Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Fordert der öffentliche Auftraggeber im Rahmen einer Ausschreibung von Sicherheitsdienstleistungen bei den vorzulegenden Referenzen Angaben zum Umfang, die sich auf die erbrachten Gesamtjahresstunden und die eingesetzten Mitarbeiter beziehen, und führt das Verhältnis zwischen diesen beiden Parametern dazu, dass die Menge der Stunden nur durch einen weit über der zulässigen Arbeitszeit liegenden Leistungseinsatz der Mitarbeiter erbracht werden kann, weist die Referenz eine nicht nachvollziehbare Leistung aus und ist nicht wertbar. Bei der Abfrage von Referenzen dürfen auch Angaben zum Leistungsort nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV abgefragt werden.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.12.2023 – 11 Verg 4/23

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die beabsichtigte Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen durch die Antragsgegnerin an die Beigeladene. Die Vergabekammer hat den Sachverhalt – von den Beteiligten unangefochten – wie folgt festgestellt ###” bezeichnet Auslassungen durch den Senat, […] durch die Vergabekammer):

“Mit EU-Bekanntmachung vom 9. Februar 2022 (EU-Abl. ###) schrieb die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag hinsichtlich der Durchführung von Sicherheitsdienstleistungen beim Standort Stadt1 der Hessischen Erstaufnahmeeinrichtung sowie dem Verwaltungsbereich und Ankunftszentrum Stadt1 in Zuständigkeit für das Regierungspräsidium in Stadt1 europaweit aus.”

Ziff. III.1.4 der Bekanntmachung stellt folgende Anforderungen an die Referenzen der Bieter:

“- eine Liste mit Referenzangaben (nicht älter als 5 Kalenderjahre) mit den nachfolgenden Angaben (BG):

• Art der Leistung (Bewachung, Bestreifung, Pfortendienst, etc.)

• Umfang (Angabe der Jahresstunden sowie der eigesetzten Mitarbeiter)

• Empfänger (öffentliche und/oder private Empfänger)

• Erbringungsort (z. B. Flüchtlingsunterkunft)

• Ansprechpartner, Telefon, E-Mail-Adresse

• Erbringungszeitraum.

Eine Referenzangabe ist dann geeignet, wenn diese in Art und Umfang dem hier zu vergebenden Auftrag entspricht, so dass ein Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung je bebotenem Los gezogen werden kann.

[…]

3. Die Referenzangabe muss das Auftragsvolumen der zu leistenden Gesamtjahresstunden des jeweiligen Loses abdecken, d.h. dem jeweils geforderten Leistungsumfang der Höhe nach entsprechen.

Das Erreichen der zu leistenden Gesamtjahresstunden des jeweiligen Loses kann auch durch die Addition mehrerer (bis zu sechs) Referenzangaben nachgewiesen werden, wenn diese im selben Leistungszeitraum (Dauer mindestens sechs Monate) erbracht wurden.

[…]

Für den Fall, dass mehr als ein Los beboten wird, muss durch die vorgelegten Referenzangaben nachgewiesen werden, dass in der Vergangenheit bereits Leistungen vergleichbar aller nunmehr bebotenen Lose (Gesamtjahresstunden) gemäß den vorstehenden Anforderungen erbracht wurden!”

Mit insgesamt fünf Änderungsbekanntmachungen vom 14. Februar 2022, vom 3. Juni 2022, vom 4. Juli 2022, vom 8. Juli 2022 und vom 3. August 2022 veröffentlichte die Antragsgegnerin diverse Änderungen und Korrekturen hinsichtlich des zu vergebenden Auftrags.

Mit EU-Bekanntmachung vom 4. Juli 2022 (2022/S 126-359355) stellte sie das Verfahren für das bisherige Los 4 ein. Fortan umfasste der Auftrag vier Lose.

In der Änderungsbekanntmachung vom 8. Juli 2022 bzw. 3. August 2022 konkretisierte die Antragsgegnerin die je Los zu erbringenden Gesamtjahresstunden wie folgt:

Los 1: 1.198.992 Stunden pro Jahr,

Los 2: 209.160 Stunden pro Jahr,

Los 3: 123.648 Stunden pro Jahr,

Los 4: 280.596 Stunden pro Jahr.

Die Summe dieser Stunden beläuft sich auf 1.812.396.

Die Antragstellerin gab am 22. August 2022 ein Angebot auf alle vier verbleibenden Lose ab. Hinsichtlich der Referenzen gab die Antragstellerin eine Referenzliste ab, die für alle Lose den selben öffentlichen Auftrag beinhaltete. In der Referenzliste für Los 1, die inhaltsgleich mit den Referenzlisten für die Lose 2 bis 4 ist, bezifferte die Antragstellerin den Umfang des Auftrags jeweils wie folgt:

“Jahresstunden: ca. 1,5 Mio.”

Mit Schreiben vom 23. Januar 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot hinsichtlich aller vier Lose ausgeschlossen wurde. Als Begründung gab die Antragsgegnerin an, dass die Antragstellerin die geforderten Referenzangaben nicht erfüllt habe. Da die Antragsgegnerin alle vier Lose bebot, hätte -so die Antragsgegnerin- die Referenzliste die Summe der Jahresstunden aller vier Lose erfüllen müssen, mithin 1.812.396 Jahresstunden. Der Referenzangabe der Antragstellerin “ca. 1,5 Mio. Jahresstunden” fehlten daher 312.396 Stunden.

Mit gleichem Schreiben teilte die Antragsgegnerin mit, dass aufgrund der Tatsache, dass die Antragstellerin der aktuelle Dienstleister der nunmehrigen Lose 1, 2 und 4 sei, eine Aufklärung der von der Antragstellerin angegebenen Jahresstunden erfolgt sei. Diese habe ergeben, dass die geleisteten Personalstunden der Antragstellerin bei insgesamt 1.528.500 Stunden pro Jahr liegen. Auch diese Stundenzahl erfülle die geforderten Referenzangaben nicht.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Januar 2023 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots bei der Antragsgegnerin. In der Folge tauschten die Beteiligten mehrere Informations- bzw. Rügeschreiben aus.

Mit Schriftsatz vom 4. April 2023 legte die Antragstellerin den streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag ein.

Sie ist der Ansicht, sie erfülle die Referenzangaben. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Antragstellerin in ihrem angegebenen Referenzprojekt im Jahr 2017 – was unstreitig ist – zeitweise über 2,5 Mio. Stunden pro Jahr abgeleistet hat.

Außerdem sei die Antragsgegnerin nachträglich von den von ihr aufgestellten Eignungsanforderungen abgewichen. Sie berücksichtige nicht, dass die Eignungsanforderungen für den Fall, dass Bieter Angebote auf mehrere Lose abgeben, lediglich in der Vergangenheit bereits Leistungen vergleichbar aller nunmehr bebotenen Lose vorgewiesen werden müssten. Die Wahl der Begrifflichkeit “vergleichbar” lege im Gegensatz zu den Anforderungen an die Referenz im Falle der Abgabe eines Angebots auf lediglich ein Los – “die Referenzangabe muss das Auftragsvolumen der zu leistenden Gesamtjahresstunden des jeweiligen Loses abdecken, d.h. dem jeweils geforderten Leistungsumfang der Höhe nach entsprechen” – nahe, dass ein Überschreiten der Summe der Gesamtjahresstunden aller bebotenen Lose nicht erforderlich ist.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin für alle vier Lose sei darüber hinaus jedenfalls unverhältnismäßig. Die Antragstellerin habe nämlich selbst nach den von der Antragsgegnerin aufgestellten Vorgaben die Eignungsanforderungen für die Lose 1-3 erfüllt.

Sie beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags “Sicherheitsdienstleistungen für Hessische Erstaufnahmeeinrichtungen”, EU-Auftragsbekanntmachung ### vom 09.02.2022, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor die Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen und diese unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin für alle vier Lose sowie unter Ausschluss der Angebote der Bietergemeinschaft, bestehend aus der V GmbH aus Stadt2, der W GmbH aus Stadt3 sowie der X mbH & Co. KG aus Stadt4 für die Lose 1 und 3 und der Angebote der Y, Stadt5 für die Lose 2 und 4 zu wiederholen,

2. hilfsweise: Die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags “Sicherheitsdienstleistungen für Hessische Erstaufnahmeeinrichtungen”, EU-Auftragsbekanntmachung ### vom 09.02.2022, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Wertung der letztverbindlichen Angebote zurückzuversetzen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

3. hilfsweise: Die Vergabekammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (§ 168 Abs. 1 S. 3 GWB),

4. der Antragstellerin gemäß § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren,

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

6. die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Beiziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten für die notwendige Beiziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners im Rahmen des Nachprüfungs- und Rügeverfahrens aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei rechtmäßig, da die Antragstellerin die aufgestellten Referenzanforderungen hinsichtlich der vorzuweisenden Gesamtjahresstunden nicht erfüllt habe. Ihr fehlten zu der geforderten Stundenzahl über 200.000 Jahresstunden. Die Formulierung “vergleichbar” sei objektiv so zu verstehen, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad haben müsse.

Soweit die Antragstellerin die im Jahr 2017 geleisteten Gesamtjahresstunden verweise, handele es sich um eine neue Referenz, die erstmals nach Abschluss der Eignungsprüfung und somit nach dem Ausschluss vorgelegt wurde. Sie sei daher bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit nicht zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin behaupteten Unverhältnismäßigkeit des Ausschlusses für alle vier Lose ist sie der Auffassung, dass eine inhaltliche Reduzierung des Angebots der Antragstellerin auf die ersten drei Lose eine unzulässige Nachverhandlung dargestellt hätte.

Die Beigeladene hatte eine Referenzliste eingereicht, die unter der laufenden Nummer 4 eine Referenz des Mitgliedes der Beigeladenen, der Fa. ###, enthielt. Unter der Rubrik “Umfang” waren dort 360.000 Jahresstunden angegebenen worden, als Zahl der eingesetzten Mitarbeiter fand sich die Zahl 105.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen und zur Begründung wie folgt ausgeführt:

Der Ausschluss der Antragstellerin sei rechtmäßig, da sie die Anforderungen hinsichtlich der aufgestellten Referenzkriterien nicht erfülle. Die von ihr – inhaltsgleich für alle vier Lose – vorgelegte Referenz beziehe sich auf ein Gesamtjahresstundenvolumen von ca. 1,5 Millionen Stunden (Anlage ASt 6). Für alle vier von der Antragstellerin bebotenen Lose sei jedoch der Beleg einer Gesamtjahresstundenzahl von 1.812.396 Stunden erforderlich gewesen.

Die Auslegung der Bekanntmachung ergebe deutlich, dass bei einem Gebot auf alle vier Lose diese Gesamtjahresstundenzahl (also 1.812.390 Stunden pro Jahr) maßgeblich sei. Dafür spreche insbesondere der in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Zusatz im Rahmen der Regelungen für das Bebieten mehrerer Lose, in dem auf die “vorstehenden Anforderungen” verwiesen werde.

Ein durchschnittlicher Bieter verstehe die Passage jedenfalls dahingehend, dass die Referenzen nicht wesentlich weniger als die Summe der Gesamtjahresstunden aller bebotenen Lose umfassen müsse. Hier komme es zu einer Unterschreitung von 17,23 %. Damit könne die Referenz nicht mehr als noch vergleichbares Projekt angesehen werden.

Der Ausschluss verstoße auch nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Gegen einen nur teilweisen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin – für einige Lose – spreche, dass in diesem Fall die Antragsgegnerin für die Antragstellerin hätte entscheiden müssen, hinsichtlich welcher Lose das Angebot aufrechterhalten werden solle. Eine derartige Angebotsaufklärung widerspräche dem Nachverhandlungsverbot nach § 15 Abs. 5 S. 2 VgV.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Zur Begründung führt sie wie folgt aus:

Die Verfahrensdokumentation sei fehlerhaft. Dies habe sie rechtzeitig und hinreichend substantiiert gerügt.

Sie, die Antragstellerin, sei zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

Die Rüge des vergabewidrigen Ausschlusses sei ordnungsgemäß und fristgerecht erhoben worden. Soweit die Antragsgegnerin ihrer Rüge vom 26.1.2023 mit Schreiben vom 09.03.2023 nicht abgeholfen habe, sei der Nachprüfungsantrag vom 04.04.2023 nicht verfristet gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB. Die Unwirksamkeitserklärung der Antragsgegnerin vom 15.03.2023 habe sich aus Sicht des verständigen Bieters auch auf die Nichtabhilfeentscheidung hinsichtlich ihrer Rüge des Ausschlusses bezogen.

Der Ausschluss sei vergaberechtswidrig. Die Antragsgegnerin verstoße gegen den Transparenzgrundsatz, da sie nachträglich in unzulässiger Weise von ihren eigenen bindenden Vorgaben abweiche. Für den Fall eines Angebots auf mehrere Lose habe es gereicht, wenn Referenzen im vergleichbaren Umfang vorgelegt würden. Jedenfalls erfülle sie, die Antragstellerin, mit der vorgelegten Referenz die aufgestellten Anforderungen. Insoweit sei zu Unrecht der unstreitige Umstand, dass sie im Jahr 2017 auf Basis des der Referenz zu Grunde liegenden Rahmenvertrags zwischen der Antragsgegnerin und ihr 2,5 Millionen Jahresstunden erbracht habe, nicht berücksichtigt worden. Die Antragsgegnerin habe jedenfalls ihr, der Antragstellerin, insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Auf die in der Referenzliste abgefragten Standortangaben habe sich die Antragsgegnerin nicht beziehen dürfen. Die Forderung weiterer Angaben als in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV aufgeführt, sei aufgrund des abschließenden Charakters der Vorschrift unzulässig. Sollte ihr Referenzauftrag nicht den Eignungsanforderungen genügen, lägen Eignungskriterien vor, die gegen § 122 Abs. 2, Abs. 4 GWB verstießen. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, verstoße es jedenfalls gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sie gleich für alle vier Lose auszuschließen.

Die Antragsgegnerin habe zudem vergabewidrig eine Auskömmlichkeitsprüfung des Angebots der Beigeladenen unterlassen.

Schließlich sei die Beigeladene ungeeignet. Die fehlende Eignung der Beigeladenen selbst sei ebenfalls von ihr gerügt worden. Eine Wartefrist nach der Rüge am 4.4.2023 bis zur Einreichung des Nachprüfungsantrags am Abend des 4.4.2023 habe sie nicht einhalten müssen.

Es sei davon auszugehen, dass die Firma V nicht über die erforderliche technische und berufliche Leistungsfähigkeit verfüge. Sollte die Eignung durch Nachunternehmer nachgewiesen worden sein, wäre dies nur zulässig, wenn jedenfalls die benannten Nachunternehmer auch im Auftragsfall ihre Leistungen erbringen würden. Ihren Branchen- und Marktkenntnissen nach würden die beiden weiteren Mitglieder der Bietergemeinschaft jedoch keine nennenswerten eigenen Leistungen erbringen.

Sie beantragt zuletzt:

1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 11.07.2023 mit dem Aktenzeichen RPDA – III Stab VK VOB-96e 01.02/13-2023/1 wird aufgehoben.

2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags “Sicherheitsdienstleistungen für Hessische Erstaufnahmeeinrichtungen”, EU-Auftragsbekanntmachung ### vom 09.02.2022, den Zuschlag für das Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

3. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags “Sicherheitsdienstleistungen für Hessische Erstaufnahmeeinrichtungen”, EU-Auftragsbekanntmachung ### vom 09.02.2022, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht für das Los 1 in den Stand vor die Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen und diese unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin sowie unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

4. Hilfsweise zu 3: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren zur Vergabe des Auftrags “Sicherheitsdienstleistungen für Hessische Erstaufnahmeeinrichtungen”, EU-Auftragsbekanntmachung ### vom 09.02.2022, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht für das Los 1 in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den Bietern unter Einschluss der Antragstellerin die Gelegenheit zu einer erneuten Angebotsabgabe zu geben.

5. Der Antragstellerin wird gem. § 165 GWB ergänzende Einsicht in die Verfahrensakten der Antragsgegnerin sowie in die Verfahrensakten der Vergabekammer gewährt.

6. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

7. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer aufzuerlegen;

festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch den Antragsgegner notwendig war.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt zur Begründung Folgendes aus:

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen fehlender Eignung sei nicht mehr angreifbar. Die Antragstellerin habe nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung vom 09.03.2023 nicht fristgerecht einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Die Nichtabhilfemitteilung vom 9.3.2023 selbst sei auch nicht durch die Erklärung vom 16.03.2043 für unwirksam erklärt worden. Zudem sei der Ausschluss wegen fehlender Eignung zutreffend. Die eingereichte Referenz bezüglich der vier benannten Standorte erfülle nicht die Referenzvorgaben. Der für das Jahr 2017 angeführte Gesamtjahres-Stundenumfang könne nicht berücksichtigt werden. Es handele sich hierbei um eine neue Referenz. Diese sei erstmals nach Abschluss der Eignungsprüfung vorgelegt worden. Der Ausschluss der Antragstellerin beruhe nicht auf einer gerügten vergaberechtswidrigen Konzeption der Eignungskriterien, sondern darauf, dass die Antragstellerin ihrem Angebot keine inhaltlich passende Referenz beigefügt habe. Es liege auch kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Es wäre unzulässig gewesen, die Antragstellerin nachträglich zu fragen, auf welche Lose sie ihr Angebot reduzieren wolle.

