Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

§ 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sieht vor, dass in Fällen, in denen ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vor Ablehnung des Angebots vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen ist. Dabei kommt es für die Beurteilung, ob ein Angebot in diesem Sinne “unangemessen niedrig” erscheint, auf den Gesamtpreis des Angebots an, nicht auf einzelne Leistungspreise (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 18.05.2004 – X ZB 7/04; Urteil v. 19.06.2018 – X ZR 100/16; OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 09.02.2009 – VII-Verg 66/08, v. 30.04.2014 – VII-Verg 41/13, v. 08.06.2016 – VII-Verg 57/15, v. 11.07.2018 – VII-Verg 19/18, v. 18.09.2019 – VII-Verg 10/19 und v. 12.04.2023 – VII-Verg 26/22; OLG Celle, Beschluss v. 19.02.2015 – 13 Verg 11/14; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021 – 54 Verg 5/21; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022 – 11 Verg 4/22; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 07.09.2022 – 15 Verg 8/22).

Anhaltspunkte für die Unangemessenheit eines Preises können sich ergeben aus einem signifikanten Abstand zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren oder aus ähnlichen Anhaltspunkten, wie etwa der augenfälligen Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: BGH, Beschluss v. 31.01.2017 – X ZB 10/16; BayObLG, Beschluss v. 01.08.2024 – Verg 19/23). Insoweit kommt dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zu, ob er in eine Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A eintritt (vgl. für die Preisaufklärung nach § 60 VgV: OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24, v. 02.05.2018 – VII-Verg 3/18, Rdnr. 61 und v. 16.08.2019 – VII-Verg 56/18).

Die Rechtsprechung hat als sog. “Aufgreifschwelle” ab welcher der öffentliche Auftraggeber in eine Preisaufklärung eintritt, mehrheitlich einen Prozentsatz von 20%, welcher den prozentualen Abstand zwischen dem preisgünstigsten Angebot und dem nächsthöheren Angebot darstellt, angenommen.

Ist diese Aufgreifschwelle nicht erreicht, ist der Auftraggeber zu einer Preisprüfung nur verpflichtet, wenn anderweitige die Unangemessenheit des Angebotspreises indizierende Umstände zu erkennen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 16.08.2019, a.a.O., Rn. 112 und v. 16.04.2020 – VII-Verg 37/19; OLG Schleswig, Beschluss v. 28.10.2021, a.a.O., Rn. 272; für Ermessen des Auftraggebers in solchen Fällen offenbar OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.05.2021 – VII-Verg 13/21). Fehlt es daran, hat der Auftraggeber bei einem Preisabstand zwischen 10 % und 20 % zum nächsthöheren Angebot Ermessen, ob er in eine Preisprüfung eintritt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.10.2021 – VII-Verg 4/21 und v. 12.04.2023, a.a.O., Rn. 38; OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.07.2022, a.a.O., Rdnr. 77). Liegt der Preisabstand bei weniger als 10 %, besteht regelmäßig kein Anlass für eine Preisprüfung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2014, a.a.O., Rn. 24; BayObLG, Beschluss v. 09.04.2021, a.a.O., Rn. 49), sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände eine Preisaufklärung geboten erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss .v. 28.06.2023 – VII-Verg 44/22).

von Thomas Ax

Die Gewährung einer “zweiten Chance” kann dann in Betracht kommen, wenn ein Bieter aufgrund zwingender Ausschlussgründe vom Verfahren ausgeschlossen wurde, die Grundlagen der Ausschreibung jedoch fehlerhaft waren. In diesen Fällen kann dem ausgeschlossenen Bieter eine zweite Chance auf den Erhalt des Auftrags und damit eine Antragsbefugnis zugesprochen werden, da die Vergabekammer in diesen Fällen eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen anordnen würde mit der Folge, dass die Bieter die Gelegenheit erhalten, ein neues Angebot abzugeben. Dies setzt jedoch zwingend eine entsprechende Rüge des Antragstellers voraus (vgl. Horn/Hoffmann in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1 (Hrsg. Burgi/Dreher/Opitz), 4. Aufl. 2022, § 160 GWB, Rn. 36). Ein anderer Fall der “zweiten Chance” ist die Konstellation, dass nicht nur das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist, sondern auch die Angebote aller anderen Bieter. Dann wäre das Vergabeverfahren aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein neues Verfahren durchzuführen, so dass der im ersten Verfahren zwingend auszuschließende Antragsteller eine zweite Chance hätte, was für eine Antragsbefugnis ausreichen würde (vgl. Horn/Hoffmann, a.a.O., Rn. 34 f. m.w.N.).

von Thomas Ax

Dem Wortlaut nach besteht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zwar ein umfassender Anspruch auf Einsichtnahme in die Vergabeakten. Nach einhelliger Auffassung ist dieser Anspruch dem Umfang nach allerdings darauf reduziert ist, was zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des jeweiligen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist. Der Anspruch auf Akteneinsicht wird mithin durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzt und besteht lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile, sofern andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen. Ein Einsichtsrecht in die komplette Vergabeakte besteht somit nicht.

Weiterhin wird das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 2 GWB versagt, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Danach ist eine Einsichtnahme in konkurrierende Teilnahmeanträge oder Angebote in der Regel ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 29.12.2001 – Verg 22/01 und v. 22.12.2021, a.a.O., Rn. 77). Gleiches gilt für Unterlagen, die Schlüsse auf den Inhalt solcher Teilnahmeanträge und Angebote erlauben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 27.04.2022 – VII-Verg 25/21 und v. 26.10.2022, a.a.O., Rn. 107).

Die Vergabekammer darf bei ihrer Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017 – X ZB 10/16 -; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.12.2022 – VII-Verg 11/22).

Ein gesonderter Beschluss über die (teilweise) Versagung der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss v. 31.01.2017, a.a.O.).

von Thomas Ax

Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge “zwingender Ausschluss” darf ein Angebot nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht zweifelsfrei feststeht, dass es die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, vom 11. Mai 2016, VII-Verg 50/15, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Aus Gründen der Transparenz setzt eine ordnungsgemäße Aufklärung erstens voraus, dass diese für die Bieter klar und eindeutig erkennbar eingeleitet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Zweitens ist eine Aufklärung nur dann ordnungsgemäß, wenn die dazu verwendeten Mittel überhaupt zur Klärung der betreffenden Frage geeignet und aufgrund sachgerechter Erwägungen ausgewählt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19).

Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Aufklärung auf die Mithilfe des hiervon betroffenen Bieters zurückgreift. Dies bietet sich naturgemäß z.B. dann an, wenn der Bieter selbst über die erforderlichen Nachweise oder Unterlagen verfügt, um die aufzuklärende Frage zu beantworten (z.B. Dokumente über die Zulassung und Beschaffenheit des im Rahmen der Auftragsdurchführung einzusetzenden Schiffs, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, a.a.O.) oder wie im oben beschriebenen Fall dann, wenn es um die Aufklärung eines in sich widersprüchlichen Angebotsinhalts geht und der Bieter dazu Stellung nehmen soll, wie er sein Angebot verstanden wissen will.

Wollte man so ein Vorgehen als ordnungsgemäße Aufklärung ausreichen lassen, könnte ein Auftraggeber die ihm selbst obliegende Aufklärungsverpflichtung und insbesondere das Risiko, dass der maßgebliche Sachverhalt (jedenfalls aus Sicht des Auftraggebers) nicht hinreichend aufgeklärt werden kann, auf den betreffenden Bieter überwälzen.

Da jedoch der öffentliche Auftraggeber derjenige ist, der, wenn es um den Ausschluss eines Angebots wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Vorgaben geht, die Darlegungs- und Beweislast trägt, obliegt es daher der Antragsgegnerin, in einem transparenten Verfahren (s.o.) geeignete Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten, um die Ausschreibungskonformität der von der Antragstellerin angebotenen Abgasführung zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15, vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: OLG Düsseldorf, Beschuss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 1/11; Dicks in: RKMPP, VgV, § 56 Rn. 97 ff.).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2026 – Verg 16/25

1. Wegen des Vorrangs der losweisen Vergabe hat der öffentliche Auftraggeber eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründen nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.

2. Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ist allerdings beschränkt. Bei seiner Entscheidung hat der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum. Der Kontrolle unterliegt insofern allein, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung beruht, insbesondere nicht willkürlich getroffen ist.

3. Technische Gründe, die eine Abweichung vom Grundsatz der Losbildung rechtfertigen können, sind solche, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen. Sie müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen.

4. Eine ungewöhnlich enge technische und sicherheitsrelevante Verzahnung der einzelnen Gewerke des zu errichtenden (hier: Brücken-)Bauwerks, die über das übliche Maß an Koordinierung und Komplexität bei vergleichbaren Bauvorhaben hinausgeht, stellt einen gewichtigen technischen Grund dar, der eine Gesamtvergabe rechtfertigen kann.

5. Dokumentationsmängel können durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert. Ein Nachschieben tragender Erwägungen und damit wesentlicher Teile des Streitstoffes aber ist unzulässig.

von Thomas Ax

KG, Beschluss vom 08.10.2025 – Verg 2/25

1. Ein Fachlos setzt voraus, dass sich die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen der Art und dem Fachgebiet nach abtrennen lassen, wobei maßgeblich darauf abzustellen ist, ob für die jeweilige Leistung ein eigener Markt mit spezialisierten Fachunternehmen besteht.

