflicht (dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2960 u. 2189; Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 17. Aufl., Vor § 8 und 9 VOB/B, Rn. 21). Der Beklagte kann kein derart umfangreiches Bauvorhaben mit dem Kläger durchführen, selbst aber nur zweimal auf der Baustelle erscheinen und sich ansonsten nicht mehr um die Abstimmung kümmern. In diesem Fall muss er sich sein Schweigen zu den Absprachen, die sein Bauleiter in den Bauberatungen mit dem Kläger festgehalten hat und die ihm durch Zusendung dieser Niederschriften und der überarbeiteten Angebote bzw. Nachträge auch bekannt waren und denen er nicht widersprochen hat, konkludent als Einverständnis entgegenhalten lassen.

(2)

Entgegen der Auffassung des Beklagten geschah die Auftragserteilung hinsichtlich der Putzarbeiten auch zu den im letzten schriftlichen Angebot der Klägerin vom 04.11.2010 (Anl. K 27) vor der Ausführung der Arbeit ausgewiesenen Preisen.

Werden zusätzliche Leistungen – und um solche handelt es sich hier bei den Putzarbeiten, da sie zunächst nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten waren – in einem Nachtrag angeboten und diese dann mit Willen des Auftraggebers auch ausgeführt, so muss dies als stillschweigende Annahme des Nachtragsangebotes gewertet werden (dazu OLG Koblenz, Urt. v. 28.02. 2011, Az: 12 U 1543/07, Rn. 128, zit. nach juris; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1481 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend – wie oben dargelegt – erfüllt. Die Ausführung der Putzarbeiten geschah hier mit dem Willen des Beklagten. Ob die Anweisung mit den Putzarbeiten zu beginnen dabei erst nach dem zweiten Angebot erfolgte – wofür bereits die Formulierung des Zeugen D. “das Angebot wurde dann letztlich realisiert” (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten) spricht – kann dagegen im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Anweisung bereits vorher erfolgt wäre, hätte der Beklagte mit Erhalt des zweiten Angebots – dessen Zugang er nicht bestreitet – diesem unverzüglich widersprechen müssen. Andernfalls durfte der Kläger dies hier als konkludente Zustimmung – auch zu den dort genannten Preisen – werten. Daher muss sich der Beklagte an den Preisen aus dem Angebot vom 04.11. 2010 festhalten lassen. Auf die Urkalkulation nach § 2 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B kommt es folglich weder an, noch hat der Kläger nur bereicherungsrechtliche Ansprüche bezüglich der unstreitig ausgeführten Putzarbeiten.

Einwand 5 Zusatzaufträge nicht stillschweigend in Auftrag gegeben

Auch die weiteren drei Zusatzaufträge sind entgegen der Rechtsansicht des Beklagten von dem Beklagten entsprechend den Nachtragsangeboten des Klägers (NT 1.- 3., Anl. K 5 und K 8) persönlich von ihm stillschweigend in Auftrag gegeben worden.

Auch hierbei handelt es sich um zusätzliche Leistungen, die zuvor schriftlich in jeweiligen Nachtragsangeboten vom 04.10.2010 (Anl. K 5) und vom 22.11.2010 (Anl.. K 8) dem Beklagten durch den Kläger angeboten wurden und die anschließend mit dem Willen des Beklagten ausgeführt wurden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 28.02.2011, Az: 12 U 1543/07,a.a.O.; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1481).

Hinsichtlich der Nachträge 1 und 2 (1. Nachtragsangebot  vom 04.10.2010, Anl. K 5 sowie 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010, Anl. K 8) bezüglich der Entwässerungsleitung nebst Prüfschacht, ist dieser Wille nach Aussage des Zeugen D. (Protokoll v. 29.04.2013, S. 5) von dem Beklagten gegenüber seinem Stellvertreter, Herrn H., ausdrücklich zum Ausdruck gebracht worden. Dieser hatte dem Zeugen gegenüber gesagt, dass er mit dem Beklagten darüber gesprochen hatte, dass man die Leitung erneuern müsse, und man überein gekommen war, dies zu tun. Auch in der Niederschrift vom 05.10.2010 zur Bauberatung ist unter Punkt 7. Entsprechendes festgehalten worden, dort heißt es u.a. (Anl. K 58):

“- Auf Grundlage der Auswertung zur Kamerabefahrung wird in Abstimmung mit dem Bauherren festgelegt, dass die vorhandene Steinzeugleitung DN 200 durch eine KG-Leitung DN 200 ersetzt wird.

