Kategorie: Vergaberecht

Häftlinge in Baden-Württemberg sollen künftig in ihren Gefängniszellen im Internet surfen können. Gefangenen soll mit dem Pilotprojekt nach verbüßter Strafe auch die Rückkehr in die Gesellschaft erleichtert werden. Bei den Computersystemen handelt es sich um ein speziell für den Einsatz in Hafträumen entwickeltes Konzept, das sichere und kontrollierbare Telefonie- und Internetanwendungen gewährleistet. Es soll den Häftlingen auch digitale Services bieten – darunter Filme, Musik, E-Learning, Seelsorge sowie ein JVA-internes Schwarzes Brett. Digitale Angebote wie Onlinejobbörsen, Telemedizin und Lernplattformen sind in Gefängnissen bereits verankert. Das Thema Sicherheit steht immer im Mittelpunkt. Die Vorbereitungen für ein entsprechendes Pilotprojekt laufen. Derzeit wird die Ausschreibung vorbereitet und die technische Umsetzbarkeit in Justizvollzugsanstalten geprüft. Angekündigt hatten das Pilotprojekt die Koalitionsfraktionen Grüne und CDU sowie das Justizministerium. Mit den Haftraummediensystemen sollen Gefangene mit entsprechenden Einschränkungen auch telefonieren können.

VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 20.03.2023 – 1 VK 3/22

1. Ein Nachprüfungsverfahren kann keinen Erfolg haben, wenn eindeutig feststeht, dass auch bei Vermeidung des Vergabefehlers der Bieter keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das Angebot des antragstellenden Bieters keine Berücksichtigung finden kann.

2. Bei der Beschaffung von Bauleistungen tritt die öffentliche Hand wie ein privater Auftraggeber als Nachfrager am Markt auf und schließt privatrechtliche Verträge auf der Grundlage des BGB ab. Die zivilrechtlichen Grundsätze über das Zustandekommen von Verträgen gelten daher auch in einem Vergabeverfahren.

3. Ein Bieter ist nicht dazu berechtigt, die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Zuschlags- und Bindefrist einseitig abzuändern.

Beteiligung eines Nachunternehmers an mehreren Angeboten ist kein Ausschlussgrund

VK Bund, Beschluss vom 10.11.2023 – VK 1-63/23

Nimmt ein Unternehmen nicht selbst als Bieter/Bewerber an einer öffentlichen Ausschreibung teil, sondern ist es an den Angeboten mehrerer Bieter als Nachunternehmer/Eignungsleiher beteiligt, liegt keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor, auf die ein Ausschluss der betreffenden Bieter/Bewerber mangels Eignung gestützt werden kann.

Beschaffungsgegenstand

Beschafft und angeboten werden sollen Leistungen zur Restrukturierung und Reorganisation des Betriebs des Frei- und Hallenbades.

1. Das Ü-Bad ist ein Frei- und Hallenbad in Übach Palenberg, einer nordrhein-westfälischen Stadt an der Grenze zu den Niederlanden. Es besteht aus einem ganzjährig geöffneten Innenbereich und einem Außenbereich, welcher in den Sommermonaten genutzt werden kann.

Der Außenbereich besteht aus einer großen Liegewiese mit Beachvolleyballfeld und Kinderspielplatz, einem Freibadbecken und einem Kinderbecken. Das Freibadbecken ist ein kombiniertes Schwimmer- und Nichtschwimmerbecken mit einem 25 Meter langen Sportbereich, bestehend aus acht Schwimmbahnen mit jeweils einem Startblock. Im Nichtschwimmerbereich befindet sich zudem eine Peitschenrutsche.

Die kleinen Wasserratten kommen im Kinderbecken auf ihre Kosten: Hier werden zwei Beckenebenen, eine Mini-Breitrutsche und ein wasserspeiendes Nashorn geboten.

Im Innenbereich gibt es ebenfalls einen Kinderbereich, dieser besteht aus einem Kinderbecken mit einer Regenbogenrutsche und einem wasserspeienden Fisch. An der Wand befinden sich lustige bunte Figuren.

Für Sportschwimmer bietet das Ü-Bad Palenberg ein Sportbecken bestehend aus fünf 25 Meter Schwimmbahnen mit je einem Startblock pro Bahn. Hier befindet sich auch eine Sprunganlage mit einem 1-Meter- Sprungbrett und einem 3-Meter-Sprungbrett. Ax Rechtsanwälte

Zudem befindet sich im Inneren noch ein Lehrschwimmbecken mit ganzseitigem Treppeneinstieg und Wassergeysiren. Wer Entspannung sucht, kann den Saunabereich mit finnischer Trockensauna und Dampfbad, den Ruhebereich sowie die Sonnenterrasse nutzen.