2. Die einheitliche Vergabe mehrerer Lose (hier: Abbruch- und Entsorgungsleistungen) setzt voraus, dass die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe die für ein dem Gebot der Losaufteilung sprechenden Gründe überwiegen.

3. Weil eine getrennte Beschaffung in aller Regel aufwendiger ist als eine zusammengefasste, kann der mit einer getrennten Beschaffung verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand das Absehen von einer getrennten Ausschreibung der Leistungen nicht rechtfertigen. Erst wenn ganz untergeordnete Leistungsbestandteile zum Gegenstand einer getrennten Beschaffung gemacht werden müssten (sog. Splitterlos), kann es wirtschaftlich gerecht- fertigt sein, die Beschaffung verschiedenartiger Leistungen zu bündeln

von Thomas Ax

LG Bremen, Urteil vom 14.01.2025 – 3 O 1463/23

1. Sieht das Angebot des Bieters einen Teleskoplader vor, obwohl nach dem Leistungsverzeichnis eine mobile Krananlage mit 80 Tonnen anzubieten war, ist das Angebot wegen unzulässiger Änderung an der Vergabeunterlagen auszuschließen.

2. Für Gebietskörperschaften ist es üblich, dass in der Regel Behörden als unselbständige Funktionseinheiten oder Eigengesellschaften, die im Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren erklärungsbefugt und empfangszuständig sind, handeln. Keinesfalls aber sind oder werden diese dadurch selbst im Rechtssinne öffentliche Auftraggeber, sondern bleiben nur Vergabestellen. Auftraggeber und damit auch passivlegitimiert ist daher stets nur der von ihnen vertretene Verwaltungsträger.

3. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die (hier) irrtümliche Benennung die falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt.

Vorgestellt von Thomas Ax

Wenn eine gemeinnützige GmbH, die ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Psychotherapie betreibt, Erlöse aus Krankenhausleistungen, Wahlleistungen und ambulanten Leistungen erzielt, handelt es sich nicht um eine öffentliche Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB, sondern um Entgelte für spezifische Gegenleistungen für die Behandlung von Patienten.

Oberlandesgericht Celle Beschl. v. 27.08.2024, Az.: 13 Verg 3/24

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, eine gemeinnützige GmbH, betreibt in K. das “A. Psychiatriezentrum”, ein Fachkrankenhaus für Psychiatrie und Psychotherapie, psychosomatische Medizin und Psychotherapie sowie für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie. Sie beabsichtigt – gefördert durch einen Zuwendungsbescheid des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung (Anlage Ag 2, Bl. 108 ff. VergK-A) – die Beschaffung eines Ressourcenmanagementsystems (RMS). Hierzu hat sie eine EU-weite Ausschreibung für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Dazu sah sie sich aufgrund einer Nebenbestimmung in dem Zuwendungsbescheid gehalten, wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vorgaben des nationalen und europäischen Vergaberechts zu berücksichtigen seien.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Teilnahmeantrag an dem Vergabeverfahren (Anlage Ast 5, Bl. 52 ff. VergK-A). Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin mit Nachricht vom 18. April 2024 vom weiteren Verfahren aus, weil sie die Mindestanforderungen an die Eignung nicht erfüllt habe (Anlage Ast 6, Bl. 66 VergK-A), und wies die hiergegen gerichtete Rüge der Antragstellerin zurück.

Den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 19. Juni 2024, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, – primär als unzulässig – zurückgewiesen und hierzu u.a. ausgeführt, der Rechtsweg zur Vergabekammer sei schon nicht eröffnet, weil die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 GWB sei.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt. Sie meint, die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 2 GWB. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer werde die Antragsgegnerin im Sinne dieser Regelung von öffentlichen Stellen finanziert. Sie erhalte für die Krankenhausaufenthalte der Patienten nach dem “pauschalierenden Entgeltsystem Psychiatrie und Psychosomatik (PEPP)” nicht lediglich eine Gegenleistung der Krankenkassen. Vielmehr handele es sich um pauschalierte Leistungen der Krankenkassen, deren Höhe die Antragsgegnerin nicht konkret kalkulieren könne. Zudem sei die Antragsgegnerin auch Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB. Denn das Ressourcenmanagementsystem stehe in einem funktionellen Verhältnis zum Gebäude, weil ein Krankenhaus ohne dieses nicht betrieben werden könne.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber unbegründet.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht eröffnet. Hierauf hat der Senat bereits mit dem Beschluss vom 24. Juli 2024 hingewiesen. An den Ausführungen wird festgehalten.

Das Vergabenachprüfungsverfahren findet nur in Bezug auf die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen statt (§ 155 GWB). Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen (§ 103 GWB). Wer öffentlicher Auftraggeber ist, ist abschließend in § 99 GWB geregelt.

Im Streitfall handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag, denn die Antragsgegnerin ist in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Beschaffung eines RMS keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 GWB.

1. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Antragsgegnerin keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 99 Nr. 2 a) und 2. Halbsatz GWB. Die Antragsgegnerin erhält keine überwiegende Finanzierung durch die dort genannten Stellen.

Als öffentliche Finanzierung sind nur solche Leistungen anzusehen, die kein Entgelt für eine spezifische Gegenleistung darstellen, sondern im Sinne einer Finanzierungshilfe die allgemeine Tätigkeit der Einrichtung finanzieren oder unterstützen (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 73 m.w.N. zur Rspr. des EuGH). Für diese Beurteilung ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin ohne Belang, wie sich die öffentliche Stelle, die die Zahlungen leistet, selbst finanziert.

Im Streitfall erzielt die Antragsgegnerin unstreitig ihre Einnahmen ganz überwiegend in Form von Erlösen aus Krankenhausleistungen, Wahlleistungen und ambulanten Leistungen (vgl. Anlage AG 3, Bl. 112 VergK-A). Auch soweit die Antragsgegnerin diese Zahlungen von gesetzlichen Krankenkassen oder anderen öffentlichen Stellen erhält, handelt es sich um keine öffentliche Finanzierung, sondern um Entgelte für spezifische Gegenleistungen für die Behandlung von Patienten. Daran ändert es nichts, dass nach dem maßgeblichen, gemäß § 17d KHG eingeführten Entgeltsystem (Pauschalierendes Entgeltsystem Psychiatrie und Psychosomatik – PEPP) die Entgelte auf der Grundlage der abzurechenden Behandlungstage und der für den jeweiligen Patienten maßgeblichen “Strukturkategorie” bestimmt werden. Diese Entgelte sind zwar pauschalierend gebildet, weil nicht der individuelle Kostenaufwand im Einzelfall (Arbeitsminuten für Ärzte und Pfleger, Materialkosten, Unterbringungskosten, etc.) ermittelt, sondern – nach der gesetzlichen Regelung – der unterschiedliche Aufwand der Behandlung bestimmter, medizinisch unterscheidbarer Patientengruppen berücksichtigt wird. Solche pauschalierenden Elemente, die auch bei Entgeltsystemen in anderen Bereichen üblich sind (z.B. bei der Anwaltsvergütung nach den Gebührentatbeständen im RVG-VV) ändern aber nichts daran, dass es sich um das Entgelt für eine spezifische Gegenleistung (die Behandlung der einzelnen Patienten) und nicht um eine Finanzierungshilfe (für das allgemeine Vorhalten des Krankenhauses) handelt.

Es ändert nichts an der Beurteilung, dass die Antragsgegnerin auch eine forensische Psychiatrie betreibt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Einnahmen, die sie hierfür bezieht, Entgelte im vorgenannten Sinn darstellen. Auch wenn es sich um eine Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB handelte, überwögen jedenfalls die leistungsbezogenen Entgelte bezogen auf die Gesamteinnahmen erheblich.

2. Die Antragsgegnerin ist im Streitfall auch nicht öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 4 GWB. Das Ressourcenmanagementsystem, das die Antragsgegnerin beschaffen will, ist keine Dienstleistung, die im Sinne dieser Regelung mit der Errichtung eines Krankenhauses in Verbindung steht.

a) Ein Dienstleistungsauftrag gilt nur dann als mit dem betreffenden Bauauftrag verbunden, wenn gerade zu dem Bauauftrag eine funktionale Verbindung besteht (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 111a). Ein alleinstehender Dienstleistungsauftrag fällt nicht unter den Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB (aaO Rn. 111).

Im Streitfall steht die zu beschaffende Software in keinem funktionalen Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes. Dafür genügt es – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – nicht, dass die Software allgemein dem Betrieb des vorhandenen Krankenhauses dient (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 19. März 2019 – Verg 3/19, juris Rn. 80 ff.).

b) Im Übrigen fallen auch überwiegend subventionierte Dienstleistungsaufträge, die mit einem Bauauftrag in Verbindung stehen, nur dann unter § 99 Nr. 4 GWB, wenn der Bauauftrag selbst überwiegend subventioniert ist (BeckOK VergabeR/Bungenberg/Schelhaas, 32. Ed. 1.2.2023, GWB § 99 Rn. 111). Dass es einen solchen überwiegend subventionierten Bauauftrag gibt, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

3. Schließlich wird der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen auch nicht dadurch eröffnet, dass sich die Antragsgegnerin durch die Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides verpflichtet sah, die Regelungen des Vergaberechts zu beachten.

