Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Die Beurteilung, ob eine Aufgabe “nichtgewerblicher Art” vorliegt, kann nicht abstrakt festgestellt werden, sondern ist durch Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers jedoch weit auszulegen. Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar. In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Um als Rüge zu gelten, muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle zwar nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller persönlich – ohne Anwalt – sowohl Rüge als auch das Verfahren vor der Vergabekammer betreiben kann, dürfen an den Wortlaut auch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Ein Schreiben erfüllt nur dann die Anforderungen einer Rüge, wenn nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar ist, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird.
VK Hessen, Beschluss vom 18.11.2021 – 69d-VK-3/2021
nachfolgend:
OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.03.2022 – 11 Verg 10/21

Gründe:

I.

Mit Vorinformation vom 4. September 2020, veröffentlicht im Supplement zum EU-Amtsblatt vom 9. September 2020 schrieb die Antragsgegnerin die “Errichtung einer vollständig neuen Infrastruktur und öffentlichen Erschließung der Konversionsfläche “- ” in t” im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus (EU-ABl. 2020/ ###; HAD-Vergabenummer ###). Hierzu gehören Kanalbau sowie Straßenbauleistungen.

Gemäß Ziff. II. 1.5 der Vorinformation beläuft sich der geschätzte Gesamtwert des Auftrages auf ohne Mehrwertsteuer. Unter Ziff. II. 2.10 der Vorinformation war festgelegt, dass Varianten/Alternativangebote zulässig sind. Als Zuschlagskriterien waren unter Ziff. II. 2.5 der Vorinformation der Preis und das Kriterium “Leistungsfähigkeit, gemäß Kriterienkatalog” mit je 50% genannt. Bestandteil der Vergabeunterlagen war eine Aufforderung zur Angebotsabgabe nach Formblatt 211 EU des Vergabehandbuchs des Bundes (VHB) und Teilnahmebedingungen EU nach Formblatt 212 EU (VHB). Unter Ziffer 6.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war festgelegt, dass Nebenangebote für die gesamte Leistung, nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen sind” (Ordner 5, Bl. 4 der Vergabeakte).

Die Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (Formblatt 212 EU) enthalten in Ziffer 4.1 den Passus:

“Nebenangebote müssen die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.” (Ordner 5, Bl. 6 der Vergabeakte).

Die Vergabeunterlagen verweisen im Hinblick auf Frost- und Schottertragschichten von Trag- und Deckschichten grundsätzlich auf die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV T-StB) in der Form, dass deren Vorgaben grundsätzlich einzuhalten sind, jedoch ausweislich der Leistungsbeschreibung (HLV) stets. “natürlichen Gesteinskörnungen” zu verwenden sind (Ordner 5, Bl. 159 ff. d. Vergabeakte).

Das Leistungsverzeichnis stellt hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile der Sitzringe des Quartierscarré in OZ 3.6.120. an deren Oberflächenqualität folgende Anforderungen

“… als Sichtbeton, mit besonderen Anforderungen, Klasse SB 4 gemäß DBV-Merkblatt “Sichtbeton”, Ausgabe August 2004. Keine Versetzhilfen, die Werksteine sind mit geeignetem Gerät (Versetzzange, Vakuumgerät…) ohne Versetzspuren einzubauen, an den Fugen sind durch geeignete Schutzmaßnahmen Abplatzungen zu vermeiden; alle sichtbaren Kanten mit Minifase, Oberfläche zusätzlich geglättet und hydrophobiert.” (Ordner 5, Bl. 185 der Vergabeakte).

Der Auftrag sollte in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Als Schlusstermin für den Eingang von Interessenbekundungen war der 22. Oktober 2020 festgelegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und am 21. Oktober 2020 einen Teilnahmeantrag eingereicht.

Am 22. Dezember 2020 reichte die Antragstellerin ein Hauptangebot und 3 Nebenangebote ein. Der Angebotspreis für das Hauptangebot der Antragstellerin lag bei brutto (Ordner 10, Bl. 288 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 1 sah in den Oz. 8.1.10. bis 8.1.90 eine Frostschutzschicht aus “Recycling-Material”, in den Oz. 8.1.100. bis 8.1.180 eine kombinierte Frost- und Schottertragschicht aus “Recycling-Material” vor (Ordner 10, Bl. 360ff. d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 2 betraf Straßenausstattungen und Markierungen und sah eine Preisreduktion von brutto vor (Ordner 10, Bl. 368 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 3 beinhaltete ebenfalls alternative Straßenausstattungen und Markierungen mit einer Preisreduktion in Höhe von brutto (Ordner 10, Bl. 372 d. Vergabeakte). Dieses Nebenangebot beinhaltete in Abweichung von Nebenangebot Nr. 2 eine konstante Sitzflächenbreite von 40 cm (Ordner 10, Bl. 373 d. Vergabeakte). Das Nebenangebot Nr. 1 war mit den Nebenangeboten Nr. 2 oder 3 kombinierbar. Die Nebenangebote 2 und 3 schlossen sich gegenseitig aus.

Auch die Beigeladene reichte am 22. Dezember 2020 ein Hauptangebot sowie ein Nebenangebot ein. Der Angebotspreis des Hauptangebots belief sich auf brutto (Ordner 10, Bl. 2 d. Vergabeakte). Ihr Nebenangebot sah im Unterschied zum Hauptangebot einen Nachlass bezüglich der Oberfläche der Sitzmöbel “Betonfertigteile mit geschliffener oder gestrahlter Oberfläche” vor (Ordner 10, Bl. 24 d. Vergabeakte) und beinhaltete im Vergleich zum Hauptangebot eine Preisreduktion in Höhe von brutto (Ordner 10, Bl. 4 d. Vergabeakte).

Am 15. Januar 2021 fand ein Aufklärungsgespräch mit Vertretern der Antragstellerin über den Inhalt ihres Angebotes statt. Die Vergabeakte enthält hierzu ein Verhandlungsprotokoll “Aufklärung über Angebotsinhalte” (Ordner 14, Bl. 287ff. d. Vergabeakte), das unter Ziffer 11. folgende handschriftliche Anmerkungen enthält: “Nebenangebot 1 (Recyclingmaterial) wird abgelehnt” sowie “Nebenangebot 3 (Sitzbreite) nicht gleichwertig, wird abgelehnt”. Das Protokoll wurde von Vertretern der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin unterzeichnet. Rügen hinsichtlich etwaiger Vergaberechtsverstöße wurden in der Folge zunächst nicht erhoben.

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Januar 2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, den Zuschlag am 8. Februar 2021 auf das Angebot der Beigeladenen inkl. Nebenangebot vom 22.12.2020 in Höhe von brutto zu erteilen. Auf das Angebot der Antragstellerin könne der Zuschlag aus nicht erteilt werden, da ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vorliege. Das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin könne nach Rücksprache mit der aufgrund des Angebots von Recycling-Material nicht gewertet werden. Das Nebenangebot Nr. 3 habe aus gestalterischen Gründen nicht gewertet werden können. Die erfolgte Wertung des Nebenangebots Nr. 2 reiche nicht aus, um das wirtschaftlichste Angebot zu werden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2021 beanstandete die Antragstellerin Vergaberechtsverstöße. Sie rügte zum einen die ihrer Auffassung nach unzureichende Begründung der Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes Nr. 1, die unterlassene Wertung ihres Nebenangebotes Nr. 1 und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 3. Februar 2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Rüge der Antragstellerin nicht abgeholfen werden könne. Hier führte die Antragsgegnerin aus, dass es bei der Bewertung des Nebenangebotes Nr. 1 der Antragstellerin die Bieterreihenfolge unverändert geblieben wäre. Das Nebenangebot der Beigeladenen belaufe sich auf brutto, das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin hingegen auf brutto.

Mit E-Mail vom 5. Februar 2021 rügte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin weitere Vergaberechtsverstöße im Hinblick auf das Nebenangebot Nummer 3 der Antragstellerin. Außerdem beanstandet die Antragstellerin hilfsweise die Verpflichtung zur Bekanntgabe ausreichend transparenter Mindestanforderungen für Nebenangebote (§ 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 lit. b) VOB/A).

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Ausschluss ihres Nebenangebotes Nr. 1 sei aus zweierlei Gesichtspunkten vergaberechtswidrig. Zum einen entspreche die Begründung des Ausschlusses vom 27. Januar 2021 nicht den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB. Dieses Schreiben führe nicht hinreichend aus, warum das von der Antragstellerin angebotene Recyclingmaterial nicht zugelassen wurde. Der Verweis auf die Rücksprache mit der sei hierbei nicht ausreichend.

Zum anderen liege in der Nichtbewertung des Nebenangebots Nr. 1 der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin ein Vergaberechtsverstoß. Dieses Nebenangebot erfülle sämtliche Mindestanforderungen. Zu Nebenangeboten seien keine zusätzlichen Mindestanforderungen aufgestellt worden. Die Nicht-Bewertung des Nebenangebots Nr. 1 aufgrund des angebotenen Recyclingmaterials verstoße gegen Vergaberecht, da solches Material nach den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTVT-StB), auf die die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin bezugnehmend, sowie aus der VOB/C, die gemäß § 8 EU Abs. 1 VOB/A gelte, zulässig sei. Soweit sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Begründung der Nichtwertung darauf beziehe, dass sie im Hauptangebot eine natürliche Gesteinskörnung fordere, könne dies nicht zum Ausschluss des Nebenangebot führen, da es grade Sinn und Zweck der Nebenangebote sei, Alternativen zum Hauptangebot anzubieten.

Sie meint darüber hinaus, dass das Nebenangebot der Beigeladenen gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Nr. 5 VOB/A auszuschließen sei, da es uneindeutige Angaben enthalte. Hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile der Sitzringe des Quartierscarré sehe dieses eine Oberflächenqualität in “geschliffen oder gestrahlt” vor, woraus sich kein eindeutiges Angebot ergebe.

Sie beantragt,

1. Der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren “Errichtung einer vollständigen neuen Infrastruktur und öffentlichen Erschließung der Konversionsfläche ‘ ‘ in ” (Vergabe-Nr. 2020/S. 175 – 421653) den Zuschlag auf das Angebot der, zu erteilen und die Antragsgegnerin zugleich zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten,

2. der Antragstellerin umfassende Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

3. die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zu zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 5. Februar 2020 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

4. Der Antragstellerin keine umfassende Akteneinsicht zu gewähren.


Sie ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da es sich bei der Antragsgegnerin nicht um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 99 Nr. 2 GWB handele. Die Antragsgegnerin sei nur aufgrund eines städtebaulichen Vertrags mit der zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des GWB verpflichtet. Die Antragsgegnerin nehme keine im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art wahr. Bei ihr handele es sich um ein Wirtschaftsunternehmen, das mit Gewinnerzielungsabsicht im Wettbewerb agiere.

Außerdem trägt sie vor, die Antragstellerin sei bereits nicht antragsbefugt, da ihr kein Schaden drohe. Selbst bei Wertung ihres Nebenangebotes Nr. 1 liege sie in der Wertung hinter dem Angebot der Beigeladenen.

Außerdem sei die Antragstellerin mit ihrem Vortrag hinsichtlich der Nichtwertung ihres Nebenangebots Nr. 1 präkludiert. Sie habe diesen Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig gerügt. Bereits seit dem Bietergespräch vom 15. Januar 2021 habe die Antragstellerin Kenntnis davon erlangt, dass ihr Nebenangebot Nr. 1 nicht zur Wertung komme, weshalb sie dies gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nummer 1 GWB hätte rügen müssen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe die finale Entscheidung der Antragsgegnerin festgestanden, was auch der Antragstellerin bekannt gewesen sei. Die Rüge am 2. Februar 2021 sei demnach verspätet.

Auch mit ihrem Vortrag bezüglich ihres Nebenangebotes Nr. 3 sei die Antragstellerin rekrutiert, da sie auch von diesem von ihr vorgebrachten Vergaberechtverstoß bereits seit dem 15. Januar 2021 Kenntnis hatte und demnach binnen 10 Kalendertagen hätte rügen müssen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Antragstellerin bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin den Vorschlag der Antragstellerin als nicht gleichwertig ansah.

Die Beigeladene beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 5. Februar 2021 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der beigeladenen aufzuerlegen.

Sie ist der Ansicht, die Antragsgegnerin sei kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin auch sozialen Wohnungsbau betreibe, reiche nicht aus, die Antragsgegnerin als Auftraggeber in diesem Sinne zu klassifizieren; es komme vielmehr auf die Tätigkeit im Einzelnen an. Vorliegend betreibe die Antragsgegnerin Leistungen im Wettbewerb und mit Gewinnerzielungsabsicht.

Sie meint darüber hinaus, mangels anderer Angaben handele es sich bei der Mindestanforderung “natürliche Gesteinskörnung” auch um eine Mindestanforderung für die Nebenangebote.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom 6. Mai 2021wurde die Beigeladene dem Verfahren hinzugezogen. Die Vergabekammern hat den Beteiligten mit Verfügung vom 17. September 2021 einen rechtlichen Hinweis zu den Erfolgsaussichten des Antrags erteilt und darin bereits darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag nach Ansicht der Vergabekammer teilweise unzulässig und offensichtlich unbegründet ist.

II.

Die Vergabekammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 und 3 GWB der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig und im Übrigen offensichtlich unbegründet war.

1. Der Antrag ist teilweise unzulässig.

a. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern des Landes Hessen ist eröffnet. Insbesondere ist der Schwellenwert gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 lit. a der RL 2014/24/EU i.V.m. Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 ist überschritten. Die Schätzung des Auftragswertes durch die Antragsgegnerin überschreitet 5.350.000; – Euro brutto. Sie liegt bei brutto. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Nettoauftragswert beträgt.; -Euro. Gem. §§ 156 Abs. 2, 159 Abs. 3 S. 1 GWB ist die ausschließliche sachliche und örtliche Zuständigkeit der Hessischen Vergabekammern eröffnet.

Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB, führt dies jedenfalls vorliegend nicht zu einer Unzulässigkeit des Antrags. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Anwendbarkeit des Oberschwellenvergaberechts nach dem 4. Teil des GWB, mithin um eine Frage der Begründetheit des Antrags. Für die Zulässigkeit des Antrags reicht es hingegen aus, dass die Antragstellerin eine Rechtsverletzung i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB durch einen öffentlichen Auftraggeber behauptet und hinreichend darlegt. Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt.

b. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i. S. d. § 160 Abs. 2 GWB. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Dafür reicht es aus, wenn eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: X ZB 8/09, NZBau 2010, 124, 126). Generell droht dem Antragsteller, der sich mit einem Angebot am beanstandeten Vergabeverfahren beteiligt hat, ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das Vergabeverfahren ursächlich aufgrund der behaupteten Rechtsverletzung nicht durch einen Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung oder zumindest eine (teilweise) Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt (BGH Beschluss v. 10.11.2009, Az.: X ZB 9/09, Rn. 31.). Dafür ist allein auf den Vortrag des Antragstellers abzustellen. In diesem Sinn genügt eine Darlegung, dass der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen haben könnte als im beanstandeten Verfahren oder die Aussichten des Antragstellers auf eine Erteilung des Auftrags im beanstandeten Vergabeverfahren zumindest verschlechtert worden sein können (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 23 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar und substantiiert geltend gemacht, dass ihr durch die Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes Nr.1 möglicherweise insofern ein Schaden drohe, als sie hierdurch nicht den Zuschlag auf den streitgegenständlichen Auftrag erhält und dass bei Berücksichtigung dieses Nebenangebots ein Zuschlag auf ihr Angebot möglich sein könne.

Sofern die Antragsgegnerin diese Schadensmöglichkeit bestreitet und anhand eigener Rechnungen darlegt, dass sich auch bei erfolgter Wertung des Nebenangebots Nr. 1 der Antragstellerin die Bieterreihenfolge nicht ändern würde, ist dieser Vortrag nicht in der Lage, die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Zweifel zu ziehen. Um die Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu gewährleisten, ist im Rahmen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags vorliegend im Zweifel die Rechnung der Antragstellerin zu Grunde zu legen und im Zweifel im Rahmen der Begründetheit eine diesbezügliche Entscheidung zu treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.7.2004, NZBau 2004, 564, 565 f.).

c. Die Antragstellerin ist aber gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB hinsichtlich der Vergaberechtsverstöße betreffend den Ausschluss ihrer Nebenangebote zu 1 und zu 3 präkludiert, da sie diese nicht rechtzeitig gerügt hat.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.

Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt dann, wenn dem Bieter ein Vergaberechtsverstoß positiv bekannt ist, er also bestimmte Tatsachen kennt, die bei vernünftiger, auch laienhafter rechtlicher Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können, wobei er die Augen nicht mutwillig vor der Erkenntnis verschließen darf (Nowak in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160 Rn. 67 ff., beckonline m. w. N.; Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 160 Rn. 40).

Erforderlich ist, dass der Antragsteller nicht lediglich positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen, sondern aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen hat (BGH Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06 Rn. 35, NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59; OLG München Beschluss vom 16.4.2009 – Verg 3/09, NZBau 2009, 467; OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.3.2008 – Verg 56/07, BeckRS 2008, 21252 = VergabeR 2008, 671; Beschluss vom 4.3.2004 – Verg 8/04, BeckRS 2009, 7999 = VergabeR 2004, 511 (512); Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 160 Rn. 40).

Für die Kenntnis der rechtlichen Bedeutung eines Sachverhalts ist auf eine laienhafte, vernünftige Bewertung abzustellen. (Dicks in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 160 GWB Rn. 40 m.w.N.). Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erstreckt sich dabei auch auf Zwischenentscheidungen (Vorfestlegungen) des Auftraggebers (Dicks in: Ziekow/Völlink, GWB § 160 Rn. 41).

aa. Dass die Antragstellerin bereits seit dem Bietergespräch am 15. Januar 2021 Kenntnis davon hatte, dass die Antragsgegnerin deren Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 nicht in die Wertung einbeziehen würde und dass es sich hierbei um einen potentiellen Vergaberechtsverstoß handelt, steht zur Überzeugung der Vergabekammer fest.

Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass bereits im Bietergespräch am 15. Januar 2021 darüber gesprochen wurde, dass die Antragsgegnerin die Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin nicht gewertet werden würden. Das Nebenangebot Nr. 1 sollte aufgrund des angebotenen Recyclingmaterials und nach Rücksprache mit einem Mitarbeiter der, das Nebenangebot Nr. 3 wegen der vom Amtsentwurf stark abweichenden Sitzfläche abgelehnt werden. Dass es zu einem Gespräch von entsprechendem Inhalt zwischen Vertretern der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin gekommen ist, wird bereits von der Antragstellerin vorgetragen. Sie selbst führt auch an, dass eine voraussichtliche Ablehnung dieser beiden Nebenangebote durch die Vertreter der Antragsgegnerin thematisiert wurde.

Entsprechendes ergibt sich auch aus dem von der Antragstellerin als Anlage AST 7 vorgelegten Protokoll. Die unter Ziffer 11 gemachten handschriftlichen Angaben stellt zu Überzeugung der Vergabekammer unter Beweis, dass zumindest eine vorläufige Entscheidung seitens der Antragsgegnerin zum Ausschluss der Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin und der Gründe hierfür bereits in diesem Gespräch gegenüber den Vertretern der Antragstellerin kommuniziert worden ist.

Zweifel daran, dass wenigstens diese Punkte im genannten Gespräch zur Sprache kamen ergeben sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin selbst, noch aus dem vorgelegten Protokoll. Letzteres stellt sich für die Vergabekammer als ausführlich und detailreich dar.

bb. Ob es sich bei dem im Aufklärungsgespräch in Aussicht gestellten Ausschluss der beiden Nebenangebote der Antragstellerin bereits um eine finale Entscheidung oder lediglich um das In-Aussicht-Stellen einer vergaberechtlichen Schlussentscheidung bzw. vorläufige Entscheidung handelte, kann vorliegend dahinstehen. Selbst dann, wenn die Vertreter der Antragsgegnerin hier lediglich eine vorläufige Einschätzung bzw. die Ankündigung einer vergaberechtlichen Entscheidung getroffen hätten, setzte dies die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB in Gang.

Dem Wortlaut des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB lässt sich nicht entnehmen, dass lediglich finale Entscheidungen des Auftraggebers Anknüpfungspunkt für den Rügetatbestand bieten. Vielmehr ergibt sich nach Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, dass jegliche potentiellen Vergaberechtsverstöße, somit auch vorläufige Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB genannten Frist gerügt werden müssen. Die Rügeobliegenheit verfolgte Zweck, dem Auftraggeber eine beschleunigte Selbstkorrektur eines Vergaberechtsfehlers ohne Nachprüfungsverfahren zu ermöglichen (Jaeger in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 3, (MüKoEuWettbR), 2. Aufl. 2018, GWB § 160 Rn. 3 m.w.N.). Hierbei soll der Auftraggeber im Sinne einer “letzten Chance” im frühestmöglichen Stadium die Möglichkeit erhalten, eventuelle Fehler zu erkennen und gegebenenfalls zu korrigieren (Appellfunktion) (OLG Brandenburg, Beschluss v. 30.4.2013 BeckRS 2013, 08486). Diesem Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn öffentliche Auftraggeber erst dann auf ihre potentiellen Vergaberechtsfehler aufmerksam gemacht werden müssten, wenn eine finale Entscheidung bereits getroffen wurde, sodass der Fehler potenziell schwieriger zu beseitigen wäre, als wenn der Bieter bereits frühzeitig darauf hingewiesen hätte (siehe auch Dicks in: Ziekow/Völlink, GWB § 160 Rn. 41).

Der Inhalt des Protokolls über das Bietergespräch vom 15. Januar 2021 belegt zur Überzeugung der Vergabekammer jedenfalls, dass die Antragsgegnerin eine vorläufige Entscheidung darüber getroffen hat, die Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 der Antragstellerin nicht in die Bewertung mit einzubeziehen. Dies wird durch den Wortlaut der ersten drei Punkte hinreichend deutlich. Eine Auslegung des Protokolls dahingehend, ob mit dem Ausdruck “wird abgelehnt” eine bereits getroffene Entscheidung dokumentiert oder eine zukünftige Entscheidung in Aussicht gestellt wird, ist vorliegend entbehrlich, da das Protokoll jedenfalls hinreichend dokumentiert, dass zumindest eine vorläufige Entscheidung, die die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nummer 1 GWB auslöst, getroffen wurde.

cc. Dass die Antragstellerin den voraussichtlichen Ausschluss ihrer Nebenangebote auch für sich als Vergaberechtsverstoß gewertet hat, ist angesichts der im Nachprüfungsverfahren erschöpfend ausgetauschten Schriftsätze offenkundig, sodass zur Überzeugung der Kammer von einer entsprechenden rechtlichen Einschätzung bei der Antragstellerin auch bereits am 15. Januar 2021 ausgegangen werden muss.

Diese Einschätzung stützt sich im Wesentlichen auf die Einlassung der Antragstellerin selbst, ihre Vertreter hätten dem Ausschluss im Termin “widersprochen”. Dass Vertreter der Antragstellerin bereits im Aufklärungsgespräch vom 15. Januar 2021 der Nichtwertung der Nebenangebote Nr. 1 und 3 widersprochen haben, wird von den Beteiligten einheitlich vorgetragen. Auch die Vergabekammer sieht keine Gründe, diese Darstellung in Zweifel zu ziehen. Ein solcher Widerspruch gegen Äußerungen von Vertretern der Antragsgegnerin ist logisch nur dann denkbar, wenn seitens der Vertreter der Antragstellerin bereits eine abweichende Auffassung vertreten wird. Dies setzt zumindest eine laienhafte rechtliche Bewertung der zuvor zur Kenntnis genommen Tatsachen voraus. Die Antragstellerin war auch aufgrund ihrer individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen in der Lage, die ihr im Bietergespräch vom 15. Januar 2021 bekannt gewordenen Tatsachen in vergaberechtlicher Hinsicht einzuordnen.

Eine solche Rüge erfolgte jedoch ersichtlich im Nachgang des Aufklärungsgespräches binnen der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht. Die Antragstellerin selbst trägt selbst konsequent vor, erst mit Schreiben vom 2. Februar 2021 den behaupteten Vergaberechtsverstoß gerügt zu haben.

Der im Aufklärungsgespräch seitens der auf Seiten der Antragstellerin teilnehmenden Personen geäußerte “Widerspruch” ist vorliegend auch nicht bereits als Rüge zu werten.

Um als Rüge zu gelten, muss die fragliche Äußerung des späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle zwar nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und eine Abhilfe erwartet. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller persönlich – ohne Anwalt – sowohl Rüge als auch das Verfahren vor der Vergabekammer betreiben kann, dürfen an den Wortlaut auch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss eine Rüge nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden (vgl. Byok, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 97; Wiese, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdnrn. 98 ff.; Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 53).

Ein Schreiben erfüllt nur dann die Anforderungen einer Rüge, wenn nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar ist, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird (OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 2. März 2007 – 11 Verg 15/06 -). Dem Protokoll sind jedenfalls keine auslegungsfähigen Äußerungen der Antragstellerin zu entnehmen, aus denen geschlossen werden könnte, dass der im Bietergespräch geäußerte Widerspruch diese Schwelle erreicht hat. Die ordnungsgemäße Rüge setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer vollständigen und nachvollziehbaren Sachverhaltsdarstellung verbindet. Ist das Vorbringen pauschal und substanzlos, ist es unbeachtlich, und eine Amtsermittlung nicht erforderlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 7. November 2018, Verg 39/18).

Entscheidend gegen eine Wertung des “Widerspruchs” als Rüge i.S.d. § 160 GWB spricht jedoch schließlich das spätere – auch prozessuale – Verhalten der Antragstellerin. Es hätte einer mit Schreiben vom 2. Februar 2021 erhobenen, schriftlichen Rüge nicht bedurft, hätte die Antragstellerin bereits im Bietergespräch mündlich gerügt und ihren “Widerspruch” auch als Rüge gewertet. Das Rügeschreiben enthält auch keinerlei Anhaltspunkte dahingehend, dass ihm lediglich eine klarstellende Funktion zukommen könnte. Auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin, stets erst das Schreiben vom 2. Februar 2021 als Rüge benannt. Auch die kommentarlose Gegenzeichnung des Protokolls durch die Vertreter der Antragstellerin, in dem der Inhalt des Bietergesprächs ansonsten sehr detailliert festgehalten wurde, spricht vorliegend gegen eine Wertung des “Widerspruchs” als Rüge, sondern lässt den Schluss zu, dass es sich zwar um eine Äußerung gehandelt haben mag, die auch aus einem internen rechtlichen Bewertungsprozess hervorging, es jedoch gänzlich an Anhaltspunkten fehlt, die erkennen lassen könnten, dass für die Teilnehmer am Bietergespräch dieser Widerspruch nicht lediglich eine pauschale Unzufriedenheitsbekundung darstellte.

Die Antragstellerin ist – vor allem hinsichtlich der – nicht nur als durchschnittlich erfahrene, sondern als vergaberechtserfahrene Bietergemeinschaft zu werten, da die als überregional tätiges Unternehmen mit Niederlassungen in zahlreichen Bundesländern sich nach eigenen Angaben mit “Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und einer Jahresbauleistung von rund zu den “größten und erfolgreichsten mittelständischen Unternehmen in der bundesdeutschen Bauindustrie” zählt. Sie verfügt zudem auch über eine eigene Rechtsabteilung und nimmt regelmäßig an öffentlichen Ausschreibungen teil. Da die ist, die in Bietergemeinschaft mit ihr handelnde letztere sich die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen der … lassen.

dd. Die Vergabekammer verkennt hierdurch im Übrigen nicht die Beweislastverteilung hinsichtlich der die Rügeobliegenheit begründenden Tatsachen, insbesondere bezüglich der Kenntnis der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen sowie dessen rechtliche Einordnung. Die Tatsache, dass im Gespräch vom 15 Januar 2021 der potentielle Ausschluss der beiden Nebenangebote der Antragstellerin thematisiert wurde und von den Vertretern der Antragstellerin widersprochen wurde, ist weder von der Antragstellerin noch von der Antragsgegnerin bestritten worden. Da es, wie oben erläutert, nicht darauf ankommt, ob hiermit bereits die finale Entscheidung der Antragsgegnerin getroffen werden sollte und weil lediglich diesbezüglich der Sachverhalt unter den Beteiligten streitig ist, war eine Entscheidung nach Beweislastregeln vorliegend nicht erforderlich.

ee. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, eine Präklusion des Vortrags der Antragstellerin zum Ausschluss ihrer beiden Nebenangebote unterlaufe die Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB, kann dem nicht gefolgt werden. Die Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 GWB verfolgt einen anderen Zweck als die Vorabinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB.

Die Rügepräklusion soll zum einen unnötige Vergabenachprüfungsverfahren verhindern und zum anderen dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit geben, sein eigenes Handeln rechtzeitig zu überprüfen (vgl. oben).

Die Vorabinformation hingegen verfolgt den Zweck, dem unterlegenen Bieter die Prüfung zu ermöglichen, die Entscheidung der Vergabestelle zumindest ansatzweise nachzuvollziehen, um die Erfolgsaussichten abschätzen zu können, ob bzw. inwieweit gegen diese Entscheidung im Nachprüfungswege vor Zuschlagserteilung um Primärrechtsschutz vor der Vergabekammer nachgesucht werden sollte. Die Informationspflicht dient dazu, die unterlegenen Bieter durch einen Vertragsschluss nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen und ihnen so die Möglichkeit zu nehmen, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer überprüfen zu lassen (Braun in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 134 Rn. 2).

Hiermit wäre es nicht vereinbar, die Anforderungen der beiden genannten Vorschriften gleich laufen zu lassen. Vielmehr erfordern die unterschiedlichen Zielrichtungen der beiden Vorschriften, an die die Rügepräklusion auslösenden Tatsachen sowie die Gründe in der Vorabinformation unterschiedliche Anforderungen zu stellen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unbegründet.

a. Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 lit. a GWB.

Nach § 99 Nr. 2 lit. a GWB sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie überwiegend von Stellen nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden.

Die Voraussetzungen des § 99 Nr. 2 lit. a GWB sind erfüllt, wenn Gebietskörperschaften die juristische Person einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben (VK Sachsen, Beschluss vom 11. Juni 2021 – 1/SVK/006-21 -).

Die Antragsgegnerin ist zunächst als GmbH & Co. KG eine juristische Person des privaten Rechts. Sie ist eine 100%ige Tochter der ###, die ihrerseits von der ### als Alleingesellschafterin beherrscht wird. Folglich ist das Kriterium der Staatsverbundenheit erfüllt.

Die Beurteilung, ob eine Aufgabe “nichtgewerblicher Art” i.S.v. § 99 Nr. 2 GWB vorliegt, kann nicht abstrakt festgestellt werden, sondern ist durch Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (Vergabekammer Münster, Beschluss vom 28. Oktober 2016 – VK 1 – 33/16 -). Dabei ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers jedoch weit auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2018 – Verg 50/16 m.w.N.). Ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu beurteilen (OLG Düsseldorf, aaO m.w.N.).

Die Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin versteht sich nach eigener Darstellung seit ihrer Gründung 1864 als “Grundversorger” mit dem “Versprechen, günstigen Wohnraum für breite Bevölkerungsschichten zur Verfügung zu stellen”. Bis heute macht nach Angaben der öffentlich geförderter Wohnraum 39,4% ihres Angebots aus.

Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar (OLG Brandenburg, Beschluss vom 6. Dezember 2016 – 6 Verg 4/16 -). In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist (OLG Brandenburg, aaO.).

Vorliegend vermarktet die Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin bereits den im neuen “…” künftig zu schaffenden Wohnraum im eigenen Namen. Die dem hiesigen Verfahren zugrundeliegende Erschließung der Konversionsflächen schafft hierfür die notwendige Grundlage.

Die Tätigkeit der Antragsgegnerin dient somit unmittelbar der Tätigkeit der sie beherrschenden Wohnungsbaugesellschaft. Folglich dient die Antragsgegnerin zur Überzeugung der Vergabekammer auch unmittelbar allgemeinen Aufgaben nichtgewerblicher Art und ist anzunehmen, dass sie gerade zu diesem Zweck gegründet worden ist.

Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag gemäß § 103 Abs. 3 GWB, da der Antragsgegner in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag über Bauleistungen zu schließen beabsichtigt.

b. Die Begründetheit des Nachprüfungsantrags scheitert allerdings daran, dass es der einzig noch zulässige Vergaberechtsverstoß, den die Antragstellerin vorträgt und mit dem sie nicht bereits präkludiert ist, offenkundig nicht trägt. Da die Antragstellerin mit ihrem Vortrag hinsichtlich ihrer Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 3 bereits aus o.g. Gründen präkludiert ist, kommt eine Berücksichtigung dieser Nebenangebote im Rahmen der Bewertung der Angebote durch die Antragsgegnerin nicht mehr in Betracht, weshalb das Nebenangebot Nr. 2 der Antragstellerin maßgeblich ist. Dieses erreicht im Vergleich zum Nebenangebot der Beigeladenen jedoch einen geringeren Rang. Das Nebenangebot der Beigeladenen belief sich auf das Nebenangebot Nr. 2 der Antragstellerin betrug hinge gen 8.662.787,76 Euro.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ist das Nebenangebot der Beigeladenen nach Überzeugung der Vergabekammer auch nicht gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 VOB/A aufgrund Uneindeutigkeit auszuschließen.

Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 3 VOB/A müssen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein. Wie im Fall der Regelung des S. 2 gilt, dass ein Angebot einen eindeutigen, nicht widersprüchlichen Inhalt aufweisen muss, damit es mit den Angeboten der anderen Bieter sachgerecht verglichen werden kann und annahmefähig ist (Lausen in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 13 Rn. 57).

Diese Voraussetzungen erfüllt das Nebenangebot der Beigeladenen, wenn dort hinsichtlich der Oberfläche der Betonfertigteile eine “geschliffene oder gestrahlte Oberfläche” angeboten wird. Anhand beider Methoden wird die von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis geforderte “geglättete” Oberfläche der Betonteile erreicht.

Die Tatsache, dass die Beigeladene hier zwei alternative Methoden zur Erfüllung der im Leistungsverzeichnis geforderten Oberflächenbeschaffenheit anbietet, stellt nach Überzeugung der Vergabekammer keinen Vergaberechtsverstoß dar. Insbesondere liegt hierin keine Uneindeutigkeit des Angebots i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A, die einen Ausschluss des Angebots zur Konsequenz hätte.

Hinsichtlich der Beurteilung von Nebenangeboten besteht ein Beurteilungsspielraum der Vergabestelle, den die Vergabekammer nur eingeschränkt überprüfen darf (vgl. BGH Urt. v. 8.11.1984 – VII ZR 51/84, NJW 1985, 1466; Urt. v. 6.2.2002 – X ZR 185/99, NZBau 2002, 344 (345)). Vorliegend geht aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervor, dass die Antragsgegnerin das Nebenangebot der Beigeladenen bereits daraufhin überprüft hat, ob die o.g. Angaben die im Leistungsverzeichnis geforderten Anforderungen erfüllen, oder diesen gleichwertig sind und hat diese Frage bejaht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass alternativ zwei unterschiedliche Behandlungsoptionen angeboten wurden, da in diesem Falle beide Varianten als adäquat hinsichtlich der geforderten Oberflächenqualität eingestuft wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin hier ihren Beurteilungsspielraum in grober Weise überschritten hat, sind nicht ersichtlich.

Im Unterschied hierzu ist das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin bereits insofern uneindeutig, als anhand der hier gemachten Angaben bereits nicht eindeutig bestimmt werden kann, ob die angebotenen Leistungen insoweit die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses überhaupt erfüllen. Die Antragstellerin bot hier in den Oz. 8.1.10. bis 8.1.90 eine Frostschutzschicht aus “Recycling-Material”, in den Oz. 8.1.100. bis 8.1.180 eine kombinierte Frost- und Schottertragschicht aus “Recycling-Material” an. Dies ist insofern von entscheidender Relevanz, als anhand dieser Angaben seitens der Vergabestelle schon nicht bewertet werden kann, ob das angebotene Material den von der Antragsgegnerin geforderten “natürlichen Gesteinskörnungen” entspricht.

Denn “Recyclingmaterial” existiert nach eigener Sachkenntnis der Vergabekammer in einer Vielzahl verschiedenster Ausprägungen und Zusammensetzungen. Bei Recycling-Baustoffen (RC-Baustoffe) handelt sich um Gesteinskörnungen, die durch mechanische Aufbereitung wie Brechen, Sieben, Sortieren und Klassieren mineralischer Abfälle entstanden sind. Das Ausgangsmaterial entstammt im Wesentlichen Bautätigkeiten wie Neu-, Aus-, Um-, Rückbau, Abriss, Erhaltung von Hoch- und Tiefbauten wie Straßen, Wegen, Flugplätzen und sonstigen Verkehrswegen sowie aus der Produktion mineralischer Baustoffe. Im Regelfall besteht ein RC-Baustoff aus einem Gemisch, zusammengesetzt aus zwei oder mehreren Arten aufbereiteter mineralischer Abfälle wie Beton, Ziegel, Keramik, Kalksandstein und Asphalt. Es existieren aber auch Recycling-Schotter aus wiederverwendeten, natürlichen scharfkantigem Gleisschotter als Grundlage für Unterbau im Gleisbett, die zwar aus natürlichen Materialien bestehen, aber dennoch erhebliche Verunreinigungen durch Fremdstoffe aufweisen können und einer besonderen Aufbereitung bedürfen Welches Material auf das von der Antragstellerin in Abweichung von der im Leistungsverzeichnis geforderten “natürlichen Gesteinskörnung” konkret angeboten wird, bleibt im Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin unklar. Eine Präzisierung dahingehend, welche Art von “Recycling-Material” von der Antragstellerin angeboten wurde, hat nicht, auch nicht im Aufklärungsgespräch vom 15. Januar 2021 oder danach stattgefunden. Davon, welche Variante von Recyclingmaterial die Antragstellerin vorliegend anbieten möchte, hängt allerdings im Ergebnis ab, ob hierdurch eine zum Ausschluss führende Abweichung vom Leistungsverzeichnis vorliegt oder ob die dort genannten Anforderungen erfüllt sind.

Im Unterschied zum Nebenangebot der Beigeladenen ist anhand dieser Angaben unzweifelhaft ungeklärt, ob die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses durch das Angebot erfüllt sind, sodass das Nebenangebot Nr. 1 der Antragstellerin zur Überzeugung der Kammer auch materiellrechtlich offenkundig zurecht ausgeschlossen worden ist.

c. Die Unbegründetheit des Antrags ist im Übrigen auch offensichtlich.

Eine offensichtliche Unbegründetheit ist gegeben, wenn der Vergabekammer nach Prüfung der Sach- und Rechtslage die Abweisung eines Antrags unzweifelhaft auf der Hand liegt, der Nachprüfungsantrag nach ihrer freien Überzeugung aufgrund der Aktenlage eindeutig zurückgewiesen werden muss und sich durch eine mündliche Verhandlung keine andere Bewertung ergeben kann, z. B. wenn der Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg hat (VK Bund, Beschluss vom 6.10.2003 – VK 2-94/03, BeckRS 2003, 152812 Rn. 33, beck-online; Bungenberg in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 166 Rn. 20, beckonline). In der Praxis wird von einer offensichtlichen Unbegründetheit des Antrages ausgegangen und eine Entscheidung der Vergabekammer nach Aktenlage – nach Erteilung eines rechtlichen Hinweises – dann als zulässig angesehen, wenn nach Eingang der Akten und Austausch der Schriftsätze erkennbar ist, dass eine mündliche Verhandlung keine rechtliche Verbesserung für den Antragsteller erbringen kann, selbst wenn einer der Beteiligten – z. B. der Antragsteller – einer solchen Entscheidung entgegentritt (Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.11.2006 – VK-SH 25/06, NZBau 2007, 672).

Aufgrund der oben dargelegten Ausführungen kann der Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg haben. Soweit der Antrag zulässig ist, fehlt es hingegen evident an einer tatsächlichen Rechtsverletzung zu Lasten der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat bereits keine Aussicht auf den Zuschlag, selbst wenn sie mit ihrem Vortrag zu ihrem Nebenangebot Nr. 1 nicht präkludiert wäre. Denn ihr Nebenangebot ist nach Ihrem eigenen Vortrag bereits wegen Unklarheit auszuschließen, wohingegen das Nebenangebot der Beigeladenen gerade keine zum Ausschluss führenden Unklarheiten aufweist.

d. Der weitergehende Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin war vorliegend abzulehnen. Der Sachverhalt ist zur Überzeugung der Vergabekammer auch durch die vorliegende Vergabeakte sowie die ausgetauschten Schriftsätze hinreichend geklärt. Weitere Vergaberechtsverstöße waren, soweit die Vergabekammer zu einer entsprechenden Prüfung angehalten war, nicht ersichtlich.

Die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer gem. § 163 GWB greift hier primär hinsichtlich gleich gelagerter oder jedenfalls offensichtlicher Ausschlussgründe hinsichtlich der weiteren Angebote. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Vergabekammer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin verpflichtet ist, gleichsam ins Blaue hinein auch sämtliche anderen Angebote dahingehend zu überprüfen, ob dort ebenfalls irgendwelche Ausschlussgründe bestehen. Hierfür sind zumindest gewisse Anhaltspunkte erforderlich (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 38).

Nachdem sich aber nach Sichtung der entsprechend begehrten Unterlagen durch die Vergabekammer gerade keine Anhaltspunkte finden, dass gleichartige oder offensichtlich andere Ausschlussgründe gegeben sind, ergeben sich keine Hinweise dahingehend, dass von der Beigeladenen abgegebene (Neben-)Angebote aufgrund fehlender Wertbarkeit sämtlich hätten ausgeschlossen werden müssen und nicht ersichtlich ist, dass die Beigeladene Gelegenheit erhalten hätte, Ihre (Neben-)Angebote nachzubessern. Deshalb finden sich insoweit auch keine Anhaltspunkte für eine ungerechtfertigte Bevorzugung oder Vorfestlegung seitens der Antragsgegnerin auf die Beigeladene.

Soweit die Antragstellerin aus diesem Grund weitere Akteneinsicht begehrt, um bisher weder substantiiert gerügte noch behauptete mögliche weitere Verstöße anführen zu können, so hat dies den Charakter eines aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellten Behauptung, es fehlt insoweit für die begehrte Akteneinsicht an einem diesen begründenden beachtlichen und entscheidungserheblichen Sachvortrag (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Januar 2020 – Verg 10/18 -).

Soweit der Nachprüfungsantrag aufgrund fehlender Erheblichkeit des vorgetragenen, angeblichen Vergaberechtsverstoßes bereits unzulässig ist, kann es für die Begründetheit auf die begehrte Akteneinsicht nicht mehr ankommen, der Akteneinsichtsantrag stellt sich dann vielmehr als Ausforschungsanliegen dar (VK Karlsruhe, Beschluss vom 23. Januar 2018 – 1 VK 57/17 -).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

1. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten, u.a. Gebühren, erhoben. Die Gebühren auslösende Amtshandlung ist hier schon mit der Prüfung des Antrages gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB durch die Vergabekammer gegeben (Losch in: Ziekow/Völlink, a.a.O., GWB § 182 GWB Rn. 5).

Die Festsetzung der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens, wobei vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (BGH Beschluss vom 25.10.2011 – X ZB 5/10, BeckRS 2012, 2820; OLG Hamburg Beschluss vom 3.11.2008 – 1 Verg 3/08, BeckRS 2010, 26820.).

Der Aufwand der Vergabekammer ergibt sich hier nicht nur aus der Übermittlung des Nachprüfungsantrags und der vorangegangenen Prüfung gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB, sondern auch aus ihren nachfolgenden weiteren Amtshandlungen, wie der Beiladung sowie der internen Beratung der Vergabekammer.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes ist grundsätzlich der im Angebot des Antragstellers genannte Brutto-Angebotspreis als Wert des zur Vergabe vorgesehenen Auftrags zugrunde zu legen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 29. August 2014 – Az.: 11 Verg 3/14 -). Es ist grundsätzlich auf den Bruttowert abzustellen (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs., Vergaberecht, 4. Auflg. 2018, § 182 Rn. 8). Zur Ermittlung kann auch gemäß § 3 VgV der Bruttoauftragswert herangezogen werden (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs., a.a.O., § 182 GWB, Rn. 8). Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle, die auch die erkennende Vergabekammer anwendet, eine Gebühr von Der Netto-Auftragswert liegt vorliegend bei Der Brutto-Auftragswert demnach bei 8.330.000 Euro.

2. Diese Kosten hat die Antragstellerin zu tragen (§ 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB), da sie mit ihren Anträgen unterliegt.

3. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB ist auch darüber zu entscheiden, ob und inwieweit ein Beteiligter die notwendigen Aufwendungen eines anderen Beteiligten zu tragen hat. Diese Vorschrift ist § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB angeglichen, wodurch ein Gleichlauf der Regelungen für die Vergabekammergebühren einerseits und für die Aufwendungserstattung zwischen den Beteiligten andererseits hergestellt wird (BT-Drs. 18/6281, S. 136 [zu § 182]), so dass nunmehr bei der Entscheidung über den Aufwendungsersatz nach einheitlichem billigen Ermessen über die Erstattung zu befinden ist (Damaske in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 182 Rn. 80, s. Rn. 81).

Damit gelten hier die vorstehenden Erwägungen über die Kostenlast auch für die Aufwendungserstattung.

IV.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Notwendig i.S.d. § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 HVwVfG ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn sie von dem Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. (BVerwG Urt. V. 10.4.1978 – 6 C 27/77, BVerwGE 55, 299 (306). Bei der Beurteilung sind außer der Schwierigkeit und dem Umfang des Falles und der allgemeinen persönlichen Sach- und Rechtskunde insbesondere auch eine berufsbedingte oder durch andere besondere Umstände bedingte Vertrautheit mit dem Sach- und Rechtsgebiet zu berücksichtigen (Losch in: Ziekow/Völlink, GWB, § 182, Rn. 53).

Für die Notwendigkeit spricht unter anderem die Tatsache, dass es sich bei der Antragsgegnerin um ein juristisches Unternehmen des Privatrechts handelt, das nur unter den oben dargestellten Voraussetzungen zur Beachtung des Vergaberechts verpflichtet ist.

V.

Es wird darauf hingewiesen, dass ein Kostenfestsetzungsverfahren hinsichtlich der Aufwendungen der Beteiligten vor der Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht stattfindet.

VI.

(…)

vorgestellt von Thomas Ax

Die Tatsache, dass es sich bei zwei Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist ein Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt. Allein die Verbundenheit der Bieterunternehmen ist kein Ausschlussgrund. Vielmehr ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Nachforschungen anzustellen. Die Bieter müssen entsprechend vortragen und die Anhaltspunkte entkräften. Eine getrennte IT-Infrastruktur (getrennte Serverlandschaften und getrennter Einsatz von Softwarelösungen) spricht gegen eine Weitergabe von Informationen zwischen den Unternehmen.
VK Rheinland, Beschluss vom 01.03.2022 – VK 48/21
vorhergehend:
VK Rheinland, 04.01.2022 – VK 48/21

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, das sog. “REME“-Gelände, eine ehemals militärisch und gewerblich genutzte Fläche im Osten des Stadtgebiets städtebaulich zu revitalisieren. Für den Rückbau des Geländes hat sie zu diesem Zweck mit Bekanntmachung vom 4.6.21 für einen Teilbereich (Los 2) mit der Bezeichnung “Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzender Industrie- und Gewerbebrachen und Gewerbebrachen in Mönchengladbach-Lürrip/Rückbau REME-Gelände (Teilbereich LOS 2)” europaweit im offenen Verfahren nach VOB/A EU Abbruch-,

Erdbau- sowie Recycling- und Entsorgungsleistungen ausgeschrieben.

Der Auftragswert wurde auf über 5.350.000 Euro (netto) geschätzt.

Als einziges Zuschlagskriterium ist der Preis ausgewiesen.

12 Unternehmen, darunter auch die Antragstellerin sowie beide Beigeladenen, gaben fristgerecht ein Angebot ab.

Die Submission erfolgte am 6.7.2021. Das ungeprüfte Submissionsergebnis wurde allen Bietern über den Vergabemarktplatz Rheinland mitgeteilt.

Die Angebote der Antragstellerin sowie beider Beigeladenen sind vollständig und formal korrekt abgegeben.