Die Rüge der angeblichen Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen bzw. ihrer fehlenden Eignung sowie der behaupteten Unregelmäßigkeiten bei der Prüfung und Wertung der Angebote sei ins Blaue hinein erfolgt.

Die Eignungsprüfung der Beigeladenen sei vergabekonform durchgeführt worden. Die Beigeladene habe die geforderte Referenzliste vorgelegt. Die Angaben seien überprüft worden. Abweichungen und Auffälligkeiten hätten nicht bestanden. Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladenen nicht hinreichend Personal zur Verfügung stehe, bestünden nicht. Dokumentationsfehler würden allein ins Blaue hinein gerügt.

Ein Anspruch auf Akteneinsicht bestehe nicht. Dies gelte insbesondere für Rügen, die allein ins Blaue hinein aufgestellt würden.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie wendet sich gegen zahlreiche aus ihrer Sicht wahrheitswidrige und rufschädigende Aussagen der Antragstellerin.

Der Senat hat mit Beschluss vom 7.9.2023 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde angeordnet und der Antragstellerin mit Verfügung vom 18.9.2023 sowie ergänzend mit Verfügung vom 20.11.2023 Einsicht in teilgeschwärzte Unterlagen gewährt.

Nach Akteneinsicht hat die Antragstellerin insbesondere ihre Rüge zur fehlenden Eignung der Beigeladenen vertieft. Die Beigeladene habe nicht nur zu wenig Personal, sondern habe mit der unter der laufenden Nummer 4 in der Referenzliste aufgeführten Referenz eine Referenz beigefügt, die eine unmögliche Leistung ausweise, wenn man das dort ausgewiesene Stundenvolumen mit der angegebenen Mitarbeiterzahl ins Verhältnis setze. Jedenfalls belege die Referenz einen Verstoß gegen das ArbeitszeitG und das TariftreueG.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (unter 1.) und hinsichtlich des Hilfsantrags zu 4 begründet (unter 2.).

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die mit der Beschwerde verfolgten Anträge begegnen auch keinen Zulässigkeitsbedenken. Mit dem neuen Antrag zu 4 trägt die Antragstellerin den vom Senat im Eilbeschluss geäußerten Bedenken hinsichtlich der ursprünglichen Antragstellung hinreichend Rechnung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist dieser Antrag auch nicht unzulässig, soweit er sich nicht auf die Aufhebung der Ausschreibung bezieht, sondern allein die Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe nebst Gelegenheit, neue Angebote abzugeben beinhaltet.

§ 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV sieht grundsätzlich eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers hinsichtlich der Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben, vor. Liegen die Voraussetzungen vor, kann er das Verfahren aufheben, er muss es grundsätzlich aber nicht. Eine Ermessensreduzierung auf Null und damit verbundene Verpflichtung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens tritt allerdings ein, wenn dem öffentlichen Auftraggeber keine Handlungsmöglichkeiten mehr offenstehen, die zum Vorliegen wenigstens eines wertbaren Angebots führen (vgl. Lischka in: Müller-Wrede, VgV, § 46 Rn. 31). Wäre, wie von der Antragstellerin behauptet, das Angebot der Beigeladenen mangels Nachweises ihrer Eignung ebenfalls vom Vergabeverfahren auszuschließen, bestünden zwar keine weiteren Handlungsalternativen für die Antragsgegnerin mehr, ein wertbares Angebot (etwa durch das Nachfordern von Unterlagen) zu erlangen. Das alte Vergabeverfahren müsste gem. § 63 VgV aufgehoben werden. Einer Neuausschreibung im Sinne der Abfassung geänderter Vergabeunterlagen bedürfte es indes nicht, es bedürfte allerdings einer neuen Ausschreibung unter Verwendung der bisherigen Unterlagen. Da im Vergaberecht keine § 308 Abs. 2 ZPO entsprechende Bindung an die Anträge der Beteiligten besteht, könnte der Senat – wie tatsächlich auch geschehen – den Tenor entsprechend dem eindeutigen Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin selbständig anpassen.

2. Die sofortige Beschwerde ist hinsichtlich des Hilfsantrags zu 4 begründet. Die Anträge zu 1-3 sind unbegründet, da die Antragstellerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde (unter a.). Auf den Hilfsantrag zu 4 hin wird die Antragsgegnerin verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens den Bietern die Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe zu geben (unter b.).

a. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots. Die Antragstellerin wird nicht dadurch in ihren Rechten i.S.d. § 97 Abs. 6 GWB verletzt, dass ihr Angebot mangels Nachweises ihrer Eignung vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Die von ihr vorgelegte Referenz genügt nicht den bekannt gemachten Anforderungen an die verlangten Eignungsnachweise. Im Hinblick auf den demnach rechtmäßig erfolgten Ausschluss kann die Antragstellerin mit keinem ihrer Anträge zu 1 bis 3 durchdringen. Diese Anträge setzen voraus, dass die Antragstellerin selbst weiterhin als Bieterin an dem Verfahren beteiligt und entsprechend deshalb antragsbefugt ist.

Die Rüge ihres vergaberechtswidrigen Ausschlusses ist zulässig (unter aa.), aber unbegründet (unter bb).

aa. Die Rüge ist zulässig. Die Antragstellerin hat insbesondere nicht gegen die Reaktionsfrist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB verstoßen. Insoweit gelten die Ausführungen des Senats im Rahmen des Eilbeschlusses unverändert fort:

Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn nicht innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, der Nachprüfungsantrag gestellt wurde. Die erneute Rüge des gleichen Verstoßes, etwa mit weitergehender Begründung, und die erneute Nichtabhilfe, setzen die Frist nicht erneut in Gang (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 160 Rn. 99).

Vorliegend wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom 9.3.2023 mitgeteilt (ASt 10), dass der Rüge, die fehlende Eignung sei vergaberechtswidrig verneint worden, nicht abgeholfen werde. Der Nachprüfungsantrag datiert vom 4.4.2023 und damit nach Ablauf der 15-Tage Frist. Der Nachprüfungsantrag ist dennoch hinsichtlich dieser Rüge nicht unzulässig. Zwar wurde das Schreiben vom 9.3.2023, mit welchem der Rüge nicht abgeholfen wurde, nicht nachträglich für unwirksam erklärt (unter (1)). Die Antragsgegnerin hat aber das gesondert versandte Informationsschreiben vom 9.3.2023 (ASt 11), welches ebenfalls Ausführungen zu den Gründen der Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin enthielt, mit Schreiben vom 16.3.2023 (ASt 15) für unwirksam erklärt; die damit entstandene unklare Situation für die Antragstellerin ist nicht geeignet, die Reaktionsfrist in Gang zu setzen (unter (2)).

(1) Die Unwirksamkeitserklärung vom 16.3.2023 (Anlage ASt 15) erfasst vom Wortlaut her explizit nur das Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 9.3.2023. Nur dieses wird im Betreff erwähnt. Inhaltlich wird ausdrücklich die mit Schreiben vom 9.3.2023 erteilte Information nach § 134 GWB für unwirksam erklärt und an der Zuschlagsentscheidung nicht festgehalten. Die Unwirksamkeitserklärung wurde damit begründet, dass im Hinblick auf die mit Schreiben vom 15.03.2023 erhobene “weitere Rüge” an der Zuschlagserteilung nicht festgehalten werde. Ein Bezug zum gesonderten Schreiben vom 9.3.2023 (Anlage ASt 10), mit dem die Rüge zurückgewiesen worden war, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen.

(2) Das für unwirksam erklärte Schreiben nach § 134 GWB vom 9.3.2023 (Anlage ASt 11) enthielt jedoch ebenfalls Ausführungen zur Zurückweisung der Rüge. Die Erklärung nach § 134 Abs. 1 GWB muss u.a. die Angabe der Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots umfassen. Dem war die Antragsgegnerin in ihrem Informationsschreiben nach § 134 GWB auch nachgekommen. Sie hatte dort ausdrücklich auf den Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignungsnachweise Bezug genommen – neben den am Ende erwähnten preislichen Gründen. Mit der vollständigen Unwirksamkeitserklärung des Schreibens vom 9.3.2023 nach § 134 GWB waren damit auch die in diesem Schreiben enthaltenen Gründe für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin – Ausschluss des Angebots – aufgehoben worden.

Für die Antragstellerin lag damit mit Zugang des Schreibens vom 16.3.2023 eine widersprüchliche Situation hinsichtlich der Zurückweisung ihrer Rüge vor. Berücksichtigt man, dass § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eine Rechtsbehelfsfrist enthält und deshalb in der Auftragsbekanntmachung eine entsprechende Belehrung erfolgen muss, spricht dies dafür, dass die Reaktionsfrist nur dann in Lauf gesetzt wird, wenn eine eindeutige Rügezurückweisung erfolgt. Soweit teilweise gefordert wird, dass das Rügezurückweisungsschreiben eine eigene Belehrung enthalten muss (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB, § 160 Rn. 140), dürfte dies jedenfalls dann erforderlich sein, wenn – wie hier – unklare Erklärungen zu beurteilen sind.

bb. Der Sache nach hat die Rüge indes keinen Erfolg. Die Antragstellerin wurde vergabegemäß nach §§ 42 Abs. 1, 57 Abs. 1 Ziff. 2 VgV vom Vergabeverfahren mangels Vorlage der nach Ziff. III.1.4 der Bekanntmachung geforderten Referenzen ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Antragstellerin vergabegemäß anhand der in der Auftragsbekanntmachung aufgeführten Kriterien zur technischen beruflichen Leistungsfähigkeit geprüft. Dabei kommt ihr grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend entzogen ist. Dies gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit (Senat, Beschluss vom 01.10.2020 – 11 Verg 9/20). Die Überprüfung der Vergabeentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen ist darauf beschränkt, ob die Vergabestellen den der Eignungsprüfung zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt hat sowie, ob allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben (Senat a.a.O.). Die Bewertung, die Antragstellerin als für den Auftrag ungeeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums:

(1) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die Vorgaben in Ziff. III.1.4. der Bekanntmachung intransparent seien. Der Senat verweist insoweit zunächst auf die überzeugenden Ausführungen der Vergabekammer. Aus Sicht eines verständigen Bieters musste auch der Bieter, der mehrere Lose bebot – wie die Antragstellerin -, Referenzen für vergleichbare Leistungen einreichen, die im Gesamtstundenumfang den ausgeschriebenen Leistungsumfang abdeckten.

Dies ergibt sich deutlich aus den Bestimmungen unter Ziff. III.1.4 der Bekanntmachung. In der Passage in Ziff. III.1.4 der Bekanntmachung, die sich mit dem Fall des Bebietens mehrerer Lose befasst, heißt es auszugsweise: “Für den Fall, dass mehr als ein Los geboten wird, muss durch die vorgelegten Referenzangaben nachgewiesen werden, dass in der Vergangenheit bereits Leistungen vergleichbar aller nunmehr gebotenen Lose (Gesamtjahresstunden) gemäß den vorstehenden Anforderungen erbracht wurden!” In den dort in Bezug genommenen “vorstehenden Anforderungen” finden sich die Vorgaben an geeignete Referenzen im Fall des Bebietens eines Loses. Dort wird darauf hingewiesen, dass die Referenzangabe “das Auftragsvolumen der zu leistenden Gesamtjahresstunden des jeweiligen Loses abdecken, d.h. dem jeweils geforderten Leistungsumfang der Höhe nach entsprechen” muss. Die Verweisungskette verdeutlicht damit vom Wortlaut her, dass die Anforderungen beim Bebieten mehrerer Lose nicht abweichend zu verstehen sind gegenüber dem Bebieten eines Loses. Dieses Verständnis wird auch durch den Sinn und Zweck der Vorgaben gestützt. Eine Referenz kann und darf nur gefordert werden, wenn sie die Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebene Leistung prognostisch absichern kann, § 122 Abs. 4 GWB. Hinsichtlich der hier zu beurteilenden Leistungsfähigkeit für den ausgeschriebenen Auftrag kommt es für das hier einschlägige Leistungsspektrum maßgeblich auch auf das bereits absolvierte Stundenvolumen an. Insoweit ist die von der Antragsgegnerin aufgestellte Anforderung, wonach die Referenzen sich auf ein dem ausgeschriebenen Auftrag entsprechendes Stundenvolumen beziehen müssen, sachgerecht und entspricht den Vorgaben in § 122 Abs. 4 GWB, § 46 Abs. 3 VgV.

(2) Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin weiter unter Hinweis auf den abschließenden Charakter des § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV ein, dass keine Angaben zum Leistungsort gefordert werden dürften, so dass insgesamt die Forderung der in der Bekanntmachung umschriebenen Referenzen vergaberechtswidrig sei. Ob das Fordern einer – unterstellt – nicht zulässigen Angabe im Rahmen einer Referenzabfrage dazu führt, dass die Referenz insgesamt und damit auch hinsichtlich ihrer zulässigen Angaben in Wegfall gerät, bedarf dabei keiner Entscheidung. Die hier geforderten Angaben zum Leistungsort sind nicht unzulässig:

Gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers verlangen.

Soweit § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV explizit Angaben zum Wert, Lieferzeitpunkt und Empfänger im Rahmen der Referenzen erwähnt, folgt daraus nicht, dass eine weitergehende Abfrage auch des Leistungsorts unzulässig ist:

§ 46 Abs. 3 VgV enthält einen abschließenden Katalog hinsichtlich der Unterlagen und Belege, die zum Nachweis der technischen beruflichen Leistungsfähigkeit gefordert werden dürfen (Verordnungsbegründung BR-Drs 87/16, 199). Ein öffentlicher Auftraggeber darf von den Bietern demnach keine anderen Nachweise für ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit als die in § 46 Abs. 3 VgV aufgelisteten Nachweise verlangen, beispielsweise eine Arbeitsprobe (Verordnungsbegründung a.a.O.). § 46 Abs. 3 VgV setzt Art. 58 RL 2014/24/EU um. Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 RL 2014/24/EU beschränkt sich auf die Vorgabe, dass öffentliche Auftraggeber von den Wirtschaftsteilnehmern insbesondere verlangen können, ausreichende Erfahrung durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachzuweisen. Eine Auflistung der Angaben, die in diesen Referenzen gefordert werden dürfen, ist der Richtlinie nicht zu entnehmen. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des EuGH, Urteil vom 7.7.2016 – C-46/15 enthält entsprechend auch keine Ausführungen dazu, welche Angaben im Rahmen einer Referenz gefordert werden dürfen.

Aus der weiteren von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.4.2022 (Verg 25/21) ergibt sich vielmehr, dass der Inhalt der Referenz durch § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nicht abschließend vorgegeben wird. Laut der zitierten Entscheidung ist es vielmehr zulässig, statt in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV erwähnte “wesentliche” Liefer- und Dienstleistungen referenzieren zu lassen, “vergleichbare” Leistungen zum Inhalt der Referenz zu machen. Dies entspricht auch der ganz überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur (Nachweise bei Seeger in: Müller-Wrede, VgV, § 46 Rn. 37), obwohl die Forderung nach “vergleichbaren” Leistungen zu einer Wettbewerbsverengung gegenüber den vom Wortlaut geforderten “wesentlichen” Leistungen führt. Begründet wird dies insbesondere mit dem Verweis auf den Sinn und Zweck einer Referenz, die dem Auftraggeber die Basis für einen gesicherten Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters ermöglichen soll. Die Zulässigkeitsgrenzen der Forderung von Angaben im Rahmen der Referenzen ergeben sich damit primär aus § 122 GWB. Die Angaben in den Nachweisen dürfen sich demnach nur auf die Überprüfung von Eignungskriterien beziehen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesen in einem angemessenen Verhältnis stehen, wobei dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zukommt. Je komplexer der Auftragsgegenstand, desto höhere Eignungsanforderungen können gestellt werden. Dabei sind die Auswirkungen auf den Wettbewerb zu beachten (BayObLG, Beschluss vom 6.9.2023 – Verg 5/23).

Ausgehend hiervon bestehen keine Bedenken gegen die Forderung nach Angaben zum Leistungsort. Es handelt sich um einen großvolumigen Auftrag, der Angaben zum Leistungsort unter anderem im Hinblick auf damit mögliche Rückschlüsse hinsichtlich Logistik und Ortskenntnissen der Bieter und der Veranschaulichung des Leistungsobjekts sachgerecht erscheinen lässt. Eine unzumutbare oder treuwidrige Belastung durch diese Angaben kann ebenfalls nicht erkannt werden.

(3) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ihre Referenz jedenfalls die bekannt gemachten Anforderungen hinsichtlich des Stundenvolumens für alle von ihr bebotenen vier Lose erfülle.

Dem von den Bietern auszufüllenden Vordruck nach waren bei den Referenzangaben Eintragungen in den Spalten “Art der Leistung, Umfang, Empfänger, Erbringung Ort, Ansprechpartner und Erbringungszeitraum” gefordert.

