Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Rechnet der Auftragnehmer seine Werklohnforderung auf der Grundlage seiner offen gelegten Auftragskalkulation ab, ist die Abrechnung auch dann prüfbar, wenn die Kalkulation nicht bereits bei Vertragsschluss vorgelegen hat. Es genügt, wenn der Auftragnehmer diese nachträglich erarbeitet. Die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel berührt die Zulässigkeit einer Werklohnklage nicht. Sie hat nur zur Folge, dass eine Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn eine Klage erhoben wird, ohne zuvor das vorgesehene Schiedsgutachten einzuholen.

OLG Hamburg, Urteil vom 08.01.2020 – 4 U 134/18
vorhergehend:
LG Hamburg, 09.11.2018 – 325 O 166/07
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 18.11.2020 – VII ZR 20/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag in Anspruch.

Mit Vertrag vom 17.12.2005 – ergänzt durch mehrere Nachträge – beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Errichtung einer Doppelhaushälfte auf dem Grundstück …. in Hamburg für einen Festpreis von Euro 135.800,00. Mit der Errichtung der anderen Doppelhaushälfte wurde die Klägerin in dem Verfahren 4 U 133/18 von der dortigen Beklagten beauftragt. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin, die Vertragsgegenstand wurden, heißt es unter dem Punkt Mängelbeseitigung:

„Besteht Uneinigkeit über das Vorliegen oder das Ausmaß von Mängeln, so verpflichten sich die Vertragsparteien ausdrücklich vor Einschaltung ordentlicher Gerichte Streitigkeiten über eine unabhängige Stelle beizulegen. … Das Ergebnis dieses Gutachtens ist für beide Parteien verbindlich (Schiedsgutachten)„.

Die Klägerin beauftragte mit der Ausführung der Maurer- und Betonarbeiten die Nebenintervenientin. Nachdem es zwischen den Parteien zu Differenzen gekommen war, kündigte der Beklagte den Bauvertrag vor Fertigstellung mit Schreiben vom 30.03.2007.

Mit ihrer Endabrechnung vom 02.05.2007 machte die Klägerin für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen einen Betrag von Euro 115.631,40 geltend und stellte dem Beklagten unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen von Euro 66.375,02 einen Restbetrag von Euro 49.256,38 in Rechnung.

Die Klägerin hat vorgetragen, die geltend gemachte restliche Werklohnforderung für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ergebe sich aus ihrer vorgelegten Kalkulation. Sie habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht. Für eine etwaige Feuchtigkeit im Keller sei sie nicht verantwortlich.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Zahlungsklage sei aufgrund der vereinbarten Schiedsgutachterklausel unzulässig. Überdies sei die Klägerin bereits überzahlt. Er hat behauptet, der Bautenstand habe bei der Kündigung nur 40 % des vereinbarten Ratenzahlungsplans entsprochen. Die Werkleistung der Klägerin weise Mängel auf. In den Keller des Hauses dringe Wasser ein. Ursächlich sei eine fehlerhafte Herstellung der weißen Wanne.

Mit Versäumnisurteil vom 11.02.2010 ist der Beklagte zur Zahlung von Euro 49.256,38 nebst Zinsen und von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von Euro 832,88 verurteilt worden. Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil rechtzeitig Einspruch eingelegt.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestands, der Anträge und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils zur Zahlung von Euro 17.618,45 nebst Zinsen und weiterer EUR 28.560,00 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels, der darin besteht, dass Wasser durch die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle nach innen dringen kann, durch Freilegung des Fußpunkts der Kelleraußenwände und nachhaltige Abdichtung des Übergangs zwischen Sohle und Wand, verurteilt und die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klage zulässig sei. Die Klausel zur Mängelbeseitigung in den AGB der Klägerin beziehe sich nämlich nicht auf den Fall einer Klage des Unternehmers auf Zahlung von Werklohn. Der Klägerin stehe nach Abrechnung ihrer Forderung aus dem gekündigten Pauschalpreisvertrag für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von Euro 46.178,45 gegen den Beklagten zu. Für die von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ergebe sich eine Forderung der Klägerin in Höhe von Euro 110.202,38. Hinzu käme ein Anspruch aus § 683 BGB auf Erstattung der Rechnung des Erdbauunternehmens S. in Höhe von Euro 2.351,09. Mithin ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von EUR 112.553,47. Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen belaufe sich der restliche Werklohnanspruch der Klägerin auf EUR 46.178,45. Dem Beklagten stehe aber ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe eines Betrages von EUR 28.560,00 wegen Mängeln der Bauleistung der Klägerin zu. Der Sachverständige E. habe plausibel ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Feuchtigkeitserscheinungen im Keller durch eine fehlerhaft hergestellte Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle verursacht worden seien. Andere Ursachen seien auszuschließen. Der Beklagte sei daher hinsichtlich eines Teilbetrags von EUR 28.560,00 nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet.

Die Nebenintervenientin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Bewertung des Landgerichts, wonach dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Die Nebenintervenientin meint, der Sachverständige E. habe die Ursache für die Feuchtigkeit im Keller nicht konkret feststellen können. Der Sachverständige habe lediglich eine Schlussfolgerung gezogen, obwohl nicht ausgeschlossen werden könne, dass andere Umstände ursächlich seien wie z. B. ungenügende Abdichtungen der Fensterbänke.

Der Beklagte kritisiert mit seiner Berufung, dass das Landgericht die Klage für zulässig erachtet habe. Die Klägerin hätte nämlich aufgrund der vereinbarten Schiedsgutachterklausel vor Klagerhebung ein Schiedsgutachten einholen müssen. Jedenfalls seien die Kalkulationsabrechnungen der Klägerin nicht prüfbar. Zudem könne die Klägerin nach den Regelungen der MaBV nur eine Abrechnung nach einem Anteil von 40 % der geschuldeten Gesamtleistung verlangen. Der Beklagte könne nicht mit den anteiligen Kosten an den Erdarbeiten belastet werden, da die entsprechende Klausel im Vertrag unwirksam sei.

Die Nebenintervenientin und die Klägerin beantragen,

das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 09.11.2018 in folgendem Umfang aufrechtzuerhalten und im Übrigen abzuändern: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 46.178,45433,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2007 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Entgegennahme der Mängelbeseitigung in Verzug befindet.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.11.2018 abzuändern, das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt weiter,

die Berufung der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Die Nebenintervenientin und die Klägerin beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nachdem der erstinstanzlich zum Gutachter bestellte Sachverständige E. nicht mehr als Sachverständiger tätig ist, hat das Berufungsgericht mit Einverständnis der Parteien den Sachverständigen A. als Gutachter ernannt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen A. vom 10.07.2019 verwiesen. Hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen A. im Rahmen seiner ergänzenden mündlichen Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2019 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) der Nebenintervenientin ist begründet. Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns für die bis zur vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrages erbrachten Leistungen in Höhe von Euro 46.178,45 gegen den Beklagten zu. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten insoweit nicht zu.

1. Die Klage ist unzweifelhaft zulässig. Die Parteien haben nämlich eine Schiedsgutachtenabrede getroffen und keine Schiedsgerichtsvereinbarung im Sinne von § 1029 Abs. 1 ZPO. Bei Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel kann eine prozesshindernde Einrede gem. § 1032 Abs. 1 ZPO nicht erhoben werden. Mithin berührt die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel die Zulässigkeit einer Klage nicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 5 U 114/16, ; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdnr. 539).

2. Eine Schiedsgutachterklausel kann nur zur Folge haben, dass eine Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn eine Klage erhoben wird, ohne zuvor das vorgesehene Schiedsgutachten einzuholen. Die klagende Partei ist nämlich beweisfällig, weil das Prozessgericht keine Beweise über Tatsachen erheben kann, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 542 m.w.N.). Aber auch diese Wirkung hat die Schiedsgutachterklausel vorliegend nicht. Unstreitig waren nämlich die Feuchtigkeitsmängel bei Erhebung der Zahlungsklage der Klägerin noch nicht bekannt. Die Klägerin konnte daher vor Erhebung der Zahlungsklage gar kein Schiedsgutachten einholen. Nach Klagerhebung war ein Schiedsgutachten sinnlos, da das Schiedsgutachterverfahren der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen soll. Dieser Zweck konnte nach Klagerhebung nicht mehr erreicht werden. Im Übrigen wäre es auch Sache des Beklagten gewesen, ein Schiedsgutachten einzuholen, denn schließlich hatte sich der Beklagte auf das Vorliegen von Mängeln berufen. Wenn sich der Beklagte im Prozess gegen die Werklohnklage mit einem Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln verteidigt, ohne zuvor selbst ein Schiedsgutachten über die von ihr behaupteten Mängel beauftragt zu haben, ist es unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen Verhaltens als treuwidrig zu werten, wenn er den Einwand erhebt, es hätte zunächst ein Schiedsgutachter tätig werden müssen.

3. Beim gekündigten Pauschalpreisvertrag hat der Unternehmen die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 2014, 3778, Rdnr. 10).

Auf dieser Grundlage hat die Klägerin ihre Forderung entgegen der Auffassung des Beklagten zutreffend abgerechnet. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechnung der Klägerin auf der Grundlage ihrer im Rechtsstreit vorgelegten Kalkulation (Anl. K 18) prüfbar ist. Das Landgericht ist dann in die Sachprüfung eingetreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Der Beklagte wendet sich in der Berufung nicht gegen die Bewertung des Landgerichts, wonach er die sachliche Richtigkeit der Kalkulation im Wesentlichen nicht substantiiert bestritten hat. Soweit das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich einzelner kalkulatorischer Ansätze als substantiiert anzusehen war, hat das Landgericht sich im angefochtenen Urteil hiermit im Einzelnen auseinandergesetzt, ohne dass der Beklagte dem in der Berufungsbegründung entgegengetreten wäre. Entgegen der vom Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung muss diese Kalkulation nicht bereits bei Vertragsschluss vorliegen. Vielmehr reicht es, dass der Unternehmer, wenn zuvor eine solche Kalkulation nicht erstellt worden ist, diese nachträglich erarbeitet oder in anderer Weise darlegt, wie die erbrachten Leistungen bei Vertragsschluss zu bewerten sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1555 m.w.N.). Dem ist die Klägerin hier durch die nachträgliche Herstellung und Vorlage der Anlage K 18 gerecht geworden. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz als Anlage BF 2 eine eigene Kalkulation vorgelegt hat, ist er mit diesem Vortrag gem. § 531 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz ausgeschlossen.

Dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung restlichen Werklohns in tenorierter Höhe stehen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht etwa die Bestimmungen der MaBV entgegen.

Dabei kann dahinstehen, ob die MaBV hier überhaupt anwendbar ist, weil der Beklagte bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks war, so dass kein Bauträgervertrag vorlag. Denn hier geht es um die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags. Dabei sind dem berechtigten Werklohnanspruch des Unternehmers für seine erbrachten Leistungen die tatsächlich geleisteten Abschlagszahlungen des Bestellers entgegenzustellen. Ob der Unternehmer berechtigt war, vom Besteller Abschlagszahlungen in der geleisteten Höhe zu verlangen oder höhere Abschlagszahlungen angefordert hat als dies dem Ratenzahlungsplan entsprochen hat, wie hier der Beklagte behauptet, ist für den zu ermittelnden Vergütungsanspruch des Unternehmers im Abrechnungsverhältnis ohne Bedeutung. Die vom Beklagten in der Berufungsbegründung angeführte Entscheidung BGHZ 146, 250 befasst sich mit der Nichtigkeit einer gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstoßenen Abschlagszahlungsvereinbarung. Hierum geht es vorliegend jedoch nicht.

Die Berufung des Beklagten bleibt auch ohne Erfolg, soweit er sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf anteilige Kosten des Erdbauunternehmens S. in Höhe von Euro 2.351,09 für die Lieferung und den Einbau von Füllsand zuerkannt hat. Das Landgericht hat insoweit zu Recht auf die zum Gegenstand des Vertrages gewordene Kellerbaubeschreibung (Anl. K 20) verwiesen, wo es unter Ziffer 3 heißt:

„Das Verfüllen der Arbeitsräume sowie eventuell erforderliche Anlieferung von Füllsand und Abfuhr von überschüssigen Boden wird direkt zwischen dem Erdbauunternehmen und dem Bauherren abgerechnet und ist somit nicht Bestandteil des Festpreisangebotes„.

Nicht ersichtlich ist, warum diese Vereinbarung in den AGB der Klägerin gem. § 307 BGB unwirksam sein sollte, wie der Beklagte in der Berufungsbegründung meint. Der Beklagte hat die übersichtliche Kellerbaubeschreibung mit einem Umfang von zwei Seiten am 17.12.2005 unterzeichnet, und er konnte angesichts der klaren und unmissverständlichen Regelung den Bedeutungsgehalt der Ziffer 3 der Kellerbauschreibung ohne Weiteres erfassen.

4. Dagegen ist die Berufung der Nebenintervenientin begründet. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den restlichen Werklohnanspruch der Klägerin zu.

Nach dem Inhalt des in zweiter Instanz vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A. vom 10.07.2019, dem das Berufungsgericht folgt, ist die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle mangelfrei hergestellt worden. Der Sachverständige A. ist überzeugend, nachvollziehbar und plausibel zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Sachverständigen E. in erster Instanz im Ausschlussverfahren gezogene Schlussfolgerung, wonach diese Fuge die Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen im Keller des Hauses der Beklagten sein müsse, unzutreffend ist. Der Sachverständige A. ist – anders als der Sachverständige E. – nach der Bauteilöffnung in die Lage versetzt worden, diese Fuge konkret zu untersuchen, weshalb das Berufungsgericht den Feststellungen des Sachverständigen A. auch folgt. Der Sachverständige A. ist bei seiner Untersuchung zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt, dass diese Fuge fachgerecht hergestellt worden ist. Er hat weiter plausibel ausgeschlossen, dass ein von ihm festgestellter Haarriss in der Gebäudetrennfuge zwischen den Gebäuden von weniger als 0,1 mm Breite die Ursache für die Feuchtigkeitsprobleme im Keller sein könne. Er hat bei seiner Untersuchung weiter festgestellt, dass die untere Abdichtung des Kellerfensters links vom Eingangsbereich nicht fachgerecht ausgeführt worden ist. Er hat dazu ausgeführt, dass bei starkem Regen Feuchtigkeit hinter die Kelleraußenwand und damit in den Keller des Beklagten eindringen könne. Er hat weiter festgestellt, dass das Leerrohr für die Einführung der Telekommunikationsleitungen in das Gebäude mangels Abdichtung fehlerhaft ausgeführt worden ist, und er hat dazu erläutert, dass dies ebenfalls zum Eintritt von Feuchtigkeit führen könne. Dahinstehen kann, ob einer dieser Umstände tatsächlich ursächlich für die Feuchtigkeitserscheinungen ist. Denn nach den nach Bauteilöffnung getroffenen Feststellungen des Sachverständigen A. ist die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle mangelfrei hergestellt worden. Damit die bloße Vermutung des vorherigen Sachverständigen E. widerlegt. Da der Sachverständige A. jegliche Ursachen, die dem Gewerk der Klägerin zugeordnet werden könnten, ausgeschlossen hat, ist es für diesen Rechtsstreit ohne Bedeutung, welcher Umstand ursächlich für die gelegentlichen Feuchtigkeitserscheinungen ist. Da weder der Einbau der Fenster noch die Herstellung der Einführung der Telekommunikationsleitungen zu den von der Klägerin erbrachten Leistungen gehörten, scheidet insoweit ein Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin und damit ein Zurückbehaltungsrecht gegen die restliche Werklohnforderung aus.

5. …

vorgestellt von Thomas Ax

Zu den Mehr- und Minderkosten einer geänderten oder zusätzlichen Leistung gehören auch die Kosten eines Stillstands von Baugeräten, die zur Ausführung anderer Leistungspositionen (Folgegewerke) benötigt werden, wenn sich diese aufgrund der geänderten oder zusätzlichen Leistung zeitlich verschieben. Auch in § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ist nicht geregelt, wie die Vergütungsanpassung bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen zu ermitteln ist, wenn die Parteien hierüber keine Einigung getroffen haben. Haben die Parteien über die Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen, deren Ermittlung oder einzelne Preiselemente keine Einigung getroffen, enthält der Vertrag eine Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen ist. Es entspricht – ebenso wie im Falle von Mengenmehrungen gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B – der Redlichkeit und dem bestmöglichen Interessenausgleich, die Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Hält der Auftraggeber im Rahmen der Berechnung eines Nachtrags nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B eine Kostenposition schon im Grundsatz für nicht ersatzfähig (hier Kosten aufgrund der bauzeitlichen Auswirkungen auf andere Leistungspositionen), kann eine ausdrückliche oder stillschweigende Einigung der Parteien auf die Berechnung dieser Kosten regelmäßig nicht angenommen werden.

OLG Köln, Urteil vom 03.02.2021 – 11 U 136/18 (nicht rechtskräftig)
vorhergehend:
LG Köln, 03.02.2021 – 5 O 456/17

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf den Ersatz von Vorhaltekosten wegen eines eingetretenen Baustillstands in Anspruch.

Der Beklagte beauftragte – nachdem der dahingehende Vertrag mit einem anderen Unternehmen zuvor gekündigt worden war – die Klägerin am 11.04.2016 unter Einbeziehung der VOB/B (2012) mit dem Gewerk Schadstoffsanierung und Abbrucharbeiten beim Teilrückbau der JVA K Flügel E. Dieser Bauteil bestand aus zwei Gebäudeteilen, dem Wirtschaftsgebäude (Bauabschnitt 1) und dem Zellentrakt (Bauabschnitt 2). Dem Vertrag lag im Übrigen ein bauseits erstelltes Schadstoffgutachten zugrunde. Die Bauleitung wurde auf der Seite des Beklagten durch die B GmbH (im Weiteren: Fa. B) durchgeführt.

Dabei sollte in einem ersten Arbeitsschritt zunächst das Wirtschaftsgebäude saniert und zurückgebaut und parallel dazu die Schadstoffsanierung des Zellentraktes erfolgen, damit dieses sofort nach dem Rückbau des Wirtschaftsgebäudes ebenfalls zurückgebaut werden konnte.

Im Rahmen der Arbeiten zum ersten Bauabschnitt fand sich dann eine asbesthaltige Rohrisolierung im Dach, die saniert werden musste, bevor der Abbruch des Gebäudes weitergeführt werden konnte.

Die Mehrkosten hierfür wurden von der Klägerin mit dem Nachtragsangebot Nr. 02 vom 10.06.2016 geltend gemacht und von dem Beklagten bis auf die Pos. NT 02.04.01 betreffend die Gerätevorhaltung von einem Kettenbagger CAG 330 für 5 Tage akzeptiert.

Mitte Juni 2016 stellte sich ferner heraus, dass im Bereich des zweiten Bauabschnittes Mehrleistungen im Zellentrakt wegen der im Verhältnis zu dem Schadstoffgutachten erheblich höheren Asbestbelastung von PVC-Böden und asbesthaltigen Klebers notwendig werden würden. Hierauf wies die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 22.06.2016 hin. Der asbestbelastete PVC-Boden konnte nicht wie geplant im sog. BT11- oder BT17-Verfahren durch bloßes Befeuchten der betroffenen Stellen sowie durch die Verwendung von Flächenschleifmaschinen, sondern nur in einem wesentlich aufwändigeren, konventionellen Verfahren bei Unterdruck und durch den Einsatz von Handschleifgeräten entfernt werden. Dies hatte zur Folge, dass der Abbruch des Zellentraktes nicht im direkten Anschluss an den Abbruch des Wirtschaftsgebäudes ab dem 07.07.2016, sondern erst nach einem bis zum 19.08.2016 andauernden 32-tägigen Stillstand erfolgen konnte. Die gesamten Arbeiten wurden dann letztendlich am 24.03.2017 abgeschlossen.