Dabei ist schon fraglich, ob diese Nebenbestimmung dahin zu verstehen ist, dass die Antragstellerin die Regelungen des öffentlichen Vergaberechts auch dann – in entsprechender Anwendung – einhalten soll, wenn das Vergaberecht mangels öffentlichen Auftrags gar nicht anzuwenden ist.

Jedenfalls würde aber eine Verpflichtung zur entsprechenden Anwendung des Vergaberechts nichts daran ändern, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nur bei öffentlichen Aufträgen eröffnet ist. Dies steht nicht zur Disposition des Sozialministeriums als Zuwendungsgeber. Auch eine etwaige Selbstbindung der Antragsgegnerin an Bestimmungen des Vergaberechts eröffneten diesen Rechtsweg nicht.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 175 Abs. 2, § 71 Satz 2 GWB.

2. Der Gegenstandswert beläuft sich gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Die Bruttoauftragssumme beträgt – einschließlich der von der Vergabekammer zutreffend mit 50 % des zusätzlichen Auftragswertes berücksichtigten Verlängerungsoption von 12 Monaten – insgesamt 450.223,34 € (s. S. 20 des Beschlusses der Vergabekammer).

Vorgestellt von Thomas Ax

Ein Gewinnstreben eines kommunalen Wohnungsunternehmens steht der Nichtgewerblichkeit der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe der sozialen Wohnraumversorgung nach § 99 Nr. 2 GWB und damit der Eröffnung des Vergaberechtswegs nicht stets entgegen. Dies gilt erst recht, wenn die Gewinnerzielung für den kommunalen Gesellschafter nur ein „nice to have“ ist und fehlende Gewinnaussichten den Fortbestand des Unternehmens nicht ernstlich in Zweifel ziehen würden. Denn dann besteht die objektive Gefahr, dass sich das unter kommunaler Kontrolle stehende Unternehmen bei der Vergabe von Aufträgen von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt.

OLG Rostock, Beschluss vom 02.10.2019 – 17 Verg 3/19

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, eine kommunale Wohnungsgesellschaft, schrieb im April 2018 die Vergabe von Planungsdienstleistungen für den Neubau eines generationsübergreifenden Gebäudekomplexes in N. im Wege eines nichtoffenen Planungswettbewerbs mit nachgelagertem Verhandlungsverfahren aus und machte die Ausschreibung im Supplement des Amtsblatts der EU bekannt. Die Bekanntmachung nahm pauschal auf die HOAI Bezug und sah bei den Zuschlagskriterien eine Gewichtung des Honorarparameters von 10 % vor.

Das Angebot der Antragstellerin erzielte im Planungswettbewerb den 1. Platz. Nach Verhandlungsgesprächen und Übergabe der Vergabeunterlagen, welche die Vorgabe zur Beachtung der HOAI-Mindestsätze enthielten, wurden die Antragstellerin und die Beigeladene als einzig verbliebene Bieter schriftlich aufgefordert, finale Angebote bis zum 22.03.2019, 12.00 Uhr, einzureichen. Das Angebot der Antragstellerin ging fristgemäß ein. Das Angebot der Beigeladenen ging verspätet ein, wurde jedoch von der Antragsgegnerin mit der Begründung zugelassen, die Beigeladene habe die Verspätung nicht zu vertreten.

Mit Schreiben vom 12.04.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle. Nachdem die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin erfolglos Vergaberechtsverstöße rügte, hat sie am 18.04.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern eingereicht.

Dort hat die Antragstellerin beantragt,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §160 ff. GWB,

2. die Gewährung von Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gemäß § 165 Abs. 1 GWB,

3. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Verhalten der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren „Planungsleistungen und Neubau generationsübergreifender Gebäudekomplex N. mit anschließendem Verhandlungsverfahren“, Ausschreibungsnummer der Antragsgegnerin: 01/18_VST, in ihren Rechten aus §97 Abs. 6 GWB verletzt wird,

4. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,

hilfsweise zu 4:

5. für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung oder durch sonstige Weise, festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat,

6. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin erforderlich gewesen ist,

7. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin nicht erforderlich gewesen ist,

8. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

Mit Beschluss vom 20.05.2019 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt.

Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, die Antragsgegnerin sei keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Mithin sei der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB und der Vergaberechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnet. Zwar sei die Antragsgegnerin ausweislich der Gesellschafterverträge eine GmbH, deren Aufsichtsrat mehrheitlich durch die Stadt N. besetzt werde und mithin unter ihrer vollständigen Kontrolle stehe. Ausweislich der Zielsetzung der Gesellschaftsverträge unterliege es auch keinen Zweifeln, dass die Antragsgegnerin als Wohnungsgesellschaft seit jeher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfülle. Es fehle jedoch das Tatbestandsmerkmal der Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung. Die Antragsgegnerin agiere gewerblich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 20.05.2019 Bezug genommen.

Gegen den am 23.05.2019 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit einem am 06.06.2019 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten sofortige Beschwerde einlegen lassen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB sei. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB sei damit eröffnet. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin hätte das verspätet eingegangene Angebot der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV ausschließen müssen. Die gleichwohl erfolgte Einbeziehung des Angebots verletze ihre Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 20.05.2019, Az: 2 VK 2/19, aufzuheben,

2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Bieterin “S.” zu wiederholen,

hilfsweise zu 2.:

3. die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts in der Sache neu zu entscheiden,

4. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen,

5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beschwerdeführerin auch bereits im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Ergänzend hat sie beantragt,

6. Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB in die Gerichtsakte der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern 2 VK 2/19 sowie die Vergabeakten der Antragsgegnerin,

7. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde abzulehnen.

Sie hat unter weitgehender Wiederholung der Ausführungen der Vergabekammer deren Entscheidung verteidigt.

Die mit Beschluss vom 03.07.2019 Beigeladene hat beantragt,

Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB in die Gerichtsakte der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern 2 VK 2/19 zu gewähren und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 12.07.2019 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bis zur Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde verlängert und die Anträge der Antragstellerin und der Beigeladenen auf Akteneinsicht zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 25.07.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin und der Beigeladenen mit, dass sie das Vergabeverfahren aufgehoben hat. Sie berief sich auf eine wesentliche Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens. Zur Begründung führte sie aus, der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 04.07.2019 – C-377/17 – entschieden, dass die verbindlichen Honorare der HOAI gegen Unionsrecht verstoßen. Wenn ihr bei Einleitung des Verfahrens bekannt gewesen wäre, dass die verbindlichen Honorare der HOAI wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht anwendbar seien, hätte sie den Honorarparameter bei den Zuschlagskriterien mit deutlich mehr als 10 % angesetzt. Über die Frage, ob und, wenn ja, in welcher Form im J.-Ring 10-16 ein Gebäudekomplex geplant und gebaut werden soll, werde noch gesondert entschieden.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29.07.2019 rügte die Antragstellerin die Aufhebung als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Die Antragsgegnerin wies die Rüge der Antragstellerin unter Hinweis auf § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB schriftlich zurück. Das Schreiben ging der Antragstellerin am 31.07.2019 zu.

Mit einem am 09.08.2019 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten beantragte die Antragstellerin die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung, hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Die Aufhebungsgründe des § 63 VgV würden nicht vorliegen. Die Aufhebung sei offenkundig erfolgt, um eine Auftragserteilung an die Beigeladene zu ermöglichen. Das Preisrahmenrecht der HOAI sei auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI anwendbar. Die Gewichtung der Honorarparameter stehe in keinem kausalen Zusammenhang zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Der Antragsgegnerin habe es von Anfang an frei gestanden, die Honorarparameter höher zu gewichten. Da die Aufhebung eines Vergabeverfahrens stets die ultima ratio darstelle, könnte allenfalls ein Anlass bestehen, mit ihr als letzter verbleibender Bieterin in erneute Verhandlungen über das Honorar einzutreten. Der Fortbestand der Vergabeabsicht für das streitgegenständliche Projekt folge aus dem aktuellen Wirtschafts- und Investitionsplan der Antragsgegnerin, in dem das Projekt ausdrücklich als Investitionsvorhaben benannt sei, und werde durch die Begründung, die Honorarparameter bei den Zuschlagskriterien höher gewichten zu wollen, belegt.

Die Antragstellerin beantragt ergänzend,

die Aufhebung der durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.07.2019 mitgeteilten Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens „Neubau generationsübergreifender Gebäudekomplex J.-Ring 10-16 in N.“ (Vergabe-Nr. der Antragsgegnerin 01/18_ VST, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 24.04.2018 unter der Nr. 2018/S079-177324),

hilfsweise hierzu,

die Feststellung der Rechtsverletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch die von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.07.2019 mitgeteilte Aufhebung des Vergabeverfahrens, da die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin für das Vergabeverfahren „Neubau generationsübergreifender Gebäudekomplex J.-Ring 10-16 in N.“ nicht von einem Aufhebungsgrund des § 63 VgV gedeckt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Anträge auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung seien unzulässig, weil sie als völlig neues Begehren in der Beschwerdeinstanz nicht erstmals gestellt werden können. Die Antragstellerin sei gehalten gewesen, diesbezüglich einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer zu stellen. Dies sei innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht erfolgt.

