Kategorie: Vergaberecht

(1) Wenn der Auftragnehmer vereinbarte Leistungen Covid 19 bedingt nicht ausführungsfristgerecht erbringen kann und/ oder vereinbarte Termine nicht wahrnehmen kann und höhere Gewalt der Grund für die Behinderung des Auftragnehmers ist, darf der Auftragnehmer eine Verlängerung der Ausführungsfristen um einen angemessenen Zeitraum und/ oder eine Verschiebung des Termins verlangen. Das ist zB der Fall bei Betriebsschließungen oder der Anordnung von Quarantäne für einen großen Teil der Belegschaft oder wenn Behörden nach § 33 Infektionsschutzgesetz die Schließung von Kitas oder Schulen anordnen und Eltern deshalb, oder weil ihre Kinder bereits erkrankt sind, nicht zur Arbeit kommen können.

(2) Ist die Leistung dagegen dauerhaft unmöglich oder dem Auftragnehmer nicht zumutbar, wird er insoweit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit. In entsprechendem Umfang entfällt dann auch die Vergütungspflicht des Auftraggebers (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

(3) Fällt das Leistungshindernis weg, muss der Auftragnehmer dies anzeigen und die Leistung unverzüglich wieder aufnehmen (§ 5 Nr. 3 VOL/B).

(4) Vorhergehend (1) bis (3) gelten nur, sofern den Auftragnehmer kein (Mit-)Verschulden an der Situation trifft. Ein Mitverschulden ist bspw anzunehmen, wenn der Auftragnehmer Mitarbeiter entgegen behördlicher Warnungen zu Dienstreisen in Krisengebiete entsendet, sichtlich erkrankte Mitarbeiter nicht beurlaubt oder nicht für ausreichende Hygiene und Desinfektionsmöglichkeiten im Betrieb sorgt, insbesondere, wenn dort erhöhter Publikumsverkehr herrscht.

(5) Ansprüche des Auftraggebers, die ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzen, sind ausgeschlossen. Das sind namentlich Vertragsstrafen wegen Verzugs oder Schadensersatzansprüche. Schließlich ist auch eine außerordentliche Kündigung aufgrund der Leistungsstörung ausgeschlossen.

(6) Der Auftraggeber hat, wenn die Verzögerung länger als drei Monate andauert, die Möglichkeit zur vollständigen oder teilweisen Kündigung (§ 5 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOL/B).

(7) Wenn der Auftragnehmer vereinbarte Leistungen Covid 19 bedingt nicht ausführungsfristgerecht erbringen kann und/oder vereinbarte Termine nicht wahrnehmen kann, vgl. vorhergehend (1), hat der Auftragnehmer insoweit keinen Anspruch auf weitere/ geänderte/ zusätzliche Vergütung, Entschädigung und/ oder Schadensersatz gegen den Auftraggeber. Darf der Auftragnehmer eine Verlängerung der Ausführungsfristen um einen angemessenen Zeitraum und/oder eine Verschiebung des Termins verlangen, vgl. vorhergehend (1), und kommt eine Vereinbarung zustande, hat der Auftragnehmer insoweit keinen Anspruch auf weitere/ geänderte/ zusätzliche Vergütung, Entschädigung und/ oder Schadensersatz gegen den Auftraggeber.

von Thomas Ax

Die Aufhebung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nur zulässig, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Darunter fällt auch das unwirtschaftliche Angebot, welches den ordnungsgemäß ermittelten Auftragswert deutlich übersteigt.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Dabei kommt es auf den Gesamtauftragswert an, nicht auf einzelne Teilgewerke des zu vergebenden Auftrags. Nicht gemeint ist allerdings eine auftragsüberschreitende Zusammenrechnung der Gewerke. Hat sich der Auftraggeber ermessensfehlerfrei dazu entschieden, bestimmte Lose des Bauprojektes in getrennten Vergabeverfahren zu beauftragen, so ist er nicht verpflichtet, das Gesamtbudget über die Grenzen der Vergabeverfahren hinaus für die Frage zugrunde zu legen, ob der „Gesamtauftragswert“ überschritten wird. Ein Bezug auf das Gesamtprojekt wäre schon verfahrenstechnisch nicht umsetzbar, weil die Bauvergaben üblicherweise gestaffelt erfolgen, im laufenden Bauprojekt also nicht abschließend erkennbar ist, ob künftige Submissionen so günstig ausfallen werden, dass der Gesamtauftragswert des Projektes noch eingehalten werden kann.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Nur die deutliche Überschreitung der Kosten ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund. Der BGH hat in seiner grundlegenden Entscheidung (BGH Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10) keine Aufgreifschwelle für den Begriff der „deutlichen Überschreitung“ benannt. Seine Entscheidung sollte die Bieter vor der missbräuchlichen Aufhebung der Vergabe mit dem Ziel, im offenen Verfahren formal ausgeschlossene Angebote im nichtoffenen Verfahren zu berücksichtigen, schützen.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Von der weiteren Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10; Kammergericht, Beschluss vom 17.10.2013, Verg 9/13) sind im Einzelfall Werte um 10 % Kostenüberschreitung regelmäßig als Aufhebungsgrund anerkannt worden.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Eine fachkundige Erarbeitung der Kostengrundlagen ergibt sich gemäß den Leistungsphasen gemäß Anlage 10 zu § 34 HOAI. Den Vergütungsansprüchen für die Grundleistungen nach der HOAI stehen in den Anlagen der HOAI benannte konkrete Leistungsbilder für die Leistungsphasen gegenüber. Diese Leistungsbilder müssen einzelvertraglich vollständig oder teilweise vereinbart worden sein, damit der beauftragte Architekt verpflichtet wird, seine Leistungen im Einzelnen nach diesen Leistungsbildern zu erbringen. Fehlt eine solche gesonderte Beauftragung für die einzelnen Leistungsphasen, so erwirbt ein Architekt seinen Honoraranspruch auch dann vollständig, wenn er das beauftragte Gebäude im Ergebnis vollständig und mangelfrei fertiggestellt, die in der Anlage 10 zu § 34 HOAI beschriebenen Leistungsbilder allerdings nicht vollständig erbracht hat (OLG Hamburg, Urteil vom 19.12.2013 – 6 U 34/11).

