Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Danach gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Dabei ist die Fertigstellung des Werks Fiktionsvoraussetzung (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 26). Ferner muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, was zwangsläufig ein Verlangen nach Abnahme voraussetzt. Die Frist muss auch im VOB-Vertrag gesetzt werden; die § 12 Abs. 1 VOB/B genannte Regelfrist von 12 Werktagen ersetzt eine Fristsetzung, die dem Auftraggeber auch zur Warnung dienen soll, nicht und macht die gesonderte Fristsetzung auch nicht entbehrlich (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 27 m.w.N.).

von Thomas Ax

Gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind. Die VOB/B schließt damit deutlich die Möglichkeit aus, im Falle der Nichtvereinbarung einer Vergütung diese gemäß § 632 Abs. 2 BGB als üblich auf Stundenlohnbasis festzulegen. Der Grund dafür ist, dass sich der Umfang von Stundenlohnarbeiten i.d.R. nachträglich schwer überprüfen lässt. § 2 Abs. 10 VOB/B befasst sich dabei keineswegs nur mit Stundenlohnarbeiten, die i.V.m. einer anderen im Vertrag festgelegten Vergütungsart anfallen (so genannte angehängte Stundenlohnarbeiten). Vielmehr geht diese Regelung bei VOB-Verträgen schlechthin für alle Fälle, in denen der Auftragnehmer eine Stundenlohnvergütung beanspruchen will. Auch gilt § 2 Abs. 10 VOB/B gleichermaßen für den Fall, in dem Stundenlohnarbeiten schon bei Vertragsschluss vereinbart werden, wie in dem Fall, in dem dies nachträglich geschieht, insbesondere im Rahmen der Änderung der bisher vorgesehenen Leistung oder von Zusatzleistungen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 1).

Ist nach § 2 Abs. 10 VOB/B der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Stundenlöhnen zu verneinen, kann es zu einer Anwendung von § 15 VOB/B nicht kommen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 2). Die Bezahlung als Stundenlohnvergütung muss ausdrücklich vereinbart sein. Es ist erforderlich, dass die Parteien unmissverständlich und zweifelsfrei ihrem Willen zum Ausdruck gebracht haben, auf der Grundlage der Stundenlöhne entweder alle vom jeweiligen Vertragsinhalt umrissenen Leistungen oder einen bestimmten Teil derselben abrechnen zu wollen. Es ist ohne weiteres möglich, dass ein Teil der in einem Vertrag zusammengefassten Leistungen nach den Grundsätzen des Leistungsvertrages (Einheitspreis- oder Pauschalvertrag) und ein weiterer Teil nach Stundenlöhnen (sogenannte angehängte Stundenlohnarbeiten) vergütet werden soll. Dann ist die in § 2 Abs. 10 VOB/B gestellte Forderung auf diesen letzten Teil begrenzt. Im letzteren Fall sind die Leistungen genau und eindeutig zu bezeichnen oder abzugrenzen.

Eine wirksame Stundenlohnvereinbarung setzt zwingend voraus, dass von den Vertragspartnern festgelegt wird, welche Leistungen bzw. Teilleistungen nach Stundenlöhnen zu vergüten sind. Das gilt auch für Bedarfspositionen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 4). Es ist beim VOB-Vertrag für die Annahme eines Stundenlohnvertrages grundsätzlich nicht möglich, eine stillschweigende Absprache oder den Gesichtspunkt der Üblichkeit im Rahmen des § 2 Abs. 10 VOB/B gelten zu lassen. Reines Dulden der Arbeiten als solches reicht nicht aus. Das gilt vor allem deshalb, weil nicht selten Meinungsverschiedenheiten darüber entstehen können, ob es sich überhaupt um vergütungspflichtige Arbeiten oder um nicht besonders zu vergütende Nebenleistungen handelt. Für eine Vereinbarung der Vergütung nach Stundenlöhnen reicht es nach dem Gesagten daher nicht aus, wenn der Auftragnehmer ohne eine vor Ausführung der betreffenden Arbeiten getroffene Vereinbarung dem Auftraggeber später nur die Stundenlohnzettel vorgelegt und der Auftraggeber diese unterzeichnet. Damit begründet der Auftraggeber nur die Tatsache der Ausführung, dadurch wird aber eine Vereinbarung zur Vergütung nach Stundenlöhnen nicht bestätigt (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 6).

Die Beweislast für die vom Auftragnehmer behauptete Absprache einer Stundenlohnvergütung trägt dieser (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 8). Kommt es zu einer vom Auftragnehmer angestrebten Stundenlohnvereinbarung zu dem in § 2 Abs. 10 VOB/B angegebenen Zeitpunkt nicht oder erklärt sich der Auftraggeber hierüber auch später im Wege einer ablehnenden Vertragswarnung nicht bereit, kann der Auftragnehmer für seine Arbeiten keine Vergütung auf Basis der Stundenlohnberechnung fordern. Andererseits entfällt für ihn dadurch aber nicht ein Vergütungsanspruch überhaupt. Vielmehr ist diese Leistung dann nach § 2 Abs. 2 VOB/B auf Grundlage der Einheitspreise oder im Rahmen einer im Einzelfall getroffenen Pauschalpreisvereinbarung abzurechnen.

Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB lässt sich im 2. Halbsatz richtlinienkonform auslegen, sodass die Anforderungen gewahrt sind, die im Urteil des EuGH vom 21. März 2019 – C-465/17 (Falck) im Hinblick auf Art. 10 lit. h der Richtlinie 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) gestellt werden. Die Träger des Rettungsdienstes sind in Niedersachsen landesrechtlich nicht gehindert, von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Gebrauch zu machen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG). Die Direktvergabe von Rettungsdienstleistungen durch einen Träger des Rettungsdienstes an gemeinnützige Dienstleister fällt in den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB.