Die hierdurch entstehenden Mehrkosten für die Sanierungen im Zellentrakt wurden durch die Klägerin zunächst in ihrem Nachtragsangebot Nr. 03 vom 24.06.2016 angeboten sowie von dem Beklagten geprüft und beauftragt. Den Ausgleich der mit den Pos. NT 03.03.01 und 03.03.02 geltend gemachten Vorhaltekosten für zwei Kettenbagger CAT 330 (Longfront) und CAT 336 akzeptierte der Beklagte hingegen nicht. Diese Kosten wurden alsdann entsprechend dem Prüfungsvermerk der Fa. B vom 13.07.2016 und im Anschluss an eine Baubesprechung vom 03.08.2016 aus dem Nachtrag herausgerechnet und mit Schreiben vom gleichen Tage in einem gesonderten Nachtragsangebot Nr. 05 unter zusätzlichem Einschluss von Vorhaltekosten für einen Radlader und einer Brecheranlage und unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 9 % angeboten. Während die Fa. B die geltend gemachten Vorhaltekosten nach Prüfung als berechtigt ansah, lehnte der Beklagten mit Schreiben vom 10.01.2017 eine Zahlung endgültig ab.

Mit Schlussrechnung vom 02.06.2017 erfolgte durch die Klägerin die Abrechnung der von ihr erbrachten Leistungen. Der Beklagte akzeptierte die Schlussrechnung bis auf die unter NT 02.04.01 und NT 03.03.01 bis NT 03.03.04 in Ansatz gebrachten Vorhaltekosten der Nachträge 02 und 05 in Höhe eines Betrages von insgesamt 109.720,39 EUR netto, aus dem sich nach Abzug des vereinbarten Nachlasses von 9 % und Hinzurechnung der Umsatzsteuer die verbleibende Restforderung von 118.816,57 Euro brutto ergibt, die die Klägerin mit der vorliegenden Klage nebst außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.480,44 Euro weiter verfolgt.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil vom 03.07.2018 (Bl. 121 ff d.A.), auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, der wechselseitigen Anträge sowie der weiteren Prozessgeschichte gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage insgesamt abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass für Ansprüche, die auf Grund von Baustillstand entstehen, dem System der VOB/B nach allein die im Verhältnis zu §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B speziellere Vorschrift des § 6 Abs. 6 VOB/B einschlägig sei. Dies gelte auch dann, wenn die zusätzlichen Kosten als indirekte Folge der Durchführung einer angeordneten zusätzlichen Leistung entstehen würden. Stillstandskosten könnten auch nicht mit Nachtragsbearbeitungskosten gleichgesetzt werden.

Zu den Voraussetzungen des § 6 Abs. 6 VOB/B fehle es hingegen an einem substantiierten Vortrag der Klägerin und hier insbesondere an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung. Es werde u.a. nicht dargestellt, wie der Einsatz der Geräte ursprünglich genau geplant gewesen und weshalb es konkret zu welcher Verzögerung bei den einzelnen Geräten gekommen sei. Auch werde nicht im Einzelnen dargelegt, weshalb die Geräte nach Kenntniserlangung von der Verzögerung auch bei frühzeitiger Planung nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können.

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei auch nicht von einer konkludenten Mitbeauftragung der Vorhaltekosten im Rahmen der Nachträge auszugehen. Dies sei zum einen nicht durch die teilweise Erbringung von Abschlagszahlungen geschehen. Soweit die Klägerin hierzu vortrage, beklagtenseits sei ihr gegenüber zu verstehen gegeben worden, dass die Stillstandskosten bei separater prüffähiger Aufstellung vergütet werden würden, sei dies nicht ausreichend. Die Abzeichnung des Nachtragsangebotes Nr. 05 durch die Fachplaner allein genüge mangels Bevollmächtigung durch den Beklagten nicht, um von einer wirksamen Beauftragung ausgehen zu können.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie vertritt die Ansicht, dass die rechtliche Grundlage für die Geltendmachung der Vorhaltekosten in § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu finden sei. Denn der eingetretene Baustillstand beruhe auf der durch den Beklagten vorgenommenen Änderung des Bausolls. Hierzu trägt sie vor, dass die Parteien sich anlässlich der Besprechung vom 18.10.2016 über diesen rechtlichen Ansatz und auch über die Höhe der Kosten einig gewesen seien. Die gesonderte Abrechnung der Kosten für den Stillstand beim Bauabschnitt 2 in dem Nachtragsangebotes Nr. 05 sei nur auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten erfolgt.

Zu der fünftägigen Verzögerung im Rahmen des ersten Bauabschnittes sei es dadurch gekommen, dass es nach der Feststellung der asbesthaltigen Rohrummantelung notwendig gewesen sei, das Dach des Wirtschaftsgebäudes per Hand zu demontieren. Allerdings hätten die Baumaschinen bereits zur Weiterarbeit bereitgestanden, weil sie bei Abbruch des Hafthauses C hätten verwendet werden sollen. Nur einer der beiden Kettenbagger hätte jedoch anderweit eingesetzt werden können.

Hilfsweise werde der Anspruch aber auch auf § 6 Abs. 6 VOB/B gestützt. Insoweit überspanne das Landgericht insbesondere die Anforderungen an eine bauablaufbezogene Darstellung, auf die die Kammer vor dem Urteil im Übrigen nicht hingewiesen habe. Im Falle eines Hinweises wäre hierzu entsprechend den Ausführungen in der Berufungsbegründung (dort S. 20 – 23 = Bl. 178 – 181 d.A.) und unter Vorlage der Anlagen K 34 (Bl. 18 des Anlagenheftes 3) und K 38 (Bl. 311 d.A.) ergänzend vorgetragen worden, worauf verwiesen wird. Bei dem sich insoweit ergebenden Schaden sei zu berücksichtigen, dass die verwendeten Baugeräte (2 Bagger, 1 Radlader und 1 Brecheranlage), welche sämtlich von der Fa. M Baumaschinen angemietet worden seien, plangemäß am 03.09.16 hätten abtransportiert werden können, stattdessen aber bis zum 19.09. oder 24.09.2016 hätten vorgehalten werden müssen. Daraus hätten sich für die Monate Juni bis September 2016 zusätzliche Mietkosten von insgesamt 190.133,00 Euro brutto ergeben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 03.07.2018 – 5 O 456/17 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 121.297,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hinsichtlich eines Betrages von 118.816,57 Euro seit 10.08.2017 und hinsichtlich eines Betrages von 2.480,44 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise: die Revision zuzulassen.

Der Beklagte ist der Meinung, dass die Klägerin sich zur Begründung des geltend gemachten Anspruches nicht auf §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B berufen könne. Denn die Baugeräte, auf die sich die geltend gemachten Vorhaltekosten bezögen, seien für die geänderten Leistungen nicht benötigt worden; es fehle damit für einen Anspruch nach den o.g. Regelungen an der erforderlichen Leistungsbezogenheit. Laut der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stellten bloße Verzögerungen aber keine Anordnung i.S.d. §§ 1 Abs. 3, 4 VOB/B dar.

Im Übrigen habe es bauseits keine Vorgaben und keine Eingriffe in den Bauablauf gegeben, insbesondere sei die gleichzeitige Bearbeitung der beiden Bauabschnitte nicht vorgegeben worden. Ferner hätten sich die Parteien weder über die Vorhaltekosten geeinigt noch sei vom Beklagten ein diesbezüglicher Nachtrag gefordert worden; soweit dies durch den bauleitenden Architekten geschehen sei, habe dieser nicht über eine dahingehende Vollmacht verfügt. Die fehlende Berechtigung der Nachtragsforderung ergebe sich in der Sache aber auch daraus, dass die Gerätevorhaltung bereits über die vertraglich vereinbarte Hauptposition mit vergütet worden sei.

Soweit der Anspruch daher allein aus § 6 Abs. 6 VOB/B oder § 642 BGB abgeleitet werden könne, sei der Vortrag der Klägerin weiterhin unschlüssig. Es fehle sowohl an einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten als auch an einer nachvollziehbaren bauablaufbezogenen Darstellung sowie darüber hinaus auch an einer Darlegung über die anderweitigen Einsatzmöglichkeiten der Baugeräte. Wenn die Klägerin nunmehr vortrage, die von ihr eingesetzten Baumaschinen seien angemietet worden, so stehe dies im Widerspruch zu ihren Angaben in der Baubesprechung vom 18.10.2016, in welcher versichert worden sei, dass die Geräte aus dem eigenen Fuhrpark stammen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet gemäß §§ 525 Satz 1, 304 Abs. 1 ZPO vorab über den Grund des nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs.

Auf das zwischen den Parteien geltende Schuldverhältnis findet das BGB in der zwischen dem 01.01.2009 bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung sowie die in das Vertragsverhältnis einbezogene VOB/B in der Fassung 2012 Anwendung.

Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin Kosten für den eingetretenen Gerätestillstand gem. § 631 BGB i.V.m. §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu zahlen.

Unstreitig sind im Rahmen der Arbeiten zur Schadstoffsanierung und zum Abbruch im Bereich des Flügels E der JVA K auf Anordnung des Beklagten durch die Klägerin abweichend von dem vereinbarten Bausoll zusätzliche bzw. von der ursprünglich vorgesehenen Art ihrer Ausführung abweichende Leistungen erbracht worden. So wurde im Verlauf der Asbestsanierung des Wirtschaftsgebäudes (1. Bauabschnitt) eine bislang unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung im Dach aufgefunden, die zusätzlich saniert werden musste. Ferner ergab sich Mitte Juni 2016, dass im Bereich des Hafthauses C (2. Bauabschnitt) wegen einer erheblich höheren Asbestbelastung der PVC-Böden und des Vorhandenseins von asbesthaltigen Klebern die Schadstoffsanierung nur in einem erheblich aufwändigeren, konventionellen Verfahren als vertraglich vorgesehen durchgeführt werden konnte. Ebenfalls steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Klägerin hieraus erhöhte Material- und Lohnkosten zustehen, so wie sie von ihr in den Nachträgen 02 und 03 geltend gemacht und in der Schlussrechnung abgerechnet worden sind. Diese finden ihre Rechtsgrundlage hinsichtlich der zusätzlich notwendig gewordenen Sanierung der nachträglich aufgefundenen Rohrisolierung im Dach in § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B und hinsichtlich der von der Baubeschreibung abweichenden Sanierung der PVC-Böden in § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B.

Die Klägerin kann von der Beklagten aber dem Grunde nach auch die Zahlung der Kosten für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten verlangen, so wie sie von ihr in den Pos. NT 02.04.01 und NT 03.03.01 bis 03.03.04 der Schlussrechnung vom 02.06.2017 geltend gemacht werden. Diese berechnen sich nach den tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten mit angemessenen Zuschlägen.

1. Entgegen der Annahme der Klägerin resultiert ein solcher Anspruch jedoch noch nicht daraus, dass sich die Parteien bereits abschließend über die beiden Nachträge geeinigt hätten.

Soweit der Mitarbeiter C der mit der Bauleitung betrauten Fa. B in einem Gespräch vom 03.08.2016 die separate Geltendmachung der Stillstandskosten betreffend das Hafthaus E in einem gesonderten Nachtrag 05 verlangt und diesen Nachtrag alsdann nach Erläuterung anhand der Urkalkulation am 18.10.2016 auch nicht beanstandet hat, kann hieraus eine wirksame Einigung mit dem Beklagten nicht abgeleitet werden. Denn der bauleitende Architekt ist grds. zur Abgabe rechtsgeschäftlich bindender Erklärungen für den Bauherrn nicht befugt (OLG Celle, Urt. v. 18.05.2017 – 7 U 168/16, BauR 2018, 139; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.02.2000 – 5 U 10/99, BauR 2000, 891; OLG Naumburg, Urt. v. 09.02.1999 – 11 U 88/98, NZBau 2000, 143; OLG Köln, Urt. v. 03.04.1992 – 19 U 191/91, NJW-RR 1992, 915). Eine anderweitige rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder Gründe, aus denen sich etwas anderes ergeben könnte, werden von der Klägerin weder vorgetragen noch sind sie ansonsten ersichtlich. Im Gegenteil trägt auch die Klägerin selbst vor, dass der Projektleiter N des Beklagten die streitigen Nachtragspositionen stets zurückgewiesen habe. Soweit die Klägerin behauptet, der Projektleiter habe die Genehmigung der Zusatzkosten nur als bloße Formsache dargestellt, so belegt dies, dass eine Einigung mit dem Beklagten gerade noch nicht vorgelegen hat.

2. Die Klägerin kann aber einen Ausgleich für durch den Stillstand der Baugeräte entstandenen Kosten gem. §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B verlangen, da ihr solche Kosten durch auf Anordnung des Beklagten geänderte bzw. zusätzliche Leistungen im Zuge der dem Abbruch vorhergehenden Schadstoffsanierung entstanden sind.

Bisher ist höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob und wenn ja, nach welchen Rechtsgrundsätzen der durch eine rechtmäßige Änderungsanordnung des Auftraggebers gem. §§ 1 Abs. 3, 4 VOB/B, § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B verursachte zeitliche Mehraufwand zu vergüten ist, insbesondere, ob von dem in diesem Fall entstehenden Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B nur der unmittelbare zeitliche Mehraufwand für die Erbringung einer aufwändigeren oder zusätzlichen Leistung oder auch derjenige erfasst ist, der darüber hinaus (mittelbar) durch eine hierdurch eintretende Störung des Bauablaufs – etwa in Form von Stillstandskosten – entsteht.

Entgegen der Annahme des Landgerichts stellt § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B insoweit keine abschließende Sonderregelung dar. Zum einen werden durch diese Bestimmung die Vergütungsvorschriften der §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B nicht verdrängt; zum anderen bleibt nach § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B auch der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gem. § 642 BGB grundsätzlich unberührt (Berger in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage § 6 Abs. 6 Rn. 114). Mithin sind alle genannten Regelungen auf ihre konkrete Einschlägigkeit hin zu prüfen.

a) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B. Nach zutreffender Ansicht ist ein Schadensersatzanspruch gem. § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B in Fällen wie dem vorliegenden nur dann gegeben, wenn die Bauzeitverlängerung auf einer vertragswidrigen Anordnung des Auftraggebers beruht (OLG Hamm, Urt. v. 14.04.2005 – 21 U 133/04, BauR 2005, 1480; OLG Braunschweig, Urt. v. 02.11.2000 – 8 U 201/99, BauR 2001, 1739; Berger, aaO Rn. 114; Thode, ZfBR 2004, 214). Soweit hingegen in der Vergangenheit vereinzelt die Meinung vertreten wurde, dass § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B auch bei einem vertragsgemäßen Verhalten des Auftraggebers möglich sei (OLG Koblenz, Urt. v. 18.03.1988 – 8 U 345/87, NJW-RR 1988, 851; OLG Nürnberg, Urt. v. 13.10.1999 – 4 U 1683/99, BauR 2001, 409), ist diese Ansicht bereits mit dem Wortlaut der Regelung, der verlangt, dass die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sein müssen, nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen. Die dem Auftraggeber bei Einbeziehung der VOB/B eingeräumte Anordnungsbefugnis nach § 1 Abs. 3 und § 1 Abs. 4 VOB/B begründet ein vertraglich vereinbartes Leistungsbestimmungsrecht. Nimmt der Auftraggeber diese ihm eingeräumte Befugnis wahr, übt er in rechtmäßiger Weise ein ihm vertraglich zustehendes Recht aus (BGH, Urt. v. 24. 07.2003 – VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892; Berger, aaO Rn. 117). Im gegebenen Fall fehlt es an einem Verschulden des Beklagten, weil er unstreitig gem. § 1 Abs. 3 und § 1 Abs. 4 VOB/B zur Anordnung der zusätzlichen bzw. geänderten Leistungen befugt war.

b) Der Anspruch kann auch nicht auf § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB gestützt werden. § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Unternehmers für den Fall, dass der Besteller in Annahmeverzug gerät, weil er eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werkes erforderlich ist (BGH, Urt. v. 26.10.2017 – VII ZR 16/17, BauR 2018, 242; Berger, aaO Rn. 121). Die vorliegend geltend gemachten Gerätevorhaltekosten beruhen jedoch nicht auf einer unterbliebenen Mitwirkungshandlung des Beklagten, so wie es etwa der Fall gewesen wäre, wenn der Beklagte das Gebäude erst verspätet zum Abbruch zur Verfügung gestellt hätte (vgl. Reister/Werner, Nachträge beim Bauvertrag, 4. Auflage, Rn. 5.1.). Vielmehr geht die Verlängerung der Bauzeit allein darauf zurück, dass der Beklagte von seinem vertraglich bestehenden Recht, eine weiter gehende bzw. eine geänderte Leistung zu fordern, Gebrauch gemacht hat. Die Situation ist mithin nicht mit derjenigen einer „fehlenden Baufreiheit“ aufgrund verspätet ausgeführter Vorunternehmerleistungen zu vergleichen, wie sie den von dem Beklagten herangezogenen Entscheidungen des OLG Braunschweig vom 15.06.2017 (AZ: 8 U 59/16, BauR 2020, 653) wie auch des BGH vom 26.10.2017 (VII ZR 16/17, BauR 2018, 242) zugrunde liegen. In diesen Fällen war jeweils nur eine behinderungsbedingte Verzögerung gegeben, die für sich allein noch keine Anordnung darstellt, weshalb sich ein Anspruch gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B verbat. Vorliegend beruhen die zwischenzeitlichen Verzögerungen im Bauablauf jedoch umgekehrt allein auf anordnungsbedingten Veränderungen in der Bauausführung. Darüber hinaus war die für die Durchführung der Abbrucharbeiten erforderliche „Baufreiheit“, d.h. die Befreiung der beiden Bauteile von der bestehenden Asbestbelastung, nicht von dem Beklagten zu gewährleisten, sondern vertragsgemäß von der Klägerin herbeizuführen, so dass die gegebene Fallkonstellation bereits aus diesem Grunde nicht mit den Sachverhalten der von dem Beklagten für die Begründung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidungen vergleichbar ist.

c) Übt der Auftraggeber rechtmäßig sein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 3 oder § 1 Abs. 4 VOB/B aus und führen die geänderten oder zusätzlichen Leistungen zu einem zeitlichen Mehraufwand, so kann der Auftragnehmer daher die hierdurch verursachten Kosten allein als Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B geltend machen. Der Anspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B erfasst auch solche Mehrkosten, die sich aus den Auswirkungen der geänderten oder zusätzlichen Leistung auf die Bauzeit ergeben (OLG Braunschweig, Urt. v. 02.11.2000 – 8 U 201/99, BauR 2001, 1739 ff, Rn. 80ff; OLG Frankfurt, Urt. v. 08.10.1998 – 1 U 186/96, OLGR 1999, 78 Rn. 48f; OLG München, Urt v. 27.04.2016 – 28 U 4738/13; Althaus/Bartsch in: Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2. Auflage, Teil 4 Rn. 215; Berger, aaO, Rn. 117; Keldungs in: Ingenstau/Korbion/Leupertz/v. Wietersheim, VOB/B, 21. Auflage, § 2 Abs. 6, Rn. 54; Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB/B, 7. Auflage § 6, Rn. 58; Kapellmann/Schiffers/Markus, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 7. Auflage, Rn. 1324, 1142; NWJS/Sonntag, VOB/B, 5. Auflage, § 6, Rn. 188f; Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Auflage 2015, III. 5.6 Berechnung der Vertragsanpassung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten (§ 2 Abs. 5 VOB/B), Rn. 615). Die von dem Beklagten für seine Ansicht, angeführte Entscheidung des OLG München vom 27.04.2016 (28 U 4738/13) steht dem nicht entgegen. Denn auch das OLG München hält die §§ 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B, 642 BGB nur auf echte Bauablaufstörungen für anwendbar und will daher einen Mehrvergütungsanspruch wegen Verzögerungen aufgrund eines abweichenden Stahlbaukonzepts nach § 2 Abs. 5 VOB/B errechnen. Auch die von dem Beklagten herangezogene Kommentierung von Kandel (in: BeckOK, VOB, Stand: 31.01.2020, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn. 43, 80a, 80b) führt aus, dass die Auswirkungen auf die Bauzeit als Nebenfolge von dem Anordnungsrecht gem. § 1 Abs. 3 VOB/B gedeckt und die Konsequenzen im Rahmen der nachfolgenden Preisermittlung gem. § 2 Abs. 5 VOB/B zu berücksichtigen seien.