Leistungsphase 2 benennt die Kostenschätzung nach DIN 276 unter g) als Leistungsgegenstand. Diese Kostenschätzung stellt nur die Kostengruppen nach DIN 276 bis zur 2. Ziffer der Kostengruppen dar. Sie ist eine wichtige Hilfe für den Auftraggeber in der frühen Planungsphase, schafft aber vergaberechtlich keine belastbare Grundlage. Die Rechtsprechung verwendet den Begriff der „Kostenschätzung“ häufig vereinfachend als Oberbegriff für alle Kostenprognosen vor dem Submissionsergebnis, also sowohl für diese Kostenschätzung als auch für die nachfolgend dargestellten weiteren Kostenberechnungen (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17; VK Bund, Beschluss vom 13.02.2019 – VK 1-3/19).

Leistungsphase 3 fordert unter e) eine Kostenberechnung nach DIN 276 bis zur 3. Ziffer der Kostengruppen. Sie soll mit der (in Leistungsphase 2) zuvor erbrachten Kostenschätzung verglichen werden (vgl. zur Abgrenzung LG Düsseldorf, Urteil vom 25.01.2019 – 16 0 274/17).

In Leistungsphase 6, Vorbereitung der Vergabe, sind gemäß d) die Kosten auf der Grundlage vom Planer bepreister Leistungsverzeichnisse zu ermitteln.

Auch wenn die Kostenberechnung nach DIN 276 bereits ein realistisches Szenario für die zu erwartenden Kosten umreißt, so ist erst die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung aufgrund der deutlich präziseren Konkretisierung des Leistungsgegenstandes ein geeigneter Rahmen für die belastbare Annahme der zu erwartenden Kosten.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

von Thomas Ax

Auch bei Erstangeboten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens handelt es sich um „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Vergaberechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind. Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsverfahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots. In Bezug auf die Einhaltung von Fristen, wie der Angebotsfrist, ist jedoch für Erstangebote im Verhandlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind.Zwar steht es einem Bieter zu, die Angebotsfrist auszuschöpfen. Wenn das Hochladen nicht auf Anhieb funktioniert und dies zu einer sehr geringfügigen zeitlichen Verzögerung führt mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, so fällt dies in die Sphäre des Bieters, der verantwortlich ist für die Organisation seiner internen Abläufe.

Ein Nicht-Vertreten-Müssen der wäre bei dieser Sachlage nur anzunehmen, wenn erwiesenermaßen eine von der Ag zu vertretende Fehlfunktion des elektronischen Systems vorgelegen hätte.

VK Bund, Beschluss vom 29.05.2020 – VK 2-19/20

von Thomas Ax

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 VgV kann der Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrung verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Nach § 46 Abs. 3 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer oder Dienstleistungen verlangen. Bei der Bewertung der Referenzen steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.07.2010 – VII-Verg 14/10).
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Der Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn der Auftraggeber bei der Ausschlussentscheidung Anforderungen an die Referenzen stellt, die sich der Vergabebekanntmachung (in Verbindung mit den Vergabeunterlagen) nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit entnehmen lassen. Die in der Auftragsbekanntmachung zu benennenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung von Bietern müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Der Auftraggeber ist an seine Festlegung in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine weiteren Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 – 13 Verg 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28.06.2016 – 54 Verg 2/16). Nachträgliche Einschränkungen oder Klarstellungen in Formblättern bei den Vergabeunterlagen reichen nicht aus.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Es reicht nicht aus, als Mindestanforderung die „Vorlage von 3 geeigneten Referenzen (Bezeichnung der Leistung, des Auftragswertes, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkt und des Auftraggebers) über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen der in den letzten (höchstens drei) Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen“ zu fordern. Aus dem Wortlaut der Forderung von geeigneten Referenzen in der Bekanntmachung, lässt sich nicht ableiten, dass nur weitgehend identische Leistungen mit im Wesentlichen gleichen Umfang referenziert werden durften. Denn eine „geeignete Referenz“ bedeutet nach dem hier maßgeblichen verobjektivierten Empfängerhorizont, mit anderen Worten aus Sicht eines sachkundigen, verständigen Bieters, gerade nicht per se „vergleichbarer Leistungsumfang“ hinsichtlich Größe der bewachten Einrichtung oder Auftragswert (vgl. VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017 – VK 2-96/17).
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Die Forderung geeigneter Referenzen ist auch nicht ohne weiteres mit der Forderung vergleichbarer Referenzen gleichzusetzen, so dass sie als bloße Konkretisierung anzusehen wäre. Den Begriff der Vergleichbarkeit der Referenzen hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren ausreichend geklärt. Vergleichbarkeit von Referenzprojekten liegt dann vor, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand nach Art und Umfang nahekommen oder ähneln und somit einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.03.2008, VII-Verg 53/07; OLG München, Beschluss vom 12.11.2011, Verg 23/12). Die erbrachten Leistungen müssen nicht mit dem Ausschreibungsgegenstand identisch sein.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Es reicht nicht aus, wenn nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in den nicht direkt verlinkten Formblättern L 211 EU und L 124 EU von vergleichbaren Referenzen die Rede ist. Die Änderung der Anforderungen an die einzureichenden Unterlagen von „geeigneten Referenzen“ auf „vergleichbare Referenzen“ durch die Formblätter L 211 EU und L 124 EU ist im Vergleich zu der in der Bekanntmachung gestellten Forderung keine bloße Konkretisierung, sondern eine unzulässige Verschärfung und nachträgliche Erhöhung der Anforderungen, die damit nicht als Maßstab für die Eignungsprognose des Antragsgegners herangezogen werden darf. Mit der Vergleichbarkeit der Referenzen würde nämlich nicht mehr lediglich gefordert, dass der Bieter überhaupt bereits Bewachungsleistungen für Unterkünfte für Asylbewerber erbracht hat, sondern dass die erbrachten Bewachungsleistungen dem Auftragsgegenstand auch im finanziellen und personellen Umfang ähneln müssten, wovon bei einem Auftragsvolumen der Referenz von weniger als der Hälfte der ausgeschriebenen Leistung in der Regel nicht mehr auszugehen wäre.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

von Thomas Ax 

Die Vergabestelle muss die Vergabeentscheidung eigenständig treffen und darf sie nicht einem Dritten überlassen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt.

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Es entspricht den gängigen Gepflogenheiten, dass (anwaltliche) Berater das Bewertungsgremium unterstützen und Hilfestellung geben bzw. Formulierungsvorschläge machen, die abschließende Wertungsentscheidung aber von den Vertretern des öffentlichen Auftraggebers selbst getragen werden muss.