Nach rechnerischer Prüfung liegt die Antragstellerin auf dem 2. Platz. Die Beigeladene 1) hat das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Eine weitere Prüfung ergab gegen die Vergabe an die bestplatzierte Beigeladene keine Bedenken.

Am 3.8.21 erhob die Antragstellerin vorab per E-Mail sowie per Fax und sodann schriftlich eine Verfahrensrüge. In der Rüge wurde unter Beifügung von Handelsregisterauszügen vom 16.7.2021 auf die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Beigeladenen hingewiesen und aufgefordert, das Angebot der Beigeladene 1) gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Die Beigeladenen 1) und 2) seien Mutter- und Tochtergesellschaft. Gemäß der Rechtsprechung bestehe vor diesem Hintergrund eine widerlegbare Vermutung, dass der bei Angebotsabgabe zu wahrende Geheimwettbewerb verletzt worden sei. Ebenfalls wurde in der Rüge darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bereits zuvor, ohne dabei anwaltlich vertreten zu sein, schriftlich auf diese Umstände hingewiesen habe.

Mit Schreiben vom 26.8.21 ergänzte die Antragstellerin ihre Rüge dahingehend, dass sich der Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs bereits aus der Personenidentität des Herrn

### in der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaften der Beigeladenen 1) und 2) ergebe.

Aufgrund der Rüge setzte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren bis zur Klärung der Umstände aus und forderte die Beigeladenen zunächst mit Schreiben vom 20.09.2021 zur Sachaufklärung auf.

Dieser Aufforderung kamen beide Beigeladenen fristgerecht nach.

Die Beigeladene 1) trug mit Schreiben vom 27.9.21 vor, dass nicht bekannt gewesen sei, dass auch die Beigeladene 2) sich mit einem eigenen Angebot an der streitgegenständlichen Ausschreibung beteiligt habe.

Es sei im Übrigen kein Verhalten erkennbar, das einen Angebotsausschluss rechtfertige. Der Geschäftsführer der Beigeladenen 1), Herr ### habe das Angebot verantwortlich eingereicht. Herr ### als weiterer Geschäftsführer habe keinerlei Informationen über laufende Angebote und den Stand der Angebotserteilung. Eine solche Kenntnis habe Herr ### auch nicht bei der Beigeladenen 2). Dort verantworteten im Wesentlichen die Herren ### und ### die Erstellung von Angeboten. Organisatorisch sei damit eine wechselseitige Kenntnis über die Tatsache, ob überhaupt Angebote erstellt und abgegeben werden und mit welchem Inhalt diese erstellt werden, ausgeschlossen. Es bestehen auch keine gemeinsamen Laufwerke oder sonst Schnittstellen, über die Informationen ausgetauscht werden könnten oder über die ein Unternehmen bei dem andren Unternehmen auf Informationen zugreifen könnte. Selbst Herr ###, der bei beiden Unternehmen als Geschäftsführer bestellt sei, lägen keine Informationen in elektronischer oder gedruckter Form zu den Angeboten vor. Das Angebot der Beigeladenen 1) sei eigenständig und ohne irgendwelche Absprachen mit anderen Unternehmen formuliert erstellt, was hiermit ausdrücklich versichert werde.

Die Beigeladene 2) erläuterte mit Schreiben vom 1.10.2021 die Beteiligungsverhältnisse und Verbindungen zwischen der Beigeladenen 1) und 2): Die Beigeladene 1) und ihre persönliche haftende, Gesellschafterin, die ### seien beide einhundertprozentige Tochterunternehmen der Beigeladenen 2). Die Beigeladene 1) und 2) seien somit verbundene Unternehmen im Sinne von

§ 36 Abs. 2 GWB. Geschäftsführer und persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen 2) sei die ### Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin seien Herr ###, Herr ### und Herr ###.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen 1) sei die ### Geschäftsführer dieser GmbH seien Herr ###, Herr ### und Herr ###.

Es lägen keine “hinreichende Anhaltspunkte” für eine wettbewerbswidrige Vereinbarung vor.

Auffällige Übereinstimmungen zwischen den Angeboten der Beigeladenen bei bspw. den Einheitspreisen gebe es nicht. Alles andere wäre auch sehr verwunderlich, da die Beigeladene 2) ihr Angebot durch den Mitarbeiter Herrn ### vollkommen unabhängig von der Beigeladenen 1) kalkuliert und erstellt habe.

Auch die Besichtigung des REME-Geländes habe ohne die Beigeladene 1) stattgefunden. Die im Angebot der Beigeladenen 2) vorgesehenen Nachunternehmer hätten zudem auf Nachfrage mitgeteilt, sie hätten nicht auch zugleich der Beigeladenen 1) Nachunternehmerleistungen angeboten.

Die Beigeladene 1) und 2) teilten auch keine gemeinsame IT-Infrastruktur. Es sei daher ausgeschlossen, dass sich Mitarbeiter der Beigeladenen auf diesem Weg Zugang zu Informationen über das Angebot des jeweils anderen Unternehmens verschafft haben.

Der Geschäftsführer ### habe sich an der Angebotserstellung nicht beteiligt und sei auch über den Inhalt des Angebots nicht informiert gewesen. Eine Weitergabe von Informationen an die Beigeladene 1) sei daher ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 11.10.2021 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, das angeblich bereits vor der Rüge übermittelte Schreiben, in dem schon auf die Konzernverbundenheit hingewiesen worden sein soll, vorzulegen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin am 12.10.21 nach.

Aufgrund eigener Recherchen forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.10.2021 zu einer weitergehenden Stellungnahme auf. Im Anschreiben an die Beigeladenen wird ausgeführt, ein

Artikel der Homepage ### sei damit betitelt, Herr ### und seine Töchter stünden für das operative Geschäft der “###, zu der auch die Beigeladene 1) zähle. Die Firma ### berichte auf ihrer Homepage, dass die Beigeladenen die gleiche Software zur Erfassung der Arbeitszeiten verwende.

Schließlich werde auf dem Facebook-Auftritt der Beigeladenen 2) in mehreren Beiträgen auf die Beigeladene 1) Bezug genommen. Fahrzeuge beider Beigeladenen würden nebeneinander präsentiert. Es werde über Neubeschaffungen von Fahrzeugen der Beigeladenen 1) ausführlich berichtet. All dies lasse den Vortrag aus den vorangegangenen Stellungnahmen über die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit beider Unternehmen zweifelhaft erscheinen. Es bestehe vielmehr der Eindruck einer operativ äußerst engen Zusammenarbeit.

Die Beigeladene zu 1) nahm mit Schreiben vom 19.10.21 Stellung wie folgt Stellung: Zwar sei der Inhalt des Artikels auf der Homepage ### zutreffend widergegeben worden. Aus dem Wortlaut des Artikels ließe sich keineswegs der Schluss ableiten, dass Herr ### in dem streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahren Zugriff auf die konkreten Kalkulationsgrundlagen und das konkrete Angebot ihres Hauses gehabt habe oder dass ### die operativen Geschäfte des Unternehmens tatsächlich führe. Erst recht lasse sich daraus nicht ableiten, dass von dort im Sinne einer Verletzung des Geheimwettbewerbs Angebotspreise unseres Hauses sowie der Beigeladenen 2) vorgegeben oder sonst beeinflusst worden wären. Die Internetplattform ### diene regionalen Unternehmen als Werbeplattform. Aus dem Umstand, dass neben Herrn ### die beiden Töchter als für das operative Geschäft der ### stehend bezeichnet werden, wäre klar, dass damit nicht die tatsächliche Geschäftsführung im eigentlichen Sinn gemein sei, da beide Töchter nicht einmal. formal als Geschäftsführerinnen der Gesellschaft eingesetzt seien. Dass die Familie für das operative Geschäft der ### “steht“, bedeute in dem Kontext des Artikels doch vielmehr, dass es sich bei der ### schon seit jeher um ein familiengeprägtes Unternehmen handele, hinter dem letztlich die Familie ### “steht“.

Dass Herr ### Geschäftsführer beider Beigeladenen ist, sei seiner herausragenden Gesellschafterstellung geschuldet. Er sei das repräsentative Gesicht des Unternehmens nach außen, nicht dagegen der operative Teil zur aktiven Akquise und zur Durchführung von Aufträgen der jeweiligen Unternehmen.

In Bezug auf die Homepage der Firma ### werde darauf hingewiesen, dass allein der Umstand, dass Firmen dieselbe Software zur Erfassung der Arbeitszeiten einsetzen, kein Rückschluss darauf zulasse, dass keine vollständig eigenständige IT-Infrastruktur vorliege. Vielmehr gebe es wahrscheinlich noch viele weitere Kunden der Firma ### bei denen die Software zum Einsatz käme und mit denen die Beigeladenen nicht das Geringste zu tun hätten. Im Übrigen lasse sich bereits der Homepage entnehmen, dass die Unternehmen der ### “nach und nach” mit der Software ### ausgestattet würden, was darauf hinweise, dass eine gemeinschaftliche Nutzung desselben Systems in allen Unternehmen und damit die Vermischung der Daten aus allen Unternehmen innerhalb dieses Systems nicht stattfinde. Andernfalls wären alle zum selben Zeitpunkt auf dieses System umgestellt worden.

Auch aus dem Facebook-Auftritt lasse sich nicht erkennen, dass im vorliegenden Vergabeverfahren gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen wurde. Der Konzernbezug zwischen den Beigeladenen bestehe unstreitig. Unstreitig sei auch, dass beide Unternehmen bereits Aufträge im Team bearbeitet hätten. Es ließen sich daraus aber keinerlei konkreten Erkenntnis für das hiesige Ausschreibungsverfahren gewinnen.

Im Übrigen würde eine abgestimmte Einreichung von zwei Angeboten auch inhaltlich keinen Sinn machen, da lediglich ein Angebot bezuschlagt werden könne und der Aufwand für die Erstellung des zweiten Angebots überflüssig wäre.

Die Beigeladene 2) nahm mit Schreiben vom 26.10.2021 Stellung. Zum Artikel auf der Plattform ### trug die Beigeladene 2) eine der Beigeladenen 1) ähnliche Einschätzung vor. Die Plattform diene als Werbeplattform und der Artikel stelle nicht die tatsächlich gelebte Unternehmensführung dar, sondern beziehe sich lediglich allgemein auf die Unternehmensgruppe.

Es wurde ein aktuelles Organigramm der Beigeladenen 1) vorgelegt (Anlage C3), aus dem sich ergebe, dass Herr ### zwar als Geschäftsführer für den kaufmännischen Bereich geführt werde, ihm aber keine Mitarbeitereinheit zugeordnet sei. Tatsächlich sei Herr ### in der Regel nur einmal im Monat auf “Gesellschafterbesuch” bei der Beigeladenen 1) und verfüge dort nicht einmal über ein eigenes Büro. Gegenstand der dortigen Gespräche sei nur die strategische Planung, aber nicht das operative Geschäft.

Den täglichen Arbeitsort mit Büro habe Herr ### bei der Beigeladenen 2), wo er allerdings nur die Gesellschafterstellung wahrnehme und sich ansonsten um den Einkauf von Maschinen und Fahrzeugen kümmere. In das operative Geschäft – namentlich das Einwerben von Aufträgen und deren Abwicklung – sei Herr ### auch bei der Beigeladenen 2) nicht eingebunden. Es wurde eine eidesstattliche Versicherung des Herrn ### vorgelegt (Anlage C 4), mit dem Inhalt, dass er an der Erstellung des Angebots der Beigeladenen 2) weder mitgewirkt noch vom Inhalt des Angebots Kenntnis gehabt habe.

Des Weiteren wurde als Anlage C5 ein aktuelles Schreiben des Geschäftsführers der Fa. ### vorgelegt, das inhaltlich besagt, dass die Beigeladenen 1) und 2) zwar beide mit der Software ### arbeiten, jedes Unternehmen aber für sich eine eigene Datenbank besitze, so dass unter den einzelnen Datenbanken kein Austausch gebe und dies auch gar nicht möglich wäre.

Ferner legte die Beigeladene 2) mit der Anlage C6 ein weiteres aktuelles Schreiben eines Herrn ###, handelnd unter der Firma ### vor. Herr ### betreue als externer Dienstleister die gesamte IT-Technologie der ###. Das Schreiben hat zum Inhalt, dass die Beigeladenen über eigene EDV-Lösungen verfügten, die nicht miteinander vernetzt seien. Auch für unterschiedliche Aufgabenbereiche würden verschiedene Softwarelösungen eingesetzt, die nicht vernetzbar seien. Ein Zugriff des einen auf die Angebotsunterlagen des anderen Unternehmens sei damit ausgeschlossen.

Zum Facebook-Auftritt teilte die Beigeladene 2) mit, dass es sich bei einer der angesprochenen Begebenheiten einmal um eine Baustelle handele, in der die Beigeladene 1) und 2) jeweils unterschiedliche Gewerke zu erbringen hatten. Die Beigeladene 1) habe für das Gewerk Abbruch den Auftrag erhalten und die Beigeladene 2) für das Gewerk Erdarbeiten. Für das Gewerk Abbruch habe die Beigeladene 1) zwar einen Bagger der Beigeladenen 2) verwendet, der auf dem fraglichen Bild zu sehen sei. Dies sei aber auf Basis eines Mietvertrages erfolgt, der zwischen beiden Unternehmen geschlossen worden sei und auch ordnungsgemäß in Rechnung gestellt worden sei. Zum Nachweis wurde als Anlage C 7 eine Rechnung über eine Baggervermietung zwischen den Beigeladenen vorgelegt.

Das Bild, auf dem Lkws beider Unternehmen nebeneinander zu sehen seien, habe zum Hintergrund, dass die Beigeladenen vor einigen Jahren ihre Lkw (Zugmaschinen und Auflieger) und das zugehörige Personal/Fahrer in der ### GmbH zusammenführten. Neue Lkw würden unmittelbar angeschafft und dann bei Bedarf mitsamt Fahrern an die Beigeladenen vermietet. Das Kürzel “###” stehe dabei für “###” und “###“. Die Beigeladenen seien je zu 50% an der ### GmbH beteiligt, was wiederum die Eigenständigkeit beider Unternehmen belege.

Dass die Lkw der ### in den für die Beigeladenen typischen Farben Grün bzw. Rot-Orange mit dem jeweiligen Unternehmensschriftzug auf der Frontpartie und auf dem Auflieger vorhält, sei dem damit einhergehenden Werbeeffekt geschuldet.

Mit Schreiben vom 11.11.2021 wurde der Antragstellerin unter Anführung einer kurzen Begründung mitgeteilt, dass nach eingehender Prüfung des Sachverhalts ein Ausschluss der

Beigeladenen nicht erfolge, da dieser jedenfalls unverhältnismäßig wäre.

Ihre Entscheidungsfindung dokumentierte die Antragsgegnerin in einem Vergabevermerk vom 8.11.21. Dort heißt es zur abschließenden Bewertung wörtlich:

“Abschließende Bewertung

Der in der Rüge geforderte Ausschluss der Firmen ### und ### wird mit dem Hinweis auf § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB begründet. Hiernach kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ausgeschlossen werden, sofern hinreichende

Anhaltspunkte vorliegen, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Dementsprechend muss eine Gewissheit über das Vorliegen der Ausschlussgründe gem. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. nicht vorliegen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 05.05.2021, VK 1 – 11/21).

Indizien für einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb können grundsätzlich sein:

• Konzernverflechtung,

• Personelle Überschneidungen,

• Räumliche Nähe,

• Gemeinsame Infrastruktur und

• Ähnlichkeiten in den Angeboten selbst (siehe auch Rainer Noch, in: VergabeNavi – Der Vergabe Navigator/2021, Seite 28).

Hierbei ist zu beachten, dass ein pauschaler Ausschluss von Angeboten mehrerer Niederlassungen eines Konzerns nicht zulässig ist. Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung im Hinblick auf Auffälligkeiten erforderlich, die sich aus den betroffenen Angeboten ergeben und die auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb schließen lassen (ebd.). Folglich wäre ein Ausschluss

allein aufgrund des Vorliegens der o.g. Indizien unverhältnismäßig.

Zunächst bleibt festzuhalten, dass eine räumliche Nähe zwischen den beiden Firmen nicht besteht, da die Firmenstandorte ca. 80 km auseinanderliegen (### und Firma ###).