Die von der Antragstellerin vorgelegte Referenz bezieht sich ihren Eintragungen nach auf den Zeitraum 04/2015 bis 05/2023. Die Angaben zum “Erbringungsort” verweisen auf Stadt1 (Ankunftszentrum und Erstaufnahmeeinrichtung), Stadt6, Stadt7 und Stadt8. Hinsichtlich des Umfangs werden “ca. 1.5 Mio. Stunden” angegeben.

Die Referenz deckt das geforderte Stundenvolumen nicht ab. Das tatsächlich ausgeschriebene Stundenvolumen belief sich nach den Konkretisierungen in den Änderungsbekanntmachungen vom 8.7.2022 und 3.8.2022 auf 1.812.396 Stunden für alle vier Lose.

Die Antragstellerin bestreitet auch nicht die von der Antragsgegnerin im Wege der Aufklärung konkretisierte Stundenzahl ihrer “ca.-Angabe” auf 1.528.500 Stunden, die weiterhin unter dem geforderten Stundenvolumen bleibt. Sie trägt nicht vor, dass an den von ihr in der Referenz angegebenen vier Standorten selbst jährlich ein höherer Stundenaufwand erbracht wurde, der die geforderte Anzahl von 1.812.396 abdeckt.

Die Angaben zur Referenz lassen entgegen den Ausführungen der Antragstellerin auch nicht den Rückschluss darauf zu, dass sie sich insgesamt auf alle auf Basis des zwischen ihr und der Antragsgegnerin bestehenden Rahmenvertrages erbrachten Leistungen und damit ein weit höheres Stundenvolumen beziehen sollen. Die Eintragungen der Antragstellerin enthalten weder einen Hinweis auf diesen Rahmenvertrag noch würden die Angaben in den weiteren Spalten ein derartiges Verständnis untermauern. Die Antragstellerin hat an keiner Stelle deutlich gemacht, dass sie etwa die vier aufgeführten Standorte nicht als “Leistungsstandort” verstanden wissen will, sondern – jedenfalls auch – als Ort der Koordinierung und Betreuung aller weiteren denkbaren Standorte innerhalb des Rahmenvertrags. Gegen diese Annahme spricht auch die Angabe von “ca. 1.5 Mio h”, die bei diesem Verständnis der eigenen Auffassung der Antragstellerin nach erheblich zu niedrig wäre.

Soweit die Antragstellerin meint, es wäre nicht genug Platz im Formular gewesen, alle bis zu 52 betreuten Orte einzutragen, überzeugt auch dies nicht. Ausweislich des Hinweises am unteren Blattrand konnten auch Angaben auf einem formlosen Blatt gemacht werden.

Zu Recht hat die Antragsgegnerin insoweit auch keine Nachbesserung der eingereichten Referenz begehrt. Gem. § 56 Abs. 2 VgV können auf Aufforderung des Auftraggebers fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachgereicht, vervollständigt oder korrigiert werden. Zu diesen unternehmensbezogenen Unterlagen zählen grundsätzlich auch Referenzen (Horn in: Müller-Wrede, VgV, § 56 Rn. 30). Die Antragstellerin trägt jedoch selbst nicht vor, dass sie die Referenzliste unvollständig oder fehlerhaft ausgefüllt hat. Dass sie beim Ausfüllen auf den Rahmenvertrag mit allen Standorten Bezug nehmen wollte und dabei versehentlich eine nicht korrekte Stundenzahl eingetragen hat, behauptet sie selbst gerade nicht.

Aus der von ihr nunmehr – bereits aufgrund des Leistungszeitraum 2016 nicht berücksichtigungsfähigen – Referenz Anlage ASt 25 ergibt sich auch, dass eine abweichende Formulierung zum Leistungsort denkbar gewesen wäre (“diverse Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes Hessen”).

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass der Antragsgegnerin aufgrund des zwischen ihr und der Antragsgegnerin bestehenden Rahmenvertrages bekannt gewesen sei, dass sie ein dem ausgeschriebenen Leistungsvolumen entsprechendes Stundenvolumen bereits jetzt leiste, besteht kein vergabegemäßer Weg, diese Kenntnisse in das Verfahren einzuführen. Die Antragsgegnerin ist an den Grundsatz der Gleichbehandlung gem. § 97 Abs. 2 GWB gebunden. Alle Bieter mussten ihre Referenzen schriftlich unter Nutzung der vorgesehenen Tabelle einreichen. Dies galt unabhängig von etwaigen Vorkenntnissen der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin hatte es in der Hand, wie sie die geforderte Referenzliste ausfüllt. Korrekturen hätten nur im Rahmen des § 56 Abs. 2 VgV erfolgen können. Dessen Voraussetzungen lagen indes – wie dargelegt – nicht vor.

(4) Die Eignungsanforderungen sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht deshalb unzulässig, da sie im Ergebnis dazu führen, dass die Antragstellerin als Bestandsunternehmerin als ungeeignet anzusehen ist. Die fehlende Eignung der Antragstellerin als Bestandsunternehmerin folgt hier nicht aus den – mittelbar über die geforderten Referenzen – aufgestellten Eignungsanforderungen, die die Antragstellerin unstreitig hätte erbringen können. Sie folgt allein daraus, dass die Antragstellerin die Referenzliste nicht entsprechend den tatsächlich von ihr erbrachten Leistungen ausgefüllt, sondern sich auf fünf Standorte beschränkt hatte.

(5) Es liegt entgegen den Ausführungen der Antragstellerin auch kein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vor, soweit die Antragstellerin von allen vier Losen ausgeschlossen wurde.

Die Antragstellerin hatte eine Referenz für alle Lose abgegeben. Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, selbst zu entscheiden, für welches Los der von der Antragstellerin insgesamt bebotenen Lose sie die Referenz als hinreichend werten wollte. Rückfragen bei der Antragstellerin wären nicht über § 15 VgV gedeckt gewesen, sondern hätten gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen.

b. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzt, soweit die Antragsgegnerin beabsichtigt, das Angebot der Beigeladenen zu werten und zu bezuschlagen. Sie rügt insoweit mit Erfolg, dass die Beigeladene ihrerseits ebenfalls ihre Eignung nicht anhand der eingereichten Referenzliste nachweisen konnte. Die unter der laufenden Nummer 4 aufgeführte Referenz eines Mitglieds der Beigeladenen, der Fa. ###, weist anhand der Angaben zum Umfang eine nicht nachvollziehbare Leistung aus. Damit ist diese Referenz nicht zu berücksichtigen. Die verbleibenden Referenzen addieren sich hinsichtlich der Gesamtjahresstunden nicht auf eine dem ausgeschriebenen Leistungsumfang entsprechende Summe – insoweit liegt eine vergleichbare Konstellation wie bei der Antragstellerin vor. Auf die anfänglichen Rügen der Antragstellerin zur unzureichenden Personalstärke und Unzukömmlichkeit kommt es damit nicht mehr an.

Die Rüge des fehlenden Nachweises der Eignung der Beigeladenen, da die unter der laufenden Nummer 4 in der Referenzliste angegebene Referenz nicht wertbar ist, ist zulässig (unter aa.) und begründet (unter bb.).

aa. Da Rüge ist zulässig.

Die Antragstellerin ist insoweit trotz ihres eigenen wirksamen Ausschlusses (siehe oben unter a.) antragsbefugt gem. § 160 Abs. 2 GWB.

Die gerügte vergabewidrige Eignungsprüfung in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen ist unter dem Gesichtspunkt der sog. zweiten Chance geeignet, die Zuschlagschancen der Antragstellerin i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB zu beeinträchtigen. Im Fall einer vergabewidrigen Eignungsprüfung hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen dürfte das Angebot der Beigeladenen nicht bezuschlagt werden. Es läge damit insgesamt kein zuschlagsfähiges Angebot für Los 1 als Ergebnis dieser Ausschreibung vor. Damit müsste die Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht die Leistungen für Los 1 erneut ausschreiben, so dass sich die Antragstellerin mit einem neuen Angebot bewerben könnte. Ihr Ausschluss im hiesigen Vergabeverfahren stünde damit ihren Zuschlagschancen nicht mehr entgegen.

(2) Da die Antragstellerin erst mit der ihr im Beschwerdeverfahren gewährten Akteneinsicht gem. Verfügung vom 18.9.2023 Kenntnis von den maßgeblichen Unterlagen erlangt hat, unterliegt diese Rüge keinen Präklusionsvorschriften nach § 160 Abs. 3 GWB.

(3) Mit dem Antrag zu 4 bildet die Antragstellerin auch hinreichend bei einer an ihrem erkennbaren Rechtsschutzbegehren orientierten Auslegung das Interesse an der Einräumung einer zweiten Chance ab. Wie oben ausgeführt, ist der Hilfsantrag unter Berücksichtigung der Ausführungen der Antragstellerin dahin auszulegen, dass sie die Möglichkeit der Abgabe eines neuen Angebots erstrebt. Dieses setzt – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – eine neues Vergabeverfahren voraus, vorliegend – mangels fehlerhafter Vergabeunterlagen – indes nicht eine Neuausschreibung im Sinne der Neufassung der Vergabeunterlagen. Insoweit ist ihr Antrag dahingehend ausgelegt werden, dass die Möglichkeit der neuen Angebotseinreichung die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens bedingt.

(bb). Die Rüge ist auch begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt, da die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig unter Überschreitung des ihr insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums die Beigeladene unter Berücksichtigung der von ihr unter der laufenden Nummer 4 in der Referenzliste eingereichten Referenzen im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigt hat.

Die Antragstellerin rügt zu Recht, dass die unter der laufenden Nummer 4 aufgeführte Referenz des Mitglieds der Beigeladenen, der Fa. ###, hinsichtlich der in der Rubrik “Umfang” aufgeführten Angaben zu den geleisteten Gesamtstunden und dem eingesetzten Personal im Hinblick auf die sich daraus ergebende Relation eine nicht nachvollziehbare Leistung ausweist. Diese fehlende Korrelation führt dazu, dass die Referenz eine nicht nachvollziehbare Leistung belegt und zum Nachweis der Leistungsfähigkeit nicht geeignet ist. Mit den verbleibenden vier Referenzen hat die Beigeladene kein der ausgeschriebenen Leistung vergleichbares Stundenvolumen nachgewiesen.

Gemäß der Bekanntmachung unter Z. III.1.4 war “eine Liste mit Referenzangaben (nicht älter als 5 Kalenderjahre) mit den nachfolgenden Angaben (BG)” einzureichen, die sich unter dem 2. Unterpunkt auf “Umfang (Angabe der Jahresstunden sowie der eingesetzten Mitarbeiter)” bezog.

Weiter hieß es:

“Eine Referenzangabe ist dann geeignet, wenn diese in Art und Umfang dem hier zu vergebenden Auftrag entspricht, so dass ein Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung je bebotenem Los gezogen werden kann.

(…)

Hierzu müssen die nachfolgenden Kriterien erfüllt werden: (…)

2. Die vergleichbaren Anforderungen (vergleichbarer Bereich) in der Eignung beziehen sich dabei auf die erforderlichen personellen und technischen Mittel (…).

3. Die Referenzangabe muss das Auftragsvolumen der zu leistenden Gesamtjahresstunden des jeweiligen Loses abdecken (…).”

Aus diesen Ausführungen folgt, dass eine geeignete Referenz – insoweit unstreitig – gemäß Ziff. 3 das Auftragsvolumen der zu leistenden Gesamtjahresstunden abdecken muss. Sie musste aber auch “in Art und Umfang dem hier zu vergebenden Auftrag” entsprechen. Hinsichtlich des Umfangs stellte die Auftraggeberin gemäß dem 2. Unterpunkt auf die Kriterien “Angabe der Jahresstunden sowie der eingesetzten Mitarbeiter” ab. Die Bedeutung des Parameters der eingesetzten Mitarbeiter ergibt sich auch aus Ziff. 2. Demnach bezogen sich die vergleichbaren Anforderungen an die Eignung auf die erforderlichen “personellen und technischen Mittel.” Die Angaben zum eingesetzten Personal hatten damit neben der Angabe der Jahresstunden ausweislich der Vergabeunterlagen eine über die reine Plausibilitätsprüfung hinausgehende eigenständige Bedeutung im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung. Dafür spricht zudem, dass unter Ziff. II.2.4. “Beschreibung der Beschaffung” darauf hingewiesen wird, dass “teilweise pro Schicht insgesamt 130 Mitarbeiter vorzuhalten sind”. Auch daraus folgt, dass die Zahl der jeweils eingesetzten Mitarbeiter zur Erbringung des ausgewiesenen Gesamtjahresstundenvolumens im Rahmen der Eignungsprüfung eigenständige Bedeutung erlangt.

Dies gilt unabhängig von dem unstreitigen Umstand, dass keine Mindestarbeitnehmerzahl in den Vergabeunterlagen gefordert worden war.

Dass ausweislich der zitierten Vergabeunterlagen neben dem Jahresstundenvolumen die Menge des eingesetzten Personals Eingang in die Eignungsprüfung finden sollte und gefunden hat, belegt auch die Mail der Antragsgegnerin vom 16.01.2023 (Bl. 7382). Dort wird darauf hingewiesen, dass von der Fachabteilung die angegebenen Zahlen bezüglich des Stundenumfang in Relation zu den tatsächlich eingesetzten Mitarbeitern gesetzt worden waren.

Vergabewidrig hat die Antragsgegnerin indes aus der Relation der Zahlen auf insgesamt plausible Angaben der Beigeladenen hinsichtlich des gemäß den Vergabeunterlagen bei den Angaben zum Umfang der referenzierten Leistung auszuweisenden Stundenvolumens und der eingesetzten Mitarbeiter geschlossen.

Wie die Prüfung der Relation zwischen den angegebenen Gesamtjahresstunden und den eingesetzten Mitarbeitern im Einzelnen erfolgte, kann den Unterlagen der Auftraggeberin nicht entnommen werden; offen ist auch, welche Erwägungen zur angenommenen Plausibilität angestellt wurden. Im Rahmen der Nachprüfungsinstanz ist damit mangels erläuternder Dokumentation vom reinen Zahlenverhältnis auszugehen. Dieses stellt sich – wie zu Recht von der Antragstellerin gerügt – als nicht plausibel dar:

Ein Volumen von 360.000 jährlichen Stunden bei 105 eingesetzten Mitarbeiterin führt rein rechnerisch zu einer Jahresstundenzahl von 3.428,6 Stunden pro Mitarbeiter. Unter Ansatz von 46 vollen Arbeitswochen ermittelt die Antragstellerin nachvollziehbar durchschnittlich 74,5 Wochenarbeitsstunden, die bei durchschnittlich 4,35 Kalenderwochen pro Monat zu einer monatlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 324,1 Stunden und damit bei einer Fünftagewoche zu einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von 14,9 Stunden führen. Vergleichbare Werte ergeben sich, wenn man von durchschnittlich 250 Arbeitstagen pro Jahr ausgeht und davon jedenfalls den Mindesturlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen sowie jährlich durchschnittlich acht auf einen Arbeitstag fallende Feiertage abzieht. Die verbleibenden 222 Arbeitstage führen zu 15,5 täglichen Arbeitsstunden.

Selbst bei der günstigsten von der Antragstellerin herangezogenen Berechnungsweise und dem daraus folgenden Ansatz von möglichen 228 Monatsarbeitsstunden pro Mitarbeiter errechnen sich lediglich 287.280 Stunden; die Angaben der Beigeladenen überschreiten dies um 25%. Dabei findet keine Berücksichtigung, dass noch Krankheitstage anfallen und nicht zwingend alle Mitarbeiter vollzeitbeschäftigt sind.

Weder die Angaben der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen konnten dieses Verhältnis nachvollziehbar erläutern:

Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass ausweislich telefonischer Nachfragen bei der Referenzgeberin tatsächlich mehr als die angegebenen 105 Mitarbeiter eingesetzt wurden, ist diese Angabe weder zu berücksichtigen noch hinreichend konkret. Wie bereits oben im Rahmen von a. hinsichtlich der Ausschlussentscheidung gegenüber der Antragstellerin ausgeführt, können nur fehlende Angaben nachgefordert, nicht aber möglicherweise fehlerhafte Angaben nachträglich korrigiert werden. Vorliegend fehlen keine Angaben. Die Beigeladene beruft sich selbst auch nicht auf “fehlerhafte” Angaben. Gründe der Transparenz und der Gleichbehandlung stehen damit der Berücksichtigung etwaiger abweichender telefonischer Auskünfte entgegen. Darüber hinaus genügt allein die Angabe, dass auch mehr Mitarbeiter als die angegebenen 105 eingesetzt wurden, nicht, um ein belastbares Verhältnis zwischen den angegebenen Stunden und den tatsächlich und der Höhe nach konkretisiert angegebenen eingesetzten Mitarbeitern zu errechnen.

Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung ausführte, dass die Angaben zur Mitarbeiterzahl allein für die Frage des Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Vorschriften, nicht aber für die Erfüllung der Eignungskriterien Bedeutung erlangen sollte, überzeugt dies nicht. Die bereits oben zitierten Vergabeunterlagen zeigen, dass die Mitarbeiterzahl – jedenfalls auch – im Zusammenhang mit dem Stundenvolumen stand und die Vergleichbarkeit des referenzierten Leistungsvolumens mit dem Ausgeschriebenen prognostisch absichern sollte. Dafür spricht auch die bereits erwähnte Mail vom 16.1.2023, wonach die Fachabteilung die angegebenen Stunden in Relation zu den Mitarbeitern gesetzt hat und die Angaben für “plausibel” gehalten hat.