V: Baugeschäft V.”.

Aufgestellt wurde diese Niederschrift durch das Ingenieurbüro D., vertreten durch Herrn H.. Der Beklagte persönlich hat an dieser Besprechung zwar wiederum nicht teilgenommen, er hatte aber eine Kopie dieser Niederschrift durch das Ingenieurbüro D. erhalten.

Da der Beklagte sich weder gegen die Festlegung in der Bauberatung noch gegen die zuvor diesbezüglich schriftlich erteilten Nachtragsangebote des Klägers und den darin enthaltenen Preisen gewandt hatte, ist dieses Verhalten als stillschweigende Annahme der Nachträge NT 1. und NT. 2. (Anl. K 5 und K 8) zu werten.

Hinsichtlich des Nachtrages NT. 3. hatte der Beklagte zuvor das entsprechende 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 (Anl. K 8) erhalten. Desweiteren hatte Herr G. von der Firma … nach dem – von dem Beklagten insoweit nicht bestrittenen – Vortrag des Klägers darauf bestanden, dass statt der ausgeschrieben Alu-Blende eine Attika-Verblendung angebracht werden sollte, andernfalls hätte … die Abnahme verweigert und wäre aus dem Objekt rausgegangen (so auch Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 4).

In der Niederschrift vom 30.11.2010 zum Protokoll der Bauberatung vom selben Tag (Anl. K 66) war zudem ausdrücklich unter Punkt 15. Folgendes festgelegt worden:

“- Entsprechend der nochmaligen Durchsprache mit der Blende wird wie der Nachtrag für die Blende vorliegt, diese durch die Fa. V. montiert. … bekräftigt nochmal ausdrücklich, dass ohne Blende das Bauwerk von Ihnen nicht abgenommen wird. Durch die Fa. V.  ist die Blende kurzfristig zu montieren”.

Angesichts dieser Umstände sowie der unstreitig auf der Baustelle gebotenen Eile bei der Bauausführung, die Firma … hatte ihre Verkaufsstelle nur vom 08.01.2011 bis zum 12.01. 2011 für den Umbau geschlossen und dieser Termin galt als Festtermin (s. Niederschrift vom 18.11.2010 zur Bauberatung, Anl. K 64, dort Punkt 16.), wäre es hier wiederum Aufgabe des Beklagten gewesen in Kenntnis dieser Niederschrift und des entsprechenden Nachtragsangebots, unverzüglich zu intervenieren und – sofern er eine Ausführung der Nachträge tatsächlich nicht wünschte – diesen Arbeiten ausdrücklich sofort zu widersprechen. Da er dies jedoch unstreitig nicht tat, konnte – und durfte – der Kläger seine Verhalten als stillschweigende Zustimmung zu dem 3. Nachtragsangebot  vom 22.11.2010 werten.

Der Beklagte hat zudem auch gewusst, dass die von der Fa. … gewünschten Arbeiten zur Attika-Verblechung ausgeführt wurden (s. Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2010, S. 6), denn er hatte dies bei seinem Besuch auf der Baustelle im Dezember 2010 selbst gesehen. Dennoch hat er auch zu diesem Zeitpunkt keinen Widerspruch erhoben.

Angesichts der eindeutigen Festlegung in dem Bauprotokoll vom 30.11.2010 (Anl. K 66) durch den eigenen Bauleiter und dem an ihn persönlich – und nicht an die Firma … – gerichteten 3. Nachtragsangebot (Anl. K 8) kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass er davon ausgehen durfte, der Auftrag bezüglich der Attika-Verblechung könne von der Firma … stammen.

Einwand 6 Anscheinsvollmacht liegt nicht vor

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob hier die Voraussetzungen einer – auch vom Landgericht angenommenen – Anscheins- (dazu OLG Dresden, Urt. v. 22.09. 2010, Az: 6 U 61/05; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, Az: 8 U 43/09, Rn. 34 f. jew. zit. nach juris) bzw. Duldungsvollmacht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.04.2013, Az: 5 U 12//12, Rn. 36 f., zit. nach juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, a.a.O.; Rn 32 f.) vorliegen, kommt es angesichts der zu bejahenden stillschweigenden Auftragserteilung durch den Beklagten persönlich letztlich nicht mehr an. Im Übrigen wären hier aber, angesichts des – durch die Protokolle belegten – Verhaltens des Bauleiters D. bei den Baubesprechungen auf der Baustelle, die Voraussetzungen einer Duldungs-, hilfsweise Anscheinsvollmacht auch erfüllt.