Wenn der Beklagte demgegenüber meint, §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B seien nicht einschlägig, weil sich die Anordnungen allein auf die Sanierungsarbeiten und damit nicht auf die ausschließlich für die nachfolgenden Abbrucharbeiten benötigten Baugeräte bezogen hätten, für die die Stillstandskosten geltend gemacht werden, so verkennt er, dass es sich vorliegend nicht um hinsichtlich der Bauzeit sowie der Kostenkalkulation voneinander unabhängige Bauabschnitte, sondern um einen einheitlichen Auftrag handelte, der sich aus hintereinander geschalteten und in ihrem jeweiligen Bauablauf jeweils voneinander abhängigen Sanierungs- und Abbrucharbeiten für mehrere Gebäudeabschnitte zusammensetzte. Zudem ist anerkannt, dass dem Auftragnehmer bei einer geänderten Bauleistung der ursprünglich kalkulierte Gewinn erhalten bleiben soll (vgl. etwa den Gesetzentwurf zum neuen Bauvertragsrecht BT-DS 18/8486, S. 56 zu § 650c BGB), so dass bei der Berechnung der Mehrvergütung auch sämtliche durch die Änderung entstehenden Kostenfaktoren einfließen müssen. Die §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sehen daher für die Fälle von Anordnungen i.S.d. §§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B ausdrücklich die Bildung eines neuen Preises vor, der folgerichtig auch die mit den Änderungen nur mittelbar einhergehenden Verzögerungswirkungen mit einschließt. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in einer jüngeren Entscheidung (Urt. v. 30.01.2020 – VII ZR 33/19, BauR 2020, 984 Rn. 31; vgl. auch: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 Rn. 44) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch bei einer notwendigen Veränderung der Bauzeit in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B anzupassen sei. Dass die Parteien im Laufe der Verhandlungen die sog. Stillstandskosten von der reinen Vergütung für die geänderten bzw. zusätzlichen Leistungspositionen separiert haben, bleibt auf die Anspruchsgrundlage ohne Einfluss. In der Sache bedeutet dies lediglich, dass von der getroffenen Vereinbarung der Parteien die zeitabhängigen Kosten nicht erfasst sind. Denn diese Folgekosten können Bestandteil der Nachtragsberechnung sein, aber auch gesondert geltend gemacht werden (Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB-Kommentar Teil A und B, § 2 VOB/B Rn. 372). Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.10.2020 (VII ZR 10/17, NZBau 2021, 24 Rn. 16), wonach § 2 Abs. 5 VOB/B nur die Mehr- und Minderkosten erfasst, die „im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen“, weshalb die für die Berechnung dieser Vergütung aufgewendeten Sachverständigenkosten nicht hierzu gehören. Die Entscheidung befasst sich mit Kosten, die dem Auftragnehmer nicht für die Ausführung der Leistung entstanden sind, sondern für deren Abrechnung, d.h. die Ermittlung der Nachtragsvergütung. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand der Vergütung sein (BGH, aaO, Rn. 16). Dem Urteil kann aber nicht entnommen werden, dass für die geänderte Vergütung nur die Kosten herangezogen werden können, die durch die Ausführung der geänderten Arbeitsschritte unmittelbar entstanden und nicht auch diejenigen, die erst durch die mittelbaren Auswirkungen auf andere Leistungspositionen verursacht worden sind. Die hier geltend gemachten Gerätekosten sind gerade im Zusammenhang mit der Ausführung der geänderten und zusätzlichen Leistung entstanden; sie sind lediglich im Vertrag in eine andere Position einkalkuliert worden. Dementsprechend formuliert der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung (Rn. 32) selbst, dass maßgeblich für die Ermittlung der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung diejenigen Mehrkosten sind, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückgeführt werden können. Diese ergäben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen. Von diesen Mehrkosten sind dann aber sachgedanklich auch die entstehenden Vorhaltekosten umfasst.

Durch den hier gewählten rechtlichen Ansatz entsteht schließlich auch keine ungerechtfertigte Differenzierung zwischen den Fällen der „echten Störung“ einerseits und der veränderten Bauausführung andererseits. Denn der entscheidende Unterschied zwischen einer anordnungsbedingten Mehrleistung und einer bloßen Behinderung i.S.d. § 642 BGB in Form einer verspäteten Freigabe der Abbrucharbeiten besteht darin, dass die eingetretenen Verzögerungen nicht lediglich auf durch eine unterbliebene Mitwirkungshandlung des Beklagten herbeigeführte Bauumstände, sondern auf seiner aktiven Einwirkung auf das Bausoll zurückgehen.

3. Darüber hinaus besteht nach dem Sach- und Streitstand auch die für den Erlass des Grundurteils erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin gegen den Beklagten gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten in irgendeiner Höhe zusteht (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 06.06.2019 – VII ZR 103/16, BauR 2019, 1655 Rn. 16 mwN).

a) Dabei ist die Berechnung der gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B zu vergütenden Stillstandskosten auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten entsprechend den Grundsätzen des § 650c BGB vorzunehmen.

aa) Für die Frage, ob die Mehrvergütung der Klägerin in entsprechender Anwendung der sich aus § 650c Abs. 1 BGB ergebenden Grundsätze anhand der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten unter Hinzurechnung angemessener Zuschläge oder auf der Basis der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu ermitteln ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für § 2 Abs. 3 VOB/B (Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 Rn. 20 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 14.03.2013 – VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52 Rn. 14) zunächst darauf an, ob sich die Parteien bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, oder nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Leistungsänderungen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, über die Methode der Preisanpassung oder einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigt haben. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. Eine solche Einigung ist vorliegend lediglich über die zusätzlichen Mehrkosten für Material und Lohn zustande gekommen. Wie bereits dargelegt, liegt keine generelle Einigung über den Ausgleich der streitgegenständlichen Stillstandskosten in der geltend gemachten Höhe vor. Vielmehr streiten die Parteien schon darüber, ob diese Kosten überhaupt in Ansatz gebracht werden können. Aus den gleichen Gründen fehlt es aber auch an einer wirksamen Verständigung über Teilaspekte einer solchen Forderung, wozu insbesondere die zugrunde zu legende Berechnungsmethode gehört.

bb) Fehlt es an einer Einigung, ist weiter zu prüfen, ob ein bindendes übereinstimmendes, stillschweigendes Verständnis der Parteien von den Vertragsklauseln der §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung oder der tatsächlichen Mehrkosten bestand (BGH, Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 Rn. 22).

Ein solches übereinstimmendes Verständnis, dass sich nach der o.g. Rspr. des Bundesgerichtshofes ebenfalls sowohl auf die Ermittlung der Zusatzvergütung insgesamt als auch nur auf Einzelelemente oder auf die Berechnungsart beziehen kann, liegt nicht vor.

Zwar wurde das Bauvertragsverhältnis der Parteien ausweislich der verwandten Formblätter unter Heranziehung des Vergabe- und Vertragshandbuchs (VHB) des Bundes – Ausgabe 2008, Stand: August 2014 – begründet, das in Ziff. 3.2.1. die Neuberechnung einer Vergütungsanpassung gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B auf der Grundlage der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung vorschreibt (vgl. hierzu: Luz, BauR 2020, 698 ff; Markus, NZBau 2020, 67 Fn. 17). Auch haben sich die bislang anerkannten Nachtragsforderungen einschließlich der reinen Stillstandskosten, die auf Wunsch der Bauleitung dann lediglich aus dem ursprünglichen Nachtragsangebot Nr. 03 herausgenommen worden sind, an der am 18.10.2016 offen gelegten Kalkulation der Klägerin orientiert. Allerdings macht der gesamte Schriftverkehr der Parteien (vgl. etwa die Schreiben des Beklagten vom 10.01.2017 und 09.03.2017, Anlage K 15 und K 20) deutlich, dass zwischen ihnen von Beginn an eine prinzipielle Uneinigkeit darüber bestand, ob Stillstandskosten überhaupt als Teil einer Mehrvergütung gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B geltend gemacht werden können. Die insoweit ablehnende Haltung des Beklagten korrespondiert mit der Regelung unter Ziff. 5.1.4. des Vergabehandbuches des Bundes, in der es heißt: „Sofern Stillstandskosten überhaupt als Schaden in Betracht kommen können, dürfen Abschreibungssätze aus in Baugerätelisten oder ähnlichen der Kalkulation dienenden Hilfsmitteln als Nachweis nicht anerkannt werden“. Dies belegt, dass aus der Sicht der öffentlichen Auftraggeber Stillstandskosten allenfalls als Teil eines Schadensersatzanspruches geltend gemacht werden können. Fehlte es aber auf der Seite des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch später an der Vorstellung, dass die Vorhaltekosten überhaupt Gegenstand eines Mehrvergütungsanspruches gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B sein können, kann folglich auch kein übereinstimmendes Verständnis der Parteien über die in diesem Fall anzuwendende Berechnungsmethode vorgelegen haben.

Der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises kann auch nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden kann. Wie der Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 Rn. 23) zutreffend festgestellt hat, hat sich hierzu in Rechtsprechung und Literatur keine einheitliche Meinung herausgebildet. Außerdem folgt die Handhabung in der Praxis unterschiedlichen Ansätzen und differenziert zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung.

cc) Der Senat geht schließlich davon aus, dass für den Fall, dass weder eine Einigung der Parteien noch ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien über die heranzuziehende Berechnungsmethode gegeben ist, auch für den Anwendungsbereich der §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge als interessengerechte Lösung anzuknüpfen ist. Er folgt damit den Ansichten in Literatur und Rechtsprechung, die die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 2 Abs. 3 VOB/B (Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766) auch auf §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B übertragen wollen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 52/19, BauR 2020, 1466; Kandel in: BeckOK, VOB/B, Stand: 31.10.2020, § 2 Abs. 5 Rn. 73; v. Rintelen, NZBau 2019, 696: jeweils für § 2 Abs. 5 VOB/B; OLG Brandenburg, Urt. v. 22.04.2020 – 11 U 153/18, BauR 2020, 1487, Althaus, BauR 2019, 1501: jeweils für § 2 Abs. 6 VOB/B; KG, Urt. v. 27.08.2019 – 21 U 160/18; Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 4. Teil Rn. 208g, j: für §§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B).

Zum einen folgt dies bereits aus dem übereinstimmenden Sinn und Zweck dieser Regelungen, die gemeinsam von dem Gedanken der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen mit dem Ziel getragen werden, dass durch die Veränderung der auszuführenden Leistungen keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll (BGH, Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 Rn. 22). Dann aber kann eine ergänzende Vertragsauslegung zur Ermittlung der heranzuziehenden Berechnungsmethode bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte im konkreten Fall bei den §§ 2 Abs. 3, 5 und 6 VOB/B – und wohl auch bei § 2 Abs. 7 und Abs. 8 Nr. 2 VOB/B – zu keinem unterschiedlichen Ergebnis gelangen.

Für § 2 Abs. 5 VOB/B folgt eine gleichlaufende Handhabung im Übrigen bereits aus dem fast identischen Wortlaut der Regelung mit § 2 Abs. 3 VOB/B. Soweit § 2 Abs. 5 VOB/B zusätzlich verlangt, dass durch die Veränderung die Grundlagen des ursprünglichen Preises tangiert sein müssen, so kommt diesem Umstand keine weiter gehende Bedeutung zu. Denn zum einen bezieht sich diese Formulierung nicht auf die Berechnung der Mehrvergütung, sondern stellt eine der Voraussetzungen für das Entstehen eines solchen Anspruches dar. Zum anderen will diese Bestimmung auch lediglich den selbstverständlichen Umstand zum Ausdruck bringen, dass rein kostenneutrale Anordnungen keinen Mehrvergütungsanspruch auslösen können (vgl. Jansen in: Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Auflage, § 2 Abs. 5 Rn. 30). Gem. § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B ist hingegen die neue Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung zu bestimmen. Diese Formulierung weicht zwar von derjenigen des § 2 Abs. 3 VOB/B ab, legt aber im Ergebnis auch keinen genauen Berechnungsweg fest. Denn einerseits sollen die Grundlagen der bisherigen Preisermittlung, andererseits aber auch die besonderen Kosten der geforderten Leistung berücksichtigt werden. Damit lässt aber auch diese Regelung hinreichenden Raum für eine interessengerechte ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ergebnis einer Mehrvergütungsberechnung auf der Grundlage der tatsächlichen Mehrkosten. Auch dies schließt die Berücksichtigung der bisherige Preisermittlung, so wie es § 2 Abs. 6 VOB/B vorsieht, durchaus mit ein, weil auch dann für die Ermittlung der hypothetischen tatsächlichen Kosten der Ursprungsleistung auf die Urkalkulation zurückgegriffen werden kann, so wie dies § 650c Abs. 2 BGB nunmehr auch ausdrücklich vorsieht.

b) Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass es aufgrund der geänderten und zusätzlichen Leistungen im Zuge der Schadstoffsanierung zu einem Gerätestillstand gekommen ist und hieraus der Klägerin Kosten entstanden sind. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der zusätzliche Sanierungsaufwand Einfluss auf den Beginn der Abbrucharbeiten sowie die Gesamtbauzeit hatte und es hierdurch zu einem Stillstand bei dem Geräteeinsatz gekommen ist. Die Feststellung der genauen Stillstandszeiten kann dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

c) Diese Stillstandskosten sind schließlich auch entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht noch nicht in den vereinbarten Einheitspreisen mitberücksichtigt worden.

Zwar wird in dem Fall, dass die Kosten der Vorhaltung (kalkulatorische Abschreibung, Verzinsung und kalkulatorische Reparaturkosten) bereits in den Einheitspreisen einbezogen worden sind, so wie dies regelmäßig bei den sog. Bereitstellungsgeräten geschieht, keine zusätzliche Vergütung für die Vorhaltung gewährt (Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Auflage 2015, III. 5.7 Anforderungen an Nachtragsangebote und deren Bearbeitung, Rn. 661). Dies entspricht der vorliegenden Preisabsprache in Ziff. 3.2. des Leistungsverzeichnisses, wonach das Vorhalten der Geräte in den Einheitspreisen enthalten sind. Hiermit sind aber lediglich die Vorhaltezeiten gemeint, die durch die reguläre Ausführung der ursprünglich vereinbarten Leistung unmittelbar verursacht werden und daher in die Angebotskalkulation eingehen können. Vorliegend geht es hingegen um einen Fall des irregulären Baustillstandes, der unabhängig von der Durchführung der modifizierten Arbeiten allein aufgrund des veränderten Bauablaufs zusätzlich entstanden, also durch die Änderungsanordnungen nur mittelbar verursacht worden ist.

4. Der Zinsanspruch auf die Hauptforderung sowie der Anspruch auf die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt dem Grunde nach aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 286, 288 BGB, nachdem die Klägerin den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25.07.2017 unter Fristsetzung bis zum 09.08.2017 zur Zahlung des streitgegenständlichen Betrages aufgefordert hat. Für den Fall, dass sich die angemahnte Forderung als weit übersetzt erweisen sollte (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 12.07.2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 mwN) besteht hingegen – ebenso wie auf die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten – nur ein Anspruch auf die Erstattung von Rechtshängigkeitszinsen gem. §§ 288, 291 BGB.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (BGH, Beschluss v. 24.09.2003 – IV ZB 41/02, NJW 2004, 289). Hierzu besteht nur dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschluss v. 25.03.2003 – VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074). So ist es hier. Denn bei den Fragen, ob im Falle einer Änderungsanordnung gem. §§ 1 Abs. 3, 4 VOB/B auch Gerätestillstandskosten als Teil des Mehrvergütungsanspruches gem. §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B anzusehen und ob in diesem Fall die Abrechnung ebenfalls auf der Grundlage der tatsächlichen Mehrkosten oder vorkalkulatorisch zu berechnen sind, handelt es sich um grundsätzliche Rechtsprobleme, zu denen der Bundesgerichtshof bislang noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Eine solche erscheint nicht zuletzt auch deswegen angezeigt, weil das neue Bauvertragsrecht der §§ 650a ff BGB gerade im Bereich der anordnungsbedingten Mehrvergütungsansprüche zahlreiche Probleme auch für den Geltungsbereich der VOB/B aufgeworfen hat, die teilweise bereits Gegenstand von aktuellen höchstrichterlichen Entscheidungen (BGH, Urt. v. 08.08.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766; Urt. v. 30.01.2020 – VII ZR 33/19, BauR 2020, 984; Urt. v. 22.10.2020 – VII ZR 10/17), aber auch der intensiven juristischen Diskussion geworden sind (vgl. nur: Leinemann, NZBau 2020, 337; Luz, BauR 2020, 667; Markus, NZBau 2021, 67; Retzlaff, BauR 2020, 517).

vorgestellt von Thomas Ax

Ein kommunaler Abwasserentsorgungsbetrieb hat die Abwasserkanäle regelmäßig zu warten und instand zu halten. Verletzt er diese Verpflichtung und kommt es aufgrund einer Verstopfung auf dem Grundstück eines Anschlussnehmers zu einem Wasserschaden, ist der Abwasserentsorgungsbetrieb zum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens verpflichtet. Ein zwischen einem Gebäudeeigentümer als Anschlussnehmer und einem Abwasserentsorgungsbetrieb geschlossener öffentlich-rechtlicher Entsorgungsvertrag entfaltet Schutzwirkung zugunsten des Mieters des dem Anschlussnehmer gehörenden Gebäudes.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.03.2020 – 4 U 47/18
vorhergehend:
LG Saarbrücken, 12.06.2018 – 4 O 422/15
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 21.10.2020 – VII ZR 50/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin aus übergegangenem Recht (§ 86 VVG) wegen eines Wasserschadens, der am 20.06.2012 in der Arztpraxis des Dr. med. M. F. aufgetreten ist.

Die Klägerin ist Ertragsausfallversicherer von Herrn Dr. med. M. F. (im folgenden VN der Klägerin), der in dem Gebäude … im Souterrain eine Arztpraxis gemeinsam mit der Zeugin S. B. betreibt (Versicherungspolice: Blatt 139 ff. der Akte); das Innenverhältnis der Praxis wurde nicht offengelegt. Eigentümerin des Gebäudes und Vermieterin ist die Zeugin U. P., die in dem Anwesen im Übrigen das Hotel „P.“ betreibt. In dem zwischen dem VN der Klägerin und der Zeugin P. zum 01.01.1998 geschlossenen Mietvertrag (Blatt 173 der Akte) heißt es unter anderem:

§ 13 Haftung des Vermieters:

Schadensersatzansprüche des Mieters wegen anfänglicher oder nachträglicher Mängel der Mietsache sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Vermieter Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat.

Am 20.06.2012 kam es in dem Anwesen … zu einem Wasserschaden, weil Abwasser in das Souterrain, wo sich die Arztpraxis befindet, eindrang und Wände durchfeuchtete. Ursache hierfür war – jedenfalls auch – eine durch Wurzeleinwuchs verursachte Verstopfung des auf dem Nachbargrundstück gelegenen öffentlichen Kanals. Aufgrund der Verstopfung konnte das Abwasser des Gebäudes nicht mehr in den Kanal abfließen. Der weitere Schadenshergang ist zwischen den Parteien streitig.

Wegen der durch den Wasserschaden verursachten mehrmonatigen (vom 25.06.2012 – 31.12.2012) Betriebsunterbrechung entstand dem VN der Klägerin ein Nettoausfallschaden in Höhe von 28.252,00 Euro. Weitere 31.748,00 Euro musste er aufwenden, um zum Zwecke der Schadensminderung provisorische Ausgleichräume für die Arztpraxis einzurichten. Diese Aufwendungen wurden ihm von der Klägerin nebst Sachverständigenkosten in Höhe von 3.156,77 Euro, insgesamt mithin ein Betrag von 63.156,77 Euro, erstattet.