Auch für Rutschenspaß wird gesorgt: Das Ü-Bad verfügt nämlich über eine blaue Tunnelrutsche, welche bei einer Starthöhe von 7,90 m startet und insgesamt 87,60 m lang ist. Die im Jahr 2006 gebaute Rutsche ist teilweise mit Plexiglas übertunnelt und verfügt über einen Sicherheitsauslauf, eine Ampelanlage sowie eine Zeitmessanlage.

Derzeit haben wir die nachfolgenden Öffnungszeiten im Hallenbad und in der frisch wiedereröffneten Sauna:
montags: Kein öffentlicher Badebetrieb – Grundreinigung des Schwimmbades und der Sauna.
dienstags: öffentlicher Badebetrieb 6:00 bis 10:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Badeschluss ist 19:45 Uhr)
Sauna (Herrensauna): 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Saunabadeschluss: 19:45 Uhr)
mittwochs: öffentlicher Badebetrieb 6:00 bis 10:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Badeschluss ist 19:45 Uhr)
Sauna (Damensauna): 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Saunabadeschluss: 19:45 Uhr)
donnerstags: öffentlicher Badebetrieb 6:00 bis 10:00 Uhr (kein anschließender Badebetrieb, kein Saunabetrieb, nur Vereinsschwimmen)
freitags: öffentlicher Badebetrieb 6:00 bis 10:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Badeschluss ist 19:45 Uhr)
Sauna (gemischte Sauna): 14:00 Uhr bis 20:00 Uhr (Saunabadeschluss: 19:45 Uhr)
samstags: öffentlicher Badebetrieb 10:00 bis 18:00 (Badeschluss ist 17:45 Uhr)
Sauna (gemischte Sauna): 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr (Saunabadeschluss: 17:45 Uhr)
sonntags: öffentlicher Badebetrieb 10:00 bis 18:00 (Badeschluss ist 17:45 Uhr)
Sauna (gemischte Sauna): 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr (Saunabadeschluss: 17:45 Uhr) 

2.

2.1

Gegenstand dieser Ausschreibung ist die Beauftragung eines Dienstleisters zur

• Sicherstellung des kontinuierlichen Badbetriebs
• Personalrekrutierung/-entwicklung/-ausbildung/-unterweisung (in Zusammenarbeit mit der Stadt Übach-Palenberg unter Einhaltung der städtischen Auswahlverfahren, sofortige oder spätere Einstellung in ein städtisches Angestelltenverhältnis (Zieldatum: 31.12.2024)),
• plus alle nachfolgenden Tätigkeiten während dieser „Personal-Aufbauphase“, die bis zum 31.12.2024 an das neu implementierte Ü-Bad-Team übertragen werden sollen.
• In 2025: Betreuung/Begleitung des aufgestellten Ü-Bad-Teams und der aufgebauten Reorganisationsstruktur

2.2

Angestrebt wird eine Realisierung/ Gewährleistung des folgenden Angebots:

• Früh-Schwimmen (öffentlicher Badebetrieb)
• Schul-Schwimmen
• Vereins-Schwimmen
• Schwimmverein Übach-Palenberg
• DLRG Ortsgruppe Übach-Palenberg
• FC Rheinland – Rehasportgruppe

• Öffentlicher Badebetrieb
• Sauna
• Schwimmkurse
• (einfache) „Seepferdchen“-Abnahme (ohne Kurs)
• Aquafitness
• Wassergymnastik

Eine Beschränkung des Badbetriebs und/ oder des Angebots und/ oder eine Begrenzung von Öffnungszeiten sollen unterbleiben.

2.3

Eine künftige Badleitung soll die nachfolgend beschriebenen Aufgaben übernehmen. Dabei handelt es sich nicht um die Aufgaben des mit der Ausschreibung gesuchten Dienstleisters. Aber der Dienstleister soll im Rahmen der Personal-Rekrutierung und -ausbildung/-entwicklung u.a. einen geeigneten Kandidaten/eine geeignete Kandidatin für die Badleitung finden und diesen/diese sukzessive mit den Aufgaben der nachfolgen-den Tätigkeitsfelder vertraut machen.