Soweit die Beigeladene im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch ihren Prozessbevollmächtigten ausführen ließ, dass sie bei der Abfrage der “eingesetzten Mitarbeiter” davon ausgegangen sei, dass sie eine “beliebige” Zahl zu einem “freigewählten Zeitpunkt” habe angeben können, widerspricht dies eindeutig dem Verständnis der Vergabeunterlagen aus Sicht eines durchschnittlichen verständigen Bieters. Die Formulierung der “eingesetzten Mitarbeiter” verdeutlich klar, dass die für das zuvor angegebene Stundenvolumen eingesetzten Mitarbeiter anzugeben waren. Die Angabe einer “beliebigen” Zahl zu fordern, wäre offensichtlich vergabewidrig. Der Bieter kann und muss bei Auslegung der Vergabeunterlagen davon ausgehen, dass der Auftraggeber sich vergabekonform verhält. Aus den weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen folgt auch deutlich, dass es um das Verhältnis des eingesetzten Personals zur referenzierten Stundenzahl geht. Nur auf diese Weise kann die Vergleichbarkeit der personellen Leistungsfähigkeit überprüft und eine Prognosegrundlage geschaffen werden. Diese Zielrichtung der Abfrage nach Angaben zu den eingesetzten Mitarbeitern spricht auch gegen das weitere von der Beigeladene geäußerte Verständnis, dass das “Stammpersonal” zum 31.12.2021 angegeben werden konnte bzw. das für 2022 erwartet vorzuhaltende Personal. Für beide Zahlen fehlt es an einem Bezug zu den zuvor ausgewiesenen Gesamtjahresstunden. Es erschließt sich nicht, aus welchen Gründen der Auftraggeber zusammenhanglose Zahlen im Rahmen der Angaben zum Umfang der referenzierten Leistung fordern sollte und wollte; im Übrigen würde der Auftraggeber sich damit vergaberechtswidrig verhalten, da die Eignungsanforderung einen Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag aufweisen müssen gem. § 122 Abs. 4 GWB.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beigeladene vor der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich darauf hingewiesen hatte, dass sie mit der Zahl das Stammpersonal bei Auftragsbeginn “für das ausgeschriebene Grundvolumen an beauftragten Leistungen” angegeben habe. Der referenzierte Auftrag lief seit 2019, so dass es sich demnach bei den angegebenen 105 Mitarbeitern um das Stammpersonal aus dem Jahr 2019 handeln müsste; dies deckt sich nicht mit den nunmehrigen Angaben, wonach die Mitarbeiterzahl für den 31.12.2021 gelten soll.

Der Hinweis der Beigeladenen, dass der referenzierte Auftrag “hochdynamisch” sei, führt auch nicht dazu, dass die Angaben in sich nachvollziehbar werden. Unterstellt man mit der Beigeladenen, dass in Spitzenzeiten bis zu 300 Mitarbeiter im Einsatz gewesen sind, erklärt dies auch nicht ansatzweise ihren Eintrag von 105 Mitarbeitern. Sollten die eingetragenen Jahresstunden von einer im Laufe des Jahres stark schwankenden Anzahl an Mitarbeitern geleistet worden sein, bliebe unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Abfrage der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter nicht erklärlich, aus welchen Gründen lediglich eine Mindestbelegung ausgewiesen wurde. In diesem Fall hätte es vielmehr nahegelegen, jedenfalls einen Durchschnittswert (oder sogar den Höchstsatz) der Mitarbeiter anzugeben, die die angegebenen Jahresstunden jeweils erwirtschaftet haben. Wie ausgeführt, ergibt sich deutlich aus der Forderung nach Angaben zur Zahl der “eingesetzten Mitarbeiter”, dass die Zahl der die angegebenen Gesamtstunden leistenden Mitarbeiter einzutragen war. Aus den Angaben der Beigeladenen ergibt sich indes noch nicht einmal, in welchem Umfang und für welche Dauer von der angegebenen Zahl von 105 Mitarbeitern in den Zeiträumen, die für die referenzierten Gesamtjahresstunden herangezogen wurden, abgewichen wurde.

Kann die Referenz unter der laufenden Nr. 4 nicht im Rahmen der Referenzliste berücksichtigt werden, liegen die referenzierten Gesamtjahresstunden rund 10% unter dem ausgeschriebenen Auftrag. Wie oben unter a. ausgeführt, mussten die Referenzen ein Gesamtjahresstundenvolumen abdecken, welches dem ausgeschriebenen Auftrag entspricht. Die Abweichung von 10% stellt sich dabei nicht mehr als geringfügig dar. Die Beigeladene hat damit den geforderten Nachweis ihrer Eignung mittels Referenzen nicht erbracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 Abs. 1 GWB. Da die Antragstellerin mit den Hauptanträgen zu 1-3 unterliegt, da sie zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, sind die angefallenen Kosten hälftig zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen aufzuteilen.

Soweit die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren erneut beantragt, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten ihrerseits im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären gem. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 HVwVfG, wird auf die überzeugenden Ausführungen der Vergabekammer im Rahmen des angefochtenen Beschlusses verwiesen, denen sich der Senat anschließt und mit denen sich die Antragsgegnerin in der Beschwerde nicht mehr auseinandersetzt.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung der zweijährigen Laufzeit des Angebots der und der Option, viermal um ein Jahr zu verlängern, die mit zwei weiteren Jahren gewertet wurde auf Basis des Angebots der Antragstellerin für Los 1.

von Thomas Ax

Gemäß § 168 Absatz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Anträge haben keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.01.2019 – Verg 30/18). Unter mehreren möglichen Maßnahmen zur Beseitigung muss sich die Vergabekammer für diejenige entscheiden, die die Interessen der Beteiligten am wenigsten beeinträchtigen (vgl. statt vieler: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 13/19; siehe ebenfalls VK Westfalen, Beschl. v. 15.08.2023, VK 3-18/23).

von Thomas Ax

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die nicht den Erfordernissen des § 53 VgV genügen, insbesondere Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Die Angebote müssen vollständig sein und alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten, § 53 Abs. 7 S. 2 GWB.

Nach § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist grundsätzlich ausgeschlossen, vgl. § 56 Abs. 3 S. 1 VgV. Die Möglichkeit, Unterlagen nachzufordern, dient dabei einer wirtschaftlichen Vergabe. Denn dadurch dürfen insbesondere auch Bieter, die das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben, berücksichtigt werden, obwohl ihr Angebot formale Fehler enthält, die erst nachträglich ausgebessert werden (siehe Haak/Hogeweg in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Auflage 2019, § 56 VgV Rn. 28).

Fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen sind solche, die mit dem Angebot bis zur Angebotsabgabe einzureichen waren und physisch ganz oder teilweise nicht vorgelegt worden sind. Fehlenden leistungsbezogenen Unterlagen stehen solche gleich, die physisch vorgelegt worden sind, aber in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen. Nachgereicht oder vervollständigt werden können bspw. leistungsbezogene Unterlagen, die für die Erfüllung der Kriterien der Leistungsbeschreibung vorzulegen sind, wenn sie nicht unter § 56 Abs. 3 S. 1 VgV fallen (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, Rn. 25).

Ergibt folglich die Prüfung auf Vollständigkeit, dass Unterlagen fehlen oder unvollständig sind, können diese nach den Regelungen des § 56 Abs. 2, 3 VgV bis zum Ablauf einer vom Auftraggeber zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden.

Im Gegensatz zur VOB/A besteht keine Verpflichtung des Auftraggebers zur Nachforderung, doch bedeutet “können”, dass die Nachforderung im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt.

Pflichtgemäßes Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verlangt aber im Regelfall die Nachforderung, um nicht ein ansonsten wirtschaftliches Angebot an einer Kleinigkeit scheitern zu lassen; das Absehen von einer Nachforderung stellt daher regelmäßig die Ausnahme dar. Will der Auftraggeber keine Unterlagen nachfordern, steht ihm der Weg des § 56 Abs. 2 S. 2 VgV offen (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, Rn. 15). Im Nachforderungsschreiben ist eindeutig und genau anzugeben, welche Unterlagen in welcher Frist nachzureichen sind (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, Rn. 16b).

Macht der Auftraggeber von seinem Nachforderungsermessen Gebrauch, muss es unter strikter Beachtung des in § 56 Abs. 2 S. 1 VgV ausdrücklich genannten Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeübt werden.

Grundsätzlich sind alle fehlenden Unterlagen von allen Bietern nachzufordern. Dies gilt ausnahmsweise nicht, wenn ein unvollständiges Angebot bereits aus anderen Gründen, etwa mangels Wirtschaftlichkeit, keine Zuschlagschance hat. In diesen Fällen wäre es reine Förmelei, ein unvollständiges Angebot zunächst vervollständigen zu lassen, um es dann aus der Wertung zu nehmen. Gerichtlich überprüfbar ist die Entscheidung der Vergabestelle über die Nachforderung bzw. das Unterlassen der Nachforderung nur daraufhin, ob ein Ermessensnichtgebrauch oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, Rn. 19).

Ein Ermessensfehlgebrauch liegt vor, wenn von dem durch die Befugnisnorm eingeräumten Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (sog. innere Ermessensgrenze). Zwar liegt in diesem Fall die gewählte Rechtsfolge innerhalb der gesetzlichen Grenzen der Befugnisnorm, die der Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen entsprechen aber nicht deren Zielsetzungen. Von einem Ermessensfehlgebrauch ist dementsprechend auszugehen, wenn sachfremde Gesichtspunkte eingestellt wurden oder ein Belang willkürlich falsch gewichtet worden ist, ferner dann, wenn bei Erlass eines Verwaltungsakts die Behörde von in Wahrheit nicht vorliegenden Tatsachen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. Denn für den Ermessensfehlgebrauch macht es keinen Unterschied, ob ein Irrtum der Behörde sich auf die tatsächlichen Grundlagen oder den rechtlichen Rahmen der von ihr zu treffenden Entscheidung bezieht. Welche Belange berücksichtigt und welche nicht berücksichtigt werden dürfen, richtet sich primär nach Sinn und Zweck der Ermessensnorm (Decker in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/Decker, 67. Edition, Stand: 01.10.2023, § 114 VwGO Rn. 24 f.).

Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber von seinem Ermessen gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV Gebrauch zu machen, so muss er dies ordnungsgemäß tun. Es steht ihm nicht frei, sich zwar für die Nachforderung fehlender bzw. unvollständiger leistungsbezogener Unterlagen zu entscheiden, dann aber nur einzelne Unterlagen nachzufordern und den betreffenden Bieter in der Folge gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen.

56 Abs. 5 VgV schreibt vor, dass sowohl die Entscheidung zur Nachforderung als auch das Ergebnis der Nachforderung zu dokumentieren sind. Die Vorschrift ergänzt somit den Katalog der Mindestinhalte der Dokumentation in § 8 Abs. 2 VgV. Damit wird eigentlich eine Selbstverständlichkeit klargestellt, da bereits nach § 8 Abs. 1 VgV eine Dokumentation dieser Verfahrensschritte zwingend geboten ist. Kann aufgrund fehlender oder unzureichender Dokumentation nicht geklärt werden, ob das Ermessen bzgl. der Entscheidung zur Nachforderung ordnungsgemäß, insbes. gleichbehandelnd ausgeübt wurde, ist ein Bieter insoweit in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Gleiches gilt dann, wenn das Ergebnis der Nachforderung so unzureichend dokumentiert ist, dass nicht nachvollzogen werden kann, ob die nachgeforderten Unterlagen fristgemäß, vollständig und inhaltlich richtig nachgereicht wurden (vgl. Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, Rn. 36).

von Thomas Ax

Gemäß § 121 Abs. 1 GWB ist in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

Nach § 31 Abs. 1 VgV fasst der öffentliche Auftraggeber die Leistungsbeschreibung in einer Weise, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt und die Öffnung des nationalen Beschaffungsmarkts für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert. Gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VgV sind in der Leistungsbeschreibung die Merkmale des Auftragsgegenstands zu beschreiben, in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen.

Maßgebliche Bedeutung kommt somit der Leistungsbeschreibung zu (vgl. ausführlich VK Westfalen, Beschl. v. 09.11.2022, VK 3-42/22). Die Unternehmen müssen ihre Angebote an den geforderten Spezifikationen ausrichten (vgl. § 121 Abs. 1 S. 2 GWB). Deshalb müssen Vergabeunterlagen so gefasst werden, dass alle “durchschnittlich fachkundigen Bieter” sie bei Anwendung “der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen” können (vgl. nur EuGH, Urteil vom 02.06.2016, C-27/15 und Urteil vom 14.12.2016 – Rs. C-171/15).

Dies bedeutet freilich nicht, dass die Leistungsbeschreibung zwingend nur eine Auslegungsmöglichkeit enthält. Die Sprache selbst ist selten völlig eindeutig und das Verständnis stets auch vom Empfängerhorizont mitbestimmt. Auch bei sorgfältiger Erstellung einer Leistungsbeschreibung kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass geringe Unklarheiten auftreten (vgl. schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014 – 15 Verg 5/14). Ob mehrere Deutungsmöglichkeiten bestehen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Die Leistungsbeschreibung ist Teil des anzubahnenden Vertragswerks für den Auftrag. Auf sie finden die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB Anwendung (vgl. schon und immer noch gültig: BGH, Beschluss vom 10.06.2008 – X ZR 78/07).

Maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (vgl. ständige Rechtsprechung des BGH, beginnend mit Beschluss vom 22.04.1993 – VII ZR 118/92). Mit anderen Worten: Es kommt mithin nicht darauf an, wie der einzelne Bieter die Leistungsbeschreibung verstanden hat, “sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder durfte” (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020 – Verg 36/19). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 – Verg 52/17).

In diesem Sinne nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen dann, wenn auch nach Auslegungsbemühungen durch fachkundigen Unternehmen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben (vgl. schon BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07) oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß nicht geleistet wird oder geleistet werden kann (vgl. jüngst und m.w.N. OLG Schleswig, Beschluss vom 19.09.2022 – 54 Verg 3/22).

von Thomas Ax

Die Vorgaben betreffend Datenschutz und Datensicherheit sind schon in der Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend niederzulegen bzw müssen in Rahmenbedingungen einer funktionalen Leistungsbeschreibung festgelegt werden. Öffentliche Auftraggeber sind im Rahmen ihrer Gesetzesbindung verpflichtet, Datenschutzrecht, insbesondere die Datenschutz-Grundverordnung zu beachten. Mit Leistungen, die diesen Anforderungen in ihren Ausprägungen für die jeweilige öffentliche Stelle nicht voll entsprechen, kann diese letztlich „nichts anfangen“.

Das bedeutet: Werden im Zusammenhang mit der jeweiligen Leistung personenbezogene Daten (z. B. Bürgerdaten) verarbeitet, muss der Auftraggeber als datenschutzrechtlich Verantwortlicher nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO schon durch die Beschreibung der Leistung sicherstellen, dass die jeweilige Verarbeitung rechtskonform erfolgt, das heißt sämtliche zwingenden Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung erfüllt. Insbesondere muss die Verarbeitung über einen der Erlaubnistatbestände des Art. 6 DSGVO legitimiert, also rechtmäßig im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a DSGVO sein; auch müssen die betroffenen Personen in einer Datenschutzerklärung im Sinne des Art. 13 DSGVO über die Verarbeitung informiert werden.15 Zudem ist bei der Gestaltung der Leistungsbeschreibung ein besonderer Fokus auf die Grundsätze der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. c DSGVO) und die Sicherheit der Verarbeitung (Art. 32 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Buchst. f DSGVO) zu legen: Die Inhalte des Leistungsgegenstandes sind so zu gestalten, dass personenbezogene Daten nur verarbeitet werden, soweit dies für den jeweiligen Verarbeitungszweck erforderlich ist und entsprechende technische Anforderungen die jeweils notwendige Datensicherheit gewährleisten. Die konkreten Anforderungen hängen dabei von der Art der personenbezogenen Daten und dem jeweiligen Verarbeitungszweck ab. Daneben kann der Auftraggeber individuell noch weitere (datenschutzrechtliche) Anforderungen an die Leistung festlegen.

Zugleich müssen öffentliche Auftraggeber darauf achten, dass die datenschutzrechtlichen Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand den Markt für potentielle Bieter vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips nicht unverhältnismäßig verengen. So müssen die vom Auftraggeber festgelegten datenschutzrechtlichen Vorgaben durch den Leistungsgegenstand sachlich gerechtfertigt sein; sie dürfen nicht diskriminierend sein und müssen auf nachvollziehbaren objektiven und auftragsbezogenen Gründen basieren. Diese Aspekte sind ebenso wie eine eventuelle Beschränkung des Wettbewerbs aufgrund von (datenschutzrechtlichen) Leistungsspezifitäten (z. B. Erfordernis einer bestimmten Verschlüsselungstechnik) auf der Grundlage von § 31 Abs. 6 beziehungsweise § 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV im Vergabevermerk nach § 8 VgV nachvollziehbar zu dokumentieren.