Ferner sind weder dem FB 64 noch dem die Ausschreibung betreuenden Gutachterbüro ###. Ähnlichkeiten bei den Angeboten oder Anhaltspunkte, die auf eine Preisabsprache hindeuten könnten, aufgefallen (s. Mail vom 03.011.2011).

Die Firmen ### und ### haben auf meine Aufforderung hin ausführlich Stellung genommen.

Nach abschließender Bewertung dieser Stellungnahmen bleibt festzuhalten, dass die Argumente beider Firmen größtenteils schlüssig sind. Hinsichtlich der IT-Infrastruktur und des Facebook-Auftritts lassen sich zumindest keine hinreichenden Anhaltspunkte i.S.d. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ableiten.

Kritisch zu sehen bleibt jedoch die personelle Überschneidung in Gestalt des gemeinsamen Geschäftsführers in Verbindung mit der unbestrittenen Konzernverflechtung.

Die Behauptung, dass Herr ### die Firmengruppen repräsentiere und an strategischen Entscheidungen beteiligt sei, jedoch vollkommen bei operativen Entscheidungen, insbesondere bei der Erstellung bei Angeboten mit einem Auftragswert in Höhe von über 3 Mio. Euro, überzeugt nicht abschließend. Sicherlich wird Herr ### seinen Schwerpunkt auf die strategische-Gesamtausrichtung der Firmen-Gruppe legen. Dass er aber sich darüber hinaus lediglich mit der Beschaffung von Fahrzeugen näher beschäftigt und nicht mit der Akquise neuer Aufträge erscheint lebensfremd, zumal hier aufgrund der Größenordnung des Auftrages durchaus Überschneidungen zwischen operativen Geschäft und strategischen Entscheidungen vorliegen. Andererseits muss aber auch beachtet werden, dass es plausibel erscheint, dass Herr ### sich in den beiden Firmen unterschiedlich intensiv einbringt. Hierfür würde auch die von beiden Firmen angeführte Bürosituation sprechen.

Insgesamt ist sehr fraglich, ob hierdurch hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vorliegen. Aufgrund der Sachverhaltsermittlung und den entsprechenden Stellungnahmen der betroffenen Firmen kann nicht zwingend abgeleitet werden, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen vergaberechtlichen Verstoß vorliegt.

In Anbetracht, dass ein Ausschluss gemäß 5 124. Abs. 1 GWB ausschließlich unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen kann und unter Beachtung der vorliegenden Sachverhaltsermittlung ist ein Ausschluss der Firmen ### nicht geboten.“

Daraufhin stellte die Antragstellerin am 22.11.2021 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland und beantragte zuletzt,

1. der Antragsgegnerin wird untersagt, das EU- Vergabeverfahren “Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzende Industrie- und Gewerbebrachen in Mönchengladbar-Lürrip/rückbau REME Gelände (Teilbereich Los 2), Vergabenummer 64-2021002” durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Angebotswertung im EU-Vergabeverfahren “Revitalisierung des ehemaligen REME-Geländes sowie angrenzende Industrie- und Gewerbebrachen in Mönchengladbar-Lürrip/rückbau ### REME-Gelände (Teilbereich Los 2), Vergabenummer 64-2021-602” unter Ausschluss der Angebote der ### und der ### durchzuführen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens der Antragstellerin: Das Nachprüfungsverfahren wird als für die Antragsgegnerin kostenpflichtig; weil mangels zutreffender und/oder ausreichender Bieterinformation provoziert, zurückgewiesen.

Zur Begründung führt die Antragstellerin an, dass aufgrund der vorhandenen Verbindungen zwischen den Beigeladenen, die sowohl die Gesellschafter-, als auch die Geschäftsführerebene sowie die zum Einsatz kommende Unternehmens-IT und auch der sonstigen Gemeinsamkeiten im Auftritt und der Auftragsabwicklung davon auszugehen sei, dass der Geheimwettbewerb bei der Angebotsabgabe nicht gewahrt sei.

Die Beigeladenen seien nicht nur Mutter- und Tochtergesellschaft. In personeller Hinsicht gebe es auf Geschäftsführerebene mit Herrn ### sowie bis Anfang 2020 mit Herrn ### Überschneidungen. Ebenso gebe es personelle Überschneidungen bei der ### GmbH, deren Geschäftsführer Herr ### (gleichzeitig Geschäftsführer der Beigeladenen 2) sowie Herr ###(gleichzeitig Geschäftsführer der Beigeladenen 1) seien.

Bei beiden Unternehmen komme die identische Software zur Arbeitszeiterfassung sowie vorbereitende Aufgaben der Lohnabrechnung (###) zum Einsatz.

Auf der Homepage der Beigeladenen 2) sowie in den sozialen Medien lasse sich ohne größere Schwierigkeiten eine regelmäßige und enge Zusammenarbeit entnehmen. So werde beispielsweise auf der Homepage damit geworben, dass beide Unternehmen im Rahmen einer Baustelle als “Team ###” zusammenarbeiteten. Ebenso heiße es auf der Homepage in der “Historie“:

“Zum 100 Beschäftigte zählenden Mitarbeiterstamm in ### kommen noch einmal über 100 Kollegen in Beteiligungsgesellschaften.“

Es fänden jährliche “konzernübergreifenden Bauleiterseminare” statt, an denen Ingenieure, Geschäftsführer und Projektleiter teilnehmen.

Es sei aus dem Facebock-Auftritt auch erkennbar, dass Fahrzeuge der Tochtergesellschaft wie selbstverständlich auf dem Firmengeländer der Muttergesellschaft parkten und sowohl diese Fahrzeuge als auch der Firmensitz der Beigeladenen 1) von der Beigeladenen 2) als “unser/unsere” bezeichnet seien. Beide Unternehmen werben gemeinsam um Auszubildende, was ggf. nichts Ungewöhnliches sei. Auch im Rahmen der Ausbildung bestehen offensichtlich Durchlässigkeiten, was ein Bild auf einem Blog auf der Homepage der Beigeladenen 2) zeigt, auf dem ein Auszubildender der Beigeladenen 2) auf einer Planierraupe der Beigeladenen 1) zu sehen sei.

Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der VK Rheinland sei vor diesem Hintergrund von einer widerlegbaren Vermutung der Verletzung des Grundsatzes des Geheimhaltungswettbewerbs auszugehen und die Angebote der Beigeladenen seien daher wegen Verstoßes gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen.

Die Antragsgegnerin wendete sich mit Schriftsatz vom 2.12.2021 gegen den Nachprüfungsantrag und beantragte zuletzt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung sei der Antrag bereits nicht zulässig, weil präkludiert. Die Antragstellerin habe nachweislich bereits am 16.7.21 die Auszüge aus dem Handelsregister erhalten und habe daher bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über die Sachlage gehabt. Das Schreiben vom 26.7.21 sei nie bei der Antragsgegnerin eingegangen und die Rüge vom 3.8.21 aufgrund der früheren Kenntnis zu spät erfolgt.

Im Übrigen sei der Antrag aber auch unbegründet. Die von der Antragstellerin herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und der erkennenden Kammer verstoße gegen die Rechtsprechung des EuGH und müsse daher unangewandt bleiben. Die Antragsgegnerin habe alle bekannt gewordenen Umstände bei Ihrer Entscheidung berücksichtigt, aber letztendlich keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränke Vereinbarung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB finden können.

Die Antragsgegnerin beantragt neben der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags die Vorabgestattung des Zuschlages nach § 169 Abs. 2 GWB wegen besonderer Eilbedürftigkeit, da die mit dem Auftrag ausgeschriebenen Rodungsarbeiten wegen des geltenden Vogelschutzes bis zum 28.2.2022 durchgeführt.

Der Antragstellerin wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt.

Die Beigeladene 2) nahm mit Schriftsatz vom 10.12.2021 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte zuletzt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Sie verwies vollumfänglich auf den Vortrag in den bereits vor Einreichung des Nachprüfungsantrags eingereichten Stellungnahmen nebst Anlagen.

Die Beigeladene 2) sei nicht zu 100:1 an der Beigeladenen 1) beteiligt, sondern nur anderen persönlich haftender Gesellschafterin.

Die Erfüllung der Informationspflichten nach § 294 Abs. 3 HGB umfasse nicht die Mitteilung von Angebotsinhalten. Der von der Antragstellerin angesprochener übe seit Anfang 2020 keine (Doppel-)Funktion mehr in dem Unternehmensverbund aus. Aus der vorangegangenen Tätigkeit ließen sich keinerlei Rückschlüsse auf das verfahrensgegenständliche, erst 2021 eingeleitete Vergabeverfahren ziehen.

Soweit die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag das Bauvorhaben ### in Ratingen anführe und den diesbezüglichen Eintrag auf der Homepage der Beigeladenen 2) (“Starkes Team!” ###), werde klargestellt, dass die Beigeladene 2) seinerzeit den Zuschlag für die Gewerke Abbruch, Ausschachtung und Erweiterung der Baugrube erhalten habe. Für das Gewerk “Abbruch” führte die Beigeladene 2) ein Nachunternehmerbieterverfahren durch, in dem sich – in diesem Fall die Beigeladene 1) durchgesetzt habe.

Das angesprochene jährliche Bauleiterseminar habe zuletzt im März 2019 stattgefunden. Seit 2020 haben keine Events mehr stattgefunden.

Der Vortrag zum Auszubildenden bei der Beigeladenen 2) sei nicht nachvollziehbar, da dieser nicht mit der Angebotserstellung befasst gewesen sei, was auch noch nicht einmal vorgetragen sei.

Die Antragstellerin ergänzte Ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 13.12.21. Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin sei der Nachprüfungsantrag zulässig. Die Rüge vom 3.8.21 durch den Bevollmächtigten der Antragstellerin sei rechtzeitig erfolgt. Insbesondere habe vorher keine Rügeobliegenheit bestanden, da ein ausschreibungs- oder vergabewidriges Verhalten von Mitbewerbern um den Auftrag keine Rügeobliegenheit auslöse. Ein Verfahrensverstoß durch die Vergabestelle – und nur darauf komme es an – sei zum damaligen Zeitpunkt (noch) nicht vorhanden gewesen.

Im Übrigen zeige der Vergabevermerk vom 8.11.21 eindrücklich, dass die Antragsgegnerin nicht die – aus Sicht der Antragstellerin für die Bewertung der Rechtslage maßgebliche gesellschaftsrechtliche und personelle Verknüpfung der Beigeladenen in Bezug auf die ### GmbH erkannt habe, welche symptomatisch für die Verflechtungen der beiden Unternehmen sei. So seien nach dem eigenen Vortrag der Beigeladenen genau die Personen bei den Beigeladenen mit der Angebotserstellung befasst seien, die auch die Geschäftsführung der ### seien. Es liege auch keine unternehmerische Trennung der Beigeladenen von 50 zu 50 % bei der ### vor. Die 100 %ige Beteiligung der Beigeladenen 2) an der Beigeladenen 1) greife vollständig auf die durch.

Der Antragsgegnerin sei ein Ermessensnicht-/Ermessenfehlgebrauch im Hinblick des ihr durch § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eingeräumten Ermessens vorzuwerfen.

Es sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beigeladehen trotz engster Verflechtungen keine strukturellen Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhinderten, dargestellt haben:

Die “eidesstattliche Versicherung” von Herrn ### stelle lediglich eine im Ergebnis nicht überprüfbare Zusicherung wettbewerbskonformen Verhaltens dar. Die Darstellung der Beigeladenen zum Aufgabenbereich des Geschäftsführers ###, der gerade nicht die Akquise umfasse, bezeichnete die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevermerk sogar selbst als “lebensfremd” ohne jedoch daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Der Vortrag, Herr ### verfüge über keinen Arbeitsplatz bei der Beigeladenen 1), sei angesichts der fortschreitenden Digitalisierung irrelevant. Ebenso helfen die Erklärungen zur IT-Infrastruktur nicht weiter, da aus den Erklärungen lediglich hervorgehe, dass verschiedene Datenbanken bestehen und die EDV-Lösungen der Beigeladenen nicht miteinander vernetzt seien. Mit keinem Wort gehe jedoch hervor, dass die IT-Infrastruktur beider Unternehmen davor geschützt seien, dass der Geschäftsführer ### auf die Dateien zur Angebotserstellung zugreifen könne. Genau das sei vorliegend jedoch für die Darstellung struktureller Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß im Ansatz effektiv verhinderten, zwingend notwendig.

Mit Schriftsatz vom 14.12.21 reichte die Antragsgegnerin weitere Unterlagen zum Antrag auf vorzeitige Zuschlagserstattung ein und nahm weitergehende Stellung zur Begründung des Eilantrags.

Die Beigeladene 1) wendete sich mit Schriftsatz vom 15.12.21 gegen den Nachprüfungsantrag und beantragte zuletzt,

3. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Sie hält den Nachprüfungsantrag wegen bereits vorhandener Kenntnis eines Vergaberechtsverstoßes am 16.7.21 und damit eingetretener Rügepräklusion für nicht zulässig, im Übrigen auch für unbegründet.

Sie weist darauf hin, dass der Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB eine Ermessensentscheidung vorsehe. Die Antragsgegnerin habe ihre Ermessenserwägungen im Schreiben vom 11.11.21 dargelegt. Die Ermessenerwägungen seien lediglich darauf überprüfbar, ob die Antragsgegnerin ihr Ermessen ermessensfehlerhaft ausgeübt hat. In keinem Fall sei die Vergabekammer berechtigt, anstelle der Antragsgegnerin eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen.

Die Ermessenserwägungen seien nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe auf Basis eines fundiert ermittelten und auch selbst recherchierten Sachverhalts den Rückschluss gezogen, dass hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nicht vorliegen und daher ein Ausschluss der Beigeladenen unverhältnismäßig wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegen keine Anhaltspunkte für abgestimmtes Verhalten vor.

Eine Ableitung der Verletzung des Geheimwettbewerbs allein aus der Konzernverbundenheit der Unternehmen sei nicht zulässig. Die von der Antragstellerin hierzu herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei vorliegend nicht einschlägig. Zwischen den Beteiligten habe noch nicht einmal wechselseitige Kenntnis über die jeweilige Beteiligung an der Ausschreibung bestanden.

Die von der Antragstellerin für das Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens überzeugten nicht.

Im Hinblick auf die Personenidentität des Geschäftsführers Herrn ### sowie der angeblich gemeinsamen IT-Infrastruktur, den Überschneidungen im Internetauftritt und der Presse entsprach der Vortrag der Beigeladenen 1) dem bereits geleisteten Vortrag in ihren Stellungnahmen vor Stellung des Nachprüfungsantrags sowie dem Vortrag der Beigeladenen 2).

Mit Schriftsätzen vom 17.12.21 und 3.1.22 nahm die Antragstellerin unter Wiederholung des bisherigen Vortrags vertiefend Stellung, auch zum gestellten Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung. Sie ergänzte, ihren bisherigen Vortrag dahingehend, dass bei einer Internetrecherche eine weitere personelle Verknüpfung zwischen beiden Unternehmen aufgefallen sei, die sich aber auf den privaten Bereich beziehe.

So handele es sich bei dem Assistenten der Geschäftsführung der Beigeladenen 1), Herrn ### um den Lebensgefährten von Frau ###, die ihrerseits die Tochter des Geschäftsführers Herrn ### und zugleich operativ Tätige und Beteiligte bei der Beigeladenen 2) sei. Das Verhältnis der handelnden Personen gehe also über die gemeinsame Abwicklung von Aufträgen und das Besuchen von Seminaren hinaus.

Die Beigeladene 1) vertiefte ihren Vortrag mit Schriftsatz vom 17.12.21. Sie wiederholte inhaltlich dabei die bereits im Rahmen der von der Antragsgegnerin betriebenen Aufklärung abgegebenen Stellungnahmen. Sie ergänzte, dass es insbesondere “effektive Vorkehrungen” zur Gewährleistung des Geheimwettbewerbs trotz Konzernverbundenheit gebe, da durch eine vollständig getrennte IT-Landschaft und organisatorische Abstimmung innerhalb der Geschäftsführung ein Informationsaustausch ausgeschlossen sei. Irrelevant sei der Vortrag der Antragstellerin zur SR Entsorgung und Logistik GmbH, da dieses Unternehmen lediglich eine weitere Gesellschaft im Konzernverbund darstelle, die aber mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren nichts zu tun habe.

Mit Beschluss vom 4.1.22 lehnte die Vergabekammer den Antrag auf vorzeitige Zuschlagserteilung ab.