Einwand 7 Abnahme liegt nicht vor

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten sind die erbrachten Werkleistungen des Klägers auch abgenommen worden.

Eine förmliche Abnahme hat es vorliegend zwar unstreitig zwischen den Parteien nicht gegeben. Insbesondere die erfolgte Abnahme im Verhältnis zur Firma … hatte keine Wirkung auf das Vertragsverhältnis der Parteien. Der gemeinsame Abnahmetermin, der ursprünglich für April 2011 angesetzt war, ist – da der Beklagte keinen Platz im Flieger bekommen hatte und damit nicht erschienen ist – gescheitert.

Ob der Bauleiter des Beklagten, Herr D., befugt war, den Beklagten bei dem Abnahmetermin zu vertreten, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Da sämtliche Bauleistungen der Klägerin unstreitig erbracht wurden, und der …-Markt inzwischen bereits länger als 3 Jahre geöffnet hat, liegt jedenfalls eine konkludente Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme vor (dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1824 m.w.N.).

Dem steht – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch nicht entgegen, dass die Parteien ursprünglich einen gemeinsamen Abnahmetermin vereinbart hatten. Hätte der Beklagte auf einen neuen Abnahmetermin bestehen wollen, wäre es seine Aufgabe gewesen, einen neuen Termin von dem Kläger zu verlangen. Ein solches Begehren hat es jedoch unstreitig nicht mehr gegeben.

Einwand 8 Schlussrechnung ist nicht prüffähig – Frist

Der Werklohnanspruch des Kläger ist auch fällig. Der Einwand des Beklagten zur fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist ihm verwehrt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Werklohn auch dann fällig, wenn der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüffähigkeit erhoben hat, selbst wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19; BGH, Urt. v. 23.09.2004, Az: VII ZR 143/03, jew. zit. nach juris). Ein solcher Einwand des Auftraggebers verstößt gegen Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19, a.a.O.).

Vorliegend datiert die Schlussrechnung vom 09.02.2011. Sie ist zunächst an den Bauleiter, Herrn D., gegangen, der diese hinsichtlich jeder einzelnen Position geprüft hat. Dabei hat er die Aufmaßlisten, die er zuvor mit einem Mitarbeiter der klägerischen Firma, Herrn H., gemeinsam aufgestellt hatte, überprüft. Anschließend hat er die Schlussrechnung zusammen mit den Aufmaßblättern an den Beklagten übermittelt (s. Protokoll S. 8, Bl. 342 d.A.), welcher die Schlussrechnung somit spätestens Ende Februar/Anfang März 2011 erhalten hat. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ist vom Beklagten aber erst mit Schreiben vom 30.09.2011 (Anlagen B 1 bzw. B 2) erhoben worden, in dem auf vorangegangene Schreiben vom 09.06. sowie vom 05.07. Bezug genommen wurde. Zu diesen Zeitpunkten war die 2-Monatsfrist in jedem Fall bereits abgelaufen.

Einwand 9 Einwendungen gegen die Schlussrechnung

Allerdings sind dem Beklagten dadurch nicht sämtliche Einwendungen gegen die Schlussrechnung an sich verwehrt. Im Ergebnis greifen sie jedoch – mit Ausnahme der Einwendungen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten – nicht durch.

Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin die sachliche Berechtigung der klägerischen Forderung zu prüfen, wobei auch die auch von Beklagtenseite gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einwendungen zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 21, a.a.O.). Dabei ist das Berufungsgericht gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass ein Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, es auch als ausreichende Grundlage für eine vorzunehmende Schätzung zu nehmen (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, a.a.O.).

Vorliegend ist jedoch beachtlich, dass der Zeuge D. gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers vor Ort aufgemessen hatte. Das Aufmaß (Anl. K 18) zur Schlussrechnung hat er – nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (S. 11 der Klageschrift) – zu den jeweiligen Einzelpositionen mit “Häkchen” versehen soweit sie noch nicht zuvor von ihm bereits in der 4. Abschlagsrechnung (Anl. K 19) geprüft wurden. Dies geschah nach Aussage des Zeugen D. mit Hilfe der Aufmaßlisten (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8). Entsprechende vom Bauleiter vorgenommene Korrekturen finden sich auch in der Schlussrechnung wieder.