Gegenstand der Risikoanalyse ist bei der Beschaffung von datenschutzrelevanten Leistungen die Frage, welche Risiken und (materiellen oder immateriellen) Folgen für die Rechte von betroffenen Personen bei Risikoeintritt aus der leistungsgegenständlichen Verarbeitung und gegebenenfalls dem Transfer von Daten resultieren können (auch: Datenschutz-Sicherheitskonzept). Je nach der zu bewertenden Verarbeitung kann eine allgemeine Risikoanalyse ausreichen oder bei Hochrisikoverarbeitungen eine Datenschutz-Folgenabschätzung im Sinne des Art. 35 DSGVO erforderlich sein. Dabei gilt: Je sensibler die Daten, desto höher das Risiko für die betroffenen Personen und umso höher die Anforderungen an den Schutz dieser Daten. Dies entspricht auch dem risikobasierten Ansatz der Datenschutz-Grundverordnung. Als weitere Kriterien sind unter anderem die Kategorien personenbezogener Daten, die Anzahl der von der Verarbeitung betroffenen Personen, die Datenmenge, die Häufigkeit von Transfers sowie die Eintrittswahrscheinlichkeit eines Risikos und der potentielle Schaden zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang spielen insbesondere der Ort der Datenverarbeitung und die Bewertung technischer und organisatorischer Schutzmaßnahmen eine Rolle. Zu prüfen ist, ob der Ort der Datenverarbeitung Auswirkungen auf die Eignung und Nutzbarkeit der Leistung, auf den Datenschutz und die IT-Sicherheit sowie auf die Kosten hat, und ob ein gegebenenfalls erforderlicher Datentransfer nach Art. 44 ff. DSGVO zulässig ist. Für die Bewertung technischer Schutzmaßnahmen sind die Möglichkeiten von Verschlüsselung, Anonymisierung und Pseudonymisierung sowie das Vorhandensein anerkannter Zertifikate maßgeblich. Nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1, Art. 32 Abs. 1 DSGVO ist jeder Verantwortliche verpflichtet, mittels der wirksamen Umsetzung von technischen und organisatorischen Maßnahmen ein dem Verarbeitungsrisiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten.

Im Rahmen der Leistungsbeschreibung sollte auch der Leistungsort bestimmt werden. Dieser ist als Teil des Lebenszyklus beziehungsweise der Produktionskette eines Auftrags im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 2 VgV für datenverarbeitende Projekte mit Blick auf die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, insbesondere in der Rechtssache „Schrems II“, von besonderer Relevanz.

Weiterer Bestandteil der Leistungsbeschreibung sind Festlegungen des Auftraggebers zu erwarteter Verfügbarkeit und Dienstgüte. Bezogen auf datenschutzrelevante Leistungen umfasst die Verfügbarkeit nicht nur deren leistungsbezogene Definition, das heißt die Bestimmung, welche Daten in welchem Format mit welchen Ressourcen verarbeitet werden.

Schließlich können schon in der Leistungsbeschreibung (oder in den Vertragsbestimmungen) Regelungen zum Vertragsende getroffen werden. Diese können insbesondere Vertraulichkeitsabreden, die Bereitstellung bestimmter Informationen durch die Vertragsparteien, Löschpflichten sowie die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Unterstützung bei der Migration an den Auftraggeber selbst oder einen Folgeauftragnehmer umfassen. Die konkrete Ausgestaltung ist abhängig vom jeweiligen Einzelfall.

Einer der Kernpunkte der Beschreibung datenschutzrelevanter Leistungen sind jedoch die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers an Datenschutz und Datensicherheit. Öffentliche Auftraggeber sind als Verantwortliche im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO auch verpflichtet, die Verpflichtungen nach Art. 24 Abs. 1 und 2 sowie Art. 32 Abs. 1 und 2 DSGVO zu erfüllen.

Im Rahmen der Leistungsbeschreibung sollte der Auftraggeber daher Ausführungen zu den für ein ausreichendes Datenschutzniveau erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen machen. Wichtige Anhaltspunkte hierfür können sich unter anderem aus den Mustern der EVB-IT, den Empfehlungen des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) als Bestandteil des IT-Grundschutzes sowie aus den Richtlinien und Leitfäden des Landesamts für Sicherheit in der Informationstechnik ergeben.

Zur Sicherstellung der Gewährleistung dieser Anforderungen kann der Auftraggeber in den Grenzen des § 31 Abs. 6 VgV unter Einbeziehung vergleichbarer Standards von den Bietern auch den Nachweis bestimmter Datenschutzaudits und/oder die Vorlage bestimmter Zertifizierungen für die ausgeschriebenen IT-Produkte oder Dienstleistungen verlangen. Beispielhaft sind hier Zertifizierungen nach BSI IT-Grundschutz, die Zertifizierung von Informationssicherheitsmanagementsystemen nach ISO 27001 sowie datenschutzspezifische Zertifizierungsverfahren, Datenschutzsiegel und Datenschutzprüfzeichen nach Art. 42 DSGVO zu nennen. Eine Zertifizierung mindert allerdings nicht die Verantwortung zur Einhaltung der Datenschutz-Grundverordnung. Im Übrigen ist zu beachten, dass manche Zertifizierungen oder Audits auch dann verliehen werden können, wenn das mittels Zertifizierung oder Audit nachzuweisende Datenschutzniveau nicht vollständig erreicht wird. Der öffentliche Auftraggeber muss sich daher vor Festlegung eines bestimmten Zertifizierungs- oder Auditerfordernisses vergewissern, ob dieses tatsächlich zum Nachweis des gewünschten Datenschutzniveaus sinnvoll und tauglich ist.

Betreiber Kritischer Infrastrukturen wie Strom- und Wasserversorgung, Finanzen oder Ernährung sind zum Schutz der Sicherheit und Verfügbarkeit ihrer IT-Systeme zudem auf die sog. KRITIS-Regulierung (Sicherheit Kritischer Infrastrukturen) mit unter anderem dem IT-Sicherheitsgesetz 2.0 verpflichtet.

Besondere Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit gelten dann, wenn im Rahmen der zu beauftragenden Leistung personenbezogene Daten verarbeitet werden. In diesem Fall ist der Auftraggeber als Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO und der Bieter als Auftragsverarbeiter im Sinne des Art. 4 Nr. 8 DSGVO einzuordnen, und die Parteien müssen deshalb gemäß Art. 28 Abs. 3 DSGVO in einem Vertrag oder einem anderen Rechtsinstrument die Verteilung der wesentlichen datenschutzrechtlichen Verpflichtungen regeln.

Teil der vom Auftraggeber im Vergabeverfahren zur Verfügung zu stellenden Vertragsunterlagen sind neben der Leistungsbeschreibung die Vertragsbedingungen, § 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV. Auch diese müssen datenschutzkonform festgelegt werden.

Datenschutz kann im Vergabeverfahren allerdings nicht nur auf der Ebene der Vertragsunterlagen, sondern auch im Zusammenhang mit den Bewerbungsbedingungen im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV als Kriterium berücksichtigt werden. Dies umfasst insbesondere die Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Die Pflichten der Parteien setzen sich nach Zuschlagserteilung entsprechend fort: So ist derAuftraggeber in der Ausführungsphase zur Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung verpflichtet; insbesondere hat er gemäß Art. 5 Abs. 2 DSGVO als datenschutzrechtlich Verantwortlicher für die Einhaltung der Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung zu sorgen.

Der bezuschlagte Bieter muss seinerseits dafür Sorge tragen, dass er seine Leistung entsprechend den abgegebenen Garantien umsetzt und durchführt.

Für den Umgang mit nach Zuschlagserteilung veränderten Rahmenbedingungen und Änderungsverlangen müssen das geltende Vertragsrecht und insbesondere die Regelungen über die Zulässigkeit von Vertragsänderungen nach § 132 GWB beachtet werden. Entsprechende Vereinbarungen können auch in den Vertragsbedingungen getroffen werden; in den EVB-IT sind diese zum Teil bereits in den jeweiligen AGB enthalten.

Fragen?

Gerne!

vorgestellt von Thomas Ax

Ein e.V., der soziale Leistungen nach den Regelungen des SGB wie den Betrieb von Pflegeheimen erbringt, erfüllt im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, auch wenn er von der evangelischen Kirche gegründet wurde und sich selbst als Teil dieser Kirche sieht. Leistungsentgelte der Träger der Sozialhilfe für stationäre Einrichtungen und ambulante Leistungen z.B. nach dem SGB IX oder XI sind nicht als reine Unterstützungsleistung, sondern als Vergütung einer spezifischen Gegenleistung anzusehen. Sie bleiben bei der Frage einer überwiegenden öffentlichen Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB außer Betracht. Aufsichtsbefugnisse wie diejenigen nach dem PfleWoqG, die den Aufsichtsbehörden allenfalls beim Auftreten von Missständen bzw. Verstößen gegen öffentliches Recht durch den Auftraggeber und auch dann nur in besonderen, seltenen Konstellationen die Möglichkeit ergeben, auf die Vergabe öffentlicher Aufträge einen konkreten Einfluss zu nehmen, können keine gleichwertige Verbindung zum Staat schaffen, wie es die anderen beiden Alternativen des § 99 Nr. 2 GWB vermögen.

Vergabekammer München, Beschluss v. 30.05.2022 – 3194.Z3-3_01-21-70

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner veröffentlichte am 26.05.2021 die Bekanntmachung für den Planungswettbewerb „Neubau Evangelisches Pflegezentrum H… (…). Im Rahmen des Wettbewerbs erzielte die Antragstellerin den ersten Preis.

2

Mit E-Mail vom 15.10.2021 erhielt die Antragstellerin eine „Einladung zur Verhandlung mit Aufforderung zur Präsentation am 08.11.2021“.

3

Mit Schreiben vom 18.10.2021 rügte die Antragstellerin, dass die Fristen zur Einreichung der Grobkostenschätzung und des Grobterminplans zu kurz seien und damit gegen § 17 Abs. 6 VgV verstießen. Ferner seien diese als Unterkriterien untauglich, da sie unmöglich zu realisieren seien und der Bewertungsmaßstab unklar sei. Auch sei die Gewichtung mehrerer Zuschlagskriterien unangemessen, insbesondere die Platzierung im Realisierungswettbewerb. Außerdem fehle bei der Punktevergabe die Darstellung des vom Bieter erwarteten Erfüllungsgrades.

4

Am 27.10.2021 versandte der Antragsteller daraufhin ein korrigiertes Einladungsschreiben.

5

Mit E-Mail vom 28.10.2021 hat die Antragstellerin auf ihrer Ansicht nach weiterhin bestehende Unklarheiten in der korrigierten Einladung hingewiesen. Daraufhin wurde ihr vom betreuenden Büro … Projektmanagement … mitgeteilt, dass der Verhandlungstermin am 08.11.2021 nicht stattfinden werde und die Vergabeunterlagen noch einmal überarbeitet würden.

6

Am 11.11.2021 veröffentlichte der Antragsgegner die überarbeiteten Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform.

7

Mit Schreiben vom 13.11.2021 rügte die Antragstellerin erneut, dass die Frist zur Abgabe eines indikativen Erstangebots zu kurz bemessen und dass die Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien, insbesondere des Wettbewerbsergebnisses noch immer zu gering sei. Ferner seien die Zuschlagskriterien Ausführungskonzept und Honorar gemäß Leistung- und Vergütungskatalog völlig unklar und das Zuschlagskriterium persönliche Erfahrung der Projektleitung sei unangemessen. Weiter scheine die Angebotspräsentation überflüssig, da sie nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen sei.

8

Der Antragsgegner erwiderte mit Schreiben vom 17.11.2021, dass die Vergabeunterlagen präzisiert worden seien und in ihrer neuen Form allen Bietern bereits zur Verfügung gestellt worden seien. Dadurch sei insbesondere der in Bieterfrage Nr. 2 zum Thema Handskizzen enthaltenen Rüge abgeholfen worden. Der Antragsgegner werde den weiteren Rügen, die sich aus den Bieterfragen ergeben, und der Rüge vom 13.11.2021 ansonsten nicht abhelfen. Die Abgabefrist sei angemessen und die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung würden einen wirksamen Wettbewerb mit einem Zuschlag auf das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot ermöglichen. Die Kriterien seien auch nicht unklar, insoweit werde auf die Erläuterungen in den Vergabeunterlagen hingewiesen. Das Zuschlagskriterium persönliche Erfahrung des Projektleiters sei ferner auch angemessen, da eine höhere Qualität beim Personal zu einer höheren Qualität bei der Auftragsausführung führe. Vorsorglich wies der Antragsgegner noch darauf hin, dass er kein öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB sei und deshalb auch nicht an dessen Rechte und Pflichten gebunden sei.

9

Mit Schreiben vom 17.11.2021 rügte die Antragstellerin erneut. Sie führte an, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien und deren Wertung jetzt zwar klar sei, sie bleibe dennoch fehlerhaft. Unklar sei jedoch weiterhin anhand welcher Maßstäbe die Plausibilität der Grobkostenschätzung überprüft werde und welche Konsequenzen bei einer fehlerhaften Grobkostenschätzung drohen würden. Eine Vergleichbarkeit der Angebote sei daher nicht herzustellen. Auch würden die Vergabeunterlagen weitere Unklarheiten aufweisen.

10

Mit Schreiben vom 18.11.2021 erwiderte der Antragsgegner, dass durch die neue Version der Vergabeunterlagen und die Bieterfragen alle Unklarheiten beseitigt worden wären und dass der Rüge nicht abgeholfen werde.

11

Mit Schreiben vom 25.11.2021 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin gemäß § 134 GWB, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde, da der in den Vergabeunterlagen als zwingend geforderte Grobterminplan fehle.

12

Mit Schreiben vom 26.11.2021 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. In den Vergabeunterlagen sei nicht geregelt, dass fehlende Unterlagen nicht nachgefordert werden würden und die Erstellung des Grobterminplans sei in der unangemessen kurzen Frist nicht möglich gewesen.

13

Dieses Schreiben beantwortete der Antragsgegner noch am selben Tag und teilte mit, dass er der Rüge nicht abhelfen werde.

14

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.11.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

15

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da es sich beim Antragsgegner um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB handle. Die Antragstellerin bestreite, dass das Bauvorhaben nicht mit mindestens 50% aus öffentlichen Finanzmitteln finanziert werde. Der Antragsgegner erbringe Aufgaben, die im Allgemeininteresse liegen und erhalte dafür Leistungsentgelte. Als Eigenmittel seien jedoch lediglich Zahlungen die auf Grundlage eines gegenseitig verpflichtenden Vertrags geleistet würden anzusehen. Alle anderen Zahlungen, insbesondere Betriebskostenzuschüsse, die eine Finanzhilfe ohne Gegenleistung darstellten, müssten den öffentlichen Finanzmitteln zugerechnet werden. Die Finanzierung sei außerdem auch nach dem Haushaltsplan für das Jahr 2021 zu beurteilen, der Jahresabschluss 2020 dürfe nicht als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden.

16

Ferne unterliege der Antragsgegner dem PfleWoqG welches der Aufsichtsbehörde umfangreiche Aufsichtsbefugnisse einräume, welche den Voraussetzungen nach § 99 Nr. 2 b) GWB genügen würden. Gemäß der EuGH-Rechtsprechung sei die Altenpflege eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe, bei der sich der Staat die entscheidende Einflussnahme vorbehalten habe. Damit könne die Aufgabe der staatlichen Sphäre zugerechnet werden und es sei unerheblich, dass der Antragsgegner diese als karitative Aufgabe erfülle. Insbesondere der Grundsatz der Staatsferne und des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ständen der Erfüllung staatlicher Aufgaben, bei der die kirchliche Tätigkeit an das staatliche Recht gebunden sei, nicht entgegen. Weder die einschlägige Richtlinie noch die Rechtsprechung gingen bei Vorliegen des Beherrschungstatbestandes von einer Unterscheidung zwischen privaten und kirchlichen Einrichtungen aus. Um die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft abschließend klären zu können, sei der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

17

Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass der Nachprüfungsantrag auch begründet sei. Zunächst sei die Angebotsfrist unangemessen kurz bemessen gewesen, so dass eine fristgerechte und vollständige Angebotsabgabe nicht möglich gewesen sei.

18

Die Gewichtung des Kriteriums „Punkte aus dem Wettbewerbsergebnis“ werde den Vorgaben des § 8 Abs. 2 RPW 2013 nicht gerecht. Aus dieser Regelung sei zu schließen, dass es dem Auftraggeber grundsätzlich nicht freistehe, ob und ggf. welchen Preisträger er beauftragt. Wird ein Verhandlungsverfahren mit allen Preisträgern durchgeführt, ergebe sich aus der Verpflichtung des Auslobers, im Regelfall den 1. Preisträger zu beauftragen, eine Pflicht, den Preisrang bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien angemessen zu berücksichtigen. Diesen Anforderungen werde die vorliegend vorgenommene Gewichtung nicht gerecht. Der Gewinn des 1. Preises werde lediglich mit 50 von 200 Wertungspunkten gewertet, d.h. er ist nur mit 25% der möglichen Gesamtpunktzahl gewichtet. Der Wettbewerbsgewinner erhalte zudem – gleiche Punktzahl im Übrigen unterstellt – lediglich 10 von 200 Punkten (5%) mehr als der Zweitplatzierte und nur 20 von 200 Punkten (10%) mehr als der Drittplatzierte.