Aufgaben des Coaches:

Ab 01.06.2024

• Sicherstellung des kontinuierlichen Badbetriebs
• Personalrekrutierung/-entwicklung/-ausbildung/-unterweisung (in Zusammenarbeit mit der Stadt Übach-Palenberg unter Einhaltung der städtischen Auswahlverfahren, sofortige oder spätere Einstellung in ein städtisches Angestelltenverhältnis (Zieldatum: 31.12.2024)), plus alle nachfolgenden Tätigkeiten während dieser „Personal-Aufbauphase“, die bis zum 31.12.2024 an das neu implementierte Ü-Bad-Team übertragen werden sollen.

In 2025 bis 31.12.25:

Betreuung/Begleitung des aufgestellten Ü-Bad-Teams und der aufgebauten Reorganisationstruktur

Aufgaben der Badleitung: (in Anlehnung an die Stellenbeschreibung)

• Personalangelegenheiten
• Sicherstellung des kontinuierlichen Badbetriebs
• Erstellung der Dienstpläne
• Sicherstellung des kontinuierlichen Badbetriebs
• Bearbeitung von Urlaubs- und Krankheitsfällen
• Einteilung und Kontrolle des Personals
• Aufsichtsdienst im Hallen-/Freibad
• Besucherbetreuung + Begleitung externer organisierter Events
• Überwachung der Schwimmbad- und Sauna-Technik (Betriebsdaten, Wartungsarbeiten, kleinere Reparaturen, Aufsicht über externe Firmen, Führung einer Mängel-/Hinweisliste) für baulichen Sanierungsbedarf (in Zusammenarbeit mit dem städtischen Bereich 65.1 Hochbau)

• Reinigungsarbeiten (Grundreinigung, Freibadauswinterung)
• Haushalts- und Kassenangelegenheiten
• Mitwirkung bei der Aufstellung des Haushaltsplans
• Bewirtschaftung der Haushaltsmittel
• Auswertung der Betriebsergebnisse
• Tages- und Monatsabrechnungen / Einzahlungen)
• Überwachung und Wartung des Kassenautomaten
• Allgemeine Verwaltungsangelegenheiten
• Führen von Statistiken
• Führung von Berichten
• Öffnungszeiten und Aushänge
• Aufnahme von Unfällen und Diebstählen
• Planung, Durchführung und Abrechnung von Kursen (Schwimmkurse, Aquafitness, Wassergymnastik)

2.4

Der beauftragte Dienstleister organisiert die Etablierung einer Betriebsführung unter folgenden Gesichts- punkten bzw. stellt die Etablierung einer Betriebsführung unter folgenden Gesichtspunkten sicher:

o Zur Betriebsführung gehören alle damit verbundenen Aufgaben, also insbesondere die laufende technische Betriebsführung, die inhaltliche Ausrichtung und Gestaltung des Bäderbetriebs, Personaleinsatz und die Gewährleistung der Verkehrssicherheit.

o Der Badebetrieb ist durchzuführen.

Dazu gehören insbesondere:

– das Durchführen der Zugangskontrolle und Kassiertätigkeit,

– das Vornehmen der Badeaufsicht,

– das Durchführen von regelmäßigen Kontrollen der Wasserqualität (Chlor, PH, Temperatur, etc.). Unregelmäßigkeiten sind der Stadt unverzüglich zu melden. Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen zur Wahrung der Wasserqualität sind vom Auftragnehmer einzuhalten. Vom Auftragnehmer sind insoweit geeignete Korrekturmaßnahmen einzuleiten,

– das Aufstellen eines Terminplans für die erforderlichen durchzuführenden Arbeiten zum ordnungsgemäßen Betrieb des Bades,

– die Bäderverwaltung, die Betriebsbuchführung, das Erstellen von Dauerkarten, die Bestellung von Betriebs-material (Chlor, Reinigungsmittel etc.),

– das Betreuen der technischen Anlage, hierzu gehören insbesondere der Betrieb der Umwälz-, Chlor- und Flockungsdosieranlage. Die Durchführung der Kontrolle der wassertechnischen Anlagen während des Betriebes unter Einhaltung der gesetzlich geforderten Wasserwerte. Unregelmäßigkeiten sind der Stadt unverzüglich mitzuteilen. Die Einhaltung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen zur Wahrung der Wasserqualität sind vom Auftragnehmer einzuhalten. Geeignete Korrekturmaßnahmen sind einzuleiten,

– das Pflegen der Beckenanlage und insbesondere die Vorbereitung auf die Überwinterung. Der Beckenumgang ist zu reinigen und das Unkraut zu entfernen. Das Schwimmbecken ist zu reinigen und regelmäßig mit Algicid zu behandeln sowie das Becken zu füllen,

– das Durchführen von Reinigungsarbeiten an den Rutschen, Spielgeräten, Außenduscheinrichtungen, Über-laufrinnen, Kabinen, Toiletten, Sanitäreinrichtungen, Personal- und Technikräumen vorzunehmen. Das Bad ist in einem hygienisch einwandfreien Zustand zu erhalten.