Die mit der ursprünglichen Beschwerdeschrift gestellten Anträge seien unzulässig, nachdem das Vergabeverfahren wirksam aufgehoben worden sei. Ein Bieter habe nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber den zunächst ausgeschriebenen Auftrag erteile und demgemäß das Vergabeverfahren mit der Erteilung eines Zuschlags abschließe. Ein Anspruch auf Weiterführung eines aufgehobenen Vergabeverfahrens bestehe nur dann, wenn die Aufhebung in rechtlich zu missbilligender Weise dazu eingesetzt werde, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter zu vergeben. Dafür sei hier objektiv nichts ersichtlich. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei rechtmäßig erfolgt. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs habe die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert, da die verbindlichen Honorare der HOAI infolge der Entscheidung nicht weiter anwendbar seien. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie habe mitgeteilt, dass die öffentlichen Stellen in Deutschland aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts verpflichtet seien, ab sofort die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden. Hieran habe sie sich gehalten und das Vergabeverfahren aufgehoben. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hätte durch eine Änderung der Zuschlagskriterien nicht umgesetzt werden können. Der Regelungszweck der HOAI bestehe in der Verhinderung eines Preiswettbewerbs. Um den infolge der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gebotenen Preiswettbewerb zu eröffnen, habe nur der Weg der Aufhebung des Vergabeverfahrens zur Verfügung gestanden. Die Aufhebung sei erfolgt, damit sie nicht mit Wirkung für die Zukunft an die Mindestsätze der HOAI gebunden bleibe. Ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen oder der Antragstellerin hätte die dort zugrunde gelegten HOAI-Honorare im Wege einer vertraglichen Vergütungsabrede zum Vertragsinhalt gemacht. Das wäre unwirtschaftlich. Die Erwägung der Antragstellerin, mit ihr über eine Herabsetzung der angebotenen Honorare zu verhandeln, sei unwirtschaftlich. Derartige Verhandlungen würden gegen das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen.

Im Übrigen sei die Beschwerde unzulässig, weil sie kein öffentlicher Auftraggeber sei. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nur hinsichtlich des Hilfsantrags begründet.

1. Hinsichtlich der Anträge aus der Beschwerdeschrift bleibt das Rechtsmittel bereits deshalb ohne Erfolg, weil der Nachprüfungsantrag jedenfalls jetzt unzulässig ist. Es fehlt am Rechtschutzinteresse, weil die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren zwischenzeitlich wirksam aufgehoben hat und das mit den Anträgen erstrebte Rechtsschutzziel deshalb nicht mehr erreicht werden kann. Dabei kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Aufhebung rechtmäßig war, also ein Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV vorlag. Denn selbst als freie Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV wäre sie wirksam. Die Voraussetzungen, unter denen die erfolgte Aufhebung – wie mit Schriftsatz vom 09.08.2019 beantragt – ausnahmsweise im Nachprüfungsverfahren aufzuheben ist, liegen nicht vor.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in § 63 1 S. 1 VgV aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein gesetzlicher Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (§ 63 Abs. 1 S. 2 VgV; siehe auch BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, juris Rn. 20). In diesen Fällen kommen in der Regel allenfalls Sekundäransprüche auf das negative, im Ausnahmefall auch das positive Interesse in Betracht. Bei fortbestehendem Beschaffungswillen ist die Aufhebung allerdings an den Grundprinzipien des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, keine Diskriminierung ausländischer Unternehmen) zu messen. Einen Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens (sog. Aufhebung der Aufhebung) hat ein Bieter nur ausnahmsweise dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (sog. Scheinaufhebung; siehe BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2016 – VII-Verg 28/16, juris Rn. 21; Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV Rn. 89-90; BeckOK Vergaberecht/Queisner, 9. Ed. 15.04.2017, § 63 VgV Rn. 50, 56; Portz in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV 2016, § 63 VgV Rn. 18 ff.).

Nach diesen Grundsätzen kommt die Aufhebung der Aufhebung nicht in Betracht. Zwar hat die Antragsgegnerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bereits nicht konkret dargetan, von dem Bauvorhaben endgültig Abstand genommen und damit ihren Beschaffungswillen aufgegeben zu haben. Bloße Überlegungen, ob und ggf. in welcher Form an dem Vorhaben festgehalten werden soll, genügen hierfür nicht. Auch bei fortbestehendem Beschaffungswillen erscheint die Aufhebung indes nicht willkürlich, weil die Antragsgegnerin mit Blick auf die durch Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 klargestellte Unvereinbarkeit der Honorar-Mindestsätze nach der HOAI mit europarechtlichen Vorgaben die Gewichtung der Zuschlagskriterien ändern möchte und bei Neuausschreibung auf günstigere – unter den Mindestsätzen liegende – Angebote hofft. Etwas Anderes könnte nur gelten, wenn die Erwartung günstigerer Angebote allein darauf gestützt wäre, dass bei einer Neuausschreibung das niedrigere, aber zwingend auszuschließende Angebot der Beigeladenen zuschlagsfähig abgegeben werden könnte. Eine solche Umgehung der Ausschlusstatbestände lässt sich hier indes nicht feststellen. Eine vergaberechtswidrige Diskriminierung der Antragstellerin liegt in der Aufhebung nicht, vielmehr können ihr wegen der Aufhebung Schadensersatzansprüche zustehen und steht es ihr frei, sich im Falle einer erneuten Ausschreibung mit gleichen Chancen wie andere potentielle Bieter zu beteiligen. Schließlich ist die Aufhebung auch nicht deshalb aufzuheben, weil die Antragsgegnerin zunächst Preisverhandlungen mit der Antragstellerin hätte aufnehmen können. Eine Verpflichtung hierzu bestand nicht, zumal die Antragstellerin im Rahmen der Vergabeverhandlungen bereits eine Absenkung der Honorarzone als Möglichkeit der Reduzierung des Honorars ablehnte. Ob auch die nunmehrige Absicht der Gesamtvergabe des Bauvorhabens an einen Generalunternehmer ein Willkür ausschließender Sachgrund oder nur vorgeschoben ist, kann danach offenbleiben.

b) Die mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens eingetretene Erledigung des Nachprüfungsverfahrens (§§ 168 2 S. 2, 178 S. 4 GWB) bewirkt nicht, dass der Senat über die Anträge der Antragstellerin nicht mehr zu befinden hätte. Eine Änderung des Gegenstands des Verfahrens setzt voraus, dass der Antragsteller eine Erledigungserklärung abgibt oder seinen Antrag auf einen Feststellungsantrag umstellt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 05.06.2018 und 26.06.2018 – jeweils 17 Verg 1/18; ebenso OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12.05.2011 – VII-Verg 32/11, juris Rn. 29, und vom 28.03.2012 – VII-Verg 37/11, juris Rn. 42; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 168 GWB Rn. 109 f.; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 114 GWB Rn. 229; für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, an dessen Wortlaut § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB anknüpft, auch BVerwG, Beschluss vom 23.07.2014 – 6 B 1/14, juris Rn. 42). Soweit vertreten wird, auch die prozessuale Behandlung der Erledigung erfolge von Amts wegen ohne ausdrückliche Erklärungen der Beteiligten (so Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 168 GWB Rn. 26), kann das jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Antragsteller – wie hier in der mündlichen Verhandlung – nach der Erledigung des Vergabeverfahrens an seinen Anträgen festhält.

Eines gesonderten Hinweises des Senats auf die prozessualen Folgen der Erledigung hat es nicht bedurft, nachdem bereits die Antragsgegnerin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 16.08.2019 auf die Unzulässigkeit der Beschwerde infolge der Aufhebung des Vergabeverfahrens hingewiesen hat und die Frage der Wirksamkeit der Aufhebung in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Ausweislich des Schriftsatzes vom 28.08.2019 war der Antragstellerin auch bewusst, dass es infolge einer wirksamen Aufhebung des Vergabeverfahrens zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens kommt.

2. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag der Antragstellerin ist hingegen zulässig (a) und begründet (b).

a) Weder dem Hilfs-Feststellungsantrag noch dessen Geltendmachung erstmals im laufenden Beschwerdeverfahren stehen Zulässigkeitsbedenken entgegen.

aa) Die Erweiterung der ursprünglichen Anträge gerichtet auf Aufhebung der Aufhebung bzw. Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung ist analog §§ 533, 264 2 ZPO auch im laufenden Beschwerdeverfahren zulässig (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28.05.2003 – Verg 6/03, juris Rn. 28; OLG München, Beschluss vom 12.06.2005 – Verg 8/05, juris Rn. 12; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 160 GWB Rn. 30, § 168 GWB Rn. 112). Die Antragstellerin hat erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens nach Erlass des Senatsbeschlusses zur Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und nach Zugang des Schreibens der Antragsgegnerin vom 25.07.2019 von der Aufhebung des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt. Die Erweiterung des Anträge ist auch sachdienlich. Entgegen der Sichtweise der Antragsgegnerin handelt es sich bei den Anträgen auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung bzw. Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung nicht um vollständig neue Begehren, die von der Antragstellerin zwingend in einem gesonderten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geltend zu machen sind. Vielmehr steht die Frage, ob die Antragsgegnerin nach § 63 Abs. 1 VgV zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt ist, im Sachzusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren, hier insbesondere der Frage, ob die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB und § 61 VgV ist. Die Verpflichtung eines Beschwerdeführers, die Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung eines Vergabeverfahrens trotz eines beim Vergabesenat anhängigen Beschwerdeverfahrens in einem gesonderten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer prüfen zu lassen, hätte eine unnötige Zeitverzögerung zur Folge. In diesem Fall hätte der Vergabesenat die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer beabsichtigten Vergabe zunächst auszusetzen, bis die Vergabekammer und ggf. anschließend der Vergabesenat in einem gesonderten Verfahren über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens entschieden haben. Diese Zeitverzögerung ist mit dem auch im Beschwerdeverfahren geltenden vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Pries, GWB, 4. Aufl. 2016, § 175 GWB Rn. 24 u. 41). Aus der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23.12.2014 – 2 Verg 5/14 – folgt nichts anderes. Das Oberlandesgericht Naumburg hat sich zur Frage, ob der Antrag auf Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung im Wege der Antragserweiterung auch in einem laufenden Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann, nicht positioniert, sondern im Tatbestand lediglich wiedergegeben, dass die Beschwerdeführerin im dortigen Verfahren hinsichtlich der Aufhebung des Vergabeverfahrens einen gesonderten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht hat. Dass es infolge der Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz zum Verlust des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, mithin zum Verlust einer Instanz kommt, steht der Sachdienlichkeit der Antragserweiterung nicht entgegen und verletzt den Justizgewährungsanspruch der Antragsgegnerin nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1983 – VIII ZR 3/82, juris Rn. 56; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2019, § 533 ZPO Rn. 6).

