Kategorie: Vergaberecht

Die Umweltorganisation will Bund, Länder und Kommunen unterstützen, damit sie Nachhaltigkeitskriterien bei der Vergabe von Bauaufträgen stärker berücksichtigen. Dafür hat sie einen Handlungsleitfaden veröffentlicht. Ihren Angaben zufolge vergibt die öffentliche Hand nur 13 Prozent ihrer Bauaufträge unter Nachhaltigkeitsaspekten.

Laut DUH könnten mit konsequenter Kreislaufwirtschaft am Bau bis 2045 bis zu 60 Millionen Tonnen CO2 und 66 Millionen Tonnen Ressourcen eingespart werden. Das gelänge im Wesentlichen dann, wenn Gebäude erhalten, Bauteile wiederverwendet und Baustoffe recycelt würden.

In dem DUH-Leitfaden sind zentrale Punkte aufgelistet, die als Kriterien in einer Ausschreibung herangezogen werden können – zum Beispiel ein CO2-Schattenpreis. In den Praxisbeispielen der Handreichung nimmt immer wieder Berlin eine Vorreiterrolle ein. Dort etwa gibt es eine Begründungspflicht für die Nichteinhaltung bestimmter Kreislaufwirtschaftsanforderungen bei öffentlichen Aufträgen.

(Quelle: Vergabe24)

In Ergänzung zu der bereits beschlossenen Reform des Vergaberechts in Hamburg haben SPD und Grüne jetzt mit einem Zusatzantrag (Drucksache 22/17553) eingefordert, dass der Senat sich um die Berücksichtigung der Tarifbindung und Tariftreue im Vergaberecht kümmern soll. Sie erwarten einen Gesetzesentwurf, der sich an den Entwurf des Bundestariftreuegesetzes anlehnt und bestehende Regelungen wie im Saarland oder Bremen als Richtschnur nimmt. Er soll auch für Vergaben unterhalb von 100.000 Euro gelten. Die beiden Hamburger Regierungsparteien möchten damit gute Arbeitsbedingungen und Löhne fördern.

Schon im Dezember hatte die Linke einen Antrag (Drucksache 22/17394) gestellt, der Tariftreue im Hamburger Vergabegesetz verankern sollte – ebenfalls, um “gute Arbeit” zu sichern. Darin enthalten waren bereits konkrete Veränderungsvorschläge für das Gesetz. Die Bürgerschaft hat über beide Anträge in ihrer Sitzung am 15. Januar beraten und diese in den Haushaltsausschuss überwiesen.

(Quelle: Vergabe24)

Der brandenburgische CDU-Fraktionschef Jan Redmann kündigte an, einen Gesetzentwurf für die Abschaffung des Landesvergabegesetzes einzubringen. Das Gesetz sieht derzeit einen Vergabemindestlohn von 13 Euro pro Stunde vor. Das sei nur unwesentlich über dem gesetzlichen Mindestlohn und würde kaum Wirkung entfalten. Für die Unternehmen seien die Vorgaben hingegen nur unter hohem Aufwand zu erfüllen.

Aus Sicht Redmanns würden sich daher kleine und mittlere Unternehmen nicht mehr um öffentliche Aufträge bewerben – und in Brandenburg seien mehr als 98 Prozent der Unternehmen KMUs.

Die Brandenburger Regierungskoalition aus SPD und BSW will das Gesetz erhalten und hat im Koalitionsvertrag vereinbart, öffentliche Vergaben an die Tarifbindung eines Unternehmens zu koppeln. Über Bürokratieabbau könne man laut SPD-Fraktionschef Björn Lüttmann aber gerne diskutieren. Dafür gebe es einen Sonderausschuss, in dem auch das Vergabegesetz besprochen werden könne.

(Quelle: Vergabeblog und Vergabe24)

Das Bundeswirtschaftsministerium hat eine Evaluierung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (VergRModG) und der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung (VergRModVO) veröffentlicht. Anlass ist ua eine entsprechende Vorgabe in der Gesetzesbegründung des VergRModG. Mit dem VErgRModG und der VergRModVO wurden 2016 die 2014 beschlossenen EU-Vergaberichtlinien umgesetzt. In der Evaluierung geht das BMWK aber auch auf weitere Entwicklungen des Vergaberechts seit 2016 ein. Die Auswirkungen der Einführung der UVgO werden genauso erfasst wie zB das WRegG und das BwBBG und die Einführung der eForms.