Die Beklagte zu 1) ist die Eigentümerin der öffentlichen Abwasserkanalisation im Bereich … sowie Eigentümerin des Nachbargrundstücks, auf dem sich die schadensursächliche Verstopfung befand. Die Beklagte zu 2) betreibt die gemeindliche Abwasserkanalisation.

Zwischen der Beklagten zu 2) als Betreiberin der Abwasserkanalisation und der Zeugin P., die als Eigentümerin des Grundstücks auch Anschlussnehmerin ist, besteht ein zumindest faktisch geschlossener Vertrag über die Abwasserentsorgung; detaillierter Vortrag hierzu ist nicht erfolgt, die Parteien haben das Vorliegen eines entsprechenden Vertrages jedoch übereinstimmend angenommen.

Die Klägerin hat behauptet, am 14.06.2012 sei im Souterrain des Anwesens (also in der Praxis des VN der Klägerin) erstmals eine ca. 20 cm große Pfütze im Flur entdeckt worden. In den Folgetagen sei aufsteigende Feuchtigkeit in den Wänden bemerkt worden. Ursache hierfür sei – alleine – gewesen, dass das Abwasser aus dem Gebäude infolge der – unstreitigen – Verstopfung des öffentlichen Kanals nicht mehr abfließen konnte. Hierdurch sei es zu einer Durchnässung der Gebäudesubstanz gekommen. Außerdem sei auch aus dem öffentlichen Kanal Wasser ausgetreten, das unterirdisch zum Anwesen geflossen sei und zur Durchnässung geführt habe. Die Beklagten hätten die ordnungsgemäße Wartung des Kanals versäumt, weshalb der Wurzeleinwuchs unbemerkt geblieben sei. Das von den Beklagten vorgetragene Wartungsintervall von 3 Jahren sei zu groß. Für die eingetretenen Schäden hafte daher die Erstbeklagte als Eigentümerin des Kanals und die Zweitbeklagte nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.

Der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) scheitere nicht an einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit. Ein Anspruch gegenüber der Vermieterin scheitere an deren fehlendem Verschulden sowie ergänzend an dem vertraglichen vereinbarten Haftungsausschluss (Blatt 115 der Akte).

Die Klägerin hat beantragt (Bl. 11 der Akte),

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 63.156,77 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt (Bl. 84 der Akte),

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, eine Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Der streitgegenständliche Kanal sei letztmalig vor dem Schadensereignis am 19.01.2009 inspiziert und gewartet worden. Schäden seien hierbei nicht festgestellt worden. Die Beklagten hätten ihren sich aus §§ 61 Wasserhaushaltsgesetz, 50a, 54 SaarlWasserG i.V.m. mit der Abwassersatzung der Beklagten zu 1) ergebenden Pflichten genügt. Eine Beschädigung des Hauptkanals werde bestritten.

Zudem sei der Schaden den Beklagten nicht zuzurechnen. Ursächlich für den Schaden könne nur die schadhafte hauseigene Entwässerungsanlage bzw. -leitung gewesen sein. Diese sei höchst erneuerungsbedürftig gewesen. Der Schaden sei durch (gemeint: schlechte) Rohrverbindungen oder defekte Leitungsteile innerhalb des Grundstücks verursacht worden; ein Defekt am Hauptkanal habe nicht vorgelegen. Bei einer ordnungsgemäßen Rückstausicherung hätte sich zurückstauendes Wasser lediglich aufgestaut und durch einen Revisionsschacht nach außen gedrückt; es wäre nicht ausgetreten und ins Mauerwerk eingedrungen. Ein Rückstauventil sei nicht vorhanden gewesen und die eingebaute Rückstauklappe habe nicht den anerkannten Regeln der Technik bzw. nicht den Anforderungen der Abwassersatzung der Beklagten zu 1) entsprochen. Darüber hinaus sei der fehlerhafte Anschluss von Abwasserleitungen – vor statt hinter der Rückstauklappe – ebenso ursächlich für den Schaden wie das Fehlen einer Hebeanlage.

Aufgrund der unzureichenden Eigensicherung der Grundstückseigentümerin sei bereits der Schutzbereich in Betracht kommender Amtspflichten objektiv nicht betroffen. Ein Anspruch aus § 839 BGB scheide daher von vorneherein aus.

Amtshaftungsansprüche seien zudem gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil dem VN der Klägerin als anderweitige Ersatzmöglichkeit Ansprüche gegen seine Vermieterin oder auch gegen die Zweitbeklagte zustünden. Eine Inanspruchnahme der Vermieterin wegen eines anfänglichen Mangels wäre „naheliegend“ gewesen (Blatt 404 der Akte); auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss könne sich diese wegen des Verstoßes gegen § 307 BGB nicht berufen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 12.07.2016 (Blatt 130 der Akte) durch Vernehmung der Zeugen Dr. med. M. F. (Blatt 156 der Akte), S. B. (Blatt 159 der Akte), F. A. (Blatt 161 der Akte), U. P. (Blatt 163 der Akte) und L. K. (Blatt 367 der Akte) sowie durch die Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. J. (Blatt 207 der Akte) nebst mündlicher Erläuterung (Blatt 354 der Akte). Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 04.11.2016 (Blatt 155 der Akte), 08.08.2017 (Blatt 353 der Akte) und vom 24.10.2017 (Blatt 366 der Akte) verwiesen.

Mit seinem am 12.06.2018 verkündeten Urteil (Blatt 420 der Akte) hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 2) vollumfänglich stattgegeben und gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass aus dem zwischen der Beklagten zu 2) und der Zeugin P. geschlossenen Nutzungsvertrag über die Abwasseranlage, der Schutzwirkung zugunsten des VN der Klägerin entfaltet habe, ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) wegen des eingetretenen Wasserschadens folge. Die Beklagte zu 2) habe ihre vertraglichen Pflichten verletzt, da der Hauptkanal erhebliche Mängel aufgewiesen habe; dies hätte durch eine ordnungsgemäße Wartung verhindert werden können. Die vorhandenen Mängel hätten die streitgegenständlichen Schäden verursacht. Eine Kürzung des Anspruchs wegen eines Mitverschuldens komme nicht in Betracht, da die Beklagten nichts zu einer Kenntnis des VN der Klägerin oder der Zeugin P. hinsichtlich der Mängel an der hauseigenen Entwässerungsleitung vorgetragen hätten. Ein Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1) komme allein aus § 839 BGB in Betracht; dieser scheitere jedoch nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB am bestehenden Ersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2). Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Erstberufung (Blatt 452 der Akte) verfolgen die Beklagten weiterhin die – vollständige – Abweisung der Klage. Die Zweitberufung (Blatt 464 der Akte) der Klägerin ist auf eine ergänzende Verurteilung der Beklagten zu 1) gerichtet.

Zur Begründung ihrer Zweitberufung trägt die Klägerin vor, das Landgericht habe verkannt, dass sich ein Anspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) nicht nur aus den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ergebe, sondern dass als selbstständige Anspruchsgrundlagen darüber hinaus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht der Beklagten zu 1) und 2) sowie ein Anspruch wegen enteignendem Eingriff bzw. einem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht kämen.

Die unzureichende Kontrolle und Wartung der Abwasserleitung stelle eine Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten als Eigentümerin und Nutzerin des Nachbargrundstücks dar. Gleichzeitig liege ein Eingriff im Sinne des § 906 Abs. 2 BGB vor, den der VN der Klägerin nicht habe dulden müssen. Zugunsten des VN der Klägerin habe wegen der Beeinträchtigung des Grundstücks ein Abwehranspruch gegen die vorliegenden Immissionen bestanden und nun bestehe, nachdem dieser nicht habe durchgesetzt werden können, gegenüber der Beklagten zu 1) ein Ausgleichsanspruch.

Die Klägerin beantragt insoweit (Bl. 502 der Akte),

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 12.06.2018 – Az.: 4 O 422/15 – die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 63.156,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.02.2015 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen jeweils (Bl. 516 der Akte),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung; das Landgericht habe die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) zu Recht abgewiesen. Der Anspruch aufgrund einer möglichen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB scheitere am Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit. Zwar komme als Ersatzschädiger nicht die – zu Unrecht verurteilte – Beklagte zu 2) in Betracht, jedoch die Vermieterin, die Zeugin P. Das Landgericht habe übersehen, dass der entsprechende Anspruch des VN der Klägerin nach § 536a Abs. 1, 1. Alt BGB von einem Verschulden der Vermieterin unabhängig sei.

Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB nicht in Betracht komme, da es im Streitfall an einer Einwirkung auf das Grundstück von außen fehle.

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) aufgrund eines enteignenden Eingriffs zu. Von den Voraussetzungen dieses gewohnheitsrechtlich anerkannten Ersatzanspruchs liege keine einzige vor. Die Klägerin bzw. ihr VN seien bereits nicht Eigentümer des betroffenen Grundstücks. Es liege auch keine Einwirkung vor, erst Recht nicht durch eine hoheitliche Maßnahme. Da die Schädigung nicht gewollt oder vorhersehbar gewesen sei, fehle zudem der zwischen dem öffentlichen Handeln und dem Schaden erforderliche Unmittelbarkeitszusammenhang. Nach der Rechtsprechung des BGH sei in der Anlage und der Unterhaltung einer Wasserleitung keine Maßnahme zu finden, die einen Anspruch unter enteignungsrechtlichen Gesichtspunkten rechtfertigen könnte.

Letztlich scheiterten sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1) – wie auch der Beklagten zu 2) – an der Mitverursachung der Schäden aufgrund der Mängel der hauseigenen Entwässerungsanlage. Allein aufgrund dieser Mängel seien die streitgegenständlichen Schäden eingetreten.

Ihre Erstberufung haben die Beklagten wie folgt begründet: Der Klägerin stehe entgegen der Auffassung des Ausgangsgerichts auch gegen die Beklagte zu 2) kein Anspruch aus übergegangenem Recht zu. Das Landgericht habe zurecht erkannt, dass ein Anspruch aus § 2 HaftPflG nicht in Betracht komme.

Ein Anspruch ergebe sich aber auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Denn es fehle an der haftungsbegründenden Kausalität. Zwar sei der Schaden auch durch den Wurzeleinwuchs entstanden, er könne der Beklagten zu 2) aber nicht zugerechnet werden. Hauptursache des Schadens sei gewesen, dass die Entwässerungsanlage des Grundstücks nicht DIN-gerecht errichtet worden und im Übrigen schadhaft war (zu den Mängeln im Einzelnen: Blatt 482 der Akte). Dies führe zu einer Alleinverantwortung des Geschädigten oder zumindest zu einer Haftungskürzung aufgrund mitwirkenden Verschuldens. Der schadhafte Zustand des Anwesens sei im Wege eines Mitverursachungsanteils auch ohne Verschulden analog § 254 BGB anzurechnen.

Die Klägerin müsse sich zudem das Verschulden der Vermieterin gegenüber dem Mieter zurechnen lassen. In diesem Verhältnis greife § 536a BGB, wonach es im Fall eines anfänglichen Mangels auf ein Verschulden des Vermieters nicht ankomme. Der Vermieter sei generell unbeschadet eines Verschuldens dafür verantwortlich, dass das Gebäude mangelfrei und nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet wurde. Nach den §§ 276, 278 BGB müsse sich der Geschädigte das hieraus folgende „Verschulden“ der Vermieterin anspruchsmindernd anrechnen lassen. Im Übrigen habe das Landgericht ein Verschulden der Vermieterin auch zu Unrecht verneint, dieser falle zumindest grobe Fahrlässigkeit zur Last. Hier läge auch zumindest die sekundäre Darlegungs- und Beweislast auf Seiten des Eigentümers. Denn die Beklagten könnten nicht wissen, wann der Vermieter sein Abwassersystem überprüft hat.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen jeweils (Bl. 477 der Akte),

die Klage unter Abänderung des am 12.06.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, AZ: 4 O 422/15, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) ein Schadensersatz- und Ausgleichsanspruch zustehe. Eine Mithaftung aufgrund der Schäden an der hauseigenen Entwässerungsanlage sei nicht begründet. Die erforderliche Rückstausicherung habe vorgelegen; sie sei zudem nicht schadensursächlich geworden. Ein (zurechenbares) Verschulden des VN der Klägerin oder der Vermieterin P. sei zu Recht verneint worden. Für die Annahme einer verschuldensunabhängigen Mitverursachung fehle es an der hierfür erforderlichen Sach- oder Betriebsgefahr.

Es sei zu bestreiten, dass ein anfänglicher Mietmangel vorgelegen habe. Zwar habe der Sachverständige festgestellt, dass die Hausanlage schadhaft gewesen sei, es sei aber unzutreffend, dass eine nicht DIN-gerechte Ausführung für den Schaden ursächlich geworden sei, die bei der Begründung des Mietverhältnisses schon vorgelegen habe. Gleiches gelte für die festgestellten Undichtigkeiten der Hausanlage. Entsprechender neuer Sachvortrag der Beklagten sei nicht zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. J. (Bl. 206 ff. der Akte) sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 04.11.2016 (Blatt 155 der Akte), 08.08.2017 (Blatt 353 der Akte) und vom 24.10.2017 (Blatt 366 der Akte) sowie des Senats vom 13.02.2020 (Bl. 539 der Akte) Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Klägerin sowie der Beklagten zu 2) sind zulässig, da sie nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden sind.

Soweit auch die Beklagte zu 1) Berufung eingelegt hat, ist deren Rechtsmittel jedoch unzulässig. Mit Schriftsatz vom 26.06.2018 (Blatt 452 der Akte) haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken eingelegt. Diese bezeichnet die Beklagten einvernehmlich in der Mehrzahl als Beklagte und Berufungskläger, nicht lediglich die Beklagte zu 2) als Berufungsklägerin. Berufung wurde dabei eingelegt „im Namen unserer Partei„. Mit Schriftsatz vom 08.08.2018 (Blatt 477 der Akte) wird die Berufung ausdrücklich namens und mit Vollmacht der Beklagten zu 1) und 2) begründet.

Diese eindeutigen und ausdrücklichen prozessualen Erklärungen lassen eine Auslegung dahingehend, dass lediglich Berufung durch die Beklagte zu 2) eingelegt worden wäre, nicht zu. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist nicht statthaft und damit unzulässig. Denn diese ist nach der zu ihren Gunsten ergangenen vollumfänglichen Abweisung der Klage durch das erstinstanzliche Urteil nicht beschwert (Zöller, ZPO, Vor § 511 Rn. 8). Eine der in Betracht kommenden Ausnahmen, die Beschwer eines Beklagten trotz Klageabweisung in der Vorinstanz anzunehmen, etwa bei Abweisung durch Prozess- statt Sachurteil (Zöller, a.a.O., Rn. 20), liegt nicht vor. Insbesondere kann die Beklagte nicht, was in der Berufungsbegründung anklingt, Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen, die gleiche Art der Abweisung mit anderer Begründung zu erreichen.

III.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten zu 2) keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, der Beklagten günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht nach umfassender Beweisaufnahme festgestellt, dass die Beklagte zu 2) aufgrund der Mängel am öffentlichen Abwasserkanal zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der dem VN der Klägerin im Jahr 2012 infolge eines Nässeschadens in seiner Arztpraxis entstanden war. Nachdem dieser Schaden ihres VN – sowie der mitversicherten Zeugin S. B. (vgl. Ergänzung zur Versicherungspolice, Blatt 147 der Akte) – durch die Klägerin ersetzt wurde, kann sie nach Forderungsübergang gemäß § 86 VVG bei der Beklagten zu 2) regressieren.

Beanstandungsfrei hat das Landgericht zudem weiter festgestellt, dass dieser Anspruch nicht aufgrund des mangelhaften Zustandes der Entwässerungsanlage des geschädigten Grundstücks ausgeschlossen oder im Wege eines anzurechnenden Mitverschuldens zu kürzen ist.

1. Zunächst besteht allerdings auch gegenüber der Beklagten zu 2) kein Anspruch aus § 2 HaftPflG.

a) Ein solcher Anspruch kam auch gegenüber der Beklagten zu 2) in Betracht, da diese – alleine oder zumindest neben der Beklagten zu 1) – Inhaberin der Anlage und damit Verpflichtete nach § 2 HaftPflG war.

aa) Inhaber ist, wer die tatsächliche Herrschaft über den Betrieb der Anlage ausübt und die hierfür erforderlichen Weisungen erteilen kann (BGH, Beschluss vom 30.04.2008 – III ZR 5/07, VersR 2008, 1214; BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 289/06, NJW-RR 2007, 823). Regelmäßig wird es sich bei dem Inhaber einer Anlage um deren Eigentümer handeln; das Eigentum hat jedoch nur Indizwirkung (BGH, Beschluss vom 30.04.2008 – III ZR 5/07, VersR 2008, 1214; OLG Naumburg, Urteil vom 19.05.1998 – 11 U 2088/97, R+S 1999, 277; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2001 – 6 U 16/01, R+S 2003, 79). Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 8/108, 12 f.; s. auch BGH, Beschluss vom 30.04.2008, a.a.O.) ist entscheidend, wem die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb zusteht. Hat der Eigentümer einem anderen im Rahmen eines Pacht-, Miet- oder Leasing-Verhältnisses, eines Betriebsführungs- oder Verwaltervertrags die Anlage eigenverantwortlich überlassen, wird dieser Inhaber (Filthaut/Kayser, HPflG, § 2 Rn. 43).

Dabei ist denkbar, dass etwa im Rahmen eines Betriebs- und Wartungsvertrags oder einer Vermietung die Verfügungsgewalt derart aufgeteilt ist, dass sowohl der Eigentümer als auch der Betriebsführer oder Mieter als Inhaber anzusehen sind (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 43).

bb) Nach dem Schreiben der GVV Versicherung VVaG vom 23.02.2015 (Blatt 43 der Akte) ist die Beklagte zu 2) Betreiberin des Kanals und nimmt in ihrer Funktion als Dienstleistungs-GmbH städtische Aufgaben wahr. Damit liegt eine tatsächliche Übertragung des Betriebs des Abwasserkanals durch die Gemeinde vor und die Beklagte zu 2) ist – eventuell neben der Beklagten zu 1) – zumindest auch als Inhaberin anzusehen, zumal die Beklagte zu 2) nach dem Vortrag der Parteien nach außen als Verantwortliche auftrat (vgl. JurisPK-Straßenverkehrsrecht/Weinland, § 2 HaftPflG Rn. 10, 30).

b) Zutreffend hat das Landgericht aber ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 2 HaftPflG, obwohl die gemeindliche Abwasserkanalisation zu den Rohrleitungsanlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 HaftPflG gehört (vgl. BGH vom 30.04.2008 – III ZR 5/07, NVwZ 2008, 1157; JurisPK-Straßenverkehrsrecht/Weinland, § 2 HaftPflG Rn. 10), die Ersatzpflicht nicht nur Beschädigungen einer beweglichen Sache, sondern auch eines Grundstücks erfasst (Filthaut/Piontek, HPflG § 1 Rn. 131) und Anspruchsberechtigter auch der berechtigte Besitzer sein kann (Staudinger/Kohler, BGB, § 2 HaftPflG Rn. 3), ausscheidet, da nach ständiger Rechtsprechung des BGH Rückstauschäden nach dem Normzweck nicht der Gefährdungshaftung des § 2 Abs. 1 HaftPflG unterfallen sollen. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergibt sich danach, dass der Gesetzgeber im Verhältnis zwischen einem Versorgungsunternehmen und seinem Abnehmer für eine Gefährdungshaftung kein Bedürfnis gesehen, sondern die gesetzliche Vertrags- und Deliktshaftung für ausreichend gehalten hat (BGH, Urteil vom 22.06.2010 – VI ZR 226/09). Der Anwendungsausschluss bezieht sich dabei sowohl auf die Wirkungshaftung, wie auch auf die Zustandshaftung (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 33).