bb) Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, ein Vergabeverfahren aufzuheben, unterliegt der Nachprüfung nach den §§ 160 GWB. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Auftraggeber auf einen geschriebenen Aufhebungsgrund beruft oder die Aufhebung aus einem anderen Grund für sachlich gerechtfertigt hält (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02, BGHZ 154, 32-46, juris Rn. 14 ff.; Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 63 VgV Rn. 86). Dementsprechend kann auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Aufhebung im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

Der Vergaberechtsweg nach den §§ 160 ff. GWB ist eröffnet.

(1) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne der §§ 97 ff. GWB.

Nach § 99 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben.

Diese Voraussetzungen, wie sie in europarechtskonformer Auslegung anhand der EU-Vergaberichtlinien unter Einschluss der Rechtsprechung der Europäischen Gerichtshofs zu bestimmen sind, sind für die Antragsgegnerin – eine kommunale Wohnungsgesellschaft – im konkreten Fall zu bejahen.

Die in der Rechtsform der GmbH als juristische Personen des Privatrechts organisierte Antragsgegnerin steht ausweislich der Gesellschaftsverträge unter vollständiger Kontrolle der Kommune, ihrer Alleingesellschafterin. Die Vergabekammer stellt auch zu Recht fest, dass die Antragsgegnerin die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum wahrnimmt. Entgegen der Sichtweise der Vergabekammer ist diese Aufgabenerfüllung jedoch nichtgewerblicher Art im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB.

Der Europäische Gerichtshof hat zur Abgrenzung gewerblicher und nichtgewerblicher Aufgabenerfüllung wiederholt ausgeführt, dass Aufgaben, die auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art im Sinne der Gemeinschaftsrichtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 – C-18/01 – Korhonen, juris Rn. 47; EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA, juris Rn. 80). Ebenso geht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hervor, dass das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u. a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen ist, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 – C-18/01 – Korhonen, juris Rn. 48 und 59; EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA, juris Rn. 81). Wenn nämlich die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, ist es wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen soll, nichtgewerblicher Art sind (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 – C-18/01 – Korhonen, juris Rn. 51; EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA, juris Rn. 82; EuGH, Urteil vom 10.04.2008 – C-393/06 – Aigner, juris Rn. 41). Anhand der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien ist daher jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die die Einrichtung erfüllen soll, nichtgewerblicher Art sind (vgl. EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA, juris Rn. 83; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl. 2016, § 99 GWB Rn. 267).

Im Ausgangspunkt ist es daher zutreffend, wenn die Vergabekammer zur Beurteilung, ob die Antragsgegnerin zur Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben gewerblich tätig ist, auf die Bewertung der tatsächlichen Umstände abstellt, unter denen sie am Markt tätig ist, und hierbei die Merkmale in den Blick nimmt, die nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere gegen eine nichtgewerbliche Aufgabenerfüllung sprechen.

Der Senat teilt indes die Beurteilung dieser Einzelmerkmale durch die Vergabekammer und die daraus gezogene Schlussfolgerung nicht. So entspricht es der ganz überwiegenden Auffassung in der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur, dass im Bereich des sozialen Wohnungsbaus tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften in der Regel als öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB anzusehen sind (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 40 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 15.02.2005 – 6 Verg 6/04, VergabeR 2005, 358-362; KG Berlin, Beschluss vom 11.11.2004 – 2 Verg 16/04, juris Rn. 12 ff.; KG Berlin, Beschluss vom 06.02.2003 – 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 346-348; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.12.2017 – VK 1-24/17, juris Rn. 28 ff.; VK Brandenburg, Beschluss vom 27.12.2015 – VK 12/15, juris Rn. 64 ff.; VK Lüneburg, Beschluss vom 13.02.2012 – VgK-2/2012, juris Rn. 26 ff.; VK Berlin, Beschluss vom 14.10.2011 – VK-B 2/24/11, juris Rn. 33; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.10.2001 – 1 VK 27/01, juris Rn. 66 ff.; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 99 GWB Rn. 267; Krohn/Schneider in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 2. Aufl. 2017, Kap. 1 § 3 Rn. 68; Pünder in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2. Aufl. 2015, § 98 GWB Rn. 35, relativierend 3. Aufl. 2019, § 99 GWB Rn. 38; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 99 GWB 196; Werner in: Byok/Jaeger, a.a.O., § 99 GWB Rn. 141; Wieddekind in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl. 2017, § 99 GWB Rn. 61; Badenhausen-Fähnle in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2016, § 99 GWB Rn. 83; a.A. in der vergaberechtlichen Rechtsprechung soweit ersichtlich nur OLG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2019 – 1 Verg 3/15, juris, [unter ausdrücklicher Berufung auf das Vorliegen einer Einzelfallentscheidung und mit kritischer Anmerkung Kus, VergabeR 2019, 408-410, und Seitz, IBR 2019, 272]; im Einzelfall verneinend zudem VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.10.2017 – 1 VK 43/17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. April 2008 – 8 U 228/06, juris, im vergaberechtlichen Sekundärrechtschutz). Die im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden Umstände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass es sich bei den „insbesondere“ zu berücksichtigenden Umständen lediglich um Indizien handelt, die neben den weiteren rechtlichen und tatsächlichen Umständen – u.a. den Umständen, die zur Gründung der Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt – in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind. Das Nichtvorliegen einzelner Merkmale führt nicht stets oder regelmäßig und losgelöst von einer Gesamtbetrachtung zur Annahme einer gewerblichen Aufgabenerfüllung. Dies wäre auch mit dem Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht vereinbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht der Zweck der Vergaberichtlinien darin, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 – C-18/01 – Korhonen, juris Rn. 52 m.w.N.; EuGH, Urteil vom 12.12.2002 – C-470/99 – Universale-Bau, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 27.02.2003 – C-373/00 – Adolf Truley, juris Rn. 42). Entscheidend ist somit immer eine Gesamtbetrachtung, anhand derer festzustellen ist, ob die objektive Gefahr besteht, dass sich die Einrichtung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 99 GWB Rn. 114). Gerade im finanz- und investitionsstarken Bereich der Errichtung und Bewirtschaftung von Wohnraum erscheint es dem Senat aus wettbewerbsrechtlichen Gründen geboten, mit einer weiten Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 99 Nr. 2 GWB sicherzustellen, dass sich eine von einer Kommune finanzierte oder kontrollierte Wohnungsgesellschaft bei der Vergabe von Aufträgen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, insbesondere regionale Anbieter zur Stärkung der heimischen Wirtschaft bei der Auftragsvergabe bevorzugt (für eine weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 99 Nr. 2 GWB auch Zeiss, in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 99 GWB Rn. 21).

Zunächst ist festzuhalten, dass auf dem relevanten Markt Wettbewerber vorhanden sind. Bei der Frage, ob eine Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübt wird, ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Vorliegen von Wettbewerb für sich genommen nicht ausschließt, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.1998 – C-360/96 – Arnheim, juris Rn. 43; EuGH, Urteil vom 27.02.2003 – C-373/00 – Adolf Truley, juris Rn. 66; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 99 GWB Rn. 114). Das gilt – wie bereits oben ausgeführt – insbesondere für Aufgaben, die auf andere Weise als durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Die soziale Wohnraumversorgung ist, wie den Regelungen des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung (WoFG) zu entnehmen ist, eine solche Aufgabe, die der Staat nicht dem Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern die er durch Förderung der Haushalte, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind, selbst erfüllt und steuert (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 57; KG Berlin, Beschluss vom 06.02.2003 – 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 346-348).