Wesentliche Ergebnisse sind:
– Bezogen auf den Erfüllungsaufwand haben sich die Erwartungen an die Vergaberechtsreform nicht vollständig erfüllt.
– Die Umstellung auf die elektronische Vergabe hat wegen der früheren Nutzung weniger Umstellungsaufwand verursacht als erwartet. Aus dem gleichen Grund sind die Einsparungen auch nicht so hoch ausgefallen wie erwartet. Die durch Destatis nachgemessene Ersparnis durch das VergRModG beträgt immerhin für die Verwaltung 100 mio Euro, für die Wirtschaft 333 mio Euro. Für die UVgO wurde eine Ersparnis von 265 mio Euro für die Verwaltung und 384 mio Euro für die Wirtschaft ermittelt.
– Die Einführung der Vergabestatistik hat deutlich weniger Mehraufwand verursacht als vorgesagt wurde. Besonders deutlich bleibt der für die Wirtschaft ermittelte Aufwand von 310 tEuro hinter dem prognostizierten Wert von 24 mio Euro zurück; bei der Verwaltung wurde 1,3 mio Euro anstelle prognostizierter 37 mio Euro ermittelt.
– Die angestrebten Vereinfachungen und Effizienzsteigerungen in den Vergabeverfahren selber konnten erreicht werden. Das BMWK sieht jedoch noch weitere Möglichkeiten der Vereinfachung. Nachsteuerungsbedarf wird insbesondere bei den Dringlichkeitsvergaben gesehen.
– Die Beteiligung von KMU an öffentlichen Aufträgen wird als insgesamt hoch angesehen. Die Chancen KMU und Start-ups sollen jedoch noch weiter verbessert werden. Insbesondere zu hohe und nicht notwendige Eignungsanforderungen benachteiligen KMU in der Praxis.
– Die Möglichkeiten strategischer Beschaffung werden zwar genutzt, aber insgesamt gesehen eher zurückhalten.

Bei der Evaluierung stützt sich das BMWK auf eine Vielzahl von Quellen. Für den Erfüllungsaufwand werden Daten des Statistischen Bundesamtes genutzt. Dieses erfasst bis zur Ebene einzelner Arbeitsschritte den Aufwand für die Durchführung von Vergabeverfahren für Auftraggeber und Unternehmen. Ausgewertet werden auch Ergebnisse einer Arbeitsgruppe unter der Leitung des BMWi und des BMI. Außerdem werden die Rückmeldungen aus der Konsultation zum Vergaberechtstransformationsgesetz genutzt. Natürlich fließen auch die Meldungen an die Vergabestatistik in die Auswertung ein.
(Quelle: Forum Vergabe)

von Thomas Ax

Sofern der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass ein Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen auf einander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken, kann er unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme ausschließen.

Ob dem öffentliche Auftraggeber ein von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt oder voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zukommt, ob hinreichende Anhaltspunkte im Sinne der vorstehend zitierten Norm gegeben sind, muss vorliegend nicht abschließend geklärt werden (vgl. zu dieser Frage instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2022, Verg 28/21). Fest steht, dass jedenfalls ein strenger Maßstab an den Ausschluss eines Bieters zu stellen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

Hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung liegen dann vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB und Artikel 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Ein bloßer Verdacht genügt hierfür gerade nicht. Zwar bedeutet dies nicht, dass der öffentliche Auftraggeber voll überzeugt im Sinne des § 286 ZPO sein muss. Vielmehr ist der Maßstab heranzuziehen, wie er auch im Falle von Verdachtskündigungen Anwendung findet. Auch dort muss der Verdacht auf konkrete Tatsachen gestützt werden und eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein alternatives, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigendes Geschehen zu erklären sein, so dass bloße, auf mehr oder weniger haltbare Umstände gestützte Verdächtigungen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht ausreichen (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Insoweit kann nach der jüngsten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass bei verbundenen Unternehmen wegen möglicher Schnittstellen und Berührungspunkte eine objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten wiederlegbar vermutet werden, so dass von den üblichen Verteilungsregeln der Darlegungs- und Feststellungslast abgewichen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.)