Wie das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, umfasst die originäre Vollmacht des Architekten die Aufnahme eines gemeinsamen, den Bauherrn bindenden Aufmaßes (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1347, m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.05.2003, Az.: 8 U 214/02, zit. nach juris).

Der Vertrag des Bauleiters D. mit dem Beklagten beinhaltete hier auch die Leistungsphase 8, zu der u.a. auch die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes mit dem bauausführenden Unternehmen sowie die Rechnungsprüfung gehört (s. Aussage D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 3 sowie Protokoll v. 23.09.2013, S 5).

Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen D. hatte dieser das Aufmaß gemeinsam mit Herrn H. aufgenommen, auf Grundlage dessen dann Herr K. später die Aufmaßblätter erstellt hat. Anhaltspunkte dafür, dass an dem Aufmaß Manipulationen – wie von Beklagtenseite angedeutet – vorgenommen wurden, gibt es nicht. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens (Schriftsatz des Beklagten vom 24.06.2014, S. 3), auch hierfür spricht vorliegend nichts.

Im Übrigen hat der Zeuge D. angegeben, dass er die Aufmaßblätter und die Ausführungsplanungen jeweils an den Beklagten übersandt hatte. Dieser hatte auch keinerlei Nachfragen zu den ausgewiesenen Mengen gestellt (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8).

Soweit der Beklagte sich jetzt darauf beruft, nicht alle Aufmaßunterlagen (insbesondere Pläne nach DIN 18299) erhalten zu haben und aus diesem Grund die fehlende Möglichkeit der Überprüfung der Aufmaßregelungen der VOB/C rügt, hätte er sich diesbezüglich an seinen Bauleiter wenden müssen, dem die vorhandenen Unterlagen genügt hatten.

Zwar ist der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers grds. nur eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens des Auftraggebers gegenüber Dritten (BGH, Urt. v. 06.12. 2001, Az.: VII ZR 214/00, zit. nach juris).

Damit sind dem Beklagten durch den Prüfvermerk von Herrn D. grundsätzlich auch keine Einwände gegen die abgerechneten Mengen und Massen verwehrt. Hier fehlt es aber – entgegen seiner Rechtsansicht – an substantiierten Einwendungen des Beklagten.

Beachtlich ist, dass die abgerechneten Positionen in der Schlussrechnung vom 09.02.2011 (Anl. K 15) hier mit den Mengen und Massen aus dem Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) bzw. den Nachtragsangeboten vom 04.11.2010 und 22.11.2010 (Anl. K 5 und K 8) in etlichen Fällen übereinstimmen (so Pos. 000.6; 009.9, 009.10; 012.29; 013.8, 013.31; 019.8; N1.1, N1.3; N2.1, N2.2; N3 017.16.1, 017.16.4 ) bzw. – mit Ausnahme der restlichen Positionen (z.B. Pos. 002.1, 002.2, 002.3, 002.5, 002.7, 002.10, 002.12, 009.2-009.7 etc.) – sogar unterschritten werden (so Pos. 002.4, 002.6, 002.8; 009.8; 012.1, 012.4, 012.10, 012.16; 013.2.1, 013.2.2, 013.7, 013.9, 013.23, 013.28, 013.30; 019.1, 019,7, 019,10, 019.14; 025.1, 025.2, 025.3, 025.4; N3 017.16.2, 017.16.3).