Bei der Bewertung der Gewinnerzielungsabsicht hat die Vergabekammer nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Merkmal der Nichtgewerblichkeit auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe bezogen ist, nicht auf die juristische Person. Einer Einordnung als öffentlicher Auftraggeberin steht es daher nicht entgegen, wenn die juristische Person neben der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art auch – in Gewinnerzielungsabsicht – andere Tätigkeiten ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.1998 – C-44/96 – Mannesmann Austria, juris Rn. 31; EuGH, Urteil vom 12.12.2002 – C-470/99 – Universale Bau AG, juris Rn. 55; OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 56). Welchen Anteil die in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten an den Gesamttätigkeiten dieser Einrichtung ausmachen, ist für die Frage, ob sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu qualifizieren ist, unerheblich (vgl. EuGH, Urteil vom 10.04.2008 – C-393/06 – Aigner, juris Rn. 47). Der Einordnung einer juristischen Person als öffentlicher Auftraggeber steht es auch nicht entgegen, wenn die Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Einrichtung ausmacht, solange sie weiterhin die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 10.11.1998 – C-360/96 – Arnheim, juris Rn. 55; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2011 – Verg 49/11, juris Rn. 40; OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 56). Demnach führt auch eine nur teilweise Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dazu, dass die Gesamttätigkeit des Unternehmens vergaberechtlich als Tätigkeit eines öffentlichen Auftraggebers anzusehen ist (sog. Infizierungstheorie, vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 99 GWB Rn. 67; Krohn/Schneider in: Gabriel/Krohn/Neun, a.a.O., Kap. 1 § 3 Rn. 68). Eine andere Beurteilung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Bereich der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art derart untergeordnet ist, dass die Ziele des EU-Vergaberechts ersichtlich nicht tangiert werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 47). So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr entspricht es dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsgesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumversorgung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 58; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.12.2017 – VK 1-24/17, juris Rn. 36). Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Die Verbindung ihrer im Allgemeininteresse liegenden nichtgewerblichen Aufgabe mit einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit ermöglicht es den kommunalen Wohnungsunternehmen regelmäßig erst, die ihnen als besondere Pflicht obliegende Aufgabe der sozial verträglichen Wohnraumversorgung effizient und kostensparend zu erfüllen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16, juris Rn. 58). Im Übrigen geht der Senat nach den Umständen des Falls unter Berücksichtigung der Bedeutung der sozialen Wohnraumversorgung und der aktuellen öffentlichen Debatte – die wie zuletzt in Berlin sogar Enteignungsforderungen einschließt – davon aus, dass die Gewinnerzielung der Antragsgegnerin für den kommunalen Alleingesellschafter ein „nice to have“ ist, eine fehlende Gewinnerzielung ihren Fortbestand aber nicht ernstlich in Zweifel ziehen würde. Auf dieser Grundlage ist dann aber gerade nicht sicher festzustellen, die Antragsgegnerin werde sich bei der Vergabe allein von wirtschaftlichen Gesichtspunkten leiten lassen.

Die Einschätzung der Vergabekammer, die Antragsgegnerin trage die Risiken ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit und damit auch der Insolvenz selbst, überzeugt ebenfalls nicht. Für die Risikotragung ist nicht entscheidend, ob ein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste ausdrücklich vorgesehen ist. Vielmehr genügt für die Annahme einer nichtgewerblichen Aufgabe, dass die Gebietskörperschaft, der eine Gesellschaft gehört, deren Zahlungsunfähigkeit aller Voraussicht nach nicht in Kauf nehmen und – soweit erforderlich – eine Rekapitalisierung der Gesellschaft durchführen würde, damit diese ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben wahrnehmen kann. Dies gilt insbesondere, wenn Hauptzweck der Tätigkeit der Gesellschaft nicht die Erzielung von Gewinnen ist, sondern die Förderung des Allgemeinwohls, und wenn die Gebietskörperschaften in der Vergangenheit bereits einmal öffentliche Mittel für die Verfolgung der Gesellschaftszwecke zur Verfügung gestellt haben (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 – C-18/01 – Korhonen, juris Rn. 53 ff.; EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – C-283/00 – SIEPSA, juris Rn. 91 f.). Der Hauptzweck der Antragsgegnerin liegt, wie oben ausgeführt, nicht in der Erzielung von Gewinnen, sondern in der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen. Ebenso weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin ausweislich der von ihr eingereichten Übersicht der Gewinnausschüttungen vom 06.05.2019 in den Jahren 2005 bis 2015 aufgrund eines Sanierungsvertrags zwischen der Antragsgegnerin, der kommunalen Alleingesellschafterin und den Hauptgläubigerbanken keine Gewinnausschüttungen vorgenommen hat. Die Stadt als alleinige Gesellschafterin der Antragsgegnerin hat damit über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren auf der Basis eines Sanierungsvertrags auf Gewinnausschüttungen vollständig verzichtet, um in Zusammenarbeit mit den Hauptgläubigerbanken eine Sanierung der Antragsgegnerin und damit offensichtlich wohl die Abwendung einer bestehenden oder zumindest unmittelbar drohenden Insolvenzlage zu bewirken. Diese Vorgehensweise erlaubt den Schluss, dass sie im Falle erneut auftretender wirtschaftlicher Schwierigkeiten vergleichbare oder sonstige geeignete Maßnahmen zum Schutz der Antragsgegnerin ergreift. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin im politisch sensiblen Bereich der sozialen Wohnraumversorgung agiert. Der Senat erachtet es insoweit für kaum vorstellbar, dass die Stadt bzw. die in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin entsandten Stadtvertreter, die nach § 6 Abs. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags vom 18.12.2018 an Weisungen der gewählten Stadtvertretung gebunden sind, eine drohende wirtschaftliche Schieflage oder gar Insolvenz der Antragsgegnerin tatenlos hinnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie schon aus politischen Gründen zumindest versuchen würden, die Schieflage oder Insolvenz durch geeignete finanzielle Unterstützungsmaßnahmen abzuwenden, damit die Antragsgegnerin ihre im Allgemeininteresse liegende Aufgabe der sozialen Wohnraumversorgung weiterhin wahrnehmen kann.

Im Ergebnis der Gesamtbetrachtung ist die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB zu behandeln. Soweit die Antragsgegnerin auf Entscheidungen zu im städtischen Besitz stehenden Messegesellschaften (EuGH, Urteil vom 10.05.2001 – C-223/99 und C-260/99; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2018 – Verg 50/16) und Sparkassen (Senat, Beschluss vom 15.06.2005 – 17 Verg 3/05) verweist, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es dort nicht um Daseinsvorsorge geht.

(2) Der für die Vergabe von Planungsleistungen gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 VgV i.V.m. Art. 4 lit. c RL 2014/24/EU einschlägige Schwellenwert von 221.000,- € ist im vorliegenden Vergabeverfahren erreicht.

cc) Das erforderliche Feststellungsinteresse für den Feststellungsantrag liegt ebenfalls vor. Nachdem der auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag abgewiesen ist (§§ 178 Satz 3 und 4, 168 2 Satz 2 GWB), ist ein Feststellungsinteresse jedenfalls dann gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12, juris Rn. 56). Das ist hier der Fall. Ist die Aufhebung nicht durch einen Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gedeckt, kommt zumindest ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses in Betracht.

dd) Hinsichtlich des Feststellungsantrags liegen auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des GWB vor. Dabei mag dahinstehen, ob die Rügeobliegenheit des § 160 3 Satz 1 Nr. 1 GWB hinsichtlich der Aufhebungsentscheidung (vgl. dazu OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2002 – Verg W 9/02, juris Rn. 31; Lischka in: Müller-Wrede, a.a.O., § 63 VgV Rn. 99) auch dann gilt, wenn die Aufhebung des Vergabeverfahrens – wie hier – erst in einem laufenden Beschwerdeverfahren erfolgt. Die Antragstellerin hat die am 25.07.2019 bekannt gemachte Aufhebung mit Schreiben vom 29.07.2019 gerügt. Zudem ist der Nachprüfungsantrag, nachdem die Antragsgegnerin die Rüge am 31.07.2019 zurückgewiesen hat, am 09.08.2019, mithin innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB beim Gericht eingegangen.

b) Die Antragstellerin wird durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten aus § 97 6 GWB verletzt. Eine Aufhebung, die nicht von einem der Aufhebungstatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 1 VgV gedeckt wird, ist rechtswidrig und stellt eine schadensersatzbegründende schuldhafte Verletzung von Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis dar (vgl. Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 63 VgV Rn. 18 ff.).

Die von der Antragsgegnerin angeführten Aufhebungsgründe stellen weder eine wesentliche Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens im Sinne von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VgV noch andere schwerwiegende Gründe im Sinne von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV dar, ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis im Sinne von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VgV hat die Antragsgegnerin bereits nicht vorgetragen.

aa) Gemäß § 63 1 Satz 1 Nr. 2 VgV kann das Vergabeverfahren aufgehoben werden, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat. Dieser Aufhebungsgrund liegt vor, wenn nach Einleitung des Vergabeverfahrens unvorhersehbare rechtliche, technische oder wirtschaftliche Probleme auftreten, die unbehebbar und so einschneidend sind, dass die Fortführung des Verfahrens für den Auftraggeber sinnlos oder unzumutbar wäre (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 – VII Verg 72/04, juris Rn. 10; BKartA Bonn, Beschluss vom 08.02.2011 – VK 2 – 134/10, juris Rn. 128; Portz in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., § 63 VgV Rn. 45; Lischka in Müller-Wrede, a.a.O., § 63 VgV Rn. 35; Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 63 VgV Rn. 49). Zudem dürfen diese Änderungen erst nach Einleitung der Ausschreibung eingetreten oder bekannt geworden sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 – VII Verg 72/04, juris Rn. 10).