19

Den Vergabeunterlagen sei zudem nicht zu entnehmen, was im Rahmen des geforderten „Ausführungskonzepts“, das im Rahmen der Zuschlagskriterien berücksichtigt werden solle, erwartet werde. Die Ausgestaltung des Kriteriums „Persönliche Erfahrung der Projektleitung“ verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB sowie gegen die Vorgaben für die Zuschlagskriterien nach § 127 Abs. 4 GWB. Dabei richte sich die diesbezügliche Rüge der Antragstellerin nicht gegen das Kriterium der persönlichen Erfahrung der Projektleitung als solche, sondern gegen den sachwidrigen und willkürlichen Bewertungsmaßstab, wonach bewertet werden soll, inwieweit die persönliche Erfahrung dieser Personen Gewähr für die Umsetzung von Vorgaben aus dem PfleWoqG und der AVPfleWoqG biete. Auch das Kriterium „Honorar gemäß Leistungs- und Vergütungskatalog“ sei unklar und verstoße gegen § 127 Abs. 4 GWB, weil nicht ersichtlich sei, dass und wie die für das Honorarangebot zugrunde liegenden anrechenbaren Kosten vom Antragsgegner überprüft werden könnten.

20

Der Hilfsantrag sei darauf gerichtet, dem Antragsgegner zu untersagen, das Angebot der Antragstellerin wegen des fehlenden Terminplans nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen und ihn dazu zu verpflichten, die Antragstellerin zu einer Angebotspräsentation bzw. einem Verhandlungsgespräch einzuladen und zur Abgabe eines finalen Angebots aufzufordern.

21

Die Antragstellerin beantragt

1. Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Versendung der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebots zurückversetzt. Bei forstbestehender Beschaffungsabsicht sind die Vergabebedingungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu fassen.
2. Hilfsweise: Das Vergabeverfahren wird in den Stand vor Durchführung der Präsentation/Verhandlungsgespräche zurückversetzt. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin zur Präsentation/ zum Verhandlungsgespräch einzuladen.
3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwenigen Auslagen.
4. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

22

Der Antragsgegner beantragt

1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahren einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt.

23

Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Der Antragsgegner sei kein öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 99 GWB. Insbesondere werde das Bauprojekt nicht zu mehr als 50% aus öffentlichen Mitteln finanziert. Bei der Beurteilung der Finanzmittel seien lediglich Finanzmittel ohne spezifische Gegenleistung zu berücksichtigen, ein gegenseitig verpflichtender Vertrag sei nicht notwendig. Insbesondere staatliche Geldleistungen zur Unterstützung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben seien nicht als öffentliche Finanzierung anzusehen, da hier eine Gegenleistung gegenüberstehe.

24

Der Antragsgegner sei ferner Teil der Evangelisch-Lutherischen Kirche und damit nach gängiger Rechtsprechung kein öffentlicher Auftraggeber. Der e.V. sei gerade nicht zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art gegründet worden. Er erfülle karitative Aufgaben außerhalb des staatlichen Aufgabenkreises.

25

Die Befugnisse der Aufsichtsbehörde aus dem PfleWoqG würden nicht ausreichen, um eine besondere Staatsnähe im Rechtssinn zu schaffen. Die vereinzelten staatlichen Eingriffs- und Überwachungsbefugnisse qualifizierten den Antragsgegner gerade nicht zu einer staatlichen Behörde, insbesondere, da sie nur in Extremfällen als Ausnahme vorgesehen seien, es fände gerade keine ständige aktive staatliche Kontrolle statt. Weitergehende als die bestehenden Befugnisse der Aufsichtsbehörden seien auch nicht möglich, da diese gegen den Grundsatz der Staatsferne und das kirchliche Selbstbestimmungsrecht aus Art. 104 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV verstoßen würden.

26

Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, da die Angebotsfrist angemessen gewesen sei und die Zuschlagskriterien so gefasst wurden, dass sie einen wirksamen Wettbewerb gewährleisten. Die Zuschlagskriterien seien ferner angemessen, verhältnismäßig und klar gefasst gewesen.

27

Mit Schreiben vom 02.02.2022 bat die Vergabekammer den Antragsgegner zu seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB Stellung zu nehmen sowie um Übersendung der Bilanzunterlagen (insbesondere Gewinn und Verlustrechnung) der D… München und Oberbayern – Innere Mission e.V. von 2020 und 2021 sowie um Unterlagen für 2022 aus denen ersichtlich sei, in welcher Höhe und wie sich der Antragsgegner finanziere.

28

Insbesondere sei im Einzelnen darzustellen, welche staatlichen Mittel dem Antragsgegner zufließen und welche hiervon ohne spezifische Gegenleistung i.S.d. Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 12.09.2013, Rs. C-526/11, Urteil vom 13.12.2007, Rs. C-337/06, Urteil vom 03.10.2000, Rs. C-380/98) gewährt werden.

29

Dieser Aufforderung kam der Antragsgegner mit Schreiben vom 15.02.2022 nach, indem er Auszüge aus der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2020 und des Lageberichts übersandte.

30

In ihrem Schriftsatz vom selben Tag hat der Antragsgegner ausgeführt, dass er nicht „überwiegend … finanziert“ im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB sei. Auch für die deutschen Nachprüfungsinstanzen sei unter einer „überwiegenden Finanzierung“ durch öffentliche Stellen im Sinne von § 99 Nr. 2 a) GWB ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Da dieser Begriff funktional auszulegen sei, schließe das Kriterium der überwiegenden Finanzierung zwar auch eine mittelbare Finanzierungsweise ein.

31

Zahlungen der gesetzlichen Kranken- oder Pflegekassen oder sonstiger öffentlicher Träger und Stellen würden aber keine Finanzierung beinhalten, soweit sie spezifische Gegenleistungen für erbrachte Leistungen seien.

32

Die Antragsgegnerin erhalte Finanzmittel von öffentlichen Stellen, die aber keine „überwiegende Finanzierung“ seiner Tätigkeit im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB beinhalten würden.

33

Die in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen „Leistungsentgelte“ seien Entgelte privater oder öffentlicher Kostenträger für spezifische Leistungen u.a. aus stationären Einrichtungen, ambulanten Leistungen, tagestrukturierenden Maßnahmen, Kindergärten, Betreuungsvergütungen. Sie müssten im Rahmen des § 99 Nr. 2 a) GWB außer Betracht bleiben.

34

Hinter den „Betriebskostenzuschüssen“ durch die „Öffentlich Hand“ stünden (Anteils-) Finanzierungen von konkreten Angeboten des Antragsgegners seitens des Bundes, des Freistaates Bayern, der Regierung von Oberbayern, des Bezirks Oberbayern, des Landkreises München und der Landeshauptstadt München.

35

Zu diesen Angeboten zählten insbesondere:

– Epilepsie-Beratung, Wohnen für Menschen mit Epilepsie und erlittener Hirnschädigung;

– Angebote der Kinder- und Jugendhilfe nach dem SGB VIII (Kindertagesbetreuung, Schulsozialarbeit, Ferienerholung, Vormundschaften, Wohngruppen, Schutz und Clearingstellen usw., z.B. Jugendschutzstelle für Mädchen);

– Migrationsberatung, Interkulturelle Akademie;

– Schuldnerberatung, Beratungsstellen für Wohnungslose, Straffällige usw., Hilfe bei Prostitution, Kleiderkammern;

– Fachakademie für Sozialpädagogik.

36

Als Finanzierung konkreter Angebote müssten diese Finanzmittel im Rahmen des § 99 Nr. 2 Buchstabe a) GWB ebenfalls außer Ansatz bleiben. Sie seien von anderer Qualität als eine finanzielle Unterstützung der Antragsgegnerin als solche.

37

„Sonstige Umsatzerlöse“ umfassten im wesentlichen Einnahmen aus Mieten und Pachten von verbundenen Unternehmen und/oder Dritten sowie aus Dienstleistungen für verbundene Unternehmen. Sie würden somit aus der Betrachtung ausscheiden.

38

Der geprüfte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2021 liege noch nicht vor. Nach den für das Geschäftsjahr 2021 vorliegenden Zahlen hätten sich jedoch weder das Verhältnis zwischen Leistungsentgelten, Betriebskostenzuschüssen und sonstigen Umsatzerlösen gegenüber dem Geschäftsjahr 2021 noch die Einzelposten wesentlich geändert.

39

Im maßgeblichen Zeitpunkt der EU-Auftragsbekanntmachung vom 26. Mai 2021 sei der Antragsgegner somit nicht im Sinne des § 99 Nr. 2 a) GWB überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert.

40

Die für das Geschäftsjahr 2022 bestehende Umsatzprognose schreibe diese Entwicklung fort. Das bedeute zusammenfassend, dass im Jahr 2021 für das Jahr 2022 nicht mit von Finanzmitteln ohne spezifische Gegenleistung in Höhe von mehr als 50% zu rechnen war.

41

Ebenso sei bereits im Jahr 2020 für das Jahr 2021 nicht mit Finanzmitteln ohne spezifische Gegenleistung in Höhe von mehr als 50% zu rechnen gewesen.

42

Mit rechtlichem Hinweis vom 13.04.2022 teilte die Vergabekammer Südbayern mit, dass sie zu der vorläufigen Einschätzung gekommen sei, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Der Antragsgegner erfülle zwar im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, sei aber nicht mit mehr als 50% aus öffentlichen Mitteln subventioniert und unterliege auch nicht einer ausreichend weitgehenden Aufsicht durch Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB. Die Vergabekammer halte insoweit ihre Rechtsauffassung im Beschluss vom 05.09.2017 – Z3-3-3194-1-31-06/17 zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft aufgrund der Aussichtsbefugnisse nach dem PfleWoqG nicht mehr aufrecht. Damit sei der Antragsgegner weder gemäß § 99 Nr. 2 noch gemäß § 99 Nr. 4 GWB öffentlicher Auftraggeber.

43

Mit Schriftsatz vom 28.04.2022 beantragte die Antragstellerin, ihr die vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen (Antrag auf Gewährung einer Zuwendung, Jahresabschlüsse etc.) im Rahmen der Akteneinsicht nach § 165 Abs. 1 GWB zur Verfügung zu stellen.

44

Sie wies weiter darauf hin, dass es zweifelhaft erscheine, ob allein auf der Grundlage des Förderantrags beurteilt werden könne, ob das Vorhaben zu mehr oder weniger als 50% von anderen öffentlichen Auftraggebern subventioniert werde. Insbesondere sei zu hinterfragen, ob und ggf. inwieweit die vermeintlichen Eigenmittel ihrerseits aus einer öffentlichen Finanzierung der Einrichtung stammen.

45

Bei der Frage, ob der Antragsgegner überwiegend von Stellen nach § 99 Nr. 1, 2 oder Nr. 3 GWB finanziert werde, dürfe nicht auf den Jahresabschluss des Jahres 2020 abgestellt werden. Der Jahresabschluss des Jahres 2020 sei für die Beurteilung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 2 lit. a GWB nicht relevant. Maßgebliche Grundlage für die Beurteilung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft sei der Haushaltsplan für das Wirtschaftsjahr 2021.

46

Die angekündigte Abkehr der Kammer von ihrer Rechtsauffassung im Beschluss vom 05.09.2017 Az.: Z3-3-3194-1-31-06/17 sei nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die staatlichen Aufsichtsbefugnisse nach dem PfleWoqG seien nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „OPAC“ als ausreichende Indizien für eine qualifizierte Staatsnähe im Sinne des § 99 Nr. 2 b GWB anzusehen. Der EuGH habe diese Rechtsprechung auch keinesfalls aufgegeben, sondern im Gegenteil in seiner Entscheidung vom 03.02.2021 (C-155/19, Rz. 72) ausdrücklich bestätigt.

47

Der ehrenamtliche Beisitzerhat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

48

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

49

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

50

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

51

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert erheblich.

52

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens allerdings nicht zuständig, da der Antragsgegner – abzustellen ist hier auf den D… München und Oberbayern e.V. -weder öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB noch nach § 99 Nr. 2 GWB ist.

53

1.1 Der Antragsgegner ist für das streitgegenständliche Vorhaben kein projektbezogener öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB, da er für das Vorhaben Ersatzneubau Evangelisches Pflegezentrum H… nicht zu mehr als 50% Subventionen von Stellen erhält, die unter § 99 Nr. 1, 2 oder 3 GWB fallen.

54

Zwar kann ein Pflegezentrum, als Einrichtung die zumindest auch der stationären medizinischen Versorgung dient, im Rahmen des § 99 Nr. 4 GWB unter den Begriff des Krankenhauses subsumiert werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.01.2014 – Verg 11/13) und damit von der Vorschrift erfasst sein. Aus dem der Vergabekammer Südbayern vorliegenden Antrag auf Gewährung einer Zuwendung gem. der Richtlinie zur investiven Förderung von Pflegeplätzen sowie der Gestaltung von Pflege und Betreuung im sozialen Nahraum (PflegesoNahFöR) vom 22.02.2021 ergibt sich jedoch, dass das Gesamtvorhaben überwiegend aus Eigenmitteln und Bankdarlehen finanziert werden soll und die beantragten Zuwendungen weniger als 50% der Finanzierung des Ersatzneubaus Evangelisches Pflegezentrum H… ausmachen.

55

1.2 Der Antragsgegner ist auch nicht öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB, da er weder überwiegend von Stellen nach § 99 Nr. 1 oder 3 GWB einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wird, noch seine Leitung einer ausreichend weitgehenden Aufsicht durch Stellen nach § 99 Nr. 1 oder 3 GWB unterliegt.

56

1.2.1 Der Auftraggeber erfüllt allerdings nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art.

57

Der Antragsgegner ist eine juristische Person des privaten Rechts in Form eines nichtwirtschaftlichen eingetragenen Vereins gemäß § 21 BGB. Der gesamten Tätigkeit des Vereins liegt die Verfolgung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke gem. § 3 Abs. 2 der Vereinssatzung (Fassung vom 29.09.2020) zugrunde. Vor diesem Hintergrund liegt auch die streitgegenständliche Vergabe von Planungsleistungen für den Ersatzneubau eines “integrativen Pflegeheimes”, im Rahmen des Gründungszwecks des Vereins. Hierdurch erfüllt der Antragsgegner den in § 3 Abs. 3 und 5 konkretisierten Vereinszweck der “Förderung der Jugend- und Altenhilfe” und “Förderung […] der Hilfe für Behinderte” in Form des Betriebs einer “ambulanten, teilstationären und vollstationären Einrichtung […] und die Erbringung von entsprechenden Diensten”.

58

Bei der Förderung der Hilfe für alte Menschen und solche mit Behinderungen mittels des Betriebs einer ambulanten, teilstationären und vollstationären Einrichtung handelt es sich um die Erbringung von im Allgemeininteresse liegender Aufgaben.

59

Der Begriff des Allgemeininteresses ist zwar weder gemeinschaftsrechtlich noch nationalrechtlich definiert oder umschrieben worden. Er ist aber dahingehend zu verstehen, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben solche sind, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015 – VII-Verg 11/15; BayObLG, Beschluss vom 10.09.2002 – Verg 23/02, siehe auch EuGH, Urteil vom 22.05.2003, Rs. C-18/01)

60

Während für juristische Personen des öffentlichen Rechts eine Vermutung dafür besteht, dass diese im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnehmen, greift eine vergleichbare Vermutung für juristische Personen des Privatrechts nicht. Vielmehr muss hinsichtlich der konkret wahrgenommenen Aufgabe geprüft werden, ob diese im Allgemeininteresse liegt (BayObLG, Beschluss vom 10.09.2002 – Verg 23/02).

61

Der Antragsgegner nimmt im Rahmen der Daseinsvorsorge auch Belange des Staates wahr. Derartige Belange sind sowohl originär staatliche Hoheitsaufgaben als auch Aufgaben, die im Bereich der Daseinsvorsorge anzusiedeln sind (vgl. Zeiss, in: Heiermann/Zeiss/Summa GWB, § 99 Rn. 43). Leistungen im Rahmen der Pflege alter Menschen und Menschen mit Behinderung sind grundsätzlich vom Staat aufgrund seiner Gewährleistungsverpflichtung aus Art. 68 Abs. 1 AGSG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1 GG zu erbringende Transferleistungen nach dem SGB XI (insbesondere §§ 36 ff. SGB XI).

62

Anders als der Antragsgegner meint, ist dies auch vor dem Hintergrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gem. Art. 137 WRV, Art. 140 GG nicht anders zu beurteilen. Die Tatsache, dass der Antragsgegner vorliegend aufgrund seines kirchlichen Hintergrunds nach seinen Angaben nicht gegründet wurde, um ein staatlich definiertes Allgemeininteresse zu erfüllen, ist nach der Rechtsprechung des EuGH unerheblich, da es demnach allein darauf ankommt, dass er tatsächlich eine solche, hier einzuordnende Aufgabe, erbringt (EuGH, Urteil vom 12.12.2002, C-470/99; Dörr, in: Burgi/Dreher GWB, § 99 Rn. 90). Eine Einschränkung im Tatbestand der Norm dahingehend, dass der Begriff des Allgemeininteresses bereits kirchlich motivierte Tätigkeiten ausschließt, ist zumindest für einen e.V., der im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erbringt, abzulehnen.