Da das Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) des Klägers aber unstreitig auf einem, im Auftrag des Beklagten von Herrn D. erstellten Leistungsverzeichnisses beruht, gilt hier eine gestufte Darlegungslast. Danach ist es dem Beklagten nicht möglich, die Mengen, die seiner Ausschreibung im Leistungsverzeichnis entsprechen, pauschal zu bestreiten. Vielmehr wäre es seine Aufgabe gewesen, konkret darzulegen, warum diese Mengen nun nicht mehr stimmen sollen. Zwar hat er in der Klageerwiderung (dort S. 3 – 10) teilweise zu einzelnen Positionen die abgerechneten Menge bestritten, dies geschah jedoch – wie das Landgericht zur Recht hingewiesen hat – nur pauschal und nicht substantiiert. Wo beispielsweise bereits im Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) eine Verkehrssicherung entlang der Baustelle von 20 m vorgesehen war (s. Pos. 000.6 in Anl. K 3), die auf den eigenen Angaben des Bauleiters des Beklagten im Leistungsverzeichnis beruhten, kann der Beklagte nicht einfach ohne Angabe näherer Gründe pauschal behaupten, es seien allenfalls 5 m Verkehrssicherung vorzunehmen. Teilweise bestreitet er sogar die Beauftragung an sich (z.B. bezüglich Abbrucharbeiten im Außenbereich, Pos. 002.4), obwohl diese Arbeiten bereits im Angebot enthalten waren und dies sogar in einem weitaus größeren Umfang (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 002.4). Dies gilt auch hinsichtlich des Anschlusses der neuen Entwässerungsleitung Pos. 009.9 u. Pos. 009.10 (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 009.9 u. Pos. 009.10).

Woher der Beklagte wissen will, dass die Arbeiten tatsächlich nicht in dem Umfang, wie sie von seinem Bauleiter bestätigt wurden, angefallen sind, obwohl er persönlich nur zweimal auf der Baustelle gewesen ist, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Insoweit muss sich der Beklagte an den bestätigten Mengenangaben in der Schlussrechnung, die den Festlegungen im Leistungsverzeichnis und damit denen im Angebot des Klägers vom 20.9.2010 entsprechen, festhalten lassen.

Gleiches gilt hinsichtlich der in der Schlussrechnung abgerechneten Mehrmengen, die entsprechend dem ursprünglichen Angebot zu den jeweiligen Einheitspreisen angeboten wurden, jedoch dem Umfang nach darüber hinaus gingen. Auch diese sind von dem Bauleiter des Beklagten ausdrücklich als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt worden. Hätte der Beklagte hiergegen begründete Einwände erheben wollen, hätte er konkreter darlegen müssen, warum diese Mengen und Massen nicht stimmen sollen, obwohl sie von seinem Bauleiter mit aufgemessen und später als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt wurden. Das ist hier jedoch nicht geschehen.

Einwand 10 Sicherheitsverlangen – nicht auch neben der Zahlungsklage

Der Anspruch des Klägers nach § 648a BGB auf Sicherheit richtet sich der Höhe nach nach der noch nicht gezahlten Vergütung. Auf den berechtigten Betrag ist ein Zuschlag von 10 % vorzunehmen (§ 648a Abs. 1 BGB), was bei berechtigten 50.256,84 € zzgl. den 5.994,34 € Sicherheitseinbehalt (= insgesamt 56.251,18 €) 61.876,30 € ergibt.

Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist eine solche Klage auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB auch neben der Zahlungsklage möglich (s. BGH, Urt. v. 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.06.2012, Az.: 14 U 1/12; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2011, Az.: 23 U 150/10, jew. zit. nach juris; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Bearb. Schmitz, § 648a BGB, Rn. 38 a.E., Rn. 41). In den genannten Urteilen und der Kommentierung wird lediglich die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils bei gemeinsamer Klage auf Werklohnanspruch und Stellung einer Sicherheit erörtert, gegen die generelle Zulässigkeit dieser beiden Klagen nebeneinander werden dagegen keine Bedenken erhoben.

von Thomas Ax

Wann ist durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann? Nachfolgend Antworten auf eine schwierige Frage.

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist berechtigt, den Vertrag fristlos aus wichtigem Grunde zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag (BGH, Versäumnisurteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, zitiert nach juris, Rn. 24). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, zitiert nach juris, Rn. 24; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, zitiert nach juris, Rn. 32). Liegt ein sonstiger nicht unter die § 8 Nummer 2-4 VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Nr. 3 VOB/B; so ist etwa die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entsprechend anzuwenden, wenn der Auftragnehmer sich einer so schweren positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, dass der Auftraggeber zu sofortiger Lossagung vom Vertrage befugt ist (BGH, Urteil vom 21.03.1974, VII ZR 139/71, zitiert nach juris, Rn. 19; Kapellmann-Lederer, VOB A und B, 4. A., § 8 VOB/B, Rn. 85). Für die Beurteilung des Kündigungsgrundes maßgebend ist dabei nicht der subjektive Vertrauensverlust des Auftraggebers. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob dem Auftraggeber aus der Sicht eines objektiven Dritten bei verständiger Würdigung der Umstände des Falles eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr zumutbar war (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.1994, 23 U 25/93, IBR 1995, 286). Die Neufassung des § 314 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz steht der Anwendung dieser Rechtsprechung nicht entgegen. Die Neufassung sollte der bis dahin vorliegenden Rechtsprechung nicht entgegenstehen, sondern die bisherige Rechtslage in Bezug auf Dauerschuldverhältnisse aufrechterhalten (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 314 BGB, Rn. 1).