Es ist richtig, dass die Vergabestelle die Vergabeentscheidung eigenständig treffen muss und nicht einem Dritten überlassen darf.

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2010 – 11 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 29.09.2009 Verg 12109, jeweils zitiert nach ibr-online).

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Nicht zulässig ist es hingegen, die Verantwortung für die Vergabe an externe Dritte vollständig zu übertragen. Der Auftraggeber hat das Handeln der eingeschalteten Stelle zu begleiten, zu überwachen und gegebenenfalls zu korrigieren. Die Mitwirkung am Vergabeverfahren darf sich nicht auf ein bloßes „Abnicken“ beschränken. (VK Lüneburg, Beschluss vom 02.11.2018, VgK-40/2018).

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

In dem Vergabenachprüfungsverfahren 1 VK 74/19 hat die VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2020 – 1 VK 74/19, festgestellt, dass die Vergabekammer sich davon überzeugen können muss, dass Aufträge ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der EU hätten vergeben werden dürfen. Die Voraussetzungen dafür müssen feststellbar sein. Dazu muss die vorgelegte Dokumentation hierzu zureichend sein. Dies verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB (Transparenzgrundsatz).

Nach § 8 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, der Verhandlungen. Davon ist zu unterscheiden der nach § 8 Abs. 2 VgV zu erstellende Vergabevermerk, der entsprechend der gesetzlichen Intention auf diese Vergabedokumentation aufsetzt.
Damit liegt ein schwerer Vergaberechtsverstoß vor, der auch nicht geheilt werden kann, denn es lässt sich nicht mehr feststellen, welche Gründe und Überlegungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Wahl der Verfahrensart vorlagen.
Ausweislich der gesetzlichen Begründung zur Dokumentationspflicht des § 8 Abs. 1 VgV dient diese dazu, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen und rechtlich prüfen zu können. Die Gesetzesbegründung unterscheidet dabei wie der Gesetzestext zwischen der von Beginn des Verfahrens an bestehenden Dokumentationspflicht in Textform § 8 Abs. 1 VgV und dem anschließend zu fertigenden Vergabevermerk nach § 8 Abs. 2 VgV, BT Drucksache, 18/7318 Seite 151 f.
Zur Möglichkeit der Kompensation von Mängeln hat der BGH in seinem Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10 Rdnr. 73 ausgeführt:
„Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterscheiden zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder,§ 24 VOL/A¬EG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwahrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Thüringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht hält (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.“
In Anwendung dieser BGH-Rechtsprechung zur Dokumentation und zum Nachschieben von Gründen und der Heilung von Dokumentationsmängeln ergibt sich für die Vergabekammer, dass auch nach der BGH-Rechtsprechung vorliegend ein Nachschieben von Gründen nicht zulässig wäre.
Im Ausgangspunkt unterscheidet der BGH zwischen dem Mindestinhalt der Dokumentation und sonstigen (darüber hinausgehenden) Erwägungen. Nach dem Verständnis der Vergabekammer können somit bereits nur darüber hinausgehende Erwägungen nachgeschoben werden. Die zitierte BGH-Rechtsprechung ermöglicht keine Nachbesserung der Pflichtinhalte, die hier aber einschlägig wären.
Vorliegend ist der Mindestinhalt betroffen, vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 7 in Verb. mit § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV, wonach jede Entscheidung, die einer Begründung bedarf, zu dokumentieren ist. Dies entspricht den Erwägungsgründen 126 und speziell 50 zum Begründungserfordernis von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014.
Auch allgemein zur Thematik der Dokumentation besagt Art. 84 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014 ausdrücklich: „Zu diesem Zweck stellen sie sicher (Hervorhebung nicht im Original), dass sie über ausreichend Dokumentation verfügen, um Entscheidungen in allen Stufen des Verfahrens zu begründen, z. B. sämtlicher interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsunterlagen….“ Damit begründet die Richtlinie eine Garantieverpflichtung der öffentlichen Auftraggeber für die ausreichende Dokumentation. Insoweit ist bereits der Anwendungsbereich für eine von der BGH-Rechtsprechung eröffnete Nachbesserung nicht eröffnet, denn die Gründe für die Wahl der Verfahrensart tauchen erstmals im jeweiligen Vergabevermerk auf.
Auch soweit in der Rechtsprechung des BGH Verhältnismäßigkeitsaspekte anklingen, werden diese gewahrt. Der Auftraggeber hat hier die am stärksten wettbewerbsbeschränkende Verfahrensform gewählt, sodass eine sorgfältige Dokumentation in besonderer Weise geboten war, nämlich eine Verhandlung mit nur einem Wettbewerber und zusätzlich einer produktspezifischen Festlegung. Angesichts dieses schweren Eingriffs in den Wettbewerb ist – wie auch die oben angesprochenen Erwägungsgründe der Richtlinie ausführen – ein strenger Maßstab bei der zugrunde zu legenden Dokumentation nicht unverhältnismäßig. Dabei war zu berücksichtigen, dass hier kein einzelnes Defizit in der Dokumentation zu betrachten war, sondern ein fast vollständiger Dokumentationsausfall. An dieser Stelle sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das im nicht nachgelassenen Schriftsatz erstmalig geltend gemachte Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftragsgebers auch nicht zu Beginn des Verfahrens dokumentiert wurde.
Als weitere Grenze einer Heilung von Dokumentationsmängeln hat der BGH den Ausschluss von Manipulationsmöglichkeiten festgelegt. Danach dürfte die Heilung nur zugelassen werden, wenn die Möglichkeit einer Manipulation auszuschließen wäre.
Das OLG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 31.01.2014, 15 Verg 10/13, Seite 19 im Anschluss an die oben zitierte Entscheidung des BGH einer nachträglichen Dokumentation jedoch in bestimmten Fällen enge Grenzen gesetzt. Dies gilt ausdrücklich für situationsbedingt zu treffende Entscheidungen.
„Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen nicht auszuschließen ist, dass durch die nachgeschobene Begründung im Nachhinein eine nicht mit den Grundsätzen des Vergaberechts in Einklang stehende Begründung abgesichert werden soll, ist ein Nachschieben von Gründen nicht zuzulassen. Denn nachgeschobene Erwägungen können die im Vergabeverfahren situationsbezogen zu treffenden Entscheidungen nicht begründen, da sie die aus der Situation gewonnene- Einschätzung für die weitere Vorgehensweise im Hinblick auf ein ausgeschriebenes Vergabe- und Verhandlungsverfahren nicht mehr dokumentieren können.“
Damit können nach Ansicht der Vergabekammer auch wegen der nicht auszuschließenden Möglichkeit einer Manipulation die Aspekte des Vergabevermerks nicht mehr wirksam einbezogen und dem Verfahren zugrunde gelegt werden.
Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Vergabekammer wie die Antragstellerin von einer Manipulation ausgeht. Diese sieht eine Manipulation darin, dass die im Vergabevermerk vom 04.12.2019 vorgenommene Abgrenzung zwischen Liefer- und Dienstleistungen erst als Reaktion auf die spätere Rüge vom 06.12.2019 erklärbar wäre und sonst im Vergabevermerk nicht auftauchen würde. Entscheidend ist für die Vergabekammer vielmehr die nicht auszuschließende bloße Möglichkeit einer nachträglichen Rechtfertigung mit Gründen und Umständen, die vorher zum relevanten Zeitpunkt bei der Wahl der Verfahrensart den Auftraggeber nicht zu seiner Entscheidung bewogen haben. Damit Hegen keine berücksichtigungsfähigen Gründe für die Wahl der Verfahrensart vor, die die Vergabekammer prüfen könnte. Die gewählte Verfahrensart ist daher als nicht gerechtfertigt anzusehen und kann wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht als zulässig betrachtet werden. Damit liegt ein Vergaberechtsverstoß vor.