63

Die Annahme, dass der Antragsgegner im Allgemeininteresse liegende Aufgaben i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB erbringt, stellt auch keine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG iVm Art. 137 WRV des Antragsgegners dar. Der persönliche Anwendungsbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrecht umfasst nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich verselbständigten Teile, sondern auch sonstige der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Rechtspersönlichkeiten, unabhängig von ihrer Rechtsform, sofern sie aufgrund ihres kirchlichen Selbstverständnisses und ihrem Zweck entsprechend berufen sind, einen Teil des kirchlichen Auftrags wahrzunehmen und zu erfüllen (BVerfG, Urteil vom 25.03.1980, 2 BvR 208/76; Germann, in: BeckOK GG, Art. 140 Rn. 40). Der Auftrag der evangelischen Kirche umfasst neben dem Glauben und dem Gottesdienst insbesondere auch karitatives Wirken als Ausdruck der Nächstenliebe und wesentliche Aufgabe eines jeden Christen. Diese karitative Tätigkeit schließt auch die Pflege alter Menschen und solcher mit Behinderungen mit ein. Gerade jene Aufgabe erfüllt die Antragsgegnerin, indem sie, ausweislich ihrer Satzung aufgrund des kirchlichen Auftrags, ein integratives Pflegeheim errichten möchte, das anschließend durch ihre 100%ige Tochtergesellschaft betrieben wird.

64

Allerdings fallen nicht zwingend alle mit der Tätigkeit zusammenhängenden und hierfür erforderlichen Vorfeldmaßnahmen unter den sachlichen Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts. Vielmehr erstreckt sich jenes nur auf solches Handeln, dem eine besondere religiöse Prägung bzw. Dimension zukommt und bei welchem es ein nach dem Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft definiertes Proprium zu wahren gilt (BVerfG, Beschluss vom 12.10.1994, 2 BvR 1339/89; Dörr, in: Burgi/Dreher GWB, § 99 Rn. 19; Korioth, in: Maunz/Dürig GG, Art. 140/Art. 137 WRV Rn. 43). Dem hier streitgegenständlichen Beschaffungsgeschäft, im Rahmen dessen die Religionsgemeinschaft zur Eröffnung des Betriebs mit einem außenstehenden Dritten kontrahieren möchte, um ein Gebäude für den Pflegebetrieb errichten zu lassen, kommt eine solche religiöse Dimension gerade nicht zu. Der Antragsgegner nimmt hier vielmehr wie ein beliebiger Marktteilnehmer am Rechts- und Wirtschaftsverkehr teil (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.10.1994, 2 BvR 1339/89).

65

Auch das Merkmal der „nichtgewerblichen Art“ im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB liegt vor.

66

Der Antragsgegner ist nach § 3 Absatz 2 Satz 1 und 2 seiner Satzung zur Verfolgung unmittelbar steuerbegünstigter, gemeinnütziger und mildtätiger Zwecke gegründet, “ist selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke”. Die fehlende Gewinnerzielungsabsicht ist somit in der Satzung ausdrücklich verankert. Die Gemeinnützigkeit eines Vereins hat dahingegen zunächst nur steuerrechtliche Auswirkungen. Im Rahmen der Prüfung der des § 99 Nr. 2 GWB kommt diesem Umstand jedoch eine Indizwirkung für eine „Nichtgewerblichkeit“ zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015, Verg 11/15).

67

Nichts anderes ergibt sich aus den konkreten zur Verfügung stehenden Bilanzen. Die Bilanzen für die Jahre 2019 und 2020 weisen einen in etwa ähnlichen Umsatzerlös auf. Im Jahr 2019 wurde ein geringer Jahresüberschuss von ca. 1,2% der Bilanzsumme erzielt, während es im Jahr 2020 zu einem geringen Jahresfehlbetrag kam. Hieraus kann, wenn überhaupt, nur eine nicht bedeutsame Gewinnerzielungsabsicht festgestellt werden (vgl. (OLG Düsseldorf a.a.O.).

68

Im Ergebnis wird das Tätigwerden des Antragsgegners ausweislich der Zahlen eher vom Kostendeckungsprinzip, wie es charakteristisch für den öffentlichen Sektor ist, bestimmt und unterliegt nicht dem Prinzip der Gewinnmaximierung, wie es in der freien Wirtschaft der Fall wäre. Der ganz überwiegende Anteil des Umsatzerlöses verteilt sich entweder auf öffentlich-rechtliche Zuschüsse oder Leistungsentgelte öffentlich-rechtlicher Kostenträger. Dieses hohe Maß an Zuschüssen spricht gegen einen vorliegenden Wettbewerb und kann sogar als eigenes Indiz für die „Nichtgewerblichkeit“ gewertet werden (Dreher, in: Immenga/Mestmäcker GWB, § 99 Rn. 73). Durch den hohen Anteil von Transferleistungen ist das unternehmerische Risiko jedenfalls erheblich vermindert (OLG Düsseldorf a.a.O.).

69

1.2.2 Der Antragsgegner wird aber nicht überwiegend von Stellen nach § 99 Nr. 1 oder 3 GWB einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert. Dabei ist „überwiegend“ in einem rein quantitativen Sinne zu verstehen und meint, dass die öffentliche Finanzierung 50% an der Gesamtfinanzierung übersteigt (EuGH, Urteil vom 03.10.2000, Rs. C-380/98; Dörr in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar § 99 Rn. 54).

70

Maßgeblich für die Betrachtung der überwiegenden Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB ist nicht der konkret zu vergebende Auftrag. Vielmehr ist auf die Finanzierung des Antraggegners als juristische Person und seiner Aktivitäten als Ganzes abzustellen, nicht nur auf das jeweilige Aufgabengebiet. Dabei sind alle Mittel von Stellen, die unter § 99 Nr. 1 – 3 GWB fallen, zu berücksichtigen, über die der Antragsgegner verfügt.

71

Zur Bestimmung der Finanzierung ist die Gesamtheit der Mittel maßgeblich, über die der betreffende Rechtsträger in dem Haushaltsbeziehungsweise Wirtschaftsjahr verfügt, in dem der fragliche Auftrag ausgeschrieben wird (VK Berlin, Beschluss vom 11.12.2020 – VK – B 2 – 54/20, unter Verweis auf: Dörr in: Burgi/Dreher, § 99 GWB Rn. 54). Die EU-Auftragsbekanntmachung erfolgte am 26. Mai 2021. Maßgeblich wäre demnach der Jahresabschluss 2021.

72

Da dieser zum Zeitpunkt der Prüfung der Vergabekammer noch nicht vorlag, konnte die Vergabekammer hilfsweise den geprüften Jahresabschluss des Jahres 2020 heranziehen. Zur Beurteilung, dass der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB ist, bedurfte es weder einer Heranziehung des Haushaltplans für 2021 noch eines – gegen den Beschleunigungsgrundsatz bei einem bereits überlangen Nachprüfungsverfahren verstoßenden – Zuwartens bis ein geprüfter Jahresabschluss für das Jahr 2021 vorliegt. Nach dem glaubhaften Vortrag des Antragsgegners gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Mittelzuflüsse beim Auftraggeber vom Jahr 2020 zum Jahr 2021 grundlegend geändert hätten, da sich weder das Tätigkeitsfeld des Antragsgegners noch die seiner Finanzierung zugrundeliegenden Rahmenbedingungen erheblich geändert haben.

73

Bei der Prüfung der überwiegenden Finanzierung im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB ist zu beachten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 12.09.2013, Rs. C-526/11, Urteil vom 13.12.2007, Rs. C-337/06, Urteil vom 03.10.2000, Rs. C-380/98) unter dem Begriff der Finanzierung in § 99 Nr. 2 GWB ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen ist, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen werde, die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung zu unterstützen. Zahlungen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches gewährt werden, stellen keine öffentliche Finanzierung dar (EuGH, Urteil vom 03.10.2000 – Rs. C-380/98).

74

Der Umsatzerlös der Antragsgegnerin lässt sich weiter in die Gruppen Leistungsentgelte, Betriebskostenzuschüsse und sonstige Umsatzerlöse untergliedern.

75

Die Leistungsentgelte betragen ca. 47% des Umsatzerlöses (UE). Diese wiederum verteilen sich auf Umsatzerlöse aus stationären Einrichtungen (ca. 21% des UE), aus ambulanten Leistungen (ca. 10% des UE), aus tagesstrukturierenden Maßnahmen (ca. 13% des UE), Elternbeiträge für den Kindergarten (ca. 2% des UE), Teilnehmerbeiträge, Eigenanteile von Betreuten (ca. 0,3% des UE) und Betreuungsvergütungen (ca. 0,1% des UE).

76

Die Elternbeiträge, Teilnehmerbeiträge und Eigenanteile der Betreuten sind eindeutig keine Gelder von öffentlichen Stellen. Zusammengerechnet stellen sie ca. 2,4% des gesamten Umsatzerlöses dar. Die auf Basis des Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz (VBVG) abgerechneten Betreuungsvergütungen können, je nachdem ob eine Mittellosigkeit beim Betreuten vorliegt, öffentliche Gelder sein oder aus dem Vermögen des Betreuten stammen. Angesichts des sehr geringen Prozentsatzes und mangels einer weiteren Aufschlüsselung in der Bilanz, bleiben diese im Folgenden außer Betracht.

77

Die Entgelte aus stationären Einrichtungen, ambulanten Leistungen und tagesstrukturierenden Maßnahmen betrugen insgesamt ca. 44% des gesamten Umsatzerlöses.

78

Die Betriebskostenzuschüsse betrugen ca. 29% des UE und verteilen sich auf drei Posten: Öffentliche Hand ca. 26% des UE, Diakonisches Werk/Kirche ca. 2% des UE und Sonstige ca. 0,3% des UE. Hier kommen nur die Betriebskostenzuschüsse aus öffentlicher Hand als öffentliche Finanzierung in Betracht.

79

Die sonstigen Umsatzerlöse betrugen ca. 24% des UE. Diese tragen offensichtlich nicht zu einer öffentlichen Finanzierung bei, da sie nicht von öffentlichen Stellen stammen. Es handelt sich größtenteils um Erlöse aus Miete und Pacht sowie Dienstleistungen die in Zusammenhang mit den verbundenen Unternehmen der Antragstellerin stehen.

80

Der EuGH nennt eine Reihe von Indizien, bei deren Vorliegen anzunehmen ist, dass letztlich eine Staatsverbundenheit zwischen dem Träger der Einrichtung und dem staatlichen Kostenträger gem. § 99 Nr. 2 a) GWB abzulehnen ist. Eine öffentliche Finanzierung liegt dann nicht vor, wenn sie zu einer normalen Geschäftsbeziehung ähnlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn eine Vertragsbeziehung zwischen beiden Parteien besteht, aus welcher ersichtlich wird, dass staatlicherseits ein wirtschaftliches Interesse an der Leistung des Empfängers besteht, weil die staatliche Stelle eine Zahlungsverpflichtung übernimmt, damit der Zahlungsempfänger eine bestimmte Leistung erbringt. Die staatliche Geldleistung muss demnach nach dem Prinzip “do ut des” gerade für die Erbringung einer spezifischen Gegenleistung des Empfängers erfolgen (EuGH, Urt. v. 03.10.2000 – C-380/98).

81

Hiervon grenzt der EuGH solche Zahlungen ab, die allgemein Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzieren und damit deren Betrieb unterstützen. Darüber hinaus verwendet er als weitere Indizien für eine Ähnlichkeit zu normalen Geschäftsbeziehungen auch, dass der Vertragsinhalt von den Parteien frei ausgehandelt worden ist und der Zahlungsempfänger seine Leistung wie ein auf dem Markt tätiges Unternehmen selbständig im Wettbewerb mit anderen privaten Unternehmen anbietet.

82

Vor diesem Hintergrund sind die Leistungsentgelte für stationäre Einrichtungen und ambulante Leistungen nicht als öffentliche Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB anzusehen.

83

Die zu anderen Fallkonstellationen ergangene Rechtsprechung des EuGH, dass Leistungen, die für die Erbringung einer spezifischen Gegenleistung des Empfängers erfolgen, nicht im Rahmen der öffentlichen Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB zu berücksichtigen sind, ist auf die vorliegenden Leistungsentgelte für stationäre Einrichtungen und ambulante Leistungen übertragbar.

84

Zwischen dem Leistungserbringer und der Pflegeversicherung bzw. dem Sozialhilfeträger besteht eine Vertragsbeziehung. Der Leistungserbringer schließt einen Versorgungsvertrag mit der Pflegeversicherung gem. § 72 SGB XI, auf dessen Abschluss er einen Anspruch hat, sofern er den Anforderungen des § 72 Abs. 3 SGB XI gerecht wird. Darin werden Art, Inhalt und Umfang der Pflegeleistungen geregelt (§ 72 Abs. 1 SGB XI). Aufgrund dieses Vertrags besteht eine Verpflichtung der Pflegeversicherung zur Vergütung der Pflegeleistungen gem. § 72 Abs. 4 Satz 3 SGB XI, zugleich resultiert aus ihm eine Verpflichtung des Leistungserbringers zur Vornahme der Pflegeleistungen gem. § 72 Abs. 4 Satz 2 Hs. 1 SGB XI. Die gegenseitigen Leistungspflichten resultieren zwar direkt aus dem Gesetz (§ 72 Abs. 4 Satz 2, 3 SGB XI), dennoch begründet der Versorgungsvertrag ein gegenseitiges Vertragsverhältnis, denn ob die Leistungspflichten, die hieraus resultieren, gesetzlich typisierend vorgeschrieben sind oder nicht, hat keine Relevanz für die Entscheidung, jedenfalls des Leistungserbringers, ob er diese Verpflichtung eingehen möchte.

85

Die Leistungsentgelte für stationäre Einrichtungen und ambulante Leistungen sind nicht als reine Unterstützungsleistung, sondern als Vergütung einer spezifischen Gegenleistung anzusehen. Die Pflegeversicherung zahlt an die Pflegeeinrichtung gem. § 87a Abs. 3 SGB XI pauschalierte Beträge für stationäre (§ 43 Abs. 2 SGB XI), teilstationäre (§ 41 Abs. 2 SGB XI) und ambulante (§ 36 Abs. 3 SGB XI) Pflegeleistungen. Im Rahmen der stationären und teilstationären Pflege werden damit die pflegebedingten Aufwendungen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 SGB XI) einschließlich der Aufwendungen der Betreuung und der Leistungen der medizinischen Behandlungspflege (teil-) vergütet (vgl. § 43 Abs. 2, § 41 Abs. 2 SGB XI). Diese Vergütung erfolgt als Gegenleistung für allgemeine Pflegeleistungen gem. § 82 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI bzw. § 89 Abs. 1 SGB XI sowie bei stationärer Pflege zusätzlich als Entgelt für Unterkunft und Verpflegung gem. § 82 Abs. 1 Nr. 2 SGB XI (vgl. auch Schütze, in: Udsching/Schütze, § 82 SGB XI Rn. 6). Da durch die Zahlungen lediglich der für die Pflege erforderliche, marktübliche Aufwand abgedeckt wird, lassen sich diese auch nicht aufteilen in einen Gegenleistungsteil und einen Finanzierungsteil (vgl. Dörr, in: Burg/Dreher § 99 GWB Rn. 51).

86

Damit werden spezifische Leistungen des Leistungserbringers vergütet und nicht die Einrichtung als solche finanziell unterstützt. Dies wird auch vor dem Hintergrund des Vergleichs mit § 82 Abs. 2 SGB XI ersichtlich, der rein einrichtungsbezogene Aufwendungen regelt und festschreibt, dass jene nicht durch die Pflegevergütung zu finanzieren sind. Darüber hinaus zeigt dies auch § 9 SGB XI, der explizit die Möglichkeit einer staatlichen einrichtungs-bezogenen Unterstützungsleistung (§ 9 Nr. 2 SGB XI) eröffnet.

87

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass der Leistungserbringer nach § 72 Abs. 3 SGB XI einen Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrags hat und daher der Vertragsabschluss nicht von der privatautonomen Entscheidung der Pflegeversicherung abhängt, wie dies in gewöhnlichen Geschäftsbeziehungen der Fall wäre.

88

Ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis führt, dass zwar die Pflegevergütung zwischen Leistungserbringer und Pflegeversicherung bzw. Träger der Sozialversicherung frei ausgehandelt und im Rahmen einer Pflegesatzvereinbarung festgehalten wird, der durch die Pflegeversicherung an den Leistungserbringer gezahlte Betrag aber nur die gesetzlich festgelegte Pauschale umfasst.