Dabei ist festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich sind, diese Grundsätze vorliegend nicht anzuwenden, obwohl die zitierte Rechtsprechung – soweit ersichtlich – nur mit Fällen befasst war, in denen von Seiten des Versorgers „aktiv“ schädlich auf das Anwesen des Abnehmers eingewirkt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 30.07.1998 – III ZR 263/96, VersR 1999, 230: „echter“ Rückstau aus dem Kanal; BGH, Urteil vom 22.06.2010 – VI ZR 226/09: hoher Stromfluss). Der Grundgedanke, dass die Gefährdungshaftung des § 2 Abs. 1 HaftPflG nicht in ein bestehendes Schuldverhältnis eingreifen soll, greift ebenso oder gar mehr, wenn nicht ein deliktisch zu beurteilender Eingriff in die Rechtsgüter des Abnehmers vorliegt, sondern der Versorger – wie hier – den Schaden gerade dadurch verursacht, dass er seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommt.

c) Darüber hinaus kommt ein Anspruch gemäß § 2 Abs. 1 HaftPflG vorliegend auch deshalb nicht in Betracht, da der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht auf die typischen Wirkungen des in einer Rohrleitungsanlage fortgeleiteten Wassers zurückzuführen ist.

aa) Voraussetzung einer Haftung aus § 2 Abs. 1 HaftPflG ist, dass es sich um Wirkungen handelt, die von der Stromleitungs- oder Rohrleitungsanlage ausgehen. Es muss ein Zusammenhang mit der Funktion der Anlage, dem Transport oder der Abgabe, bestanden haben, und dies muss eine entscheidende Ursache für die Schadensentstehung gewesen sein; denn gerade wegen der mit diesen Funktionen verbundenen besonderen Gefahren hat der Gesetzgeber die strengere Haftung eingeführt (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 22). Der Schaden muss also gerade und entscheidend auf die Funktion der Rohrleitungsanlage, d. h. die (typischen) Wirkungen des in einer solchen Anlage aufgenommenen und konzentriert fortgeleiteten Wassers zurückzuführen sein (BGH, Urteil vom 13.06.1996 – III ZR 40/95, NJW 1996, 3208; OLG Schleswig, Urteil vom 16.08.2001 – 11 U 180/99; Senat, Urteil vom 03.03.2016 – 4 U 101/14, n.v.).

bb) Vorliegend geht es indes um Abwasser, das deshalb außerhalb der Entwässerungsleitung geflossen ist, weil der öffentliche Abwasserkanal aufgrund der festgestellten Verstopfung nicht mehr in der Lage war, das Wasser aufzunehmen. In einem solchen Fall kommt eine Haftung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HaftPflG nach ständiger Rechtsprechung nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 08.03.2007 – III ZR 55/06, VersR 2007, 1705; BGH, Urteil vom 21.06.2007 – III ZR 177/06, VersR 2008, 119; OLG Brandenburg, Urteil vom 06.05.2008 – 2 U 20/02, BeckRS 2008, 10270; Geigel/Kaufmann, Der Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 26 Rn. 67). Denn wenn ein Überschwemmungsschaden im Bereich einer Abwasseranlage dadurch entsteht, dass Wasser nicht in ein Rohr der Anlage hineingelangen kann, weil dieses verstopft oder zugefroren oder bereits überflutet ist, verwirklicht sich nicht die mit dem konzentrierten Transport des Wassers in einer Rohrleitung typischerweise verbundene besondere Betriebsgefahr, die Anlage ist vielmehr außer Funktion. Es macht aber haftungsrechtlich keinen Unterschied, ob ungefasstes Wasser wegen des Nichtvorhandenseins einer Abwasserleitung oder dadurch zur Überschwemmung führt, dass es aus anderen Gründen nicht (mehr) in die Leitung gelangen kann (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 25 mit vielen weiteren Nachweisen).

2. Das Landgericht hat sodann zutreffend und mit überzeugender Begründung festgestellt, dass dem VN der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zustand.

a) Ein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter führt – unabhängig, ob man ihn auf ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB stützt oder auf eine rechtsfortbildende gesetzliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB (vgl. MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 166) – dazu, dass ein zwischen zwei anderen Personen geschlossener Vertrag Schutzwirkungen für einen Dritten begründet, ohne dass dieser die eigentliche Leistung fordern kann (MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 171 ff m. w. N.). Voraussetzung ist, dass der Vertragsgläubiger an der sorgfältigen Ausführung der Leistung nicht nur ein eigenes, sondern auch ein berechtigtes Interesse hat (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168; MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 179). Dies wird angenommen, wenn die Auslegung des Vertrags zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger ergibt, dass nach seinem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben der Gläubiger den Dritten in die ihm dem Schuldner gegenüber obliegende Schutzpflicht einbeziehen wollte, weil er für dessen Wohl und Wehe verantwortlich ist und wenn dieses Interesse des Gläubigers dem Schuldner erkennbar oder gar bekannt war (vgl. BGH, Entscheidung vom 15.06.1971 – VI ZR 262/69, BGHZ 56, 269).

Voraussetzung ist weiter die Schutzbedürftigkeit des Dritten. Sie entfällt im Zweifel, wenn das Interesse des Dritten bereits durch eigene vertragliche Ansprüche, insbesondere gegen den Gläubiger, also seinen unmittelbaren Vertragspartner, voll abgedeckt ist (BGH, Urteil vom 02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168; BGH, Urteil vom 12.01.2011 – VIII ZR 346/09, MDR 2011, 222; BGH, Urteil vom 22.07.2004 – IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630). So entfällt etwa der Anspruch des Untermieters gegen den Vermieter, wenn er einen Anspruch gegen den Hauptmieter hat (vgl. MüKo- BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 185 m.w.N.). Ein Vertrag mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter ist etwa anzunehmen, wenn dritte Personen durch die Ausführung eines Werks geschädigt werden (MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 235) oder, im Fall eines Mietvertrages, die zur Hausgemeinschaft des Mieters gehörenden Personen (BGH, Urteil vom 25.01.1983 – VI ZR 24/82, VersR 1983, 441).

Werden die zu Gunsten des Dritten bestehenden Schutzpflichten verletzt, so hat dieser einen vertraglichen Schadensersatzanspruch (MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 174). Es handelt sich insoweit um einen eigenen Anspruch des geschützten Dritten (MüKo-BGB/Gottwald, § 328 BGB, Rn. 186 ff).

b) Dies vorausgeschickt hat das Landgericht zu Recht und von der Berufung unangegriffen festgestellt, dass der zwischen der Vermieterin und der Beklagten zu 2) bestehende Entsorgungsvertrag, von dessen Vorliegen die Parteien übereinstimmend ausgegangen sind und an dessen Existenz auch der Senat keine Zweifel hat, aufgrund gleicher Leistungsnähe und objektiver Schutzbedürftigkeit Schutzwirkung zugunsten des VN der Klägerin entfaltet.

Dabei hat das Landgericht auch richtig angenommen, dass die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sinngemäß auf öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse anwendbar sind (vgl. BGH vom 20.06.1974 – III ZR 97/72 – NJW 1974, 1816). Insbesondere wird nach der Rechtsprechung des BGH der Mieter des angeschlossenen Grundstücks in den Schutzbereich des öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses zwischen der Gemeinde und dem einzelnen Anschlussnehmer der gemeindlichen Abwasserkanalisation einbezogen (vgl. BGH vom 14.12.2006 – III ZR 303/05 – NJW 2007, 1061).

c) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine solche Schutzwirkung des Versorgungsvertrages auch nicht deshalb entfallen lassen, weil der VN der Klägerin einen sonstigen Anspruch gegen seine Vermieterin, der Zeugin P., gehabt hätte und daher keine Schutzbedürftigkeit gegeben wäre.

Die Frage eines solches Drittanspruchs hat die Klägerin im Rahmen ihrer Klageschrift bei der allgemeinen Darstellung der rechtlichen Grundlagen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kurz angesprochen (Blatt 17 der Akte), ohne einen konkreten Bezug zum Streitfall herzustellen. In der Folge wurde das Bestehen eines Anspruchs gegenüber der Vermieterin stets nur im Zusammenhang mit dem Haftungsausschluss des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB – also nur im Verhältnis mit der Beklagten zu 1) – diskutiert. Als Rechtsfrage ist sie in der Berufung aber auch ohne konkrete Rüge zu beantworten.

aa) Auch gegenüber der Zeugin P. als seiner Vermieterin steht dem VN der Klägerin kein Anspruch aus § 2 Abs. 1 HaftPflG wegen der nach den Feststellungen des Sachverständigen J. defekten hauseigenen Entwässerungsanlage zu.

(1) Ob die Voraussetzungen einer Gefährdungshaftung nach § 2 HaftPflG im Ausgangspunkt gegeben sind, insbesondere ob die Zeugin P. nach den oben dargestellten Grundsätzen als Eigentümerin des Grundstücks auch Inhaberin einer Entwässerungsanlage ist, die den in § 2 Abs. 1 Satz 1 HaftPflG genannten Rohrleitungsanlagen unterfällt, bedarf keiner Entscheidung.

(2) Einem Ersatzanspruch steht jedenfalls der Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 3 Nr. 1 HaftPflG entgegen. Danach ist die Ersatzpflicht ausgeschlossen, wenn der Schaden innerhalb eines Gebäudes entstanden und auf eine darin befindliche Anlage zurückzuführen ist (§ 2 Abs. 3 Nr. 1, Alt. 1 HaftPflG) oder wenn er innerhalb eines im Besitz des Inhabers der Anlage stehenden befriedeten Grundstücks entstanden ist (§ 2 Abs. 3 Nr. 1, Alt. 2 HaftPflG). Das Grundstück muss sich dabei im Besitz des Inhabers der Anlage befinden; Eigentum ist nicht erforderlich. Aus dem Begriff des Inhabers folgt jedoch, dass es sich um unmittelbaren Besitz, wenn auch nicht notwendig um Alleinbesitz handeln muss (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 63).

So liegt der Fall hier. Die Zeugin P. betreibt im Gebäude der geschädigten Arztpraxis das Hotel „P.„; sie ist insofern unmittelbare Besitzerin des Grundstücks in dem sich die schadhafte Anlage befand und auch der Schaden eingetreten ist. Dass es sich hierbei um ein Hotel handelt, steht dem Ausschluss nicht entgegen. Denn der Haftungsausschluss erstreckt sich auch auf solche befriedeten Grundstücke, die einer „breiten Öffentlichkeit“ zugänglich sind. Eine Einschränkung lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen; offensichtlich hat der Gesetzgeber von der allgemeinen Zielsetzung des § 2 HaftPflG, dem Schutz der Öffentlichkeit, abweichen wollen (Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 64).

bb) Darüber hinaus besteht auch, entgegen der Ansicht der Beklagten, kein Ersatzanspruch des VN der Klägerin gegen die Vermieterin P. aufgrund eines anfänglichen Mangels des angemieteten Objekts gem. § 536a BGB.

(1) Ein solcher würde nicht an dem in § 13 des Mietvertrages (Blatt 173 der Akte) enthaltenen Haftungsausschluss scheitern. Da dieser einen Ausschluss auch solcher Schäden enthält, die aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Mieters entstehen, ist er wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam. Auf die zutreffenden und von der Berufung nicht in Frage gestellten Ausführungen des Landgerichts kann verwiesen werden.

Lediglich ergänzend stellt der Senat fest, dass sich im Hinblick auf die eindeutig formularmäßige Gestaltung des Mietvertrages alleine der unspezifischen Angabe des Zeugen Dr. med. M. F. (dem VN der Klägerin) in der Vernehmung vom 04.11.2016, dass der Vertrag „damals so erarbeitet“ wurde (Blatt 158 der Akte) nicht hinreichend entnehmen lässt, dass eine individualvertragliche Vereinbarung vorliegt, die eine Überprüfung der Klausel ausschließen würde (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB).

(2) Indes steht auch unter Berücksichtigung der anlässlich der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gewonnenen Erkenntnisse aus dem Jahr 2017 ein anfänglicher Mangel der gewerblichen Mieträume, zu dem die Beklagte zu 2) im Übrigen keinen Vortrag gehalten hat, nicht für das Jahr 1998 fest.

Die Klägerin hatte bereits in ihrer Klage angemerkt, dass ein inhaltsgleicher Gewährleistungsanspruch des geschädigten Mieters gegen seinen Vermieter, der eine Anwendung der Regeln über einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ausschließen könnte, nur in Betracht kommt, wenn ein anfänglicher Mangel der Mietsache vorlag (§ 536a BGB) oder den Vermieter ein Verschulden trifft (Blatt 17 der Akte). Den Gesichtspunkt eines Ersatzanspruchs des Mieters gegen seine Vermieterin haben die Beklagten in der Folgezeit immer wieder aufgegriffen, wenngleich nur im Zusammenhang mit der Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Rahmen des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Konkreter Vortrag hierzu ist jedoch nicht erfolgt, weder zum Vorliegen eines anfänglichen Mangels, noch zu einem Verschulden der Vermieterin. So heißt es zunächst in der Klageerwiderung lediglich, dass der Mieter aufgrund der mangelhaften Rohrleitungsanlage Schadensersatzansprüche gegen den Vermieter geltend machen könne und müsse (Blatt 91 der Akte). Im Schriftsatz vom 19.03.2018 heißt es sodann, die Inanspruchnahme des Vermieters wegen eines anfänglichen Mangels der Mietsache sei „naheliegend“ gewesen (Blatt 404 der Akte). Selbst in der Berufungsschrift vom 08.08.2018 wird pauschal auf das Vorliegen eines anfänglichen Mangels hingewiesen (Blatt 483 der Akte) und in den Raum gestellt, dass Ansprüche gegeben wären (Blatt 479 der Akte).

Die Klägerin hat demgegenüber – erstinstanzlich ebenso pauschal – bestritten, dass ein Ersatzanspruch gegenüber der Vermieterin gegeben wäre. Zuletzt hat sie aber ausdrücklich und dezidiert bestritten, dass bereits ein anfänglicher Mietmangel vorgelegen habe. Zwar habe der Sachverständigen festgestellt, dass die Hausanlage schadhaft gewesen sei, es sei aber unzutreffend, dass eine nicht DIN-gerechte Ausführung für den Schaden ursächlich geworden sei, die bei der Begründung des Mietverhältnisses schon vorgelegen habe. Dies gelte ebenso für die festgestellten Undichtigkeiten der Hausanlage (Blatt 507 der Akte). Die Beklagten haben hierzu auch in ihren weiteren Schriftsätzen vom 09.10.2018 und zuletzt vom 09.03.2020 nichts mehr vorgetragen.

Nach den damit zugrunde zu legenden Tatsachen kann nicht von anfänglichen Mängeln der Mietsache ausgegangen werden. Zwar ist es auf den ersten Blick naheliegend, dass die fehlerhaften Anschlüsse der Entwässerungsanlage (siehe GA, Blatt 215 der Akte) von Anfang an vorlagen; offensichtlich ist auch, dass die Abwasserhebeanlage schon immer fehlte. Dies genügt jedoch nicht, um die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Denn es sind weder zum Alter der einzelnen Teile der Abwasseranlage oder zum Zeitpunkt der Schäden Feststellungen getroffen worden, noch wurden die technischen Vorgaben (DIN) durch den Sachverständigen präzisiert.

Nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten war der Hauptkanal (lediglich) 20 Jahre alt (Blatt 88 der Akte). Das Alter der hauseigenen Entwässerungsanlage ist demgegenüber nicht bekannt. Die Zeugin P. hat jedenfalls Angaben dazu gemacht, dass in dem Gebäude verschiedene Anschlüsse neu gemacht und Sanierungen an den Rohren durchgeführt worden seien (Blatt 165 der Akte). Bereits dies verhindert einen hinreichend sicheren Rückschluss darauf, in welchem Zustand die Anlage sich bei Beginn des Mietverhältnisses am 01.01.1998 befand.

Im Übrigen hat der Sachverständige lediglich angegeben, dass die Anschlüsse „im jeweiligen Baujahr“ nicht fachgerecht gebaut gewesen seien (Bl. 223 der Akte). Gerade das Fehlen einer Abwasserhebeanlage, die der Sachverständige durchaus als grundsätzlich erforderlich angesehen hat, kann so nicht beurteilt werden. Denn die von ihm vorgelegte DIN 1986-100 hat einen frühesten Stand aus dem Jahr 2004 (Bl. 272 der Akte).

d) Die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs des VN der Klägerin aufgrund des Drittschutz entfaltenden Vertrages der Vermieterin mit der Beklagten zu 2) hat das Landgericht zutreffend bejaht.

Die Beklagte zu 2) hat ihre Pflichten aus dem mit der Zeugin P. bestehenden Entsorgungs- und Benutzungsvertrag verletzt, indem sie den Abwasserkanal nicht ordnungsgemäß gewartet und instandgehalten hat. Eine Überprüfung wäre ihr ohne weiteres möglich gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 24.08.2017 – III ZR 574/16, VersR 2018, 178). Nach den klaren Feststellungen des Sachverständigen (Blatt 356 der Akte) waren die gravierenden Schäden des Kanals bei der von den Beklagten vorgetragenen letzten Überprüfung im Jahr 2009 schon vorhanden und hätten unverzüglich beseitigt werden müssen.

Gerade diese aus der Pflichtverletzung folgende Verwurzelung und Verstopfung des Kanals hat dazu geführt, dass das Abwasser des Anwesens nicht mehr abfließen konnte, weshalb es zum Wassersaustritt und damit zu dem streitgegenständlichen Schaden kam (Blatt 354 der Akte). Die im Verfahren wiederholt aufgeworfenen Frage der (Nicht-)Existenz oder der Funktionsfähigkeit einer Rückstauklappe hat nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen, dass es nicht zu einem Rückstau aus dem öffentlichen Kanal kam, sondern lediglich ein verhinderter Abfluss vorlag, für den Streitentscheid insgesamt keine Bedeutung.

All dies wird, wie auch der Eintritt des kausalen Schadens, dass die Räume für einen längeren Zeitraum nicht nutzbar waren, von der Berufung nicht mehr in Zweifel gezogen.

3. Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 2) ist weder aufgrund des mangelhaften Zustandes der Entwässerungsanlage der Geschädigten ausgeschlossen, noch aufgrund eines anzusetzenden Mitverschuldens nach § 254 BGB zu kürzen.

a) Zunächst entfällt die Haftung der Beklagten nicht insgesamt bereits deshalb, weil ihr der entstandene Schaden nicht mehr zugerechnet werden könnte. Nach anerkannter Rechtsprechung entfällt der adäquate Kausalzusammenhang nur in den Fällen, in denen der Schaden dem Schädiger billigerweise nicht mehr zugerechnet werden kann, weil dieser außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit eingetreten ist (BGH, Urteil vom 07.03.2001 – X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887). Anders ausgedrückt bleibt die Zurechnung bestehen, wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu bleibenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der konkreten Art herbeizuführen (BGH, Urteil vom 25.01.2018 – VII ZR 74/15, NJW 2018, 944). Dies ist vorliegend ersichtlich der Fall. Durch die Verstopfung des Hauptkanals konnte das Abwasser des geschädigten Grundstücks nicht abfließen und ist durch andere Öffnungen ausgetreten. Dies beruhte zwar seinerseits auf Mängeln der Rohre, war aber weder unvorhersehbar, noch begründete es ein neues, arteigenes Risiko.