Zum 1.1.2024 wird das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts in Kraft treten, mit dem das neue Tariftreue- und Vergabegesetz Geltung erlangen wird. Da vorgesehen ist, dass der Vergabeerlass Mecklenburg-Vorpommern entfällt, werden die Neuregelungen in noch zu erlassenden Rechtsverordnungen einige Brisanz für die unterschwelligen Vergaben haben. Diese werden voraussichtlich im Laufe des ersten Quartals veröffentlicht. Tiefgreifende Veränderungen sind insbesondere bei den Mindestarbeitsbedingungen als Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erwarten.

Art. 2 Abs. 3 und Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne dieses Art. 2 Abs. 3 über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, nicht entgegenstehen, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob diese Stelle ein Gericht ist oder nicht.

Kann der Antragsteller erkennen, dass Eignungs- und Wertungskriterien hinsichtlich der Vorlage von Referenzen nicht getrennt, sondern vermengt worden sind und dass entweder eine Doppelverwertung vorliegt oder nicht erkennbar ist, was in welchem Kontext geprüft werden soll, ist eine Rügepflicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB begründet.

Es ist gerechtfertigt, einem Mitarbeiter nach Ende seiner aktiven Dienstzeit die Tätigkeit bei einem Unternehmen zu untersagen, wenn wegen besonderer Kenntnisse des Betroffenen aus Vergabeverfahren, an denen sich das Unternehmen beteiligt hatte, die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu besorgen ist.

von Thomas Ax

Die einseitige Vorgabe der Vergabestelle, bei Nichtverwendung eines in den Vergabeunterlagen enthaltenen Formblatts gelte ein Angebot “als nicht abgegeben”, steht der Einordnung als rechtsverbindliches Angebot nicht entgegen. Die Nichtverwendung eines von der Vergabestelle vorgegebenen Formblatts führt auch nicht ohne Weiteres zur Formnichtigkeit des Angebots. Der Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wegen Nichtwahrung einseitiger Formvorgaben bezieht sich nur auf Vorgaben im Rahmen des § 53 VgV. Der Ausschluss wegen Unvollständigkeit kommt nicht in Betracht, solange nicht über die Nachforderung entschieden ist. Die Vorgabe “mit dem Angebot einzureichen” begründet nicht ohne Weiteres eine Selbstbindung nach § 56 Abs. 2 VgV.

von Thomas Ax

Angebote müssen die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten

Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten.

Angebote sind auszuschließen, die die geforderten Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A nicht enthalten

Nach § 16 EU Nr. 3 VOB/A sind Angebote auszuschließen, die die geforderten Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A nicht enthalten, wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß § 16a EU Abs. 3 VOB/A festgelegt hat, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

Unterlagen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind insbesondere sämtliche unternehmens- und leistungsbezogene Angaben und Erklärungen des Bieters

Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A sind grundsätzlich alle in der danach zu erstellenden gesonderten Liste aufgeführten Nachweise und Erklärungen. (Stolz/Klein in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 16 VOB/A EU, Rn. 29).

Zu den Unterlagen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zählen insbesondere sämtliche unternehmens- und leistungsbezogene Angaben und Erklärungen des Bieters (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 32).

Begriff der Unterlagen ist weit zu verstehen

Der Begriff der Unterlagen ist dabei denkbar weit zu verstehen. Zu leistungsbezogenen Unterlagen gehören alle Unterlagen, die den Inhalt des Angebotes betreffen. Darunter fallen insbesondere Hersteller-, Typ- und Produktangaben sowie Produktdatenblätter und auch Erläuterungen zu den einzelnen Preisen und Mengenansätzen (Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, a. a. O., § 16a VOB/A, Rn. 6).

Gefordert ist eine Erklärung, wenn der Auftraggeber die Vorlage einer bestimmten Erklärung unmissverständlich verlangt

Gefordert ist eine Erklärung erst, wenn der Auftraggeber die Vorlage einer bestimmten Erklärung oder eines bestimmten Nachweises unmissverständlich verlangt hat. Es bedarf außerdem einer eindeutigen Anforderung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht, sodass die Bieter den Vergabeunterlagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen und Nachweise nicht als gefordert angesehen werden und dass Fehler nicht zum Ausschluss führen (Stolz/Klein in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 16 VOB/A EU, Rn. 29, 33). Der Auftraggeber hat nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A in den Vergabeunterlagen die vom Bieter mit dem Angebot vorzulegenden unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen aufzuführen. Die Forderung, dass dies an “zentraler Stelle” zu geschehen habe, ist dahingehend zu verstehen, dass der Auftraggeber die Unterlagen dort aufzuführen hat, wo der Bieter mit entsprechenden Hinweisen rechnen muss. Zudem wird es im Regelfall geboten sein, dass die Anforderungen an die vorzulegenden Unterlagen im Zusammenhang dargestellt werden, d. h., die Hinweise nicht verstreut über mehrere Stellen in den Vergabeunterlagen erfolgen. Die Anforderung muss zudem im Hinblick auf Art, Umfang, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Erklärungen eindeutig und unmissverständlich sein. Gegebenenfalls ist sie aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen und mit der Ausschreibung vertrauten Bieters auszulegen (OLG München, Beschluss vom 12.10.2012 – Verg 16/12 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009 – Verg 37/09 -; Frister, a.a.O., § 16 VOB/A, Rn. 32, 33).