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.05.2020 – VgK-07/2020: Insolvenz in Eigenverwaltung: Kein zwingender Ausschluss

Im Falle der Insolvenz eines Bietergemeinschaftsmitglieds hat der Auftraggeber die Leistungsfähigkeit der gesamten Bietergemeinschaft anhand einer einzelfallbezogenen Prognoseentscheidung zu überprüfen.

Die Schwelle der Intensität der Aufklärung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist jedoch abgesenkt, wenn es sich lediglich um eine Insolvenz in Eigenverwaltung handelt und das weitere Bietergemeinschaftsmitglied in jedem Fall zur Fortführung der Leistungen berechtigt ist. 

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.05.2020 – VgK-06/2020: Referenzen sind stichprobenhaft zu überprüfen

Die Eignungskriterien müssen bereits in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend beschrieben sein müssen. Ein bloßer Verweis auf die Vorschriften des GWB oder der Vergabeordnungen genügt nicht. Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verlangen, dass die Bewerber oder Bieter einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags, erzielen. Dieser darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen.

Der Auftraggeber kann eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre verlangen, sofern er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

Newcomern, die noch nicht drei abgeschlossene Geschäftsjahre vorweisen können, darf nicht alleine deshalb die Eignung abgesprochen werden.

Werden in der Bekanntmachung Referenzen über „vergleichbare“ Aufträge gefordert, darf der Auftraggeber bei der Bewertung der Referenzen keinen zu engen Maßstab anlegen. Er ist aber gehalten, den Referenzangaben bei jedem Bieter zumindest teilweise nachzugehen, sie z. B. durch telefonische Nachfrage bei den Referenzauftraggebern zu überprüfen.

In der Vergabeakte ist zu dokumentieren, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welchem Ergebnis der Auftraggeber Kontakt zum Referenzauftraggeber aufgenommen und sich mit dem dortigen Ansprechpartner über die Art und Weise des dortigen Auftrags und der dortigen Auftragserledigung ausgetauscht hat. 

VK Südbayern, Beschluss vom 27.05.2020 – 3194.Z3-3_01-20-7: Angaben im Formblatt 223 sind Instrument zur Preisprüfung

Eintragungen im Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) sind keine Preisangaben i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 (entgegen OLG Koblenz, IBR 2015, 217). Die Angaben im Formblatt 223 sind vielmehr ein Instrument zur Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 bzw. § 15 EU Abs. 2 VOB/A 2019.

Der Auftraggeber braucht daher für die Anforderung des Formblatts 223 einen Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Preisgestaltung des Bieters. Er muss entweder die Aufklärung eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 oder eines ungewöhnlich hoch erscheinenden Angebots nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A 2019 bezwecken. Nur zu diesem Zweck darf das Formblatt 223, dessen Anforderung sich der Auftraggeber ggf. vorbehalten hat, tatsächlich angefordert werden.

Besteht ein solcher Aufklärungsbedarf führt das inhaltlich unzureichende Ausfüllen des Formblatts zum Ausschluss des Angebots.

Ein derartiger Aufklärungsbedarf kann auch dann bestehen, wenn die Auftragswertschätzung des Auftraggebers möglicherweise fehlerhaft und unvertretbar ist. 

VK Bund, Beschluss vom 28.05.2020 – VK 2-29/20: Zertifikate sind unternehmensgebunden

Der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass als Nachweis über die Einhaltung von Qualitäts- bzw. Umweltmanagementmaßnahmen statt einer Eigenerklärung mit dem Angebot bestimmte DIN-Zertifikate einzureichen sind.

Zertifikate sind unternehmensgebunden und nicht rechtsgeschäftlich übertragbar. Eine von dem in dem geforderten Zertifikat genannten Unternehmen abgespaltene Gesellschaft „erbt“ das Zertifikat dementsprechend nicht.

Eine Nachforderung mit dem Ziel, eine vollständig eingereichte unternehmensbezogene Unterlage inhaltlich zu ändern/korrigieren, ist nicht zulässig. 

VK Bund, Beschluss vom 29.05.2020 – VK 2-19/20: Erstangebote im Verhandlungsverfahren sind fristgerecht einzureichen

Erstangebote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens sind „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Vergaberechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind.

Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsverfahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots.

In Bezug auf die Einhaltung von Fristen ist für Erstangebote im Verhandlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind.

Funktioniert in einem elektronischen Vergabeverfahren das Hochladen nicht auf Anhieb und führt dies zu einer (hier: sehr geringfügigen) zeitlichen Verzögerung mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, fällt dies in die Sphäre des Bieters. 