Dem steht nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, dass im Fall einer rückstaubedingten Schadensverursachung Ansprüche aus allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (§ 2 HaftPflG, § 839 BGB i.V.m. Art 34 GG oder einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis) ausscheiden, wenn der Hauseigentümer, der nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet ist, sein Anwesen, insbesondere die unterhalb der Rückstauebene gelegenen Räumlichkeiten, durch geeignete Maßnahmen gegen Rückstauschäden abzusichern, diese im eigenen Interesse bestehenden Pflichten verletzt (BGH, Beschluss vom 30.07.1998 – III ZR 263/96, VersR 1999, 230; Senat, Urteil vom 08.02.2000 – 4 U 649/99; JurisPK-Straßenverkehrsrecht/Weinland, § 4 HaftPflG Rn. 6). Denn diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass sich jeder Anschlussnehmer im Eigeninteresse gegen von Zeit zu Zeit zu erwartende Ereignisse wie etwa einen besonders heftigen Regen und dem daraus folgenden Rückstau schützen muss. Dies ist nicht vergleichbar mit einer – nicht üblichen – Verstopfung des städtischen Abwasserrohres aufgrund unzureichender Wartung. Den objektiv erforderlichen Selbstschutz durch Einbau einer Rückstauklappe (wie auch in § 16 der Entwässerungssatzung der Beklagten zu 1) gefordert) hat die Hauseigentümerin – anders als etwa die Geschädigte in dem Fall des OLG Braunschweig (Urteil vom 16.11.2016, 3 U 31/16) aber eingehalten; Die weiteren Mängel der hauseigenen Entwässerungsanlage waren ihr nicht bekannt, ohne dass ihr ein Verschuldensvorwurf gemacht werden könnte.

b) Auch ist kein Mitverschulden oder ein sonstiger Mitverursachungsbeitrag der Zeugin P., des geschädigten VN oder gar der Klägerin selbst anzunehmen, die dem Anspruch im Rahmen des § 254 Abs. 1 BGB schadensmindernd entgegengehalten werden könnten.

Vorwegzunehmen ist dabei, dass das Landgericht von den richtigen rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist, als dass sich die Klägerin im Rahmen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nur ihr eigenes Mitverschulden (und das ihres VN als dem ursprünglich Geschädigten) anrechnen lassen muss, sondern nach dem Rechtsgedanken der §§ 334, 846 BGB auch das des Gläubigers, hier der Vermieterin P. (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2012 – IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Auflage, § 254 Rn. 56).

Die dagegen erhobenen Einwände der Berufung bleiben ohne Erfolg:

aa) Dass die Vermieterin für die mangelbehaftete Entwässerungsanlage gemäß § 536a BGB gegenüber dem Mieter schadensersatzpflichtig sein könnte, führt nicht zu einem zugunsten der Beklagten anrechenbaren „Mitverschulden„. Unabhängig davon, dass ein anfänglicher Mietmangel, wie oben dargestellt, nicht feststellbar ist, geht der entsprechende gedankliche Ansatz der Beklagten fehl. Denn ein anzurechnendes Mitverschulden der Vermieterin kann nur ein solches sein, das gerade gegenüber dem Schädiger wirkt, mithin ihren eigenen Anspruch kürzen würde, wenn sie selbst die Geschädigte wäre. Dies wäre vorliegend nicht der Fall. Dass sie aufgrund anderer gesetzlicher Wertung ihrem Mieter gegenüber – die Voraussetzungen im Übrigen als gegeben unterstellt – nach § 536a BGB auch ohne eigenes Verschulden haftet, geht nicht zugunsten des Schädigers.

bb) Mit der Frage eines tatsächlich vorliegenden Mitverschuldens der Zeugin P. wegen etwaiger Kenntnis der Mängel hat sich das Landgericht ausführlich auseinandergesetzt und dieses zutreffend verneint. Überzeugend hat das Landgericht insbesondere darauf abgestellt, dass es bis zum Jahr 2012 noch zu keinen anderen Wasserschäden oder sonstigen ähnlichen Problemen gekommen war. Konkrete Einwände gegen diese Feststellungen werden mit der Berufung nicht erhoben; sie verweist lediglich auf eine vermeintlich bestehende sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Klägerin, da die Beklagten nicht wissen könnten, wann und wie die Zeugin ihre Abwasseranlage kontrolliert habe. Dieser Gedanke greift jedoch bereits deshalb nicht, da die Beklagten ein Verschulden der Zeugin P. im Verfahren noch nicht einmal behauptet hatten.

Ein Verschulden der Zeugin P. kommt im Übrigen auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass sie – wie auch für die Beklagte zu 2) angenommen – eine Pflicht hätte, ihre eigene Entwässerungsanlage regelmäßig zu überprüfen. Denn insoweit gilt ein anderer Maßstab. Im Rahmen des § 254 BGB ist zu fragen, ob der Geschädigte die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfalt außer Acht gelassen hat, sog. Verschulden gegen sich selbst (BeckOK, § 254 Rn. 15; Palandt/Grüneberg, BGB, a.a.O. Rn. 9). Es entspricht aber der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Privatpersonen ihre Kanalanlagen nur dann untersuchen (lassen), wenn hierfür eine konkrete Veranlassung besteht. Sonstige Gründe, eine besondere regelmäßige Prüfpflicht anzunehmen, sind nicht ersichtlich; insbesondere unterfällt die Zeugin P. als normale Anschlussnutzerin nicht der gesetzlichen Pflicht zur Selbstüberwachung des § 61 Abs. 2 WHG (vgl. Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, § 61 Rn. 9).

cc) Letztlich ist eine Anspruchskürzung auch nicht im Wege einer verschuldensunabhängigen Mitverursachung deshalb vorzunehmen, da die Zeugin P. für ihre Entwässerungsanlage als allgemeiner Gefahrenquelle verantwortlich gewesen wäre und dies dem Geschädigten zugerechnet werden könnte.

(1) Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur trotz der Bezugnahme auf das „Verschulden des Beschädigten“ anerkannt, dass den Geschädigten auch eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht treffen kann. Im Rahmen von § 254 Abs. 1 BGB ist eine verschuldensunabhängige Haftung dann gegeben, wenn eine vom Geschädigten beherrschte Gefahrenquelle für die Schadensentstehung mitursächlich war und nach der Rechtsordnung das Risiko der Gefahrenquelle demjenigen zugewiesen ist, der diese geschaffen hat und beherrscht (MüKo/Oetker, BGB, § 254 Rn. 5). Sofern sich also eine von dem Geschädigten beherrschte Betriebs- oder Stoffgefahr verwirklicht, führen auch seine nicht verschuldeten Eigenbeiträge zu einer Anspruchskürzung (BeckOK, BGB, § 254 Rn. 22; JurisPK-BGB/Rüßmann, § 254 Rn. 5). In Anlehnung an die Gefährdungstatbestände muss sich der Geschädigte eine mitwirkende Sach- oder Betriebsgefahr jedoch (nur) anrechnen lassen, wenn dafür ein Haftungstatbestand besteht, nach welchem er im Fall einer Fremdschädigung schadensersatzpflichtig wäre (BGH, Urteil vom 13.12.1994 – VI ZR 283/93, NJW 1995, 1150; BGH vom 23.06.1952 – III ZR 297/51, BGHZ 6, 319).

(2) In diesem Fall könnte sich die anzurechnende Betriebsgefahr aus der Haftung der Zeugin P. gemäß § 2 Abs. 1 HaftPflG ergeben, die bei der Schädigung eines Dritten vorliegen würde. Wie ausgeführt, ist die Zeugin P. als Eigentümerin des Grundstücks auch Inhaberin der hauseigenen Entwässerungsanlage; für die von dieser Anlage ausgehenden Gefahren hat sie einzustehen. Aus der Absicht des Gesetzgebers, gefährliche „Betriebe“ der verschärften Haftung zu unterstellen, kann nämlich nicht gefolgert werden, dass es sich stets um „betrieblich“ genutzte Anlagen handeln muss; auch privat betriebene Anlagen können die Haftung nach § 2 Abs. 1 HPflG begründen (Filthaut/Kayser HPflG § 2 Rn. 3). Dabei fallen auch Anlagen, deren Größe und Ausdehnung begrenzt sind, unter die Haftung nach § 2 Abs. 1 HPflG (Senat, Urteil vom 27.11.2001 – 4 U 174/01, VRS 102, 92).

Wie dargelegt, waren die Rohre im Anwesen der Zeugin P. defekt (vgl. die Aussage des Zeugen F. A., Blatt 163 der Akte, und die Feststellungen des Sachverständigen, Blatt 217, 355 der Akte); die Abflussrohre des Obergeschosses sind fehlerhaft vor der Rückstauklappe angeschlossen, statt dahinter, und es ist keine Hebeanlage vorhanden. Hierdurch war Wasser ausgetreten, unter die Bodenplatte gelaufen und hatte zu der Durchfeuchtung der Räumlichkeiten geführt. Diese Mängel haben einen deutlichen Mitverursachungsbeitrag zur Schadensverursachung gesetzt.

(3) Dennoch scheidet eine Haftungskürzung unter diesem Gesichtspunkt aus. Dabei kann es dahinstehen, ob der Rechtsgedanke der §§ 334, 846 BGB, wonach sich der in den Vertrag eines Dritten einbezogene Geschädigte auch das Verschulden des Hauptgläubigers zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 14.06.2012 – IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165; Palandt, BGB, § 254 Rn. 56), generell dafür ausreichend wäre, dem Geschädigten die verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung des Gläubigers zuzurechnen. Aus Sicht des Senats sprechen sowohl Wortlaut als auch Sinn und Zweck der Normen gegen eine solche ausufernde Zurechnung. Insbesondere wäre es nicht gerechtfertigt, dem Geschädigten den ihm zustehenden Anspruch zu kürzen, ohne dass er einen dies ersetzenden Anspruch gegen den Hauptgläubiger erhält.

Auf die Frage einer möglichen Zurechnung kommt es letztlich aber deshalb nicht an, weil die Gefährdungshaftung der Zeugin P. für ihre Entwässerungsanlage im Streitfall nicht eingreifen würde. Wie gezeigt – vgl. oben unter 2. c) aa) (2) – steht einer Haftung der Zeugin P. für den eingetretenen Wasserschaden der Ausschluss des § 2 Abs. 3 Nr. 1 HaftPflG entgegen, wonach eine Haftung für solche Schäden ausscheidet, die auf dem Grundstück eingetreten sind, auf dem sich auch die Rohrleitungsanlage befindet. Damit ist aber schon von vorneherein keine Haftung gegeben, die dem VN der Klägerin im Rahmen des § 254 BGB anspruchsmindernd entgegengehalten werden könnte.

IV.

Auch die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auch im Verhältnis zur Beklagten zu 1) weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine der Klägerin vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Gemeinde unter den in Betracht kommenden Gesichtspunkten verneint. Soweit die Berufung weitere aus ihrer Sicht denkbare Anspruchsgrundlagen heranzieht, greifen diese nicht durch.

1. Ein Anspruch aus § 2 HaftPflG kommt nach den dargelegten Grundsätzen (vgl. oben unter III. 1.) auch gegenüber der Beklagten zu 1) nicht in Betracht, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte zu 1) nach Übertragung des Betriebs der Abwasserentsorgung der Gemeinde auf die Beklagte zu 2) neben dieser noch als haftende Inhaberin der schadensverursachenden Rohrleitungsanlagen anzusehen wäre (vgl. Filthaut/Kayser, HPflG § 2 Rn. 43).

2. Soweit das Landgericht einen bürgerlich-rechtlichen Ausgleichsanspruch aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog verneint hat, wird dies von der Zweitberufung nicht in erheblicher Weise angegriffen. Nach den Ausführungen wird schon nicht vollständig klar, welche Rechtsgrundlagen im Einzelnen angeführt werden. So heißt es in der Berufungsbegründung, hier sei ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch gem. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog „bzw.“ ein solcher wegen enteignenden Eingriffs gegeben.

a) Wie das Landgericht festgestellt hat, scheitert ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch bereits daran, dass die Schäden im Streitfall allein durch das Abwasser des Grundstücks der Zeugin P. verursacht wurden, das aufgrund der Verstopfung des öffentlichen Kanals nicht abfließen konnte. Damit liegen schon im Ausgangspunkt keine Einwirkungen im Sinne des § 906 BGB vor, die einen Anspruch begründen könnten, den diese sind nur solche, die als Immissionen von außen auf das Grundstück des Geschädigten einwirken (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 30.05.2003 – V ZR 37/02, BGHZ 155, 99). Zu diesem, den Anspruchsausschluss alleine tragenden Argument, ist der Berufungsbegründung nichts zu entnehmen.

Darüber hinaus kann über den bürgerlich-rechtlichen Ausgleichanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz. 2 BGB ein angemessener Geldausgleich nur dann beansprucht werden, wenn von einem Grundstück im Rahmen seiner privatwirtschaftlichen Benutzung unzumutbare Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die nicht rechtzeitig zu unterbinden waren (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2003 – V ZR 180/03, BGHZ 157, 188; BGH, Urteil vom 11.06.1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66; OLG Schleswig, Urteil vom 16.08.2001 – 11 U 180/99) Die vorliegenden Auswirkungen auf das geschädigte Grundstück der Zeugin P. gingen aber gerade nicht von einer solchen privatwirtschaftlichen Nutzung des (Straßen)Grundstücks der Beklagten aus.

b) Ebenso besteht kein Anspruch der Klägerin aufgrund eines enteignenden Eingriffs. Unter dem Gesichtspunkt des enteignenden (enteignungsgleichen) Eingriffs wird ein Entschädigungsanspruch aus Art. 14 GG ausgelöst, wenn – unter anderem -durch eine konkrete hoheitliche Maßnahme in eine als Eigentum geschützte Rechtsposition „eingegriffen“ wird. Dabei genügt jedoch es nicht, dass zwischen einer hoheitlichen Maßnahme und der Eigentumsbeeinträchtigung ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht. Zwar wird für einen „Eingriff“ in die Rechtsposition des Betroffenen nicht (mehr) verlangt, dass es sich um eine gewollte (gezielte) Eigentumsbeeinträchtigung handeln müsse. Nach der Rechtsprechung kann aber von einem einen Enteignungstatbestand verwirklichenden „Eingriff“ nur dort gesprochen werden, wo von einer hoheitlichen Maßnahme unmittelbare – und nicht nur mittelbare – Auswirkungen auf das Eigentum des Betroffenen ausgehen (BGH, Urteil vom 25.01.1971 – III ZR 208/68, BGHZ 55, 229). Dies ist bei den Auswirkungen einer schadhaften Wasserleitung auf das Grundstück eines Nachbarn nicht der Fall (vgl. BGH, a.a.O.).

Unabhängig davon kommt ein solcher Entschädigungsanspruch wegen eines enteignenden Eingriffs in Parallelität zum nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nur in Betracht, wenn tatsächlich eine positive Einwirkung auf den Betroffenen vorliegt, was bei dem vorliegenden Schadenseintritt durch das hauseigene, nicht abgeflossene Abwasser gerade nicht der Fall ist.

3. Auch deliktische Ansprüche aus § 839 Abs. 1 BGB hat das Landgericht zu Recht verneint. Daneben kommt der von der Berufung der Klägerin angeführte Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten nicht in Betracht.

a) Nach den dargestellten Feststellungen des Sachverständigen J. zum Zustand des gemeindlichen Abwasserkanals kann nicht in Zweifel stehen, dass ein amtspflichtwidriges Handeln der Beklagten zu 2), der die entsprechende Überwachung mit dem Betrieb der Kanalisation übertragen worden war, und für das die Beklagte zu 1) einzustehen hatte (Art. 34 GG), vorlag. Denn generell umfasst die allgemeine Amtspflicht auch das Gebot der Verkehrssicherung, wonach derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen hat, dass Schädigungen Dritter möglichst verhindert werden (BGH, Urteil vom 06.02.2007 – VI ZR 274/05, NJW 2007, 1683; OLG Hamm, Urteil vom 26.05.2010 – 11 U 129/08; JurisPK-BGB/Zimmerling, § 839 Rn. 50 ff.). Dies kann insbesondere den Eigentümer eines Grundstücks verpflichten, dafür Sorge zu tragen, dass die auf seinem Grundstück stehenden Bäume nicht durch den Wurzeleinwuchs in Kanalrohre andere schädigen (vgl. BGH, Urteil vom 24.08.2017 – III ZR 574/16, VersR 2018, 178).

Da es sich bei der Abwasserbeseitigung aber um eine im Kern hoheitliche Aufgabe handelt, die gemäß § 50a Saarländisches Wassergesetz den Gemeinden übertragen ist, richten sich die aus einer Pflichtverletzung folgenden Ansprüche der Geschädigten allein nach § 839 BGB (zur Abgrenzung von privatrechtlichem Handeln: Senat, Urteil vom 30.11.2017 – 4 U 19/17), was das Haftungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB miteinschließt. Danach ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bei Erhebung der Amtshaftungsklage vorhanden war oder der Gläubiger die Geltendmachung schuldhaft versäumt hat (BGH, Beschluss vom 28.06.1984 – III ZR 208/83, NVwZ 1984, 748). Das Bestehen einer solchen anderweitigen Ersatzmöglichkeit hat das Landgericht zutreffend unter Verweis auf den schuldrechtlichen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2) bejaht.

b) Da es sich bei der Beklagten zu 1) als Gemeinde um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit einen Beamten im statusrechtlichen Sinn handelt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, a.a.O. Rn. 14), kommen weitergehende Ersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht oder als eine Haftung des Gebäudebesitzers nach § 836 BGB (im Fall eines Rohrbruchs etwa: BGH, Urteil vom 25.01.1971 – III ZR 208/68, BGHZ 55, 229) nicht in Betracht. Denn § 839 BGB regelt die Verantwortlichkeit des Amtswalters abschließend und verdrängt in seinem Anwendungsbereich als lex specialis die allgemeinen Deliktstatbestände der §§ 823 ff. BGB (JurisPK-BGB/Zimmerling, § 839 Rn. 8; Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 3).

V.
…

vorgestellt von Thomas Ax

Die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Grundstückskaufverträge gehören in aller Regel ausschließlich dem Privatrecht an. Ebenfalls privatrechtlich ist grundsätzlich ein dem Abschluss des Vertrags ggf. vorausgehendes Verfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen mehreren Kaufinteressenten dient. Ausnahmen von dem Grundsatz einer rein privatrechtlichen Streitigkeit kommen nur dann in Betracht, wenn die öffentliche Hand eine gesetzliche öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur bevorzugten Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten hat bzw. die Zuordnung des Rechtsgeschäfts oder einzelner seiner Teile zum Kreis des öffentlichen Rechts aus einer rechtlichen bzw. gesetzlichen Regelung folgt. Abgesehen davon lässt sich eine öffentlich-rechtliche Einordnung der Veräußerungsentscheidung nicht durch Heranziehung der so genannten Zweistufentheorie begründen, sofern die Gemeinde für die Vergabe der Baugrundstücke nicht der Form nach ein Verwaltungsverfahren gewählt hat. Für die Bestimmung des Rechtswegs ist es unerheblich, dass die öffentliche Hand bei ihrem Handeln möglicherweise auch öffentliche Aufgaben wahrnimmt bzw. öffentliche Ziele verfolgt.
VG Hannover, Urteil vom 15.01.2021 – 12 B 6417/20

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um den Verkauf eines Baugrundstücks.

Der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin beschloss am 21. Mai 2019 für die 38 in dem Gebiet des Bebauungsplans Nr. 48 „Wohngebiet F.“ gelegenen gemeindeeigenen Baugrundstücke eine Beschlussempfehlung für „Verkaufsbedingungen“, wonach die Käufer einen Kaufpreis in Höhe von 12 EUR/m² und eine Ablösezahlung für die Erschließungskosten in Höhe von 39 EUR/m² entrichten und die Baugrundstücke innerhalb von zwei Jahren nach Vertragsabschluss mit einem bezugsfertigen Wohnhaus bebauen sollen. Der Rat der Antragsgegnerin folgte dieser Beschlussempfehlung. Die Kaufinteressenten waren über diese Bedingungen im Juni 2019 schriftlich informiert worden.