Mit E-Mails vom 12.1.22 erklärten die Antragstellerin sowie die Beigeladene 2) ihr Einverständnis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz. Mit E-Mail vom 13.1.22 erklärte die Beigeladene 1) und mit E-Mail vom 14.1.22 die Antragsgegnerin ihr Einverständnis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung per Videokonferenz.

Die Beigeladene 2) wies mit Schriftsatz vom 17.1.22 darauf hin, dass es im Hinblick auf die ### zutreffend sei, dass Herr ### und Herr ### die Geschäftsführer seien. Diese beiden Personen nutzten aber die gemeinsame Tätigkeit in der Tochtergesellschaft niemals dafür, Informationen über Angebot der Beigeladenen preiszugeben. So sei es auch im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gewesen.

Mit Schriftsatz vom 18.1.22 führte die Beigeladene 1) nochmals ausführlich aus, dass die von der Antragstellerin herangezogene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.4.11 – Verg 4/11) und der erkennenden Kammer (Beschluss vom 19.5.21 – VK 6/21) zur Wahrung des Geheimwettbewerbs bei Beteiligung konzernverbundener Unternehmen nicht einschlägig sei.

Vorliegend habe die Antragsgegnerin eine wohlüberlegte Ermessenentscheidung getroffen. In diesem Punkt unterscheide sich das hiesige Verfahren von der Entscheidung der Kammer vom 19.5.21. Es liege auch keine Ermessenreduzierung auf Null vor, da bereits der Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht erfüllt sei.

Mit Schriftsatz vom 24.1.2022 wies die Antragstellerin darauf hin, dass Geschäftssitz der ### in ### auch der Geschäftssitz der Beigeladenen 2) sei. Der geteilte Geschäftssitz sei ein Indiz dafür, dass im Konzernverbund der Beigeladenen keine effektiven Strukturen zur Verhinderung einer wettbewerbswidrigen Absprache geschaffen seien, sondern allein schon durch die räumliche Nähe und die personellen Verflechtungen einem Austausch von Informationen und einer Verletzung des Geheimwettbewerbs “Tür und Tor” geöffnet werden. Zudem zeige es erneut, dass die Entfernung zwischen den Geschäftssitzen der Beigeladenen nicht als Argument zur Widerlegung der Vermutung einer wettbewerbsverletzenden Abrede geeignet sei.

Mit Verfügung vom 1.2.2022 wies die Vergabekammer daraufhin, dass bei der Durchsicht der Angebote der Verfahrensbeteiligten aufgefallen sei, dass die Beigeladene 1) im Angebot der Beigeladenen 2) für die Position 1.7.60 im Leistungsverzeichnis als Entsorgungsstelle und damit als Nachunternehmerin aufgeführt sei. Da in der Bekanntmachung sowie im Leistungsverzeichnis ausdrücklich verlangt war, dass Erklärungen der Entsorgungsstellen mit Angebotsabgabe vorgelegt werden müssen, wonach die jeweilige Entsorgungsstelle erklärt, die zu entsorgenden Abfallmengen zeitnah aufnehmen zu können, jedenfalls die- von der Beigeladenen-1) vorgetragene Unkenntnis der Angebotsabgabe durch die Beigeladene 2) zweifelhaft erscheine.

Die Beigeladene 1) führte dazu mit Schriftsatz vom 4.2.2022 aus, dass sie keinerlei Kenntnis darüber habe, dass sie von der Beigeladenen 2) als Entsorgungsstelle benannt worden sei. Sie habe bislang auch keine Erklärung, Abfallmengen aufnehmen zu können, abgegeben. Selbstwenn die Beigeladene 2) die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle im Leistungsverzeichnis benannt, haben sollte, stehe dies dem bisherigen Sachvortrag nicht entgegen. Das Zertifikat der Beigeladenen 1), ein Entsorgungsfachbetrieb zu sein, ist für jedermann im Internet auf der eigenen Homepage zum Download verfügbar. Es werde daher sogar davon ausgegangen, auch in Angeboten anderer Beteiligter Unternehmen als Entsorgungsstelle benannt zu sein.

Neben der Beigeladenen 1) sei mit hoher Wahrscheinlichkeit auch die EGN als Entsorgungsstelle benannt worden. Ggf. habe die EGN eine entsprechende Erklärung abgegeben, was aber bei der Beigeladenen 1) nicht bekannt sei. Im Hinblick auf die vorhandenen Kapazitäten sei den beteiligten Bietern aus zum Teil jahrelanger Geschäftsbeziehung hinlänglich bekannt, dass beide Unternehmen über ausreichende Kapazitäten verfügten und grundsätzlich als Entsorgungsfachbetriebe angegeben werden können, ohne dass im Vorfeld eine entsprechende Kommunikation zwischen den Unternehmen erforderlich sei.

Die Beigeladene zu 1) beantragte

Akteneinsicht.

Die Antragsgegnerin erläuterte mit E-Mail vom 4.2.2022, dass die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Erklärung bislang nicht vorliege, die Vergabestelle diese aber nunmehr einhole.

Die Beigeladene 2) teilte mit Schriftsatz vom 4.2.2022, dass zwar zutreffend sei, dass die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle in ihrem Angebot für die Ziffer 1.7.60 aufgeführt sei. Die Vergabekammer gehe aber unzutreffend davon aus, dass die Beigeladene 1) damit auch Nachunternehmerin sei, was sich aus dem Formblatt 235 ergebe.

Die mit dem Angebot vorgelegte EFB-Bescheinigung der Beigeladenen 1) habe die Beigeladene 2) frei von der Homepage der Beigeladenen 1) heruntergeladen. Diese Download-Möglichkeit stehe jedermann offen. Eine persönliche Kontaktaufnahme sei nicht erfolgt.

Es sei zudem zutreffend aber auch unschädlich, dass die Beigeladene 2) die Erklärung der Beigeladenen 1) zur Position 1.7.60 bislang nicht vorgelegt habe, da das Leistungsverzeichnis insoweit nicht ganz klar formuliert sei.

Da die Beigeladene 1) keine Annahmeerklärung vorgelegt habe und auch nicht vorlegen musste, fehle die Grundlage für die von der Kammer geäußerten Zweifel am bisherigen Vortrag der Beigeladenen, keinerlei Kenntnis von der Angebotsabgabe des jeweils anderen gehabt zu haben.

Der Beigeladenen 1) wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt.

Die Antragstellerin erläuterte mit Schriftsatz vom 9.2.2022 ihre Auffassung, dass der Vortrag der Beigeladenen dazu, dass die Beigeladene 1) ohne ihr Wissen von der Beigeladenen 2) als Entsorgungsstelle im Angebot angegeben worden sei, unglaubwürdig sei. Sollte – entgegen aller Wahrscheinlichkeit – die Beigeladene 2) tatsächlich keinen Kontakt zur Beigeladenen 1) wegen der Annahmebereitschaft gehabt haben, sei daraus wiederum die engste Verbundenheit beider Unternehmen erkennbar, was die Annahme verstärke dass beide Unternehmen gerade keine strukturellen Vorkehrungen zur Sicherstellung des Geheimwettbewerbs getroffen haben.

Mit Schreiben vom 14.2.2022 legten die Beigeladene 2) und die Antragsgegnerin die fehlende Annahmeerklärung der Beigeladenen 1) vor.

In der mündlichen Verhandlung am 15.2.2022 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die mündliche Verhandlung wurde im Einverständnis mit den Verfahrensbeteiligten im Wege einer Videokonferenz durchgeführt.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte der Vergabestelle, soweit diese der Vergabekammer vorgelegt wurde, ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Die Vergabekammer Rheinland ist gemäß §§ 155, 156 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 der VO über Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern NRW (VK ZuStV NRW) vom 02.12.2014 (SGV.NRW.630), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.11.2018 (GV.NRW.S.639) für die Entscheidung zuständig.

2. Der gemäß § 2 VgV maßgebliche Schwellenwert wird ausweislich der Auftragswertschätzung im Vergabevermerk vom 18.5.21 überschritten.

3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am Auftrag dokumentiert und eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB geltend gemacht. Namentlich macht sie eine Verletzung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB geltend, in dem sie vorträgt, die Angebote der Beigeladenen 1) und 2) seien trotz Verletzung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs vergaberechtswidrig nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

Die Antragstellerin macht auch einen drohenden Schaden geltend, da sie nach ihrem Vortrag bei Ausschluss der beiden Angebote den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag erhalten müsse.

4. Auch ihrer Rügepflicht aus § 160 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin fristgemäß nachgekommen.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ist der Antrag nicht wegen Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.

Dabei kommt es noch nicht einmal darauf an, wann die Antragstellerin positive Kenntnis im Sinne dieser Regelung hatte. Vor der am 3.8.2021 ausgesprochenen Rüge fehlte es jedenfalls an einem rügefähigen Verhalten seitens der Antragsgegnerin.

Nach der Rechtsprechung setzt die positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß im Sinne von § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB einen bereits geschehenen Vergaberechtsverstoß voraus, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.6.2011 – Verg 25/11.

Genau daran fehlt es vorliegend. Die Antragstellerin konnte zu diesem Zeitpunkt (vor dem 3.8.21) nicht wissen, wie die Antragsgegnerin sich zu der gerügten Problematik verhält. Die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, sich vor der Rüge am 3.8.21 der streitgegenständlichen Problematik nicht bewusst gewesen zu sein, da ihr die Konzernverbundenheit der Beigeladenen nicht bekannt gewesen sei. Damit ist offensichtlich, dass Antragsgegnerin bis zum Abschluss der mit der Rüge vom 3.8.21 in Gang gesetzten Prüfung auch keine Entscheidung getroffen hat, die einen zu rügenden Vergaberechtsverstoß hätte darstellen können.

III.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch darauf, der Antragsgegnerin zu untersagen, das streitgegenständliche Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen, noch hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen 1) und Beigeladenen 2) durchzuführen.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen nicht wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB.

1. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann der öffentliche Auftraggeber einen Bieter vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die u. a. eine Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

a) Die Vorschrift räumt dem öffentlichen Auftraggeber einen Beurteilungs-/Ermessensspielraum ein, der sowohl im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung als auch auf die Ausschlussentscheidung besteht (BT Drucksache 18/6281, Besonderer Teil, S. 104, Begründung zu § 124; VK Westfalen, Beschlüsse vom 5.5.2021 – VK 1-11/21 und VK 1-12/21, Rdnr. 55; Hausmann/von Hoff in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage 2020, § 124, Rdnr. 95).

Daraus folgt, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen nicht auszuschließen, lediglich dahingehend eingeschränkt überprüfen können, dass die Grenzen des Beurteilungs/Ermessensspielraums dadurch nicht überschritten werden.

Die Grenzen des Beurteilungs-/Ermessensspielraums sind eingehalten, wenn von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sind und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2009 – Verg 65/08.

Nicht eingehalten sind die Grenzen des Beurteilungs/Ermessensspielraums, wenn dem öffentlichen Auftraggeber Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO unterlaufen, die sich insbesondere in Form von Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch zeigen können, Kaufmann in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, 5 124 GWB, Rdnr. 102.

b) Die Tatbestandsmerkmale der “hinreichenden Anhaltspunkte” für eine “wettbewerbsbeschränke Vereinbarung” sind bislang nicht allgemein definiert.

Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung wird weit ausgelegt. Gemeint sind damit nicht nur gesetzeswidriges Verhalten, sondern auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz nicht vereinbar sind, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.4.2011 – Verg 4/11 m.w.N.

Es ist keine ausdrückliche Verständigung zwischen Unternehmen darüber erforderlich, welche Leistungen zu welchen Preisen angeboten wird, OLG Düsseldorf, a.a.O.

Ausreichend ist in der Regel vielmehr, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen der Konkurrenz erstellt wird, Opiz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar zum GWB, 3. Auflage, § 124 GWB, Rdnr. 62 ff; VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 56, 57.

“Hinreichenden Anhaltspunkte” liegen nach Auffassung des OLG Düsseldorf erst vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass dieses Tatbestandsmerkmal mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Die Tatsachen bzw. Anhaltspunkte Müssen so .konkret und aussagekräftig sein, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2018 – Verg 39/17, Leitsatz.

Es müssen zwar einerseits hohe Anforderungen für den Ausschluss des Bieters erfüllt sein, andererseits muss aber aufgrund des im Vergabeverfahren grundsätzlich geltenden Beschleunigungsgrundsatzes gerade keine Gewissheit über die Ausschlussgründe bestehen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2018 – Verg 39/17, Rdnr. 65.

Der EuGH hat entschieden, dass der Nachweis für einen Vergaberechtsverstoß nicht nur durch unmittelbaren Beweis, sondern auch durch Indizien erbracht werden kann, sofern diese objektiv und übereinstimmend sind, EuGH, Urteil vom 17.5.2018 – Rs. C-531/16, Rdnr. 37; ebenso VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 56, 57 m. w. N.

c) Grundlegend hat der EuGH bereits 2009 entschieden, dass verbundene Unternehmen nicht per se von einer Teilnahme an öffentlichen Auftragsvergaben wegen der Konzernverbundenheit ausgeschlossen werden dürfen. Vielmehr muss den Unternehmen die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass sich der Umstand der Konzernverbundenheit nicht auf das jeweilige Verhalten im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens ausgewirkt hat, EuGH, Urteil vom 19.5.2009 – Rs. C-538/07, Leitsatz, Ziffer 28 f.

In einer nachfolgenden Entscheidung des EuGH ist zudem ausgeführt, dass

“der öffentliche Auftraggeber, wenn er über Anhaltspunkte verfügt, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der von bestimmten Bietern eingereichten Angebote aufkommen lassen, zur Nachprüfung verpflichtet ist, ob deren Angebote tatsächlich eigenständig und unabhängig sind, und zwar ggf. dadurch, dass er zusätzliche Informationen von diesen Bietern anfordert. Stellt sich heraus, dass die Angebote nicht eigenständig und unabhängig sind, steht Art. 2 der Richtlinie 2004/2018 einem Zuschlag des Auftrags an die Bieter, die ein solches Angebot abgegeben haben, entgegen.” (EugH, Urteil vom 17.5.2018 Leitsatz; Rdnr. 40)

2. Gemessen an den vorstehenden Ausführungen ist die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, die Angebote der Beigeladenen nicht wegen Verletzung des Geheimwettbewerbs gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Antragsgegnerin hat gemäß der zuvor ausgeführten Rechtsprechung des EuGH nach Bekanntwerden der Problematik der Konzernverbundenheit der Beigeladenen und deren Auswirkungen durch die Rüge vom 8.3.2021 Aufklärung betrieben. Dazu hat die Antragsgegnerin zunächst beide Beigeladenen mit dem Vortrag aus der Rüge konfrontiert und zur Stellungnahme aufgefordert.

In einem weiteren Schritt hat die Antragsgegnerin eigene Nachforschungen angestellt und die Beigeladenen zu einer weitergehenden Stellungnahme aufgefordert.

In der Vergabeakte ist durch interne Dokumente der Antragsgegnerin dokumentiert, welche internen Stellen sie (die Antragsgegnerin) zur Aufklärung einbezogen hat und welche rechtlichen Erwägungen sie der Problematik zugrunde gelegt hat.

Im Vergabevermerk vom 8.11.2021 erfolgte schließlich eine umfassende Wertung und Würdigung der im Rahmen der Aufklärung gewonnenen Erkenntnisse. Die Antragsgegnerin hat sich mit den gewonnenen Erkenntnissen auseinandergesetzt und diese nach ihrer Glaubwürdigkeit und Aussagefähigkeit zur streitgegenständlichen Problematik bewertet. Auf Grundlage all dieser Ausführungen hat sie schließlich ihre Entscheidung getroffen, die Beigeladenen nicht vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

Dieses Vorgehen entspricht sowohl formal als auch inhaltlich dem, was in der zuvor zitierten Rechtsprechung in dieser Situation für notwendig angesehen wird.

b) Für die Kammer ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt hat. Die personellen sowie die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen, die auch die ### umfasste, wurden aufgedeckt und von den Beigeladenen bereits vor Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend erläutert. Die tatsächliche Nähe im Hinblick auf das Auftreten beider Unternehmen im Internet und in der Presse wurde erörtert. Verbindungen im Rahmen der zum Einsatz kommenden IT wurden ebenfalls aufgeklärt.