BGH, Urteil vom 03.06.2020 – XIII ZR 22/19: Rechtsschutz gegen rechtswidrige Vergabesperre

Schließt ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen ohne hinreichenden sachlichen Grund generell von der Vergabe von Aufträgen oder der Teilnahme an Vergabeverfahren aus, steht dem ausgeschlossenen Unternehmen gegen die Umsetzung einer solchen rechtswidrigen Vergabesperre ein Unterlassungsanspruch zu. 

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020: Nur deutliche Kostenüberschreitung ist ein Aufhebungsgrund

Eine Aufhebung ist zulässig, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Darunter fällt auch das unwirtschaftliche Angebot, das den ordnungsgemäß ermittelten Auftragswert deutlich übersteigt.

Für die Unwirtschaftlichkeit kommt es auf den Gesamtauftragswert an, nicht auf einzelne Teilgewerke des zu vergebenden Auftrags. Unter „Gesamtauftragswert“ ist der Wert der europaweit bekannt gemachten Vergabe, nicht den Wert des Gesamtprojekts zu verstehen.

Hat sich der öffentliche Auftraggeber ermessensfehlerfrei dazu entschieden, bestimmte Lose des Bauprojekts in getrennten Vergabeverfahren zu beauftragen, ist er nicht verpflichtet, das Gesamtbudget über die Grenzen der Vergabeverfahren hinaus für die Frage zugrunde zu legen, ob der „Gesamtauftragswert“ überschritten wird.

Nur die deutliche Überschreitung der Kosten um 10 % ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund. 

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7: Externe Berater eingesetzt: Wertungsentscheidung bleibt Auftraggebersache

Der Vergabestelle steht bei der Bewertung einzelner Angebote allgemein ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der Vergabestelle nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat, sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung.

Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.

Einer eigenständigen Begründung und Dokumentation zum Umstand, dass die Vergabestelle nicht bereits den Zuschlag auf das wirtschaftlichste indikative Angebot erteilt hat, bedarf es nicht. Die Tatsache, dass die Vergabestelle in das Verhandlungsverfahren eintreten wollte, ist bereits dadurch ausreichend dokumentiert, dass die Bieter zum Verhandlungsgespräch eingeladen wurden.

Die Vergabestelle muss die Vergabeentscheidung eigenständig treffen und darf sie nicht einem Dritten überlassen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt. 

BGH, Urteil vom 03.07.2020 – VII ZR 144/19: Neue Bauzeit nicht akzeptiert: Kein Vertrag zu Stande gekommen

Zu einem Vertragsschluss bei verzögerter Vergabe in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen (Fortführung von BGH, IBR 2012, 630).

In einem von AxRechtsanwälte für die Mdtin wegen der rechtswidrigen und nichtige Vergabe des Auftrags „Abschleppdienstleistungen der Stadt Ludwigshafen“ betriebenen Vergabenachprüfungsverfahren gegen die Stadt Ludwigshafen am Rhein, vertreten durch die Oberbürgermeisterin Jutta Steinruck, hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz am 24. Juni 2020 beschlossen, dass die rechtswidrig und nichtig beauftragte Mitbewerberin der Mdtin zum Verfahren der gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 23. April 2020 – VK 1 – 31/19 – gerichteten sofortigen Beschwerde beigeladen wird.

Gründe:

Die Entscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 162 Satz 1 GWB.

Danach sind unter anderem diejenigen Unternehmen, deren Interessen durch die Antragstellerseits begehrte Entscheidung über den Nachprüfungsantrag schwerwiegend berührt werden, beizuladen und am (Nachprüfungs-)Verfahren zu beteiligen. Dabei ist – was bereits aus dem in Art. 103 Abs. 1 GG verankerten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sowie aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG abzuleiten ist – nicht nur die Vergabekammer, sondern auch das Beschwerdegericht berechtigt und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 162 BGB sogar verpflichtet, im Beschwerdeverfahren erstmals Beiladungen zu beschließen (vgl. KG, Beschluss vom 18. Oktober 2012 – Verg 8/11 -, juris, Rdnr. 2, m.w.N.; Beschluss vom 7. Dezember 2009 – 2 Verg 10/09-, juris, Rdnr.

2,. m.w.N.; OLG Naumburg, Beschluss vom 9. Dezember 2004 -1 Verg 21/04 -, juris, Rdnr. 6, m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 Verg 6/04 -, juris, Rdnr. 14 ff.; OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 639, 639, m.w.N.; MünchKomm-Wilke, Europäisches und Deut­ sches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, § 174 GWB, Rdnr. 7, m.w.N.; ZiekowNöllink-Fris­ter, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 174 GWB, Rdnr. 2 f., m.w.N.; Burgi/Dreher-Vavra, Beck’scher  Vergaberechtskommentar,  3.  Aufl.  2017, § 174 GWB, Rdnr. 9  ff., m.w.N.; Heiermann/Zeiss/Summa-Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 174 GWB, Rdnr. 5 ff.).

Die Voraussetzungen des § 162 Satz 1 GWB liegen hier in Bezug auf die … vor. Denn deren Interessen würden schwerwiegend durch die von der Antragstellerin beantragte Entscheidung berührt. Die Antragstellerin  macht nämlich die Unwirksamkeit des der … erteilten Auftrags nach § 135 GWB geltend. Dass eine entsprechende – rechtsgestaltende (vgl. § 135 Abs. 1 letzter Hs. GWB) – Entscheidung des Senats ihre wirtschaftlichen Interessen schwerwiegend berühren würde, liegt auf der Hand (vgl. insoweit auch Heiermann/Zeiss/Summa-Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 162 GWB, Rdnr.

23).

Darauf, ob der Senat dem im vorliegenden Verfahren zur Entscheidung stehenden Rechts­ mittel (hinreichende) Erfolgsaussichten beimisst, kommt es hier nicht an. Denn § 162 GWB gebietet eine Beiladung immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen des Beizuladenden haben kann. Vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens kann nämlich naturgemäß nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung letztlich ausfallen wird und ob sowie welche Auswirkungen sie auf Dritte haben wird. Die Beiladung kann allenfalls dann unterbleiben, wenn der betreffende Mitbewerber – wie hier nicht – erklärt, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen und sich auch ohne Beiladung an ei­ ne für sie gegebenenfalls ungünstige Nachprüfungsentscheidung zu halten (vgl. zu allem Vorstehenden KG, Beschluss vom 10. Februar 2020 – Verg 06/19 -, juris, Rdnr. 18; Be­ schluss vom 27. Mai 2019 – Verg 4/19 -, juris, Rdnr. 32 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 9. Dezember 2004 – 1 Verg 21/04 -, juris, Rdnr. 5; ZiekowNöllink-Dicks, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 162 GWB, Rdnr. 4; Reidt/Stickler/Glahs-Reidt, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 162 GWB, Rdnr. 10, m.w.N.).