Die komplette Grünpflege (Bäume, Rasenmähen, Beete, Heckenschneiden innerhalb und außerhalb des Bades) wird vom städtischen Bauhof (Fachbereich Technischer Betrieb) übernommen.

Ebenfalls werden sämtliches Equipment und alle Arbeits- und Betriebsmittel durch die Stadt zur Verfügung gestellt.

Beabsichtigt ist der Abschluss eines

VERTRAGES

zur Übernahme der

Restrukturierung und Reorganisation des Betriebs des Frei- und Hallenbades

zwischen der

Stadt Übach-Palenberg

vertreten durch

– nachfolgend „Stadt Übach-Palenberg“ genannt –

und

…

– nachfolgend „Beauftragte“ genannt –

– gemeinsam „Vertragspartner“ genannt –

mit den folgenden Themen (der vollständige Vertragsentwurf wird den Bietern mit Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zur Verfügung gestellt):

Präambel

…

§ 1 Vertragsgegenstand

§ 2 Vertragsgrundlagen

§ 3 Leistungen und Pflichten der Beauftragten

§ 4 Leistungen und Pflichten der Stadt

§ 5 Vertragslaufzeit / Kündigung

§ 6 Beendigung des Vertrages

§ 7 Vergütung

§ 8 Haftung

§ 9 Vertraulichkeit, Herausgabe von Unterlagen

§ 10 Datenschutz

§ 11 Urheberrecht, Nutzung und Änderung von Daten und Unterlagen

§ 12 Schlussbestimmungen

von Thomas Ax

Danach gilt ein Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Dabei ist die Fertigstellung des Werks Fiktionsvoraussetzung (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 26). Ferner muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, was zwangsläufig ein Verlangen nach Abnahme voraussetzt. Die Frist muss auch im VOB-Vertrag gesetzt werden; die § 12 Abs. 1 VOB/B genannte Regelfrist von 12 Werktagen ersetzt eine Fristsetzung, die dem Auftraggeber auch zur Warnung dienen soll, nicht und macht die gesonderte Fristsetzung auch nicht entbehrlich (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 12 VOB/B, Rn. 27 m.w.N.).

von Thomas Ax

Gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B werden Stundenlohnarbeiten nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind. Die VOB/B schließt damit deutlich die Möglichkeit aus, im Falle der Nichtvereinbarung einer Vergütung diese gemäß § 632 Abs. 2 BGB als üblich auf Stundenlohnbasis festzulegen. Der Grund dafür ist, dass sich der Umfang von Stundenlohnarbeiten i.d.R. nachträglich schwer überprüfen lässt. § 2 Abs. 10 VOB/B befasst sich dabei keineswegs nur mit Stundenlohnarbeiten, die i.V.m. einer anderen im Vertrag festgelegten Vergütungsart anfallen (so genannte angehängte Stundenlohnarbeiten). Vielmehr geht diese Regelung bei VOB-Verträgen schlechthin für alle Fälle, in denen der Auftragnehmer eine Stundenlohnvergütung beanspruchen will. Auch gilt § 2 Abs. 10 VOB/B gleichermaßen für den Fall, in dem Stundenlohnarbeiten schon bei Vertragsschluss vereinbart werden, wie in dem Fall, in dem dies nachträglich geschieht, insbesondere im Rahmen der Änderung der bisher vorgesehenen Leistung oder von Zusatzleistungen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 1).