Der Antragsteller zu 2) bat mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 um Mitteilung, ob in dem Wohngebiet „F.“ noch zwei Baugrundstücke frei seien.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 übersandte die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 2) eine Übersicht über die bereits reservierten Grundstücke und teilte mit, dass die Baugrundstücke in der Reihenfolge vergeben würden, in der sich die Interessenten meldeten. Vor ihm gebe es noch drei Interessenten, die sich noch nicht für ein Grundstück entschieden hätten, so dass es schön wäre, wenn er noch einen Zweit- oder Drittwunsch angeben könne für den Fall, dass seine Wunschgrundstücke an einen vorherigen Interessenten vergeben würden. Weiter teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 2) folgende Verkaufsbedingungen mit:

– „Kaufpreis und Erschließungsbeitrag

Der Kaufpreis für die Baugrundstücke beträgt 51 EUR/m². Darin enthalten ist der Kaufpreis von 11,76 EUR/m² sowie der Erschließungsbeitrag für den Straßenbau in Höhe von 39,24 EUR/m². Hinzu kommen die Kosten für den Anschluss an die Ver- und Entsorgungsanlagen wie Trinkwasserleitung, Schmutzwasserkanal, Strom, Gas usw. Der Erschließungsbeitrag wird in Form einer Ablösungszahlung fällig. Somit entfällt eine spätere Abrechnung nach endgültigem Ausbau der Straßen.

– Bebauungsverpflichtung

Die Baugrundstücke sind innerhalb von zwei Jahren nach Vertragsabschluss mit einem bezugsfertigen Wohnhaus zu bebauen.

Bei einem Verstoß hiergegen steht der Gemeinde ein Wiederkaufsrecht zu. Der Wiederkaufspreis beträgt 90 % des Verkaufspreises.

– Grundstücksaufteilung und Vermessung

Nach derzeitigem Stand der Planung können in dem Baugebiet 38 Baugrundstücke angeboten werden. Die angegebenen Grundstücksgrößen sind vorläufig und können sich gegebenenfalls noch geringfügig ändern. Die Grundstücke werden nach Vertragsabschluss vermessen.

– Erschließung

Bevor die Grundstücke verkauft und bebaut werden können, müssen sie erschlossen werden. Zur Erschließung gehört der Straßenbau (zunächst als Baustraße), der Bau der Schmutzwasserkanalisation sowie der Bau der sonstigen Ver- und Entsorgungsanlagen (Wasser, Gas, Strom Telekommunikation usw.). Die Erschließungsarbeiten sollen voraussichtlich Ende November 2019 abgeschlossen werden.“

Am 15. Oktober 2019 teilte der Antragsteller zu 2) der Antragsgegnerin mit, dass er die Baugrundstücke Nr. 24 (714 m²) und Nr. 25 (703 m²) reservieren, zusammenlegen und mit einem Einfamilienhaus zu eigenen Wohnzwecken bebauen wolle. Das Wohnhaus solle auf beiden Grundstücken stehen. Er habe vier Kinder im Alter von 1, 5, 9 und 14 Jahren, daher reiche ihm die Größe nur eines Bauplatzes nicht aus. Die Antragsgegnerin hielt in einem Vermerk am 15. Oktober 2019 fest, dass pro Interessent nur ein Baugrundstück verkauft werden solle, eine Ausnahme hiervon einen Präzedenzfall schaffen könne und andere Interessenten dann ebenfalls einen Anspruch auf den Kauf zweier Grundstücke haben könnten.

Der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin beschloss in seiner Sitzung am 13. Januar 2020 folgende Beschlussempfehlung:

„Die Verkaufsbedingungen werden dahingehend geändert, dass die Baugrundstücke ausschließlich zur Eigenheimbebauung verkauft werden, dies durch eine Vereinbarung im Kaufvertrag abgesichert wird und das zu errichtende Haus für 10 Jahre von den Käufern selbst oder von nahen Familienangehörigen bewohnt werden soll.“

Weiterhin beschloss der Verwaltungsausschuss die Beschlussempfehlung, unter Berücksichtigung dieser geänderten Verkaufsbedingungen dem Verkauf von 18 Grundstücken an die jeweiligen Interessenten zuzustimmen. Ferner sprach sich der Verwaltungsausschuss „aus grundsätzlichen Erwägungen“ gegen einen Verkauf von zwei Grundstücken an den Antragsteller zu 2) aus.

Der Rat der Antragsgegnerin traf in seiner Sitzung am 18. Februar 2020 folgenden Beschluss:

„Die Verkaufsbedingungen werden geändert.

Die Grundstücke müssen innerhalb von drei Jahren nach Vertragsabschluss mit einem bezugsfertigen Wohnhaus bebaut werden.

Die Käufer haben sich im abzuschließenden Kaufvertrag wie folgt zu verpflichten:

Bei Errichtung eines Wohnhauses mit mehreren Wohneinheiten ist eine Wohneinheit durch die Käufer für die Dauer von fünf Jahren selbst zu bewohnen. Bei Wohngebäuden mit einer Wohneinheit ist ein Bewohnen der Wohneinheit einschließlich Vermietung durch einen nahen Familienangehörigen zulässig. Nach Familienangehörige sind Verwandte bis zum 2. Grad.

Die vorgenannten Bedingungen werden durch eine Rückauflassungsvormerkung abgesichert.“

Ausweislich der Sitzungsprotokolle des Verwaltungsausschusses und des Rates der Antragsgegnerin beruht die Festlegung einer Verpflichtung, das zu errichtende Wohnhaus selbst zu bewohnen, auf der Erfahrung der Gemeinde, dass die Bauweise bei Mietshäusern eher einfach und gestalterisch nicht so ansprechend ist.

Unter Beachtung dieser geänderten Verkaufsbedingungen stimmte der Rat 16 Verkäufen zu und lehnte zwei Verkäufe ab mit der Begründung, dass eine Fremdvermietung beabsichtigt sei. Weiter bestätigte der Rat die Entscheidung des Verwaltungsausschusses, aus grundsätzlichen Erwägungen den Verkauf von zwei Grundstücken an den Antragsteller zu 2) abzulehnen.

Mit E-Mail vom 30. März 2020 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 2) die geänderten Verkaufsbedingungen mit, neben dem Wiederkaufsrecht, der Bauverpflichtung und der Wohnverpflichtung auch folgenden Passus:

„Der Käufer hat sich wie folgt zu verpflichten:

Auf die Anlegung von Schotterflächen oder Ähnliches zur Gartengestaltung wird verzichtet. An der Grundstücksseite zu öffentlichen Verkehrsflächen sind Sichtschutzelemente aus Kunststoff oder ähnlichen Materialien nicht zulässig. Dies gilt auch für die Anbringung von Sichtschutzelementen an Einfriedungen.“

Weiter heißt es in der E-Mail:

„Wie gesagt, wurde dem Verkauf beider Grundstücke (Nr. 24 und Nr. 25) für die Errichtung eines Hauses nicht zugestimmt. Grundsätzlich wird pro Interessent nur ein Baugrundstück verkauft. Ob einem Verkauf beider Grundstücke an Sie mit jeweils einer eigenständigen Bebauung zugestimmt werden würde, ist daher fraglich.“

Mit E-Mail vom 12. April 2020 teilte der Antragsteller zu 2) mit, dass er daran interessiert sei, auf beiden Grundstücken ein Einfamilienhaus zu bauen. Da die Antragsgegnerin „lächerliche“ „Hausgesetze“ mache, sei er im Übrigen nicht mehr interessiert.

Mit Schreiben vom 23. April 2020 bat die Antragsgegnerin den Antragsteller zu 2) um Mitteilung, ob er eines der beiden Baugrundstücke Nr. 24 und Nr. 25 erwerben wolle.

Daraufhin bat der Antragsteller zu 2) darum, das Grundstück Nr. 24 um 100 m² zu vergrößern und den Bauplatz Nr. 25 entsprechend zu verkleinern. Dieses Ansinnen lehnte der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin am 19. Mai 2020 ab mit der Begründung, dass das Grundstück Nr. 25 dann zu klein wäre.

Daraufhin erklärte der Antragsteller zu 2), dass dann das Grundstück Nr. 34 (745 m²) für ihn interessant wäre.

Am 15. Juli 2020 erklärte der Antragsteller zu 2), dass er an den Grundstücken Nr. 24 und Nr. 25 nun doch noch interessiert sei. Ein Grundstück wolle er erwerben und ein Grundstück seine Frau, die Antragstellerin zu 1). Auf beiden Grundstücken solle ein Einfamilienhaus errichtet werden; er würde in einem Haus seinen Erstwohnsitz anmelden und seine Frau in dem anderen Haus.

Am 11. August 2020 bekundete der Antragsteller zu 2) erneut sein Interesse an dem Grundstück Nr. 34, das nach Rückfrage der Antragsgegnerin von dem dort vorgemerkten Interessenten freigegeben wurde.

Am 25. August 2020 forderte die Antragsgegnerin daraufhin folgende Informationen von dem Antragsteller zu 2) an:

1. Name, Adresse, Geburtsdatum, Beruf des Käufers / der Käufer

2. Geplantes Bauvorhaben (Einfamilienhaus, Mehrfamilienhaus, Doppelhaus)

3. Welche Personen werden in das Haus einziehen (Angabe des Verwandtschaftsgrades)?

4. Gewünschter Baubeginn

Der Antragsteller zu 2) antwortete wie folgt:

1. G., H., Hausfrau

2. Einfamilienhaus

3. Wir ziehen selbst ein

4. Sofort – 1 Jahr

Die Antragstellerin zu 1) unterschrieb zudem – wie von der Antragsgegnerin gewünscht – eine Einverständniserklärung zur unverschlüsselten Übermittlung von Kaufvertragsentwürfen durch das Notariat.

Der Verwaltungsausschuss der Antragsgegnerin lehnte in seiner Sitzung am 22. September 2020 einen Verkauf des Grundstücks Nr. 34 an die Antragstellerin zu 1) ab mit der Begründung, dass sie bereits Eigentümerin von sechs Grundstücken (fünf Mietgrundstücken und einem eigengenutzten Grundstück) im Gemeindegebiet sei. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin zu 1) dies mit Schreiben vom 28. September 2020 mit und wies darauf hin, dass es Ziel der Gemeinde sei, Familien die Möglichkeit des Eigenheimbaus zu geben.

Die Antragstellerin zu 1) machte mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 geltend, dass die Gemeinde bereits Grundstücke an Familien veräußert habe, die ebenfalls Eigentümer anderer Grundstücke im Gemeindegebiet seien.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 1) mit, dass andere Käufer Eigentümer maximal eines weiteren Grundstückes seien, so dass hinsichtlich der Vergabe der Baugrundstücke durchaus unterschiedliche Verhältnisse vorgelegen hätten, die bei der Entscheidung berücksichtigt worden seien.

Am 15. Dezember 2020 haben die Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie halten den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet, da die Verkaufsentscheidung der Antragsgegnerin von Zielen öffentlich-rechtlicher Natur geprägt sei. Auch die Möglichkeit, im Verwaltungsausschuss darüber zu entscheiden, wer ein Grundstück erwerben könne, sei nur einem Träger öffentlicher Gewalt möglich.

Sie beantragen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihnen das Wohnbaugrundstück Nr. 34 im Wohngebiet „F.“ in I. zu veräußern,

hilfsweise, ihnen ein anderes Grundstück im Wohngebiet „F.“ in I. zu veräußern,

höchst hilfsweise, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Veräußerung von Wohnbaugrundstücken im Wohngebiet „F.“ in I. mit dem jetzigen Vergabesystem zu unterlassen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Verden zu verweisen.

In der Sache beantragt die Antragsgegnerin,

den Antrag zu 1) insoweit zurückzuweisen, als alle über das Wohnbaugrundstück Nr. 34 hinausgehenden Grundstücke im Wohngebiet „F.“ in I. betroffen sind,

und den Hilfsantrag zu 2) zurückzuweisen.

Sie macht geltend, es handele sich offensichtlich um ein einstufiges Verfahren. Bezüglich der Verkäufe würden keinerlei Bescheide versandt bzw. Verwaltungsakte erlassen. Die Verkäufe seien daher ein rein zivilrechtlicher Vorgang.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn – wie hier – eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Der Charakter des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts. Maßgeblich ist allein die tatsächliche Natur des Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs durch die Beteiligten (VGH BW, Beschluss vom 24. April 2018 – 1 S 2403/17 -).

Die von den Antragstellern gestellten und den Abschluss privatrechtlicher Verträge betreffenden Anträge sind nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für die Zuordnung ist maßgeblich, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt. Nach diesen Maßgaben gehören die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Grundstückskaufverträge in aller Regel ausschließlich dem Privatrecht an (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2012 – V ZB 86/12 -m.w.N.; zur zivilrechtlichen Natur eines städtebaulichen Vertrags des sog. Weilheimer Modells: BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 – 4 C 18/91 -). Denn die öffentliche Hand bewegt sich beim Verkauf kommunaler Grundstücke in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts (vgl. unter anderem §§ 433 ff. BGB) und beteiligt sich wie jeder andere am privaten Rechts- und Wirtschaftsverkehr. Dass der abzuschließende Grundstückskaufvertrag Regelungen mit öffentlich-rechtlichem Bezug (Bebauungsverpflichtung; Eigenwohnverpflichtung; Gestaltungsvorgaben; Wiederkaufsrecht; Abgeltung der Erschließungskosten) beinhalten soll, verleiht dem Vertrag kein derartiges Gepräge, dass er unbeschadet seiner sonstigen Regelungen als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen ist. So werden beispielsweise auch Vertragsbedingungen mit öffentlich-rechtlichem Bezug wie die auf § 11 Abs. 1 Nr. 2 BauGB gestützten befristeten Veräußerungsverbote von den Zivilgerichten auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung nach § 11 Abs. 2 BauGB überprüft (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15. Februar 2019 – V ZR 77/18, Rn .6 ff. zur Ausübungsfrist für ein Wiederkaufsrecht von 30 Jahren in einem städtebaulichen Vertrag).

Ebenfalls privatrechtlich ist ein dem Abschluss des Vertrags ggf. vorausgehendes Verfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen eventuell mehreren Kaufinteressenten dient. Die öffentliche Hand trifft in diesem Verfahren eine Entscheidung über die Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung, die die Rechtsnatur des beabsichtigten bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts teilt (VGH BW, Beschluss vom 24. April 2018 – 1 S 2403/17 -; OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2018 – 15 E 219/18 -; VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Oktober 2019 – 11 K 5949/19 -; VG Aachen, Beschluss vom 23. Februar 2018 – 4 L 198/18 -; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Februar 2008 – V ZR 56/07 -, und BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 – X ZR 150/99 -). Die Vergabe und der Verkauf eines Grundstücks an bestimmte Käufer ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen (vgl. ebenso zur Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte: BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 – m.w.N.).

Ausnahmen von dem Grundsatz einer rein privatrechtlichen Streitigkeit kommen nur dann in Betracht, wenn die öffentliche Hand eine gesetzliche öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur bevorzugten Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten hat bzw. die Zuordnung des Rechtsgeschäfts oder einzelner seiner Teile zum Kreis des öffentlichen Rechts aus einer rechtlichen bzw. gesetzlichen Regelung folgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 -; BVerwG, Urteil vom 26. August 1971 – VIII C 25.69 -; VG Hannover, Urteil vom 13. Mai 2015 – 1 A 6549/13 -). Dies ist hier jedoch nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin ist nicht durch öffentlich-rechtliche Gesetzesvorschriften in ihrer Auswahlentscheidung gebunden, insbesondere nicht durch § 11 Abs. 1 BauGB. § 11 Abs. 1 BauGB besagt lediglich, dass die Gemeinde städtebauliche Verträge schließen kann und Gegenstand eines städtebaulichen Vertrags unter anderem die Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele, insbesondere die Grundstücksnutzung, die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie der Erwerb angemessenen Wohnraums durch einkommensschwächere und weniger begüterte Personen der örtlichen Bevölkerung (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 BauGB) sein können. Eine von vornherein bzw. grundsätzlich bestehende Bindung der Gemeinde hinsichtlich der Auswahl von Grundstückskäufern folgt aus dieser Vorschrift jedoch nicht.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass den Grundstücksverkäufen eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende Entscheidungsstufe vorgeschaltet ist. Die Gemeinde hat für die Vergabe der Baugrundstücke nicht der Form nach ein Verwaltungsverfahren gewählt, insbesondere die Entscheidungen über Grundstücksverkäufe nicht in Form eines Verwaltungsakts bzw. Bescheides getroffen (vgl. zu solchen Fällen VGH Bayern, Beschlüsse vom 2. März 2017 – 4 ZB 16.1852 -, vom 23. Februar 2009 – 4 ZB 07.3484 -, und vom 26. April 2007 – 4 CE 07.266 -; VG Saarland, Beschluss vom 19. September 2018 – 3 L 768/18 -; VG Stuttgart, Beschluss vom 19. September 2013 – 3 K 2686/13 -).

Eine öffentlich-rechtliche Einordnung der Beziehungen zwischen der Antragsgegnerin und den Kaufinteressenten lässt sich insoweit insbesondere auch nicht durch Heranziehung der so genannten Zweistufentheorie erreichen. Die Zweistufentheorie ist nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorgangs angemessen, wenn dieser durch eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet ist. Das ist typischerweise dann der Fall, wenn die Entscheidung über das „Ob“ einer öffentlichen Leistung – etwa die Gewährung einer Subvention – durch Verwaltungsakt erfolgt, während deren Abwicklung – das „Wie“ – mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 -; BVerwG, Urteil vom 26. August 1971 – VIII C 25.69 -; VGH Bayern, Beschluss vom 23. August 2004 – 4 CE 04.1778 -). Der Verkauf der Grundstücke durch die Antragsgegnerin unterscheidet sich hiervon jedoch wesentlich und ist seiner Struktur nach gerade nicht zweistufig; vielmehr erfolgt die Entscheidung unmittelbar durch den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit einem der Interessenten. Insbesondere stellen die Beschlüsse durch Gemeinderat oder Verwaltungsausschuss keine selbständige erste Stufe, sondern zunächst nur einen Akt interner Willensbildung dar. Außenwirkung erfährt ein solcher Beschluss erst durch einen Umsetzungsakt nach den § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 86 Abs. 1 Satz 2 NKomVG. Ein solcher mit unmittelbarer Außenwirkung versehener Umsetzungsakt kann zwar im Erlass eines – auf dem Verwaltungsrechtsweg anfechtbaren – Verwaltungsaktes, aber auch lediglich im Abschluss eines zivilrechtlichen Kaufvertrages bestehen (vgl. Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 42 Abs. 1 Rn. 60; Mehde, in: BeckOK KommunalR Nds., 15. Ed. 1.10.2020, NKomVG § 58 Rn. 24; VG Ansbach, Urteil vom 21. Juni 2017 – AN 4 K 16.02256 -). Dass die Antragsgegnerin hinsichtlich des Verkaufs vor Vertragsschluss noch eine nach außen wirkende Einzelfallregelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gegenüber den jeweiligen Käufern trifft, ist nicht ersichtlich. Vielmehr erfolgen sowohl bei Entscheidungen für als auch bei Entscheidungen gegen einen Verkauf lediglich formlose Mitteilungen über die getroffenen Beschlüsse an die Kaufinteressenten. Hiernach fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine „erste Stufe“, auf der eine – nach öffentlichem Recht zu beurteilende – selbstständige Auswahlentscheidung fällt, zumal man dann konsequenterweise auch von zwei – kaum voneinander abgrenzbaren und parallel durchzuführenden – Stufen der Rückabwicklung, beispielsweise im Falle von Verstößen der Käufer gegen die Verkaufsbedingungen (öffentlich-rechtlich: Aufhebung der Verkaufsentscheidung; zivilrechtlich: Geltendmachung des Wiederkaufsrechts), ausgehen müsste. Durch die Anwendung der Zweistufentheorie auf den Verkauf von Grundstücken, wie ihn die Antragsgegnerin praktiziert, würde damit ein einheitlicher Vorgang künstlich in zwei Teile aufgespalten.