Der Auftraggeber eines Werkvertrages ist auch ohne Rücksicht auf ein schuldhaftes Verhalten des Werkunternehmers entsprechend § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Entsprechend § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB ist es entbehrlich, vor der Kündigung eine Frist zur Abhilfe zu setzen, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

VOB-Bauverträge können nach § 314 BGB analog gekündigt werden, insbesondere schließen die weitergehenden Regelungen der VOB/B zur außerordentlichen Kündigung das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 314 BGB nicht aus. Ein wichtiger zur Kündigung berechtigender Grund liegt gemäß § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Im Allgemeinen müssen die Umstände, auf die die Kündigung gestützt wird, dem Risikobereich des Kündigungsgegners entstammen, wobei zur Abgrenzung der Risikobereiche Vertrag und Vertragszweck heranzuziehen sind. Eine nach § 314 BGB gerechtfertigte Kündigung löst auch im VOB-Vertrag die Kündigungsfolgen einer nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gerechtfertigten Kündigung aus (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015, 21 U 136/14, zitiert nach juris, Rn. 92, 137).

Die fristlose Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grunde ist daher nicht nur dann zulässig, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Unternehmers gegeben ist. Die Kündigung aus wichtigem Grund ist auch dann zulässig, wenn infolge einer dem Auftragnehmer zuzurechnenden nachhaltigen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Auftraggeber berechtigterweise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers verloren hat und ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vertragsfortsetzung aus diesem Grunde unzumutbar geworden ist. In diesem Zusammenhang ist nicht das Verschulden im Sinne der §§ 276, 278 BGB entscheidend, sondern, ob die Ursache für die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Sphäre des Unternehmers zuzurechnen ist (vergleiche Hebel, Baurecht 2011, 330, 335; OLG Koblenz, Urteil vom 25. September 2013, 5 U 909/12, zitiert nach juris, Rn. 61; Thüringer OLG Jena, Urteil vom 1. November 2006, 7 U 50/06, zitiert nach juris, Rn. 41-45). Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Kündigungsempfängers ist insoweit weder erforderlich noch ausreichend. Eigenes Verschulden des Kündigenden schließt das Kündigungsrecht nicht notwendig aus, sondern nur, wenn der Kündigende die Störung des Vertrauensverhältnisses überwiegend verursacht hatte. Bei der notwendigen umfassenden Würdigung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2012, 23 U 20/11, zitiert nach juris, Rn. 38).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen wichtiger Gründe, die sie zur Kündigung des Werkvertrages berechtigten, liegt grundsätzlich bei der Beklagten (BGH, Urteil vom 10.05.1990, VII ZR 45/89, zitiert nach juris, Rn. 21). Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt das aber nicht für das Verschulden; insofern hat sich die Klägerin zu entlasten, wenn der objektive Tatbestand eines wichtigen Grundes dargelegt ist (vgl. a. Ingenstau/Korbion, aaO, § 8 VOB/B, Rn. 84, 85; Heiermann-Kuffer, VOB, 13. A., § 8 VOB/B, Rn. 84).

• VK Westfalen, 24.07.2020 – VK 2-13/20

Maximalpunktzahl erhalten: Einführung von Unterkriterien bleibt folgenlos!

• VK Westfalen, 24.07.2020 – VK 2 – 13/20
• VK Westfalen, 18.12.2019 – VK 1-34/19

Planungsleistungen sind wertmäßig zu addieren!

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Festgelegt ist festgelegt!

• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-22/19

Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange voraus!

• VK Westfalen, 04.09.2019 – VK 2-20/19

Gesamtvergabe setzt umfassende Abwägung voraus!

• VK Westfalen, 19.07.2019 – VK 2-13/19

Bieter muss (mit-)versichert sein!

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Wann ist eine Vergabe ohne Bekanntmachung zulässig?

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Keine freihändige Vergabe oberhalb des EU-Schwellenwerts!