Die Antragsgegnerin hat die Erkenntnisse aus der Rüge vom 3.8.2021 verwertet und darüber hinaus eigene Ermittlungen, u.a. im Internet, angestellt und ist den daraus ermittelten Informationen jeweils nachgegangen. Weitergehende Ermittlungen darüber hinaus waren der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund des bestehenden Beschleunigungsgrundsatzes sowie der Tatsache, dass eine Vergabestelle in der Regel keine speziellen Kenntnisse über Unternehmensinterna hat, nicht zuzumuten, VK Westfalen, a.a.O., Rdnr. 70; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.5.2011 – Verg 8/11.

c) Auch ist für die Kammer nicht erkennbar, dass die einzelnen Aspekte, die die Antragsgegnerin gewertet hat und die Rückschlüsse, die sie daraus gezogen hat, willkürlich oder sachfremd sind.

aa) Die Antragsgegnerin ist zu dem Ergebnis gekommen, dass sich aus den Angeboten selbst keine Anzeichen ergeben, die auf eine abgestimmte Verhaltensweise hindeuten.

Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden, da auch die Kammer keine entsprechenden Anzeichen (auffällige Preisgestaltung, inhaltlich widersprüchliche Erklärungen, Auffälligkeiten bei den vorgelegten Formularen o.ä.) gefunden hat.

Die Tatsache, dass die Beigeladene 2) die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle in ihrem Angebot benannt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Beigeladene 2) hätte zwar ausweislich des Leistungsverzeichnisses und der Bekanntmachung eine Erklärung über die Annahmebereitschaft des Entsorgungsguts von der Beigeladenen 1) mit Angebotsabgabe vorlegen müssen. Tatsächlich vorgelegt wurde diese Erklärung jedoch erst am Tag der mündlichen Verhandlung.

Zur Erklärung haben die Beigeladenen für die Kammer glaubhaft vorgetragen, dass aufgrund der grundsätzlich vorhandenen Entsorgungskapazitäten bei der benannten Entsorgungsstelle grundsätzlich keine vorherige Absprache zur Annahmebereitschaft erfolgen müsse und dass das nicht nur bei der Beigeladene 2) sei, sondern auch bei vielen anderen Unternehmen der Branche. Bestätigt sieht die Kammer diesen Vortrag, da der überwiegende Teil der eingereichten Angebote nicht für jede benannte Entsorgungsstelle die geforderte Erklärung vorgelegt hat. Aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene 1) als Entsorgungsstelle der Beigeladenen 2) genannt ist, folgt daher entgegen der Einschätzung der Antragstellerin nicht zwangsläufig, dass die Beigeladenen 1) vom Angebot der Beigeladenen 2) Kenntnis hatte.

Auch die Argumentation der Antragstellerin, dass dieser Vortrag der Beigeladenen, so er denn stimme, im Ergebnis wiederum die tatsächliche Nähe zum Ausdruck bringe, da die Beigeladene 2) ohne vorherige Absprache die Kapazitäten der Beigeladenen 1) in Anspruch nehmen kenne, was ein weiteres Indiz für die Verletzung des Geheimschutzes zu werten sei, überzeugt die Kammer nicht. Dass es eine tatsächliche Nähe zwischen den Unternehmen gibt, wird in keiner Weise in Abrede gestellt. Im Gegenteil haben die Beigeladenen die personellen und tatsächlichen Verflechtungen vollumfänglich eingeräumt. Daraus kann jedoch nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass bei der Angebotserstellung der Geheimschutz verletzt wurde.

bb) Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob aufgrund der sonstigen Verflechtungen von einer Verletzung des Geheimwettbewerbs ausgegangen werden musste.

Dazu hat die Antragsgegnerin sich inhaltlich zutreffend mit allen aufgeworfenen Aspekten und Argumenten auseinandergesetzt.

Diese umfasste sowohl die personellen und gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten, Überschneidungen in der IT, bei gemeinsam erledigten Aufträgen, gemeinsamen Auftritten im Internet und in der Presse. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin dabei sachfremde oder willkürliche Erwägungen angestellt hat.

So ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Erklärung zu den gemeinsamen Auftritten im Internet und bei verschiedenen Bauvorhaben nicht als belastbares Indiz für eine Verletzung des Geheimschutzes bei Angebotsabgabe gewertet hat. Seitens der Beigeladenen wurde dazu mitgeteilt, dass es sich jeweils um Aufträge handelt, für die die Beigeladenen unabhängig voneinander jeweils Zuschläge erhalten haben bzw. die Zuschlagserteilung im Wege eines Nachunternehmerbieterverfahrens zustande gekommen ist. Diese Situation könnte so dann auch mit jedem übrigen Mitbewerber entstehen, würde jedoch sicherlich nicht dokumentiert, da ein Werbeeffekt auf die Konzernverbundenheit zurückzuführen ist.

Zudem haben die Beigeladenen auch umfassend die Gründung der ### erläutert, welche Aufgaben von diesem Tochterunternehmen erledigt werden und wie die Beauftragung abläuft und dass auch im übrigen Baufahrzeuge zwischen den Unternehmen vermietet werden. Zum Beleg wurde eine entsprechende Rechnung über die Anmietung eines Baufahrzeugs, der Unternehmen untereinander vorgelegt. Dieser Vortrag ist insgesamt inhaltlich stimmig und klärt den Anschein, dass die Unternehmen beliebig auf Fährzeuge des jeweils anderen zurückgreifen können, auf. Dass die Antragsgegnerin diesem Vortrag Glauben schenkt, ist nicht willkürlich.

Ebenso ist nicht willkürlich, wenn die Antragsgegnerin aus der Schilderung der Beigeladenen zur getrennten IT-Infrastruktur (getrennte Serverlandschaften und getrennter Einsatz von Softwarelösungen) keine Rückschlüsse zieht, die für die Verletzung des Geheimwettbewerbs bei Angebotsabgabe sprechen. Objektiv betrachtet spricht eine getrennte IT-Infrastruktur gegen eine Weitergabe von Informationen zwischen den Unternehmen.

Dass die Antragsgegnerin aus dem Einsatz der identischen Software in den Unternehmen nicht zwangsläufig schließt, dass die IT-Infrastruktur verbunden ist, ist bereits vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die eingesetzte Software auch bei anderen Kunden, die in keiner Beziehung zu den Beigeladenen stehen, zum Einsatz kommen wird, da die Softwarefirma sicherlich auch andere Kunden als die Beigeladenen hat.

In Bezug auf die Trennung- der Serverlandschaft kommt selbstverständlich, wie es auch die Antragstellerin vorträgt, die Personenidentität eines der Geschäftsführer ins Spiel, bei dem aufgrund seiner Stellung zunächst einmal davon auszugehen ist, dass dieser Zugang zu beiden IT-Systemen in beiden Unternehmen hat. Wäre dieser Umstand jedoch allein schon durchschlagend, würde das letztlich dazu führen, dass alle verbundenen Unternehmen mit personenidentischen Geschäftsführer von Vergabeverfahren auszuschließen wären, da es bereits allein aus haftungsrechtlichen Gründen lebensfremd wäre, wenn ein Geschäftsführer vom Zugang zur IT-Infrastruktur ausgeschlossen wäre. Dies würde der zuvor zitierten Rechtsprechung des EuGH, wonach ein genereller Ausschluss von konzernverbundenen Unternehmen von Vergabeverfahren gerade nicht zulässig ist.

Die Antragsgegnerin hat daher nach Auffassung der Kammer zu Recht die Problematik der personellen Überschneidung in Gestalt des gemeinsamen Geschäftsführers in Verbindung mit der unbestrittenen Konzernverflechtung als weiteres zentrales Entscheidungskriterium angesehen. Diesbezüglich, hat die Antragsgegnerin die von den Beigeladenen vorgetragenen Argumente, insbesondere, dass der personenidentische Geschäftsführer ausschließlich an strategischen Entscheidungen, nicht aber am operativen Geschäft beteiligt sei, erfasst und kritisch, auch auf ihre Glaubwürdigkeit im Hinblick auf den übrigen Vortrag, geprüft.

Sie hat die Argumente abgewogen, einander gegenübergestellt und ihre Rückschlüsse daraus gezogen.

Dabei sind bei der Antragsgegnerin augenscheinlich Zweifel geblieben, da sie selbst ausführt, dass die Argumentation der Beigeladenen in diesem Punkt nicht in jeder Hinsicht restlos überzeugt. Sie hat aber auch nachvollziehbare Aspekte gefunden (z.B. unterschiedlicher Einsatz in den unterschiedlichen Unternehmen), die sie durch den Vortrag der Beigeladenen gestützt sieht und als nachvollziehbar einstuft.

Diese Aspekte hat die Antragsgegnerin inhaltlich zutreffend erfasst und weder sachfremd noch willkürlich gewertet. Im Ergebnis ist sie letztlich auch aufgrund des geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu dem Ergebnis gekommen, dass keine im Sinne von “hinreichenden Anhaltspunkten” hohe Wahrscheinlichkeit für einen vergaberechtlichen Verstoß vorliege.

Diese Schlussfolgerung ist von der Kammer aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums vergaberechtlich nicht angreifbar. Der Weg, auf dem die Antragsgegnerin zu dieser Entscheidung kommt, ist nachvollziehbar und weist weder sachfremde oder willkürliche Aspekte auf. Die von der Antragsgegnerin getroffenen Entscheidung spiegelt vielmehr die ureigenste Freiheit, die dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Beurteilungs-/Ermessensspielraum eingeräumt wird, wider.

Selbstverständlich bedeutet das nicht, dass die Wertung im vorliegenden Fall auch anders hätte ausgehen können und womöglich vergaberechtlich zulässig ein Ausschluss der Angebote hätte entschieden werden können. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Beurteilungs- und Ermessensspielraum dem öffentlichen Auftraggeber genau diese Beurteilungsfreiheit einräumt und diese Freiheit gerade nicht durch Erwägungen der Kammer ersetzt werden kann.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt nach Auffassung der Kammer jedenfalls, dass die Antragstellerin im Laufe des Vergabeverfahrens und auch des Nachprüfungsverfahrens weitere Verbindungen zwischen den Unternehmen aufgedeckt hat (z.B., dass Familienmitglieder in den Unternehmen unterschiedlich zum Einsatz kommen oder auch weitere personelle Verflechtungen auch im Hinblick auf die ###).

Die Nähe der Unternehmen ist und bleibt unbestritten, insbesondere die Tatsache, dass die Familie augenscheinlich in der gesamten Gruppe sehr präsent ist. Die Abwägung zur Personenidentität des Geschäftsführers und auch der Gesellschafter erfolgte bereits unter Annahme einer maximalen Verbundenheit. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Vergabevermerk vom 8.11.2021.

dd) Ebenfalls nicht ausschlaggebend ist nach Auffassung der Kammer, wenn ggf. einzelne Aspekte im Rahmen der Ausübung des Beurteilungsspielraums nicht ganz richtig gewertet wurden.

Selbstverständlich ist die Distanz zwischen Firmensitzen in Zeiten von Digitalisierung kein durchschlagendes Argument. Entscheidend ist insoweit aber, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung, die Angebote nicht auszuschließen, nicht allein auf der Grundlage dieses einen Aspekts getroffen hat, sondern eine Vielzahl von Erwägungen angestellt hat, die in ihrer Gesamtheit zur Entscheidungsgrundlage wurden.

Da für die Erwägungen im Übrigen die Tatsachengrundlagen sachlich richtig erfasst. wurden und keine sachfremden oder willkürlichen Rückschlüsse daraus gezogen wurden, fußt die Entscheidung insgesamt auf einer tauglichen Grundlage und bewegt sich in den Grenzen des, bestehenden Beurteilungs/Ermessensspielraums.

3. Die zuvor dargelegte Einschätzung der Kammer steht auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung der Vergabekammer Rheinland vom 19.05.2021 – VK 6/21-L. In diesem Beschluss hat die Kammer entschieden, dass in dem Fall der Beteiligung mehrerer konzernverbundener Unternehmen an einer Ausschreibung mit eigenen Angeboten zunächst einmal grundsätzlich eine widerlegbare Vermutung dafür besteht, dass der Geheimwettbewerb zwischen den Unternehmen nicht gewahrt ist und die Widerlegung dieser Vermutung den konzernverbundenen Unternehmen obliegt.

Zur Widerlegung dieser Vermutung reicht es nicht, dass die verbundenen Unternehmen versichern, sich im Rahmen der konkreten Ausschreibung wettbewerbskonform verhalten zu haben. Vielmehr obliegt den verbundenen Unternehmen anhand konkreter Ausführungen die Darstellung derjenigen strukturellen Umstände, die einen Wettbewerbsverstoß bereits im Ansatz effektiv verhindern, VK Rheinland, Beschluss vom 19.5.2021 – VK 6/21-L.

Gestützt hat die Kammer sich bei dieser Entscheidung auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur damals geltenden Regelung des § 19 Abs. 3 lit, f VOL/A EG; In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, dass diese Rechtsprechung dem Inhalt nach auch nach der Neuregelung des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB Anwendung finde, da sich die grundlegende Problematik und Interessenlage im Hinblick auf die Schwierigkeiten für den öffentlichen Auftraggeber, seiner im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestehenden Darlegungs- und Beweislast nachzukommen, auch durch die Gesetzesänderung nicht geändert habe, VK Rheinland, Beschluss vom 19.09.2019 – VK 29/19; OLG München, Beschluss vom 23.11.2020 – Verg 7/20; Conrad in: Müller-Wrede, GWB-Kommentar, § 124 GWB, Rdnr. 87 ff; Friton in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 19. Edition 2020, § 124 GWB, Rdnr. 46d; Gabriel in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage 2021, § 17, Rdnr. 68 f.

a) Zunächst ist festzuhalten, dass die damalige Entscheidung der erkennenden Kammer nicht im Widerspruch zur bereits dargelegten Rechtsprechung des EuGH steht. Die Tatsache, dass es sich bei den Bietern um verbundene Unternehmen handelt, ist bereits der Anhaltspunkt, der Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Angebotserstellung aufkommen lässt. Damit ist der öffentliche Auftraggeber in der Pflicht, Nachforschungen anzustellen und die Bieter sind verpflichtet, entsprechend vorzutragen und die Anhaltspunkte zu entkräften. Genau das sieht auch die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Problematik vor. Ein automatischer Ausschluss allein wegen der Verbundenheit der Unternehmen wird durch den Beschluss der VK Rheinland gerade nicht vorgegeben, da zwingend die Möglichkeit zur Widerlegung der Vermutung eingeräumt werden muss und erst unter Berücksichtigung dieses Vortrags die Ausschlussentscheidung zu treffen ist.

Es handelt sich bei der Vermutungswirkung um eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auf die jeweils verbundenen Unternehmen. Diese Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ist auch sinnvoll, da gerade diese Unternehmen problemlos dazu in der Lage sind, die genauen Umstände der Angebotserstellung und der Verbindung der Unternehmen untereinander aufzuklären. Diese Möglichkeit hat der öffentliche Auftraggeber in der Regel naturgemäß nicht, da in der Regel sensible Bereiche in einem Unternehmen oder einem Unternehmensverbund betroffen sind, die regelmäßig nicht von außen einsehbar sind.

b) Das vorliegend zu entscheidende Verfahren unterscheidet sich zudem grundlegend von dem Verfahren, das durch den zuvor dargestellten Beschluss entschieden wurde. Daher können die im Verfahren VK 6/21-L dargelegten Erwägungen vorliegend nicht auf dieses Verfahren übertragen werden.

Grundlegend anders war zunächst, dass die Vergabestelle im damaligen Verfahren trotz einer unstreitigen Tatsachengrundlage (personenidentischer Geschäftsführer, identisches Geschäftsfeld, identischer IT-Dienstleister) die faktische Konzernverbundenheit der Unternehmen nicht erkannt hat und sich daher der rechtlichen Grenzen, in denen sie sich bei ihrer Entscheidung bewegt hatte, nicht bewusst war. Daher konnte sie zwangsläufig ihren Beurteilungs-/Ermessensspielraum nicht richtig ausfüllen. Dieser Fehler hatte massive Auswirkungen auf das gesamte Verfahren.