Derartige rechtliche, technische oder wirtschaftliche Probleme liegen in Bezug auf die Europarechtswidrigkeit der Honorar-Mindestsätze der HOAI, die die konkrete Ausgestaltung der vorliegenden Ausschreibung vergaberechtswidrig machen kann (vgl. dazu VK Bund, Beschluss vom 30.08.2019 – VK 2-60/19, S. 11 f.), nicht vor. Eine objektive Änderung der Rechtslage ist mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht eingetreten. Vielmehr hat dieser nur die bestehende Rechtslage deklaratorisch festgestellt. Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG galt bereits zuvor unmittelbar, selbst wenn die Antragsgegnerin und die weiteren Beteiligten diese Rechtslage subjektiv erst infolge des Urteils erkannt haben. Das Risiko einer fehlerhaften rechtlichen Beurteilung im Rahmen der Ausschreibung trägt die Vergabestelle, einen Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VgV begründet dies nicht. Im Übrigen dürfte die (subjektiv eingetretene) Änderung auch nicht „unvorhersehbar“ im Sinn der Regelung gewesen sein, nachdem die Europäische Kommission das Vertragsverletzungsverfahren wegen der Unvereinbarkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI mit dem Unionsrecht bereits im Jahr 2015 eingeleitet hat. Darüber hinaus war eine Aufhebung des Vergabeverfahrens als ultima ratio auch nicht erforderlich. Vielmehr hätte es unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes als milderes Mittel genügt, lediglich die rechtswidrige Vorgabe der Honorarkalkulation diskriminierungsfrei aufzuheben und nicht anzuwenden (dazu Senat, Beschluss vom 17.07.2019 – 17 Verg 1/19; BGH, Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 115/04, juris). Anders als bei der Orientierung an unzureichenden Vorgaben wie in dem vom Kammergericht (Beschluss vom 01.09.2014 – Verg 18/13) entschiedenen Fall, bei denen ein Zuschlag aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann, sind überschießenden Vorgaben entsprechende Angebote ohne Weiteres zuschlagsfähig. Die Antragsgegnerin hätte den Zuschlag im Verfahren erteilen können und musste die Ausschreibung nicht von sich aus aufheben, nachdem keiner der Bieter gerügt hat, durch die Bezugnahme auf die Mindestsätze der HOAI in seinen Rechten verletzt zu sein. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ohne die pauschale Verweisung auf die HOAI in der Auftragsbekanntmachung weitere zuschlagsfähige Angebote eingegangen wären oder die Antragstellerin – die bereits im Rahmen der Vergabeverhandlungen eine Absenkung der Honorarzone als Möglichkeit der Reduzierung des Honorars ablehnte – ein niedrigeres Angebot abgegeben hätte. Dann aber wirkt sich der Mangel des Vergabeverfahrens nicht aus, erst recht nicht zulasten der Bieter. Die Fortführung des Verfahrens war weder sinnlos noch unzumutbar, die Antragsgegnerin hat hier lediglich im eigenen Interesse die durch die EuGH-Entscheidung – aus ihrer Sicht überraschend – eröffnete Möglichkeit genutzt.

bb) Die Antragsgegnerin kann sich nicht erfolgreich auf den Aufhebungsgrund des unwirtschaftlichen Ausschreibungsergebnisses berufen (§ 63 1 Satz 1 Nr. 3 VgV). Für die Frage der Unwirtschaftlichkeit des Ausschreibungsergebnisses ist nicht maßgebend, dass die Antragsgegnerin erwartet, im Falle einer erneuten Ausschreibung mit offenem Preiswettbewerb wirtschaftlich deutlich günstigere Angebote zu erhalten. Unwirtschaftlich im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VgV ist ein Ausschreibungsergebnis erst dann, wenn die wertungsfähigen Angebote ein unangemessenes Preis-Leistungsverhältnis aufweisen, insbesondere die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle erheblich übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, juris Rn. 18). Hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Antragsgegnerin.

cc) Gemäß § 63 1 Satz 1 Nr. 4 VgV kann das Vergabeverfahren darüber hinaus aufgehoben werden, wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Prüfung eines zur Aufhebung berechtigenden schwerwiegenden Grundes jedoch strenge Maßstäbe anzulegen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13, juris Rn. 25; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005 – VII Verg 72/04, juris Rn. 14; Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., § 63 VgV Rn. 74).

Nach diesen Maßstäben liegt ein „anderer schwerwiegender Grund“ für die Aufhebung des Vergabeverfahrens hier nicht vor. Die Unvereinbarkeit der Honorar-Mindestsätze der HOAI mit dem Unionsrecht stellt keinen Mangel dar, der die Fortführung des Vergabeverfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließt. Wie bereits oben ausgeführt, hätte die Antragsgegnerin den Zuschlag im Verfahren erteilen können, nachdem keiner der Bieter gerügt hat, durch die Bezugnahme auf die Mindestsätze der HOAI in seinen Rechten verletzt zu sein.

3. Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze vom 28.08.2019, 03.09.2019, 13.09.2019, 23.09.2019, 26.09.2019, 27.09.2019 und 30.09.2019 hat der Senat zur Kenntnis genommen. Eine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht.

4. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 78 Satz 1 und 2, 175 Abs. 2 GWB. Da die Antragstellerin lediglich hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags obsiegt, erachtet der Senat eine Kostenverteilung von 3/4 zu 1/4 zulasten der Antragstellerin für sachgerecht. Gleiches gilt für die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB, das regelmäßig nach den Grundsätzen des Obsiegens und Unterliegens in der Hauptsache zu beurteilen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2015 – 13 Verg 4/15, juris Rn. 129; Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 173 GWB Rn. 74; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Pries, a.a.O., § 183 GWB Rn. 78). Die Beigeladene hat ihre Kosten selbst zu tragen, nachdem sie sich ausschließlich, aber erfolglos, am Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB beteiligt hat. Eine Veranlassung, die Beigeladene an den Kosten dieses Verfahrens zu beteiligen, besteht nicht.

Die Kostenentscheidung der Vergabekammer für das dortige Verfahren bleibt unberührt, nachdem der Teilerfolg der Antragstellerin lediglich einen im Beschwerdeverfahren neu gestellten Antrag betrifft.

Die Erforderlichkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter im Beschwerdeverfahren ergibt sich bereits unmittelbar aus § 175 Abs. 1 S. 1 GWB, ohne dass es einer Feststellung durch den Senat bedarf. Für das Verfahren vor der Vergabekammer ist eine Entscheidung entbehrlich, weil die Antragstellerin Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht verlangen kann.

5. Der Streitwert ist gemäß § 50 Abs. 2 GKG mit fünf Prozent der Bruttoauftragssumme zu bemessen. Die Regelung pauschaliert aus Gründen der Vereinfachung die Gewinnerwartung (BT-Drs. 13/9340, S. 23). Grundlage der Wertbestimmung ist deshalb der konkrete Preis des Angebots, auf das der Antragsteller die Zuschlagserteilung begehrt; auf die Kostenschätzung ist nur bei Fehlen eines Angebots zurückzugreifen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 17.07.2019 – 17 Verg 1/19 – und vom 01.02.2019 – 17 Verg 7/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.07.2000 – 1 Verg 1/99, juris Rn. 33; OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016 – 13 Verg 5/15, juris Rn. 68; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, a.a.O., VT 2 zu § 182 GWB, Rn. 9, 12).

Die Festsetzung gilt auch für das Eilverfahren (vgl. Senat, Beschluss vom 07.11.2018 – 17 Verg 2/18; Ulbrich in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 173 GWB Rn. 74).

6. Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 179 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zur Eigenschaft einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeberin (Beschluss vom 11.02.2019 – 1 Verg 3/15) ist nicht veranlasst. Der Senat legt seiner Entscheidung als tragende Begründung nicht einen Rechtssatz zugrunde, der von einem tragenden Rechtssatz der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg abweicht. Ausweislich der Entscheidungsgründe beruht die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg auf einer strikt einzelfallbezogenen Anwendung der Obersätze, die auch der Senat und andere Oberlandesgerichte ihren Entscheidungen in vergleichbaren Fallkonstellationen zugrunde gelegt haben.

von Thomas Ax

Die Bundesregierung legt dem Bundestag gemäß § 10 Bundes-Klimaschutzgesetz (KSG) jährlich einen Klimaschutzbericht vor, aus dem sich die Entwicklung der Treibhausgasemissionen ergibt. Aus der Unterrichtung geht hervor, dass Deutschlands Treibhausgasemissionen auch im Jahr 2023 weiter gesunken sind. Dennoch sind sie mit erheblichen gesellschaftlichen und volkswirtschaftlichen Kosten verbunden. Laut dem Umweltbundesamt verursacht 1 Tonne CO2 gesellschaftliche Kosten in Höhe von 250 Euro. In dieser Berechnung werden auch die volkswirtschaftlichen Folgekosten des Klimawandels berücksichtigt, welche vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz bis 2050 auf 280 Mrd. bis 900 Mrd. Euro geschätzt werden.

Die öffentliche Hand kann die Reduzierung von Treibhausgasemissionen fördern, indem sie bei Beschaffungsvorgängen einen größeren Wert auf Nachhaltigkeit setzt.