In einem von AxRechtsanwälte für die Mdtin w e g e n der rechtswidrigen Aufhebung eines die Vergabe von Abschleppdienstleistungen durch das PP Mainz betriebenen Vergabenachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsaufhebung festgestellt. Die im Laufe des Verfahrens eingegangenen Rügen haben die Vergabestelle zu einer intensiven Überprüfung der inhaltlichen und formalen Aspekte der Ausschreibung veranlasst. Diese hatte zum Ergebnis, dass sowohl gerügte als auch bisher unentdeckte, schwerwiegende Verfahrensfehler bestätigt werden mussten. Neben formalen Fehlern (z.B. fehlende Angaben von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, fehlende  Angaben  zur Losaufteilung  gem. §  30 Abs. 3 VgV  in der Auftragsbekanntmachung, fehlerhafte  und nicht ausreichende Angaben in der Vorabinformation nach § 134 GWB) führen insbesondere Mängel in der Angebotswertung zu dieser Entscheidung. Es wird festgehalten, dass eine Auswertung über die Anfahrtszeiten von 30 Minuten mittels der Software ,Google Maps‘ in der angegebenen Form nicht geeignet ist, zu transparenten und gleichberechtigten Ergebnissen zu gelangen. Darüber hinaus muss eine Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter, abweichend zum Vorgehen in diesem Verfahren, losweise erfolgen. Da die Vergabestelle demnach keine Möglichkeit einer sachgemäßen Angebots­wertung verbleibt, war eine Aufhebung des Verfahrens nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV unvermeidlich. Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung des Vergabeverfahrens hätten die Gründe, die zur Aufhebung der Ausschreibung geführt haben, vermieden werden können. Die Gründe lagen erkennbar in der Sphäre des Auftraggebers; er hat sie zu vertreten. Ein Rückgriff auf die rechtmäßigen Aufhebungsgründe scheidet damit von vornherein aus.

Die Entscheidung der VK:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die rechtswidrige Aufhebung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Er ist für das Verfahren vor der Vergabekammer gebührenbefreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Der Weg zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist damit frei.

Sachverhalt und Verfahren (Zusammenfassung):

Der Antragsgegner schrieb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über das Bergen, Abschleppen und Verwahren von Fahrzeugen im Rahmen hoheitlicher Maßnahmen für den Geschäftsbereich des Polizeipräsidiums Rheinpfalz in insgesamt 23 Gebietslosen im offenen Verfahren nach §§ 14, 15 VgV aus. Der Vertrag sollte eine Laufzeit von 48 Monaten mit einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils bis zu einem Jahr haben.

Die Antragstellerin stellte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. Februar 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Sie begründete ihren Nachprüfungsantrag mit den im Rügeschreiben geltend gemachten Vergaberechtsverstößen. Bis zum genannten Datum hatte sie vom Antragsgegner keine verbindliche Antwort auf ihren Rügevortrag erhalten. Der Nachprüfungsantrag ging am 20. Februar 2020 vorab per Telefax um 12.26 Uhr bei der erkennenden Vergabekammer ein. Er wurde am 21. Februar 2020 um 11.08 Uhr an den Antragsgegner übermittelt.

Das Vergabeverfahren wurde des Weiteren am 21. Februar 2020 um 11.45 Uhr vom Antragsgegner aufgehoben. Die Mitteilung an die Bieter wurde im Vergabemanagementsystem am selben Tag um 11.50 Uhr eingestellt und von dem geschäftsführenden Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft (Höhl KG) im Anschluss im System um 14.32 Uhr geöffnet.

Die Antragstellerin meint, die vom Antragsgegner mitgeteilten Aufhebungsgründe seien nicht durch die einschlägigen Aufhebungstatbestände gedeckt. Gleichwohl sei die rechtswidrige, durch einen sachlichen Grund veranlasste Aufhebung wirksam, weil ein öffentlicher Auftraggeber nicht gezwungen werden könne, ein Vergabeverfahren mit Zuschlagserteilung zu beenden.

Die Antragstellerin begründet ihr Feststellungsinteresse mit Hinweis auf die Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs. Sie habe für die Beteiligung an dem Vergabeverfahren Angebotsbearbeitungsaufwand betrieben, der nunmehr frustriert sei. Sie habe zur Erstellung ihres Angebots vergeblich Arbeitszeit für Mitarbeiter und Geschäftsführung aufgebracht. Es  habe die Möglichkeit bestanden, die Mitarbeiter alternativ einzusetzen und in diesem Fall Gewinn zu erzielen. Für das sich anschließende neue Vergabeverfahren sei erneut Angebotsbearbeitungsaufwand erforderlich. Ohne die rechtswidrige Aufhebung hätte sie selbst auf den ihr vergaberechtswidrig zugedachten nachrangigen Plätzen zwar nicht vorrangig, aber dennoch nachrangig zum Zuge kommen können, und hätte so Umsatz, der ihr jetzt entgehe, generieren können. Damit seien auch die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erstattung des positiven Interesses gegeben.

Die Antragstellerin beantragt, die Feststellung, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschriften in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.

Der Antragsgegner beantragt,

der Fortsetzungsfeststellungsantrag wird ablehnt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, das Vergabeverfahren gemäߧ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV rechtmäßig aufgehoben zu haben. Die Vergabe des Auftrags sei wegen formaler Fehler (z. B. fehlende Angaben .der Eignungskriterien und fehlende Angaben zur Losaufteilung  in der Auftragsbekanntmachung,  Mängel  in der Vorabinformation  nach § 134 GWB) und Mängeln in der Angebotswertung (unterbliebene Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter pro Los, untaugliche Berücksichtigung der geforderten Anfahrtszeiten von 30 Minuten unter Zuhilfenahme der Software „Google Maps“) unvermeidlich gewesen. Da eine sachgemäße Angebotswertung nicht möglich sei, habe auch die Antragstellerin keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes sei für die Antragstellerin nicht notwendig gewesen, da sie selber zum Rügevortrag in der Lage gewesen sei.