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• VK Westfalen, 25.04.2019 – VK 2-41/18

Wer nach Kartellbeteiligung wieder mitbieten will, muss umfassend aufklären!

• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-9/19

Zeitvorgaben sind einzuhalten!

• VK Westfalen, 03.04.2019 – VK 1-09/19
• VK Westfalen, 07.03.2019 – VK 1-4/19

Planungsleistungen gefordert: Honorar nach HOAI!

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• VK Westfalen, 20.02.2019 – VK 1-40/18

Probleme bei E-Vergabe: Organisationsverschulden des Auftraggebers?

• VK Westfalen, 14.02.2019 – VK 1-44/18

Dokumentation der Angebotswertung: Reichen Stichpunkte aus?

• VK Westfalen, 23.01.2019 – VK 1-39/18

Was tun bei unklaren Mindestanforderungen?

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Bereichsausnahme ist Recht, keine Pflicht!

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„Schadstoffklassen bei eingesetzten Transportmitteln“ ist zulässiges …

• VK Westfalen, 25.07.2018 – VK 2-19/18
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Wann ist eine Direktvergabe durch eine „Gruppe von Behörden“ möglich?

• VK Westfalen, 18.06.2018 – VK 1-18/18

Interimsvereinbarung ist europaweit auszuschreiben!

• VK Westfalen, 23.05.2018 – VK 1-13/18

Forderung nach Referenz „Bewachung von Asylbewerberunterkünften“ ist zulässig!

• VK Westfalen, 08.05.2018 – VK 1-12/18

Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!

• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-6/18

Vergleichbar heißt nicht identisch!

• VK Westfalen, 02.05.2018 – VK 1-06/18
• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-47/17

Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!

• VK Westfalen, 26.03.2018 – VK 1-1/18

Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!

• VK Westfalen, 20.03.2018 – VK 1-37/17

Scheinaufhebung führt zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens!

• VK Westfalen, 15.03.2018 – VK 1-46/17

Kalkulationshinweise sind keine Änderung der Vergabeunterlagen!

• VK Westfalen, 01.02.2018 – VK 1-39/17

Können Dokumentationsmängel im Nachprüfungsverfahren geheilt werden?

• VK Westfalen, 30.01.2018 – VK 1-42/17

Personalwechsel zwischen Wettbewerbern: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 25.01.2018 – VK 1-43/17

Errichtung und Betrieb eines Breitbandinfrastrukturnetzes: Bauauftrag oder …

• VK Westfalen, 23.01.2018 – VK 1-29/17

Unternehmensbezogene Zuschlagskriterien sind bei Planungsleistungen zulässig!

• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK VOL 23/17
• VK Westfalen, 21.12.2017 – VK 1-40/17

Nachprüfungsverfahren auch für Interims-Direktvergaben!

• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-41/17

Was bedeutet „rechtsverbindliche“ Unterzeichnung?

• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17-VK 1-41/17
• VK Westfalen, 20.12.2017 – VK 1-32/17

Was bedeutet „rechtsverbindliche“ Unterzeichnung?

• VK Westfalen, 04.12.2017 – VK 1-31/17

Unerfüllbare Leistungsbeschreibung: Auftragserteilung unmöglich!

• VK Westfalen, 29.11.2017 – VK 1-33/17

„Wissensmitnahme“ ist kein Vergaberechtsverstoß!

• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-28/17

Ehemaliger Mitarbeiter nimmt Wissen mit: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 28.11.2017 – VK 1-27/17

Vergebene Punktzahl für Konzepte muss sachlich nachvollziehbar sein!

• VK Westfalen, 27.11.2017 – VK 1-28/17

Wissen ehemaliger Mitarbeiter: Verstoß gegen Geheimwettbewerb?

• VK Westfalen, 26.10.2017 – VK 1-21/17

Produktneutrale Ausschreibung: Auftraggeber darf Datenblätter anfordern!

• VK Westfalen, 09.06.2017 – VK 1-12/17

Geforderte Herstellerangabe kann nicht nachgeholt werden!

• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-7/17

Zweifel bei der Auslegung des Angebots gehen zulasten des Bieters!

• VK Westfalen, 07.04.2017 – VK 1-07/17
• VK Westfalen, 28.02.2017 – VK 1-2/17

„Ansichten“ sind inhaltlich voll überprüfbar!