So hat das Land Baden-Württemberg als erstes Bundesland mit Verabschiedung des Klimaschutzgesetzes zum 01. Juni 2023 (KlimaG BW) einen verbindlichen Schattenpreis für CO2 eingeführt, der bei Bauvorhaben zwingend zu berücksichtigen ist (vgl. § 8 Abs. 1 KlimaG BW). Bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch das Land soll der CO2-Schattenpreis ebenfalls angewendet werden. Insoweit soll nach Ziffer 5.2 der Verwaltungsvorschrift der Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge vom 23. Juli 2024 (VwV Beschaffung) bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen durch das Land im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein rechnerischer CO2-Schattenpreis veranschlagt werden, der dem vom Umweltbundesamt wissenschaftlich ermittelten und empfohlenen Wert für jede über den Lebenszyklus der Maßnahme entstehende Tonne (CO2) entspricht. Ausnahmen kommen nur bei Beschaffungen mit einem Auftragswert von unter 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer in Betracht, oder wenn keine verlässlichen und belastbaren Hilfestellungen für die Berechnung von CO2-Emissionen der beschafften Leistungen oder Produktgruppen verfügbar sind.

Auch das Land Niedersachsen hat in Ziffer 5.6.2 der eigenen Verwaltungsvorschriften zur nachhaltigen Beschaffung (VV-NB) eine Anwendbarkeit des CO2-Schattenpreises mindestens in Höhe des nach § 10 Abs. 2 BEHG gültigen Mindestpreises oder Festpreises bestimmt, jedoch nur im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung und nur soweit die monetäre Bewertung der Treibhausgasemissionen möglich ist.

Gemeinden und Gemeindeverbänden steht es frei, in ihrem Verantwortungsbereich eigene Regelungen vorzusehen:

Bei der Bedarfsermittlung und der Auswahl des Auftragsgegenstandes hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, von vornherein einen umweltfreundlichen Beschaffungsgegenstand zu wählen. Das europäische Primärrecht gebietet dabei, den Auftragsgegenstand so zu definieren, dass die Produktanforderungen nicht weiter gehen, als es zur Erfüllung der festgelegten Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers – zu denen auch der Umweltschutz gehören kann – erforderlich ist. Die Ausschreibung darf nicht auf bestimmte Erzeugnisse eingeengt werden, ohne gleichwertige Erzeugnisse ebenfalls zuzulassen. Der öffentliche Auftraggeber kann Umweltanforderungen an das Produkt oder die Bau- bzw. Dienstleistung in die Leistungsbeschreibung einbeziehen.

Zulässig ist es, bestimmte umweltfreundliche Produktionsverfahren zu fordern, wenn sie dazu beitragen, das Produkt in seinen Merkmalen sichtbar oder unsichtbar zu charakterisieren.

So kann z. B. bei der Beschaffung von Strom gefordert werden, dass der gelieferte Strom ganz oder zu einem gewissen Anteil aus erneuerbaren Energien stammt. Entsprechend können auch andere Produktionsverfahren dazu beitragen, das Produkt (auch „unsichtbar“) zu charakterisieren.

Gemeinden und Gemeindeverbände sollten nach der Feststellung eines Bedarfs eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung anschließen, in die eine Prognose der verursachten Treibhausgasemissionen während des gesamten Lebenszyklus einbezogen wird, soweit dies mit vertretbarem Aufwand möglich ist.

Es ist dann stets die Beschaffungsvariante zu wählen, mit der die Minderung von Treibhausgasemissionen über die gesamte Nutzungsdauer zu den geringsten Kosten erreicht werden kann, soweit die dadurch verursachten Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zu ihrem Beitrag zur Treibhausgasminderung stehen.

Diese Beschaffungsvariante wird ausgeschrieben.

Die Beschreibung der Leistung steht in einem engen Zusammenhang zur Bedarfsermittlung. Die Bedarfsermittlung mündet unmittelbar in die Festlegung des Auftragsgegenstandes und damit letztlich in die Leistungsbeschreibung. Sämtliche für die Bedarfsdeckung erforderlichen Umweltaspekte sind daher in der Leistungsbeschreibung durch die öffentliche Beschaffungsstelle niederzulegen. Dabei ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, sodass vergleichbare Angebote erwartet werden können.

Die Leistung kann von der öffentlichen Beschaffungsstelle insbesondere unter Bezugnahme auf Gütezeichen (wie z. B. dem Blauen Engel) oder in Form von Funktions- oder Leistungsanforderungen (funktionale Ausschreibung) beschrieben werden. Letztere sind aufgrund des Vorteils, dass die Innovationskraft der Unternehmen in die umweltfreundliche öffentliche Beschaffung einbezogen werden kann, der konstruktiven Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) vorzuziehen.

Umweltaspekte können sich dabei zum einen direkt auf die Eigenschaften der ausgeschriebenen Leistung beziehen (wie z. B. der Einsatz oder die Vermeidung bestimmter Inhaltsstoffe oder Materialien).

Zum anderen können Umwelteigenschaften in der Leistungsbeschreibung berücksichtigt werden, die der ausgeschriebenen Leistung nicht unmittelbar anhaften. Hierzu zählen bestimmte umweltfreundliche Produktionsverfahren. Für die konkrete Festlegung ökologischer Produkte gibt es eine unüberschaubare Vielzahl an Beispielen: zB Festlegung auf bestimmte ökologische, nachhaltige Materialien (Plastik, Kunststoff anstelle von Beton etc.),

Die Berücksichtigung der Nachhaltigkeit zB in Form von Schattenpreisen im Rahmen der öffentlichen Beschaffung kann insbesondere aus haushaltsrechtlicher Sicht fraglich sein, wenn hierdurch eine besonders günstige und wirtschaftliche Lösung zB durch die Hinzurechnung von fiktiven CO2-Kosten künstlich teurer gemacht wird oder teurer beschafft wird als beschafft würde, wenn Nachhaltigkeit unberücksichtigt bliebe.

Der Bundesrechnungshof hat jedoch bereits im Jahr 2022 betont, dass Nachhaltigkeit – und damit auch der Klimaschutz – bei der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung stets zu berücksichtigen ist. Dies könne durchaus dazu führen, „dass unter Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten eine Handlungsalternative wirtschaftlich ist, die ohne Berücksichtigung dieser Aspekte, aufgrund der mit ihren verbundenen Mehrausgaben, unwirtschaftlich gewesen wäre.“  Diesem Grundsatz dürfte der Bundesrechnungshof auch weiterhin folgen, da die „Wirtschaftlichkeitsuntersuchung die Entscheidung über eine finanzwirksame Maßnahme vorbereiten [soll]. In ihr sind alle entscheidungsrelevanten Faktoren – und damit auch Nachhaltigkeitsaspekte – zu berücksichtigen.“.

Dementsprechend dürften keine grundsätzlichen haushaltsrechtlichen Bedenken gegen die Berücksichtigung des CO2-Schattenpreises in öffentlichen Vergabeverfahren bestehen, da die Nachhaltigkeit inzwischen einen anerkannten und notwendigen Bestandteil der Wirtschaftlichkeitsbewertung ausmacht.

Bedingung ist lediglich, dass für die beschafften Leistungen überhaupt CO2-Emissionen oder CO2-Schattenpreise vorliegen oder kurzfristig durch die Bieter ermittelt werden können.  

Zusammengefasst:

Die öffentliche Hand kann die Reduzierung von Treibhausgasemissionen fördern, indem sie bei Beschaffungsvorgängen einen größeren Wert auf Nachhaltigkeit setzt.

Gemeinden und Gemeindeverbänden steht es frei, in ihrem Verantwortungsbereich eigene Regelungen vorzusehen.

Bei der Bedarfsermittlung und der Auswahl des Auftragsgegenstandes hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, von vornherein einen umweltfreundlichen Beschaffungsgegenstand zu wählen. Das europäische Primärrecht gebietet dabei, den Auftragsgegenstand so zu definieren, dass die Produktanforderungen nicht weiter gehen, als es zur Erfüllung der festgelegten Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers – zu denen auch der Umweltschutz gehören kann – erforderlich ist. Die Ausschreibung darf nicht auf bestimmte Erzeugnisse eingeengt werden, ohne gleichwertige Erzeugnisse ebenfalls zuzulassen. Der öffentliche Auftraggeber kann Umweltanforderungen an das Produkt oder die Bau- bzw. Dienstleistung in die Leistungsbeschreibung einbeziehen. Zulässig ist es, bestimmte umweltfreundliche Produktionsverfahren zu fordern, wenn sie dazu beitragen, das Produkt in seinen Merkmalen sichtbar oder unsichtbar zu charakterisieren. So kann z. B. bei der Beschaffung von Strom gefordert werden, dass der gelieferte Strom ganz oder zu einem gewissen Anteil aus erneuerbaren Energien stammt. Entsprechend können auch andere Produktionsverfahren dazu beitragen, das Produkt (auch „unsichtbar“) zu charakterisieren.

Gemeinden und Gemeindeverbände sollten nach der Feststellung eines Bedarfs eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung anschließen, in die eine Prognose der verursachten Treibhausgasemissionen während des gesamten Lebenszyklus einbezogen werden soll, soweit dies mit vertretbarem Aufwand möglich ist. Es ist stets die Beschaffungsvariante zu wählen, mit der die Minderung von Treibhausgasemissionen über die gesamte Nutzungsdauer zu den geringsten Kosten erreicht werden kann, soweit die dadurch verursachten Mehraufwendungen nicht außer Verhältnis zu ihrem Beitrag zur Treibhausgasminderung stehen.

Diese Beschaffungsvariante wird ausgeschrieben.