Ist nach § 2 Abs. 10 VOB/B der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach Stundenlöhnen zu verneinen, kann es zu einer Anwendung von § 15 VOB/B nicht kommen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 2). Die Bezahlung als Stundenlohnvergütung muss ausdrücklich vereinbart sein. Es ist erforderlich, dass die Parteien unmissverständlich und zweifelsfrei ihrem Willen zum Ausdruck gebracht haben, auf der Grundlage der Stundenlöhne entweder alle vom jeweiligen Vertragsinhalt umrissenen Leistungen oder einen bestimmten Teil derselben abrechnen zu wollen. Es ist ohne weiteres möglich, dass ein Teil der in einem Vertrag zusammengefassten Leistungen nach den Grundsätzen des Leistungsvertrages (Einheitspreis- oder Pauschalvertrag) und ein weiterer Teil nach Stundenlöhnen (sogenannte angehängte Stundenlohnarbeiten) vergütet werden soll. Dann ist die in § 2 Abs. 10 VOB/B gestellte Forderung auf diesen letzten Teil begrenzt. Im letzteren Fall sind die Leistungen genau und eindeutig zu bezeichnen oder abzugrenzen.

Eine wirksame Stundenlohnvereinbarung setzt zwingend voraus, dass von den Vertragspartnern festgelegt wird, welche Leistungen bzw. Teilleistungen nach Stundenlöhnen zu vergüten sind. Das gilt auch für Bedarfspositionen (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 4). Es ist beim VOB-Vertrag für die Annahme eines Stundenlohnvertrages grundsätzlich nicht möglich, eine stillschweigende Absprache oder den Gesichtspunkt der Üblichkeit im Rahmen des § 2 Abs. 10 VOB/B gelten zu lassen. Reines Dulden der Arbeiten als solches reicht nicht aus. Das gilt vor allem deshalb, weil nicht selten Meinungsverschiedenheiten darüber entstehen können, ob es sich überhaupt um vergütungspflichtige Arbeiten oder um nicht besonders zu vergütende Nebenleistungen handelt. Für eine Vereinbarung der Vergütung nach Stundenlöhnen reicht es nach dem Gesagten daher nicht aus, wenn der Auftragnehmer ohne eine vor Ausführung der betreffenden Arbeiten getroffene Vereinbarung dem Auftraggeber später nur die Stundenlohnzettel vorgelegt und der Auftraggeber diese unterzeichnet. Damit begründet der Auftraggeber nur die Tatsache der Ausführung, dadurch wird aber eine Vereinbarung zur Vergütung nach Stundenlöhnen nicht bestätigt (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 6).

Die Beweislast für die vom Auftragnehmer behauptete Absprache einer Stundenlohnvergütung trägt dieser (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, § 2 Abs. 10 VOB/B, Rn. 8). Kommt es zu einer vom Auftragnehmer angestrebten Stundenlohnvereinbarung zu dem in § 2 Abs. 10 VOB/B angegebenen Zeitpunkt nicht oder erklärt sich der Auftraggeber hierüber auch später im Wege einer ablehnenden Vertragswarnung nicht bereit, kann der Auftragnehmer für seine Arbeiten keine Vergütung auf Basis der Stundenlohnberechnung fordern. Andererseits entfällt für ihn dadurch aber nicht ein Vergütungsanspruch überhaupt. Vielmehr ist diese Leistung dann nach § 2 Abs. 2 VOB/B auf Grundlage der Einheitspreise oder im Rahmen einer im Einzelfall getroffenen Pauschalpreisvereinbarung abzurechnen.

Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB lässt sich im 2. Halbsatz richtlinienkonform auslegen, sodass die Anforderungen gewahrt sind, die im Urteil des EuGH vom 21. März 2019 – C-465/17 (Falck) im Hinblick auf Art. 10 lit. h der Richtlinie 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) gestellt werden. Die Träger des Rettungsdienstes sind in Niedersachsen landesrechtlich nicht gehindert, von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Gebrauch zu machen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG). Die Direktvergabe von Rettungsdienstleistungen durch einen Träger des Rettungsdienstes an gemeinnützige Dienstleister fällt in den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB.

Zum 1.1.2024 wird das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts in Kraft treten, mit dem das neue Tariftreue- und Vergabegesetz Geltung erlangen wird. Da vorgesehen ist, dass der Vergabeerlass Mecklenburg-Vorpommern entfällt, werden die Neuregelungen in noch zu erlassenden Rechtsverordnungen einige Brisanz für die unterschwelligen Vergaben haben. Diese werden voraussichtlich im Laufe des ersten Quartals veröffentlicht. Tiefgreifende Veränderungen sind insbesondere bei den Mindestarbeitsbedingungen als Voraussetzung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu erwarten.

Art. 2 Abs. 3 und Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne dieses Art. 2 Abs. 3 über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, nicht entgegenstehen, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob diese Stelle ein Gericht ist oder nicht.