89

Unerheblich ist auch, dass der Zahlungsempfänger im vorliegenden Fall seine Leistung nicht wie ein auf dem Markt tätiges Unternehmen im Wettbewerb mit anderen privaten Unternehmen anbietet. Es besteht zwar nach Ansicht des Gesetzgebers Wettbewerb zwischen den verschiedenen Pflegeeinrichtungen (BT-Drs. 12/5262 S. 3; S. 83). Allerdings zeigt sich der Wettbewerb in dieser speziellen sozialrechtlichen Dreieckskonstellation zwischen Pflegebedürftigem, Pflegeversicherung und Leistungserbringer im Hinblick auf die Beziehung zwischen letzteren nicht wie dies üblicherweise auf dem Markt der Fall wäre. Denn normalerweise spielt die Wettbewerbssituation gerade eine Rolle für den Vertragsinhalt, z.B. für den angebotenen Preis, oder überhaupt die Auswahl des Vertragspartners. Hier jedoch hat die Wettbewerbssituation auf den Inhalt des Versorgungsauftrags keine Auswirkungen und kann sich aufgrund der pauschalierten Leistungen der Pflegeversicherung auch nicht auf die Vergütung ihrerseits niederschlagen. Auch die Auswahl des Vertragspartners liegt, nicht im freien Ermessen der Pflegeversicherung. Aufgrund des dennoch deutlichen Austauschcharakters von Leistung und Gegenleistung führen die genannten Aspekte nicht dazu, dass eine öffentliche Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB insoweit anzunehmen wäre.

90

Damit sind die Leistungsentgelte für stationäre Einrichtungen und ambulante Leistungen nicht als öffentliche Finanzierung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB anzusehen (vgl auch – insoweit übereinstimmend – OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2016 – Az. 13 Verg 6/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015 – Az. VII-Verg 11/15).

91

Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Erlöse aus den tagesstrukturierenden Maßnahmen. Soll die Eingliederungshilfe durch einen Leistungserbringer erfolgen, schließt der Träger der Eingliederungshilfe grundsätzlich eine Vereinbarung mit diesem gem. § 123 Abs. 1 SGB IX ab. In dieser werden sowohl die zu erbringende Leistung definiert wird als auch die Vergütung festgelegt (§ 125 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 SGB IX). Der Inhalt dieser Leistungs- und Vergütungsvereinbarung wird gemäß § 131 Abs. 1 SGB IX vorab durch einheitliche Rahmenverträge auf Landesebene mit den Vereinigungen der Leistungserbringer konkretisiert. Jedenfalls wenn eine Vereinbarung zwischen dem Leistungserbringer und dem Träger der Eingliederungshilfe vorliegt, sind auch hier gegenseitige Vertragsverpflichtungen gegeben.

92

Wenn die Vereinbarung geschlossen ist, ist der Leistungserbringer gem. § 123 Abs. 4 SGB IX zur Erbringung der Eingliederungsmaßnahmen verpflichtet, während der Träger der Eingliederungshilfe die Zahlung aller erbrachten Leistungen gem. § 123 Abs. 6 SGB IX vorzunehmen hat. Auch hier werden allein die notwendigen Aufwendungen vergütet, was sich aus § 123 Abs. 2 SGB IX ergibt. Im Rahmen der Vergütungsvereinbarung (§ 125 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX) werden Leistungspauschalen für die zu erbringenden Leistungen festgelegt gem. § 125 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, die sich wiederum an den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gem. § 123 Abs. 2 SGB IX orientieren müssen. Es erfolgt demnach keine alleinige finanzielle Unterstützung der Einrichtung, sondern vielmehr eine Vergütung der erbrachten Leistungen, die auch nicht über das hierzu Erforderliche hinausgeht.

93

Aus diesem Grund liegt keine überwiegende öffentliche Finanzierung des Antragsgegners i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB vor, da unter diese allenfalls die Betriebskostenzuschüsse durch die Öffentliche Hand in Höhe ca. 26% des Umsatzerlöses subsumiert werden können.

94

1.3 Die Leitung des Antragsgegners unterliegt auch keiner staatlichen Aufsicht in einer Form, die die erforderliche besondere Staatsgebundenheit i.S.d. § 99 Nr. 4 GWB erfüllen würde.

95

Dafür ist erforderlich, dass die Leitung einer Aufsicht der öffentlichen Hand untersteht, die es dieser ermöglicht, die Entscheidungen des Antragsgegners auch in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, Urteil vom 01.02.2001 – C-237/99 Tz. 48-49; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – Verg 55/12). Auf die traditionellen Kategorien des deutschen Verwaltungsorganisationsrechts mit der Unterscheidung zwischen Fachaufsicht und Rechtsaufsicht, kommt es dabei nicht maßgeblich an (VK Südbayern, Beschluss vom 27.03.2014 – Z3-3-3194-1-01- 01/14).

96

Die Aufsicht über die Leitung muss im Ergebnis eine gleichwertige Verbindung zum Staat schaffen, wie es auch die anderen beiden Alternativen des § 99 Nr. 2 GWB vermögen (EuGH, Urteil vom 27.02.2003 – Rs. C-373/00; Urteil vom 1.02.2001 – Rs. C-237/99). Eine rein nachträgliche Kontrolle erfüllt dieses Kriterium grundsätzlich nicht, da kein Einfluss auf Entscheidungen im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge genommen werden kann (EuGH, Urteil vom 12.09.2013, Rs. C-526/11). Bejaht hat der EuGH eine staatliche Aufsicht zwar im Fall einer umfassenden Kontrolle der laufenden Verwaltung in Bezug auf die u.a. Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, bei der zusätzlich auch die Berechtigung zur Besichtigung der Räumlichkeiten vorlag. Er nahm die besondere Staatsnähe jedoch im Ergebnis nur an, da die aufsichtführende Gebietskörperschaft gleichzeitig über eine andere Gesellschaft das Kapital der fraglichen Einrichtung hielt (EuGH, Urteil vom 27.02.2003, Rs. C-373/00).

97

Die gegenüber der Antragsgegnerin einschlägigen Aufsichtsbefugnisse entsprechen den oben dargestellten Kriterien nicht.

98

Grundsätzlich stehen staatlichen Stellen gegenüber Betreibern von Pflegeheimen weitreichende Kompetenzen zum Erlass von Regelungen zu, bis hin zur Ausgestaltung der Verträge zwischen den Pflegebedürftigen und den Trägern der Pflegeeinrichtungen. Aus den Art. 11 ff. des Gesetzes zur Regelung der Pflege-, Betreuungs- und Wohnqualität im Alter und bei Behinderung (PfleWoqG) ergeben sich – insbesondere im Fall von Missständen – weitreichende Kontroll- und Steuerungsfunktionen gegenüber den Betreibern der Einrichtungen. Die zuständigen Behörden überwachen mittels wiederkehrender Prüfungen mindestens einmal im Jahr die Einrichtungen. Dabei ist die Behörde zur Aufklärung von Missständen verpflichtet und berechtigt alle zu deren Behebung notwendige Maßnahmen zu ergreifen. Im Rahmen der Prüfungen haben die Aufsichtsbehörden gem. Art. 11 Abs. 2 PfleWoqG Betretungsbefugnisse, das Recht zur Befragung der Mitarbeiter, zur Kontaktaufnahme mit den Pflegebedürftigen und zur Einsichtnahme in die Aufzeichnungen. Bei festgestellten Abweichungen zu den gesetzlichen Anforderungen ist die Aufsichtsbehörde gem. § 13 Abs. 1 und 2 PfleWoqG zu gegebenenfalls sofortigen Anordnungen befugt, um Mängel abzustellen. In Extremfällen kann sie gem. Art. 14 Abs. 1 PfleWoqG ein Beschäftigungsverbot aussprechen oder nach Art. 15 Abs. 1 und 2 PfleWoqG den Betrieb ganz untersagen. Auch die Einsetzung einer kommissarischen Leitung ist gem. Art. 14 Abs. 2 PfleWoqG unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich möglich.

99

Diese Aufsichtsbefugnisse erfüllen aber im Hinblick auf den Antragsgegner nicht die vom EuGH aufgestellten Anforderungen des § 99 Nr. 2 lit. b) GWB. Zwar hat die Aufsichtsbehörde eine Vielzahl von weitreichenden Befugnissen, um die laufende Tätigkeit der Antragsgegnerin in fachlicher und rechtlicher Sicht zu überwachen. Die Befugnisse beschränken sich – wie § 11 Abs. 1 Satz 4 PfleWoqG zeigt – aber weitestgehend auf die Sicherstellung der Qualitätsstandards im laufenden Betrieb bzw. das Abstellen von Missständen. Im laufenden Betrieb besteht durch die Aufsichtsbefugnisse keine Möglichkeit der staatlichen Behörden zur Einflussnahme auf konkrete einrichtungsbezogene Beschaffungsvorgänge.

100

Möglichkeiten zur Einflussnahme auf konkrete einrichtungsbezogene Beschaffungsvorgänge bestehen nur im Rahmen von aufsichtlichen Maßnahmen zur Behebung von Missständen, insbesondere im sehr seltenen Fall einer kommissarischen Leitung nach Art. 14 Abs. 2 PfleWoqG. In diesem Fall übernimmt die kommissarische Leitung sowohl Rechte als auch Pflichten der bisherigen Leitung. Je nach Grad der Unabhängigkeit der eingesetzten kommissarischen Leitung von der öffentlichen Hand, kann sich in dieser speziellen Konstellation und bezogen auf diesen Zeitraum die Möglichkeit ergeben, auf die Vergabe öffentlicher Aufträge einen derartigen Einfluss zu nehmen.

101

Aufsichtsbefugnisse, die den Aufsichtsbehörden allenfalls beim Auftreten von Missständen bzw. Verstößen gegen öffentliches Recht durch den Auftraggeber und auch dann nur in besonderen, sehr seltenen Konstellationen die Möglichkeit ergeben, auf die Vergabe öffentlicher Aufträge einen konkreten Einfluss zu nehmen, können keine gleichwertige Verbindung zum Staat schaffen, wie es die anderen beiden Alternativen des § 99 Nr. 2 GWB vermögen. Der Antragsgegner untersteht damit keiner Aufsicht über seine Leitung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB.

102

Die Vergabekammer hält insoweit ihre anderweitige Rechtsauffassung im Beschluss vom 05.09.2017 – Z3-3-3194-1-31-06/17 den o.g. Gründen für die Aussichtsbefugnisse nach dem PfleWoqG nicht aufrecht.

103

Eine andere Rechtsauffassung ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des EuGH vom 03.02.2022 – Rs. C- 155/19, da diesem nicht entnommen werden kann, dass die die Ausübung von ggf. weitreichenden Aufsichtsbefugnissen im Falle von Missständen, wie einer kommissarischen Leistung, regelmäßig zu einer Aufsicht über die Leitung i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB führt.

104

Derartige Aufsichtsbefugnisse sind nach dem Verständnis des Gerichtshofs, nur Teil eines „Bündels von Indizien“, die im Wege einer „Gesamtwürdigung“ zu prüfen sind.

105

1.4 Aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags konnte die Vergabekammer, nachdem sie bereits einen rechtlichen Hinweis erteilt hatte, zu dem die Parteien sich äußern konnten, gem. § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB nach Aktenlage entscheiden.

2. Kosten des Verfahrens

106

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin.

107

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

108

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Aus Gründen der Billigkeit (keine mündliche Verhandlung, keine Beiladung) vermindertsich die Gebühr auf …,00 Euro.

109

Von der Antragstellerinwurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraftverrechnet.

110

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

111

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, dahier komplexe und in der Rechtsprechung unterschiedlich bewertete und nicht abschließend geklärte Fragen der Eigenschaft eines Trägers sozialer Leistungen mit kirchlichem Hintergrund als öffentlichen Auftraggeber i.S.d. §§ 98 und 99 GWB zu entscheiden waren. Dies übersteigt die Themenkreise, die ein Auftraggeber mit eigener Sachkunde regelmäßig selbst zu bewältigen hat.

von Thomas Ax

Personen, die vor der Einleitung des förmlichen Vergabeverfahrens den öffentlichen Auftraggeber beraten und die Durchführung der Ausschreibung vorbereiten, etwa indem sie die Leistungsbeschreibung ausarbeiten, werden gemeinhin als Projektanten bezeichnet (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 55). Für diese Personen enthält § 7 VgV die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme vorbefasster Unternehmen nicht verzerrt wird. Indem die Projektanten-Problematik damit im Gegensatz zur früheren Rechtslage eine eigenständige, abschließende Regelung erfahren hat, tritt § 6 VgV dem lex specialis-Grundsatz folgend hinter § 7 VgV zurück. Auf vorbefasste Personen oder Unternehmen i. S. d. § 7 VgV ist das Mitwirkungsverbot mithin nicht anwendbar (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 57). Würde es in den Fällen der Vorbefassung im Sinne von § 7 VgV bei einer uneingeschränkten Anwendung von § 6 VgV bleiben, wäre es (künftigen) Bewerbern und Bietern untersagt, als Projektanten bei der Vorbereitung des (formellen) Vergabeverfahrens mitzuwirken. Mithin käme § 7 VgV grundsätzlich nur dann zur Anwendung, wenn gegen das Mitwirkungsverbot von § 6 VgV verstoßen wurde. Das entspräche weder dem Sinn und Zweck von § 7 VgV noch dem Willen des europäischen und deutschen Gesetzgebers (Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 6 Rn. 57).

von Thomas Ax

Das in §§ 97ff. GWB geregelte Vergabeverfahren soll sicherstellen, dass Aufträge öffentlicher Auftraggeber nur in einem förmlichen, transparenten Verfahren einem Bieter erteilt werden. Während des Vergabeverfahrens haben die sich hieran beteiligenden Unternehmen deshalb Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 6 GWB).

Dieser Anspruch kann während des Vergabeverfahrens vor den gemäß § 155 GWB eingerichteten Vergabekammern und den ihnen im Instanzenzug gemäß § 171 GWB nachfolgenden Senaten (Vergabesenate) verfolgt werden, deren Aufgabe es gemäß § 168 Abs. 1 GWB ist, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken und insbesondere die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftraggebers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492/93).

Nach § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB bleibt der durch Angebot und Annahme geschlossene Vertrag auch dann wirksam, wenn das Vergabeverfahren rechtswidrig war. Den Konflikt zwischen dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit und dem Grundsatz der Rechtssicherheit, löst der Gesetzgeber damit in letzter Konsequenz zu Gunsten der Rechtssicherheit auf (Dreher in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, GWB § 168 Rn. 37).

Die Vorschrift grenzt die Entscheidungskompetenzen der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren einerseits von denen der für die Entscheidung über Schadensersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits ab (Antweiler in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 49). Vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren können daher – von den in § 135 Abs. 1 GWB geregelten Ausnahmen abgesehen – in dem gemäß §§ 155, 160 GWB eröffneten Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden. Diese Fragen sind nach § 13 GVG den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG).

Nach einer das Vergabeverfahren abschließenden wirksamen Auftragserteilung haben die Zivilgerichte die nur durch § 179 Abs. 1 GWB eingeschränkte Kompetenz, über die Frage der Einhaltung der bis zur wirksamen Auftragserteilung zu beachtenden Vergaberegeln zu befinden (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/00, NJW 2001, 1492, 1493).

§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB lässt die Nichtigkeitsfolgen unberührt, die sich aus der Anwendung von Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB ergeben (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, GWB § 168 Rn. 39). Da das Vergabeverfahren nur bei wirksamer Zuschlagserteilung einer Nachprüfung entzogen ist, hindert die Zuschlagserteilung die Prüfung und Entscheidung der Vergabekammer beziehungsweise des Vergabesenats dann nicht, wenn der Vertrag nach § 134 oder § 138 BGB nichtig ist (Antweiler in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 50).

So ist das Nachprüfungsverfahren dann nicht durch einen der Beigeladenen erteilten Zuschlag erledigt, wenn dieser etwa wegen Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 21). Entsprechendes gilt bei einem wegen Verstoßes gegen das für notifizierungspflichtige Beihilfen geltende Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV gemäß § 134 BGB nichtigen Vertrag (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, NZBau 2020, 179 Rn. 36).

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Dabei sind nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, wobei es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt oder sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschließt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591).

Hierfür reicht ein schlichter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht aus.

Aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren relevant sind, ergibt sich grundsätzlich keine Vertragsnichtigkeit (OLG Celle, Beschluss vom 24. Oktober 2019, 13 Verg 9/19, NZBau 2020, 535 Rn. 60; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 168 Rn. 28). Ansonsten liefe die in § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB zum Ausdruck gekommene Wertentscheidung des Gesetzgebers, im Interesse der Rechtssicherheit den geschlossenen Vertrag auch dann wirksam zu lassen, wenn das Vergabeverfahren rechtswidrig war, das zum Zuschlag geführt hat, ebenso leer, wie die Regelung der Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 GWB.

Vielmehr bedarf es bei Rechtsgeschäften, bei denen nicht der Vertragspartner benachteiligt, sondern die eine Vertragspartei mit der anderen zum Nachteil eines Dritten abschließt, für die Annahme einer Nichtigkeit einem entsprechenden Bewusstsein bei beiden Vertragspartnern (vgl. zur Gläubigerbenachteiligung: BGH, Urteil vom 23. April 2002, XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1361/62).

Dementsprechend kann etwa ein Vertrag sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn er ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben wird und der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Vergaberecht unterfällt oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet (OLG Celle, Beschluss vom 24. Oktober 2019, 13 Verg 9/19, NZBau 2020, 535 Rn. 60; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17. August 2016, 1 U 159/14, BeckRS 2016, 16273 Rn. 57).

Es kann auch jenseits eines kollusiven Zusammenwirkens eine Vertragsnichtigkeit anzunehmen sein, wenn die Vergabe mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des Vergaberechts von erheblichem Gewicht mit Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit aufweist (so OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2015, NZBau 2016, 184 Rn. 34).