Soweit vertreten wird, dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit auch dann vorliegt, wenn die Auswahl unter den Kaufinteressenten nach Vergabekriterien getroffen wird, die im öffentlichen Interesse die Förderung eines bestimmten Personenkreises bezwecken, wenn die Vergabeentscheidung darauf abzielt, im Rahmen der Daseinsvorsorge eine bestimmte Nutzung des Grundstücks zu erreichen, oder wenn der Träger öffentlicher Verwaltung mit ihr hoheitliche Zwecke verfolgt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2000 – 21 E 472/00 -; OVG RP, Beschluss vom 1. September 1992 – 7 E 11459/92 -; VG Sigmaringen, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 3 K 7459/18 -; VG München, Beschluss vom 24. Juli 2015 – M 11 E 15.1923 -; VG Münster, Beschluss vom 19. Januar 2009 – 1 L 673/08 -; VG Minden, Beschluss vom 8. November 2010 – 2 L 451/10 -), folgt das Gericht dieser Auffassung – unabhängig von der Frage, ob und inwieweit eine solche Konstellation vorliegend überhaupt gegeben ist – nicht. Für die Bestimmung des Rechtswegs ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unerheblich, dass die öffentliche Hand bei ihrem Handeln möglicherweise auch – zumindest mittelbar – öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Aus der Tatsache, dass staatliche Maßnahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, kann nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, dass die öffentliche Hand sich auch öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erreichung dieser Ziele bedient. Die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, auch in der Form und mit den Mitteln des Privatrechts erfüllen. Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns; ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07, m.w.N.). Abgesehen davon führt die Auffassung, eine Auswahlentscheidung sei bei ihr zugrundeliegenden öffentlich-rechtlichen Zielen öffentlich-rechtlich, zu (weiteren) Abgrenzungsproblemen, z.B. in Fällen, in denen die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks nur eines von mehreren Entscheidungskriterien darstellt (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Oktober 2019 – 11 K 5949/19 -) oder eine (begehrte) Verkaufsentscheidung im Falle des Fehlens von abstrakten Vergaberichtlinien auf öffentlich-rechtlichen Zielsetzungen beruhen kann, aber nicht muss (vgl. VG München, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – M 11 E 14.3905 -). Allein aus dem Umstand, dass für die Entscheidung einer Behörde möglicherweise auch öffentlich-rechtliche Zielsetzungen mitbestimmend sind, lässt sich daher keine öffentlich-rechtliche erste Stufe konstruieren, die im tatsächlichen Ablauf keinen Niederschlag findet (vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 40 Rn. 15a; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 40 Rn. 261).

Für den Rechtsweg ebenfalls nicht entscheidend ist der Umstand, dass die öffentliche Hand bei dem Auswahlverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen, insbesondere im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, unterliegt, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten. Ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand eine derartige Bindung besteht, ist keine Frage des Rechtswegs, sondern der zu treffenden Sachentscheidung. Das Zivilrecht wird insoweit als „Basisrecht“ von den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bindungen überlagert. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs wird dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privater Gestaltungsformen bedient, die Privatrechtsordnung lediglich in einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre (sog. Verwaltungsprivatrecht). Infolgedessen haben über derartige öffentlich-rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mit zu entscheiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 -).

Schließlich ist es für die Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht unerheblich, dass wegen der einschlägigen kommunalrechtlichen Organisationsvorschriften bei der Entscheidung über die Grundstücksverkäufe besondere kommunale Beschlussgremien eingeschaltet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1971 – VIII C 25.69 -; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2000 – 21 E 472/00 -; OVG RP, Beschluss vom 1. September 1992 – 7 E 11459/92 -).

OLG München Kein automatischer Ausschluss konzernverbundener Unternehmen bei Loslimitierung!

Beschluss vom 23.11.2020 – Verg 7/20

1. Konzernverbundene Unternehmen sind wegen eines Verstoßes gegen die Loslimitierung auszuschließen, wenn sich aus dem für jeden Bieter erkennbaren Zweck der Loslimitierung eindeutig ergibt, dass konzernverbundene, abhängige Unternehmen als „ein“ Bieter im Sinne der Bekanntmachung gelten.
2. Dies ist nicht der Fall, wenn die Konzernverbundenheit nicht zu einer drohenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Auftraggebers führt.

OLG Rostock Preisumrechnungsformel muss nicht vorab bekannt gegeben werden

Beschluss vom 03.02.2021 – 17 Verg 6/20

Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an.

VK Sachsen Umsatzabfrage ≠ Nachweis der Geschäftsexistenz!

Beschluss vom 02.11.2020 – 1/SVK/026-20

Die Forderung nach Angaben zum Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (Formblatt 124) ist nicht mit der Forderung einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit gleichzusetzen. Das Formblatt 124 fordert nicht den Nachweis einer mindestens dreijährigen Geschäftsexistenz als Eignungskriterium. Ein Bieter hat dort vielmehr nur die vergleichbaren Umsätze aus den drei letzten Geschäftsjahren anzugeben, die er erzielt hat. Dies schließt die Angabe „0 Euro“ ein. Aus § 6a EU Nr. 2 c VOB/A 2019 ergibt sich nicht, dass Bauaufträge zwingend nur an Unternehmen zu vergeben sind, welche mindestens seit drei Jahren am Markt mit vergleichbaren Leistungen tätig sind. Vielmehr schränkt die Regelung das Recht des Auftraggebers, Angaben zum Umsatz zu verlangen, dahingehend ein, dass Angaben zu länger zurückliegenden Geschäftsjahren nicht verlangt werden dürfen. Der Dreijahreszeitraum ist deshalb keine Mindestvoraussetzung, sondern eine Begrenzung. Will der Auftraggeber einen Mindestumsatz mit vergleichbaren Leistungen als Eignungskriterium definieren, hat er dies eindeutig und klar vorzugeben und sachlich zu begründen.

BGH, Vergabeverfahren grundlos aufgehoben: Höhe des Schadensersatzes?

Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19

Verletzt der öffentliche Auftraggeber eine Rücksichtnahmepflicht im vorvertraglichen Schuldverhältnis, indem er ein Vergabeverfahren rechtswidrig aufhebt (hier: ohne einen Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 VOB/A 2016), steht dem Bieter, auf dessen Angebot bei Vergabe des Auftrags der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, ein Schadensersatzanspruch zu. Der Anspruch ist auf den Ersatz des Schadens gerichtet, der dem Bieter durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dieser zu ersetzende Schaden besteht grundsätzlich in den Aufwendungen, die der Bieter zur Wahrnehmung seiner Chance auf einen Zuschlag vorgenommen hat und hierzu für erforderlich halten durfte. Personalkosten für die Angebotserstellung sind dabei auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er ohne diesen Aufwand durch deren Tätigkeit anderweitig Einnahmen erwirtschaftet hätte, ersatzfähig. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften allein ein Zuschlag hätte erteilt werden dürfen. Dem Abschluss eines Vergabeverfahrens mit dem Zuschlag an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter ist es gleichzustellen, wenn der öffentliche Auftraggeber ein wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis dadurch herbeiführt, dass er die Ausschreibung aufhebt, ohne dass ein anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt, und den Auftrag außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in einem weiteren Vergabeverfahren an einen Bieter vergibt, an den der Auftrag nach dem Ergebnis des aufgehobenen Vergabeverfahrens nicht hätte vergeben werden dürfen. Voraussetzung hierfür ist, dass der später vergebene Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft und die Auftragsvergabe einem Zuschlag im aufgehobenen Vergabeverfahren an einen nicht zuschlagsberechtigten Bieter gleichzustellen ist. Dies ist namentlich der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht – im Hinblick auf die Vergabe an den Bieter mit dem annehmbarsten Angebot – aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufgehoben hat, sondern um den Auftrag außerhalb dieses Verfahrens an einen anderen Bieter vergeben zu können (Fortführung von BGH, IBR 1998, 459, und BGH, IBR 2014, 292).

EuGH Auch ein Sportverband kann öffentlicher Auftraggeber sein

Urteil vom 03.02.2021 – Rs. C-155/19

Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.

VK Rheinland-Pfalz Maschinenschriftliche Namenswiedergabe des Vorsitzenden reicht!

Beschluss vom 06.01.2021 – VK 1-22/19

Die Formerfordernisse, die an einen wirksamen Beschluss der Vergabekammer zu stellen sind, ergeben sich aus dem GWB und dem subsidiär unmittelbar anwendbaren Verwaltungsverfahrensgesetz. Für eine entsprechende Anwendung von § 315 Abs. 1 ZPO, § 173 VwGO bleibt mangels Regelungslücke kein Raum. Die Vergabekammer ist Teil der Exekutive und entscheidet durch Verwaltungsakt in einem Verwaltungsverfahren. Der Beschluss muss gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift des vorsitzenden Mitglieds enthalten. Die Unterschriften der an der Entscheidung mitwirkenden hauptamtlich und ehrenamtlich beisitzenden Mitglieder sind entbehrlich. Die in § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG enthaltenen Formvorschriften gelten nur für die Version des Verwaltungsakts, die den Verfahrensbeteiligten bekannt gegeben wird. Bereits mit der maschinenschriftlichen Namenswiedergabe des vorsitzenden Mitglieds der Vergabekammer am Ende des Verwaltungsakts wird den gesetzlichen Anforderungen Genüge getan. Durch die Geschäftsordnung der Vergabekammer kann das Unterschriftserfordernis nach § 37 Abs. 3 Satz 1 VwVfG nicht abbedungen bzw. verschärft werden in dem Sinne, dass auch die Unterschriften der beisitzenden Mitglieder erforderlich wären. Bei der Geschäftsordnung handelt es sich um reines Innenrecht, das allgemeinen gesetzlichen Regelungen nicht entgegenstehen darf.

VK Bund Randsortiment muss nur stichprobenhaft geprüft werden

Beschluss vom 19.01.2021 – VK 2-109/20

Der Auftraggeber verstößt nicht gegen die Grundsätze zur Bezuschlagung des wirtschaftlichsten Angebots, wenn er bei der Vergabe eines Rahmenvertrags über die Lieferung von Waren und Gütern den Schwerpunkt der Preisprüfung auf das sog. Kernsortiment legt und das Randsortiment lediglich stichprobenartig überprüft. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Auftragsbekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrunde liegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und sie ein durchschnittlich fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen als Vergaberechtsverstoß erkennen konnte, ohne dazu anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen.

VK Rheinland-Pfalz Baumaßnahmen an Autobahnen: Seit 01.01.2021 ist die VK Bund zuständig

Beschluss vom 28.01.2021 – VK 2-2/21

Für die Verwaltung der Bundesautobahnen ist die bundeseigene Autobahn GmbH zuständig. Sie ist zum 01.01.2021 im Rahmen der ihr zur Ausführung übertragenen Aufgaben in die Vergabe- und Gerichtsverfahren sowie sonstige Verfahren und Rechtspositionen eingetreten. Für vor dem 01.01.2021 anhängige Vergabenachprüfungsverfahren, die gegen ein Bundesland eingeleitet wurden, das im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund geführt wurde, sind nicht (mehr) die Vergabekammern der Länder, sondern die Vergabekammern des Bundes zuständig.

I

Vorschlag

Die Öffnung der Angebote wird unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgen. Es findet eine elektronische Vergabe statt. Die Angebote werden in Textform entgegengenommen. Sofern in diesem Dokument oder in sonstigen Vergabeunterlagen unterschriebene Dokumente gefordert werden, reichen eingescannte Unterlagen und Unterschriften als pdf aus.

Die Kommunikation mit der Zentralen Vergabestelle und insbesondere Fragen sowie deren Beantwortung erfolgen ausschließlich über die Vergabeplattform. Dabei wickelt die Zentrale Vergabestelle das gesamte Vergabeverfahren in elektronischer Form über die Vergabeplattform ab.

Insbesondere erfolgen die Kommunikation zwischen der Zentralen Vergabestelle und den Bietern sowie die Einreichung von Angeboten ausschließlich in elektronischer Form über den Projektraum des Verfahrens.

Zur Nutzung der Vergabeplattform bis zur Abgabe elektronischer Angebote sind lediglich ein aktueller Internet-Browser erforderlich. Hierbei werden ausschließlich HTML- und Javascript-konforme Standardtechnologien und keinerlei Add-Ons/PlugIns oder sonstige ggf. (sicherheits-)kritische Technologien verwendet. Aktuell sind folgende Internet-Browser zur Nutzung freigegeben:

— Microsoft Internet Explorer ab Version 9 bzw. Microsoft Edge in der jeweils aktuellen Version,

— Apple Safari ab Version 5.

Um sicherzustellen, dass alle Teilnehmer am Vergabeverfahren automatisch über Änderungen an den Vergabeunterlagen informiert werden und die Antworten auf Fragen der Teilnehmer erhalten, sollten Interessenten sich auf der Vergabeplattform für das Vergabeverfahren registrieren (freiwillige Registrierung). Es obliegt ausschließlich dem Teilnehmer, durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass das bei der Registrierung angegebene E-Mail-Postfach kontinuierlich überwacht wird. Ohne Registrierung kann der Erhalt vorstehender Informationen nicht gewährleistet werden. Unternehmen, die von der Möglichkeit der freiwilligen Registrierung keinen Gebrauch machen, müssen sich selbstständig im Projektraum auf der Vergabeplattform informieren, ob Vergabeunterlagen zwischenzeitlich geändert wurden oder ob die Zentrale Vergabestelle Fragen zum Vergabeverfahren beantwortet hat. Das Risiko, ein Angebot auf Grundlage veralteter Vergabeunterlagen oder Informationen abzugeben, liegt ohne erfolgte Registrierung beim Teilnehmer. Die Registrierung für die Vergabeplattform ist für Unternehmen vollständig kostenfrei.

II

Auch bei der Ausschreibung von Versicherungsleistungen gilt der Grundsatz der eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung. Hierzu gehört, dass der Auftraggeber den zu versichernden Gegenstand und das zu versichernde Risiko erschöpfend beschreibt.

In die Beschreibung für eine Gebäudeversicherung gehören daher z.B. insbesondere

• eine Gebäudeliste;
• die dazugehörigen Gebäudewerte (zur Ermittlung kann dabei entweder auf die Werte des besitzenden Versicherers oder auf alte Bauakten zurückgegriffen werden);eine Beschreibung des Nutzungszwecks der Gebäude/Räumlichkeiten;
• eine Brandschutzbeschreibung;
• eine Beschreibung der in der Vergangenheit eingetretenen Schäden
• die Versicherungssummen
• Rahmenvertrag zur
  • Feuerversicherung,
  • Einbruchdiebstahl-,
  • Raub- und Vandalismusversicherung,
  • Leitungswasserversicherung,
  • Sturm- und Hagelversicherung
  • sowie Inhaltsversicherung

jedenfalls im Kern vorgegeben werden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen.

In der Leistungsbeschreibung bzw. dem Versicherungsvertrag sollte ausdrücklich vorgegeben werden, dass auch das Risiko von Schäden durch Terroranschläge abgesichert ist. Denn häufig schließen Versicherer solche Risiken entweder komplett aus oder aber bieten Schutz nur gegen eine entsprechende Prämienerhöhung an.

III

1 Vorschlag:

Die ausgeschriebenen Leistungen werden nach einer einheitlichen Vertragsgrundlage erbracht.

2 Vorschlag:

Versicherungsbeginn ist für alle Objekte der 1.1.2022, Versicherungsende der 31.12.2024.

Vertragliche Kündigungsrechte bleiben unberührt.

Und/oder:

Der Auftraggeber behält sich vor, die Verträge um ein Jahr bis zum 31.12.2025 zu verlängern.

Oder:

Der Auftraggeber behält sich vor, die Verträge mehrfach um jeweils ein Jahr zunächst bis zum 31.12.2025 zu verlängern.

3 Vorschlag:

Die Versicherung erfolgt zu den Bedingungen des Auftragnehmers. Der Mindest-Versicherungsumfang ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis i.V.m. einer Anlage zum LV — Mindeststandards. Soweit die angebotene Leistung hinter den in der Anlage genannten Mindeststandards zurückbleibt, gehen die Mindeststandards vor. Es gelten dann die bekannt gemachten Mindeststandards als vereinbart.

Oder:

Der Versicherungsschutz wird auf Basis der verbindlich und für alle Bieter identisch vorgegebenen Versicherungsbedingungen abgeschlossen:

— Allgemeinen Bedingungen für die verbundene Sach-Gewerbeversicherung (VSG 2010-GDV-Version 1.4.2014),

— nachfolgend VSG 2014 genannt,

— Besondere Vereinbarungen und Vertragsbestimmungen (Versicherungsvertrag – BVVV 2020).

Die BVVV 2020 gehen den obigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen VSG 2014 voran.

Die Versicherung der Gebäude erfolgt auf Basis des Wertes … mit Wertzuschlagsklausel.

Die Inventarversicherung erfolgt zum Neuwert auf Basis des Jahres 2013 (Grundsumme) und den jeweiligen Wertzuschlägen. Für ausgewählte Objekte gemäß der Objektliste wird eine Glas-Pauschalversicherung abgeschlossen gem. Objektliste.

Oder:

Basierend auf der den Vergabeunterlagen beigefügten Objektliste sind gemäß den Kennziffern der Deklaration im Versicherungsvertrag folgende Gefahren/Gefahrengruppen versichert.

1. Feuer,
2. Leitungswasser,
3. Sturm, Hagel (… Mio. EUR JHE),
4. Einbruchdiebstahl, Raub, Vandalismus,
5. Glasbruch (Pauschalversicherung für ausgewählte Objekte),
6. Überschwemmung/Starkregen (… Mio. EUR JHE),
7. Rückstau (… Mio. EUR JHE),
8. Schneedruck (… Mio. EUR JHE),
9. Innere Unruhen, böswillige Beschädigung, Streik, Aussperrung (… Mio. EUR JHE),
10. Terror (Nur für Objekte mit einer Gesamtversicherungssumme … Mio. EUR ).

Es gelten die in der Deklaration des Versicherungsvertrages (LV) angekreuzten versicherten Gefahren/Gefahrengruppen mit den jeweiligen Selbstbehalten und Jahreshöchstentschädigungen (JHE).

Oder:

Der Bieter kann nur für alle Titel Gebote abgeben. Die Vergabe erfolgt als Gesamtauftrag.

Für alle zu versichernden Objekte wird ein Sammelversicherungsschein erstellt. Für jede Sparte wird, soweit nichts anders angegeben ist, ein rechtlich selbständiger Vertrag geschlossen.

4 Vorschlag

Reaktionszeiten sind zu gewährleisten wie folgt:

— Schadenregulierung: Aufnahme binnen 24 h nach Meldung,

— Begutachtung von Schäden innerhalb von 3 Arbeitstagen,

— Allgemeine Anfragen: 5 Arbeitstage.

5 Vorschlag

Die Rechnungslegung erfolgt zur Hauptfälligkeit in Form einer gesonderten Einzelrechnung, aus der die Prämien für die einzelnen Objekte hervorgehen.

6 Vorschlag

Der Auftragnehmer benennt für alle Objekte und Schadensfälle einen einheitlichen Ansprechpartner, der im Falle von Mitversicherungsgemeinschaften bei der führenden Gesellschaft sein sollte.

7 Vorschlag

Zuschlagskriterien

Kostenkriterium – Name: Preis / Gewichtung: 100 %

Oder:

Zuschlagskriterien

Qualitätskriterium – Name: Qualität des Versicherungsschutzes / Gewichtung: 35

Kostenkriterium – Name: Prämienhöhe / Gewichtung: 65

Oder:

Zuschlagskriterien

Qualitätskriterium – Name: Qualität des Versicherungsschutzes / Gewichtung: 30,00

Kostenkriterium – Name: Prämienhöhe / Gewichtung: 70,00