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Absatz 1 GWB sind öffentliche Auftraggeber an geeignete Unternehmen zu vergeben. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Pflichten erwartet werden kann. Inwieweit diese Prüfung vergaberechtskonform erfolgte, kann von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. hierzu nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023, VII-Verg 44/22 m. w. N., VK Bund, Beschluss vom 31.04.2024, VK 1 – 99/23). Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch die entsprechenden Vorgaben, die gemäß § 122 Absatz 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind.

Referenzen dienen als Beleg dafür, dass der Bieter dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbare Leistungen schon erfolgreich erbracht hat. Das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, muss die Eignungskriterien erfüllen. Über die technische und berufliche Leistungsfähigkeit wird sichergestellt, dass der Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die erforderliche Organisation sowie die entsprechenden Erfahrungen verfügt, um den Auftrag fachgerecht in angemessener Qualität ausführen zu können (vgl. instruktiv OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die Referenzen geben dabei nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hätte (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.). Dabei ist ständige Rechtsprechung der maßgeblichen Vergaberechtsspruchkörper, dass Referenzen eines bereits übernommenen Unternehmens dem Bieter als Eigenreferenzen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit nur dann zugerechnet werden können, wenn die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben ist (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung beurteilt der öffentliche Auftraggeber, ob die Eignungsvoraussetzungen auch tatsächlich vorliegen. Hierbei hat, wie vorstehend bereits angemerkt, der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019, Verg 36/18 m. w. N.). Jedenfalls dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bewerber oder Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend ausschließt, überschreitet er seinen Beurteilungsspielraum in vergaberechtswidriger Weise (vgl. zum Ganzen instruktiv: OLG Düsseldorf, a. a. O.).

von Thomas Ax

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Maßgeblich ist bei der Abwägung, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war oder nicht, ob sich im Nachprüfungsverfahren für den Auftraggeber im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen vergaberechtlichen Vorschriften gestellt haben.

In diesem Fall ist es grundsätzlich nicht notwendig, dass er hierfür einen Rechtsanwalt zu Rate ziehen muss. Diese Angelegenheiten betreffen den originären Aufgabenkreis des öffentlichen Auftraggebers, für die er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen muss, so dass es auch im Nachprüfungsverfahren nicht geboten ist, einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten hinzuzuziehen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Zu berücksichtigen ist ferner der Grad der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhaltes, die Komplexität oder Überschaubarkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen sowie persönliche Umstände wie u.a. die sachliche oder personelle Ausstattung des Verfahrensbeteiligten (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts kann daher insbesondere geboten sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Rechtsfragen stellen, insbesondere solcher verfahrensrechtlicher Natur oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als der der Vergabeordnungen zu entscheiden sind (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

von Thomas Ax

Bei der Wertung eines Konzepts kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Nachprüfungsinstanzen können die Angebotswertung nur daraufhin überprüfen, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (zum Vorstehenden OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2023 – Verg 24/22, unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2017, VIIVerg 31/16).

von Thomas Ax

Sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB ist ein Vertragsschluss dann, wenn der öffentliche Auftraggeber im bewussten und gewollten kollusiven Zusammenwirken mit einem Bieter in rechtswidriger Weise außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens den Vertragsabschluss herbeiführt. Ein geschlossener Vertrag ist dann sittenwidrig, wenn die Vertragsparteien in gemeinsamer bewusster Missachtung des Vergaberechts zusammenwirken und einen Vertrag ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens schließen oder gezielt ein bestimmtes anderes Unternehmen benachteiligen (vgl. nur OLG Celle, Beschluss v. 24.10.2019 – 13 Verg 9/19 – VergabeR 2020, 230, m.w.N.).

von Thomas Ax

Auch im Verhandlungsverfahren muss die Identität der ausgeschriebenen Leistungen gewahrt sein (vgl. OLG Dresden, Beschluss v. 02.12.2003 – WVerg 0015/03 – VergabeR 2004, 225; OLG Naumburg, Beschluss v. 01.09.2004 – 1 Verg 11/04 “Stadionneubau II” -; BayObLG, Beschluss v. 29.10.2004 – Verg 22/04 – VergabeR 2005, 74; OLG Dresden, Beschluss v. 21.10.2005 – WVerg 5/05 – VergabeR 2006, 249; OLG München, Beschluss v. 28.04.2006 – Verg 6/06 – VergabeR 2006, 914), d.h. der Vertragsumfang muss sich grundsätzlich im Rahmen des vorgegebenen Konzepts bewegen.