Wie entscheidet die VK? (Zusammenfassung)

Der Nachprüfungsantrag in Form des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist zulässig und begründet.

Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags,· durch Aufhebung, durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war und die Antragstellerin ein besonderes Feststellungsinteresse darlegt (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019, 13 Verg 7/18).

Der Antrag ist isoliert auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung gerichtet.

Nach der Spruchpraxis des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019, 13 Verg 1/19) fehlt einem Antragsteller, der nach Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht die Fortsetzung des Vergabeverfahrens in Form der Aufhebung der Aufhebung herbeiführen will, sondern allein festgestellt wissen möchte, dass die Aufhebung rechtswidrig ist, hierfür die Antragsbefugnis (a. A. VK Sachsen, Beschl. v. 19.06.2015, 1 /SVK/009-15). Das OLG begründet seine Auffassung damit, dass ein Nachprüfungsverfahren dem Ziel dienen solle, Primärrechtsschutz in der Weise zu gewähren, dass die Vergabestelle zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen veranlasst werden soll. Die bloße Feststellung der Rechtwidrigkeit einer Aufhebung sei nur auf die Gewährung von Sekundärrechtsschutz gerichtet, was nicht in die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen falle, sondern der ordentlichen Gerichtsbarkeit obliege.

Dies kann aus Sicht der erkennenden Vergabekammer jedoch nur insoweit gelten, als dass der Nachprüfungsantrag von vornherein nur auf die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung. gerichtet ist. Soweit ein anhängiger, ursprünglich zulässiger Nachprüfungsantrag durch eine Abhilfeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers (hier: Aufhebung) seine Erledigung findet, kann das nicht zum Verlust der Antragsbefugnis führen. In diesen Fällen ist über eine entsprechende erweiterte Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz GWB ein Feststellungsbegehren ausnahmsweise zulässig. Es ist einem Antragsteller daher unbenommen, die Aufhebungsentscheidung über eine Streitgegenstandsänderung (analog § 264 ZPO) bzw. -erweiterung zulässigerweise in das Fortsetzungsfeststellungsverfahren einzuführen. Die Beantwortung der vergaberechtlichen Frage, ob eine Aufhebung durch die gesetzlichen Aufhebungsgründe gedeckt ist oder nicht, fällt in die originäre Zuständigkeit der Vergabekammern und Vergabesenate.

Diese Rechtsschutzerweiterung erscheint außerdem vor dem Hintergrund geboten, dass ein Antragsteller ansonsten verpflichtet wäre, zeitgleich einen per se nicht erfolgversprechenden Primärrechtsschutz zu beantragen, um .dann über den Umweg eines zusätzlichen Hilfsantrags eine positive Feststellungsentscheidung über die Rechtswidrigkeit der Aufhebung zu erwirken. Da nach einhelliger Auffassung eine rechtswidrige, aber durch einen sachlichen Grund gedeckte Aufhebung wirksam ist, bliebe dem Hauptantrag der Erfolg versagt.

Ein Primärrechtsschutz kann nicht mehr stattfinden, weil das Ziel des Nachprüfungsverfahrens, korrigierend auf das laufende Vergabeverfahren einzuwirken und dieses zu einem rechtmäßigen Abschluss zu bringen, nicht mehr realisiert werden kann. Es besteht in diesem Fall keine Möglichkeit der Nachprüfungsinstanzen, eine Vergabestelle zur Aufhebung der Aufhebung zu verpflichten.

Aus prozesstaktischen Erwägungen heraus dennoch vom Bieter einen Antrag auf Primärrechtsschutz zu verlangen, macht zumindest bei einem bereits aus anderen Gründen anhängigen Nachprüfungsverfahren keinen Sinn. Es entspricht dem Grundsatz der Prozessökonomie, dass eine Vergabekammer, die bereits sachlich mit der Ausschreibung befasst ist, gemäß § 179 Abs. 1 GWB eine für die ordentliche Gerichtsbarkeit verbindliche Entscheidung über Vergaberechtsverletzungen zu überlassen.

Der Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach ganz herrschender Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiterhin ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. z. B. OLG Jena, Beschl. v. 30.03.2009, 9 Verg 12/08). Insoweit reicht jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005, Verg 77/04; OLG Jena, a.a.O.).

Ein solches Feststellungsinteresse kann unter anderem gegeben sein, wenn der Feststellungsantrag – wie von der Antragstellerin vorgetragen – der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dienen soll (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Koblenz, Beschl. v. 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Das Feststellungsinteresse ist diesbezüglich allerdings zu verneinen, wenn eine entsprechen.de Schadensersatzklage ausgeschlossen bzw. völlig aussichtslos wäre (a.a.O.; VK Sachsen, Beschl. v.17.01.2007, 1/SVK/002-05). Von einer von vornherein aussichtslosen Schadensersatzklage wird in der vergaberechtlichen Spruchpraxis zum Beispiel ausgegangen, wenn das Angebot des Antragstellers mit einem zwingenden Ausschlussgrund behaftet ist (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Die Nachprüfungsinstanzen sind im Übrigen nicht berechtigt, die Erfolgsaussichten von beabsichtigten Schadensersatzansprüchen zu prüfen (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.08.2019, 11 Verg 3/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.10.2008, VII-Verg 25/08).

Die Antragstellerin hat sich darauf bezogen, Schadensersatzansprüche in zweierlei Hinsicht geltend machen zu wollen. Zum einen möchte sie ihren Angebotsbearbeitungsaufwand kompensiert wissen und zum anderen bezieht sie sich auf einen nicht generierten Umsatz.

Hinreichende Anhaltspunkte, dass ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf das vorgetragene negative Interesse von vornherein völlig aussichtslos wäre, sind nicht feststellbar.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 181 Satz 1 GWB auf Ersatz des Vertrauens­schadens steht einem Unternehmen nur zu, wenn ohne den Verstoß eine „echte Chance“ auf Zuschlagserteiling bestanden hätte. Dies ist nur dann der Fall, wenn das unterbreitete Angebot nicht nur in die engere Wahl gelangt wäre, sondern besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte  (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 04.02.2009, 1 Verg 4/08, zur Vorgängerregelung in § 126 GWB a.F. und mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 27.11.2007, X ZR 18/07). Dies erscheint vor dem Hintergrund zweifelhaft, dass die Antragstellerin bei sämtlichen streitgegenständlichen Losen gerade. nicht auf dem ersten Rang gelegen hat, sondern nur auf dem zweiten oder dritten Rang.

Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Der Schadensersatzanspruch aus § 181 Satz 1 GWB umfasst lediglich die Angebotsvorbereitungs- und Teilnahmekosten am Vergabeverfahren. Satz 2 der Vorschrift stellt ergänzend klar, dass es sich hierbei um keine abschließende Regelung handelt, sondern dass weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben. Das bedeutet, dass konkurrierende zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen, und zwar auch solche, die nicht der engen  Tatbestandsvoraussetzung einer „echten Chance“ unterliegen, weiterverfolgt werden können. Der Ersatz .des Vertrauensschadens kann sich auch über einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB ergeben (vgl.. Steck: in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 40). Die Prüfung dieser Schadensersatzansprüche liegt in der autonomen Entschei­dungsgewalt der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

Im Hinblick auf die „frustrierten“ Angebotserstellungskosten ist ein Schadensersatzanspruch jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, sondern er kommt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch in Betracht, wenn der Bewerbungskostenaufwand – wie vorliegend – . auf eine spezielle rechtsfehlerhafte Handlung der Vergabestelle zurückzuführen ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.06.201t, X ZR143/10; OLG Schleswig, Beschl. v. 19.12.2017, 3 U 15/17). Dies ist zum Beispiel der Fall, ,,wenn die Auftragsvergabe insgesamt unzureichend vorbereitet worden ist oder wenn die Vergabeunterlagen – vorwerfbar – mangelhaft erstellt worden sind“ (OLG Schleswig, a.a.O.).

Die abschließenden Erfolgsaussichten eines möglichen Schadensersatzanspruchs sind von der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren nicht zu prüfen (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, BeschL v. 02.10.2008, VII-Verg 25/08). Dies gilt vor allem für die Frage, ob getätigte nutzlose Aufwen­ dungen tatsächlich ersatzfähig sind. Ob die vergeblichen Angebotsbearbeitungs­ kosten dem grundsätzlichen Akquisitionsrisiko des Bieters unterliegen oder nur bei gefqhrtem .Nachweis, dass die Mitarbeiter anderweitig für gewinnbringende Zwecke tatsächlich hätten eingesetzt werden können, kompensationsfähig sind, oder ob sie unter Umständen noch im angekündigten neuen Ausschreibungsverfahren Verwendung finden könnten und dann nicht nutzlos wären, hat das mit der Schadensersatzklage befasste Zivilgericht zu prüfen und zu entscheiden.

Die vorliegende Feststellung durch die Vergabekammer, dass eine mögliche und angekündigte Schadensersatzklage zumindest nicht von vornherein aussichtslos ist, reicht im Nachprüfungsverfahrens zur Begründung des notwendigen Feststellungsinteresses aus.

Der zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Der Antrags­gegner kann sich nicht auf den Aufhebungstatbestand nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB berufen. Es liegen keine schwerwiegenden Gründe vor, die den Antragsgegner berechtigt hätten, das Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben.

Bei § 63 VgV handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift (Herrmann in: ZiekowNöllink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 63 VgV, Rn. 60). Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf; dass der öffentliche Auftraggeber die Vorschriften über die Zulässigkeit der Aufhebung einhält (a.a.O.). Die geschriebenen Aufhebungsgründe verfolgen den Zweck, dass der Auftraggeber sich „schadensersatzfrei“ von einer Ausschreibung verabschieden kann (Hofmann/Summa, in: juris-pK  Vergaberecht,  5. Aufl.,§ 63 VgV, Rn. 21, Stand: 25.03.2019).

Der Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. Satz 1 Nr. 4 VgV findet nur dann Anwendung, wenn der Auftraggeber die Aufhebung nicht zu vertreten hat (vgl. Conrad: in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl., Kap. 7, Rn. 51, mit umfangreichen Nachweisen; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.12.2014, 2 Verg 5/14; OLG München, Beseht. v. 04.04.2013, Verg 4/13, und Beschl. v. 28.08.2012, Verg 11/12; a. A. VK Bund, Beschl. v. 11.10.2010, VK 3-96/10). Dies ist – was unschwer aus dem Vortrag des Antragsgegners abzuleiten ist – nicht der Fall. Der Antragsgegner begründete die Aufhebungsentscheidung gegenüber dem Verfahrensbevoll­mächtigten der Antragstellerin bereits per E-Mail vom 21. Februar 2020 wie folgt:

„hiermit teilen wir Ihnen mit, dass das laufende Ausschreibungsverfahren zum hoheitlichen Abschleppen für das Polizeipräsidium Rheinpfalz (Az: 315-ZB1-2019- sch) aufgehoben werden muss.

Die im Laufe des Verfahrens eingegangenen Rügen haben die Vergabestelle zu einer intensiven Überprüfung der inhaltlichen und formalen Aspekte der Ausschreibung veranlasst. Diese hatte zum Ergebnis, dass sowohl gerügte als auch bisher unentdeckte, schwerwiegende Verfahrensfehler bestätigt werden mussten.

Neben formalen Fehlern (z.B. fehlende Angaben von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, fehlende  Angaben  zur Losaufteilung  gem. §  30 Abs. 3 VgV  in der Auftragsbekanntmachung, fehlerhafte  und nicht ausreichende Angaben in der Vorabinformation nach § 134 GWB) führen insbesondere Mängel in der Angebotswertung zu dieser Entscheidung.

Es wird festgehalten, dass eine Auswertung über die Anfahrtszeiten von 30 Minuten mittels der Software ,Google Maps‘ in der angegebenen Form nicht geeignet ist, zu transparenten und gleichberechtigten Ergebnissen zu gelangen. Darüber hinaus muss eine Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter, abweichend zum Vorgehen in diesem Verfahren, losweise erfolgen.

Da die Vergabestelle demnach keine Möglichkeit einer sachgemäßen Angebots­wertung verbleibt, ist eine Aufhebung des Vetfahrens nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV unvermeidlich.“

Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung des Vergabeverfahrens hätten die Gründe, die zur Aufhebung der Ausschreibung geführt haben, vermieden werden können. Die Gründe lagen erkennbar in der Sphäre des Auftraggebers; er hat sie zu vertreten. Ein Rückgriff auf die rechtmäßigen Aufhebungsgründe scheidet damit von vornherein aus.