Auch war der Vortrag der betroffenen Unternehmen weder widerspruchsfrei noch umfassend. Es hat schlicht keine freiwillige Aufklärung durch die betroffenen Unternehmen gegeben, die die bestehenden Bedenken auch nur ansatzweise hätten entkräften können.

Darüber hinaus waren auch die sonstigen Bedingungen völlig andere: die damals betroffenen Unternehmen verfügten lediglich über einen Geschäftsführer, wobei gleichzeitig die Gesellschafter (eine Erbengemeinschaft) angeblich weder Kenntnisse noch sonstiges Interesse an der Tätigkeit der Firmen hatten. Es drängte sich daher die Frage auf, wer, wenn nicht der eine Geschäftsführer, die Kontrollfunktion in den Unternehmen erfüllte. Diesem Aspekt wurde von der damaligen Vergabestelle keinerlei Bedeutung zugemessen.

Der damals in Rede stehende Auftrag hatte eine ganz andere wirtschaftliche und strategische Bedeutung. Es handelte sich um einen von wenigen großen Aufträgen für die Branche (Kampfmittelräumung) mit einer Laufzeit über mehrere Jahre. Es drängte sich der Eindruck auf, dass dieser Auftrag mehr als alles andere auch die strategische Ausrichtung der Unternehmen tangierte, was aber ebenfalls von der Vergabestelle an keiner Stelle berücksichtigt wurde.

Auch die Ausgestaltung des Auftrags mit verschiedenen Losen, Loslimitierung, Losen als Rahmenvereinbarung etc. war nicht vergleichbar.

c) Mit der Entscheidung im Verfahren VK 6/21-L hat die entscheidende Kammer aber auch keine Anforderungen aufgestellt, die im hiesigen Verfahren, das so anders gelagert ist, nicht auch erfüllt wurden.

Denn letztlich hat die Antragsgegnerin aufgrund der Erkenntnisse zur Verbundenheit der Beigeladenen mehrfach zu Stellungnahmen aufgefordert und eigene Nachforderungen angestellt. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ihrerseits Zweifel an der Einhaltung des Geheimwettbewerbs bestanden, die aufgrund der Unternehmensverbundenheit und der offenkundigen Nähe der Unternehmen zueinander entstanden sind. Mit der Einholung der Stellungnahmen hat die Antragsgegnerin nichts Anderes gemacht, als die Beigeladenen zur Widerlegung der Vermutung aufgefordert.

Die abgegebenen Stellungnahmen hat die Antragsgegnerin ausgewertet und alle Aussagen daraufhin überprüft, ob und welche Rückschlüsse sich daraus für die Erstellung der Angebote ziehen lassen. Anzumerken ist insoweit, dass die Beigeladenen (im Gegensatz zum Verfahren VK 6/21-L) durch ihren Vortrag, z.B. in Bezug auf die die zum Einsatz kommende Software, getrennte IT-Infrastruktur und auch die unterschiedlichen Zuständigkeiten innerhalb der jeweiligen Geschäftsführerebene einen glaubhaften Vortrag geleistet haben, der darüber hinausgeht, lediglich die Wahrung des Geheimschutzes bei Angebotserstellung zu versichern. Da die von der Antragsgegnerin gezogenen Schlussfolgerungen inhaltlich nicht zu beanstanden sind, auch wenn eine andere Wertung durchaus möglich gewesen wäre, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin vergaberechtlich nicht angreifbar. Gerade dieser Ausgang ist der Kern der Freiheit, die der in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestehende Beurteilungs-/Ermessensspielraum vorsieht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

1. Die Antragstellerin trägt gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, weil sie unterlegen ist.

a) Die Kosten des Verfahrens sind nicht gemäß dem Hilfsantrag der Antragstellerin wegen fehlerhafter/unzureichender Bieterinformation der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB besteht zwar die Möglichkeit, die durch Verschulden eines Beteiligten entstandenen Kosten diesem aufzuerlegen. Dieser Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Die Antragstellerin ist nicht wegen einer unzureichenden Bieterinformation in das Nachprüfungsverfahren gedrängt worden. Selbst wenn die Bieterinformation vom 11.11.2021 darüber, dass die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin nicht abhilft, nicht sehr ausführlich war, hat diese Bieterinformation die Antragstellerin nicht in dieses Nachprüfungsverfahren gedrängt.

Denn wäre allein die fehlende Information der Grund für den Nachprüfungsantrag gewesen, hätte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag nach erfolgter Akteneinsicht zurückgenommen. Das hat sie aber nicht, da sie bis zuletzt mit der Entscheidung der Antragsgegnerin nicht einverstanden ist. Ein Fall des § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB liegt nicht vor.

b) Die Höhe der Gebühren für diesen Beschluss bestimmt, sich gem. § 182 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber für den Regelfall auf 2.500,00 Euro bis 50.000,00 Euro festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern der Länder im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben. Danach orientiert sich die Gebühr der Vergabekammer an der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin als dem für die Bewertung maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse am Rechtsstreit. Ausgehend von einem Angebotspreis von 4.190.468,31 Euro ergibt sich eine Gebühr von 5.349,48 Euro.

2. Die Erstattungspflicht notwendiger Aufwendungen der Antragsgegnerin folgt aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

3. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig, soweit die Vergabekammer sie aus Gründen der Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt.

Es entspricht billigem Ermessen, dass ein erfolgloser Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen trägt, wenn dieser sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt und ein Interessengegensatz zum Antragsteller besteht, ohne dass es dabei auf eine förmliche Antragstellung des Beigeladenen ankommt, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2012, a.a.O., Rdnr. 7 f.

Hinsichtlich beider Beigeladenen liegt hier ein Interessengegensatz zur Antragstellerin, da die Antragstellerin behauptet, die Angebote der Beigeladenen seien wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuschließen.

Beide Beigeladenen sind der Auffassung der Antragstellerin sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten und haben. einen entsprechenden Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags gestellt.

Da die Antragstellerin insoweit im Nachprüfungsverfahren jedoch unterlegen ist, ist die Belastung der Antragstellerin mit den notwendigen Aufwendungen beider Beigeladenen gerechtfertigt, siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2011 – Verg 16/11.

4. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin sowie beider Beigeladenen war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. S 80 Abs. 2 VwVfG NRW notwendig.

Diese Entscheidung ist nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierten Betrachtung des Einzelfalles zu treffen und zu begründen.

Für Bieter ist die Hinzuziehung von Bevollmächtigten in Vergabenachprüfungsverfahren wegen der Komplexität der Rechtsmaterie und der Ausgestaltung des Verfahrens als gerichtsähnliches Verfahren im Regelfall als notwendig anzuerkennen,

siehe Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Komm. zum GWB, 5. Auflage, § 182, Rdnr. 36; Krohn in: Burgi/Dreher, Beckischer Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Auflage, § 182 Rdnr. 45, beck-online.

Gemessen an den vorstehenden Ausführungen war die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragstellerin und die Beigeladenen angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles erforderlich.

V.

(…)

vorgestellt von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber hat das Vergabeverfahren fortlaufend in Textform zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad aus Gründen der Nachvollziehbarkeit größer, wenn es um die Dokumentation von Entscheidungen geht, die die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums enthalten. Für den Bereich der Ingenieur- und Architektenleistungen stellt die mündliche Präsentation von Planung und Team ein übliches Verfahren bei der Auswahl des am besten erscheinenden Bieters dar. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht. Der öffentliche Auftraggeber nimmt die Angebotswertung selbst vor. Die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar. Allerdings ist die Hinzuziehung externen Sachverstands bei der Wertung zulässig, solange die Vergabeentscheidung vom Auftraggeber selbst getragen wird.
VK Bund, Beschluss vom 13.04.2022 – VK 1-31/22

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit nach EU-Bekanntmachung […]vom 18. Oktober 2021 ein europaweites Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb zur Vergabe “Objektplanung Sanierung der […]” durch. Das Projekt wird nach Angaben der Antragsgegnerin im Verhältnis zu den Gesamt-Investitionskosten mit einer Quote von 50,21% aus einem Fördermittelprogramm der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien gefördert.

Zuschlagskriterien sind nach der EU-Bekanntmachung:

– Qualitätskriterium – Projektteam /Gewichtung: 20

– Qualitätskriterium – Projektanalyse /Gewichtung: 30

– Qualitätskriterium – Angaben zur Qualitätssicherung /Gewichtung:15

– Qualitätskriterium – Gesamtbild Präsentation /Gewichtung: 10

– Kostenkriterium – Vergütung/Honorar /Gewichtung: 25.

In den über einen Link zugänglichen Auftragsunterlagen war eine Bewertungsmatrix für die spätere Verhandlungsphase enthalten. Die Bewertungsmatrix enthält eine weitere Untergliederung der Qualitätskriterien sowie stichwortartig aufgelistete Angaben zu deren Bewertung und jeweils maximal erreichbare Punktzahlen. Einige Unterkriterien des Qualitätskriteriums 1 (Projektteam) enthalten als Beschreibung der Bewertung den Hinweis “ja/nein”. Die Unterkriterien addieren sich je Qualitätskriterium auf insgesamt 100 Punkte und werden im Anschluss gewichtet.

Die Antragstellerin wurde nach erfolgreicher Bewerbung zur Vorstellung des Büros im Rahmen einer Präsentation und Abgabe eines Honorarangebots eingeladen. Bei dem Termin wurde Gelegenheit zu einer Präsentation von etwa 45 Minuten sowie einem 20minütigen Block “Fragen” vor der Wertungskommission der Antragsgegnerin gegeben. Danach erfolgte eine Auswertung durch die Kommission. Das Wertungsgremium bestand aus Vertretern der Antragsgegnerin, Gesellschafter-Vertretern und einer kommunalen Vertreterin. Anwesend waren zudem Vertreter des die Ausschreibung betreuenden Architekturbüros. Die Bewertung der einzelnen Qualitätskriterien wurde von der Kommission teilweise direkt in die Matrix (so bei Kriterium 1 – Projektteam und Kriterium 3 – Projektabwicklung und Qualitätssicherung) mit kurzen Ausführungen eingetragen, teilweise wurde das Ergebnis handschriftlich zur Vergabeakte (Kriterium 2 – Projektanalyse und Kriterium 5 – Gesamtbild der Präsentation) genommen und lediglich ein Punktwert in der Matrix eingetragen. Das Kriterium 5 wurde von der Wertungskommission in dem handschriftlichen Vermerk mit Schulnoten (einschließlich Plus/Minus-Abstufungen) bewertet. Die Präsentation der Antragstellerin wurde mit “2+” bewertet und mit “75”, gewichtet 7,5 Punkte, in die Matrix eingetragen. Die Präsentation der Beigeladenen wurde mit “3-” bewertet und mit “50”, gewichtet 5 Punkte, in die Matrix eingetragen. Die Vergabeakte enthielt für jeden Bieter außerdem eine “Niederschrift des Vergabegesprächs”. Bei der Antragstellerin wurde in dieser Niederschrift eine Abfolge des Termins mit Uhrzeitangaben in kurzen Stichpunkten (u.a. Vortrag des Büros der Antragstellerin, Vorstellung der vorgesehenen leitenden Mitarbeiter, Rückfragen zur Terminsaufstellung, Fragen/ Anmerkungen zum Vertrag, Begründung des Honorarangebots) auf eineinhalb Seiten aufgelistet. Ein inhaltlicher Bezug zur Bewertungsmatrix wurde nicht herstellt. Fragen der Antragsgegnerin an die Antragstellerin einschließlich Antworten wurden nicht protokolliert.

Die Antragstellerin lag nach der ersten Verhandlungsrunde auf dem ersten Rang. Nach Abgabe eines zweiten, finalen Honorarangebots schob sich das Angebot der Beigeladenen knapp vor die Antragstellerin.

Am 15. Februar 2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB mit, dass geplant sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei mit 57,5 von 100 Punkten bewertet, der erstplatzierte Mitbewerber habe demgegenüber 58,31 Punkte erreicht.

Die Antragstellerin rügte die Entscheidung mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22. Februar 2022 als vergaberechtswidrig. Eine nähere Begründung der Wertung sei nicht mitgeteilt worden. Es sei nicht erkennbar, dass die Wertung den bekanntgemachten Zuschlagskriterien entspreche. Auf ein weiteres Schreiben vom 24. Februar 2022 erhielt sie keine Antwort.

2. Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 beantragte die Antragstellerin bei der in der EUBekanntmachung genannten Vergabekammer Niedersachsen die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer Niedersachsen hat den Nachprüfungsantrag an die Antragsgegnerin übermittelt. Mit Beschluss vom 10. März 2022 hat sie das Nachprüfungsverfahren aufgrund übereinstimmender Verweisungsanträge der Verfahrensbeteiligten an die Vergabekammer des Bundes verwiesen.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin begründet. Der Vergabevermerk trage das Datum 1. März 2022, während der Nachprüfungsantrag vom 24. Februar 2022 stamme. Es handele sich dabei um eine nachträglich erstellte Unterlage, die im Verfahren unbeachtlich sei. Eine Heilung durch Nachholung komme nicht in Betracht. Es fehle ferner im Vergabevermerk der Name des erfolgreichen Bieters gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 VgV. Die Bewertung der Vergabeentscheidung sei gemäß § 8 Abs. 2 VgV unzureichend begründet und dokumentiert. Bewertungsentscheidungen des Auftraggebers müssten insbesondere daraufhin nachprüfbar sein, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel vergeben worden seien. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die Bewertung und Punktevergabe zu den vorgenannten Kriterien transparent und nachvollziehbar in Textform zu begründen. So sei auch zu dokumentieren, welche Antworten die Bieter in auf die in einem Fachgespräch gestellten Fragen gegeben haben. Seien die Antworten unbekannt, könne nicht überprüft werden, ob die Bewertung der Antworten nachvollziehbar war. Die handschriftlichen Notizen der Antragsgegnerin seien ferner nicht unterschrieben, so dass schon aus diesem Grund ein ordnungsgemäßer Vergabevermerk fehle. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, dass die Vergabeentscheidung letztverantwortlich durch die Vergabestelle getroffen worden sei. Die Funktionen des genannten Wertungsgremiums seien nicht nachvollziehbar.

Im Kriterium 1.1.4 habe die Antragsgegnerin als Begründung für die Bewertung lediglich ausgeführt, dass eine Verfügbarkeit für das Projekt bzw. die Art der Einbindung in andere Projekte unzureichend dargestellt und/oder ausreichende Leistungsfähigkeit für das Projekt nicht erkennbar sei. Die Antragsgegnerin gehe insoweit von einem falschen Sachverhalt aus. In der Präsentation, Folie 18, sei die Einbindung in andere Projekte ausdrücklich angesprochen. Die Bewertung mit 0 Punkten entspreche dem nicht. Im Vergabegespräch sei nicht nach der Sicherstellung der Verfügbarkeit gefragt worden. Die Antragsgegnerin habe an der ausreichenden Leistungsfähigkeit der vorgestellten Personen keine Zweifel gehabt.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Wertung im Kriterium 2.1 seien uneingeschränkt positiv. Eine Vergabe von 25 von 30 Punkten sei nicht nachvollziehbar.

Die Bewertung des Kriteriums 2.2 mit lediglich 25 Punkten werde damit begründet, dass das Verwaltungsgebäude nicht angesprochen sei und eine Verwechslung mit den […]hallen vorliege. Die Vergabestelle sei insoweit von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Es gebe keine Verwechslung mit den […]hallen. Zudem liege nach der Begründung der Bepunktung eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor, wenn sie ausführe “Expertise bezüglich Denkmalschutz ist aber von außen erforderlich”. Die Antragstellerin habe in der Präsentation gerade den Zusammenhang mit der historischen und mitverwendeten Bausubstanz erläutert.

Auch bei der Wertung des Gesamtbilds der Präsentation (Kriterium 5) gehe die Antragsgegnerin von unzulässigen Maßstäben und falschen Sachverhalten aus. Der von der Antragstellerin in der Präsentation vorgenommen Hinweis / Empfehlung einer Untersuchung der Bausubstanz des Bestandes dürfe nicht zu ihren Lasten gewertet werden. Er habe nur dazu gedient, (kostspielige) Überraschungen während der Bauausführung zu vermeiden. Der Einbindung eines Nachunternehmers habe die Antragsgegnerin bereits zugestimmt. Ferner sei die Umrechnung der Schulnote in eine Punktzahl intransparent und nicht nachvollziehbar begründet. Eine Umrechnungsformel von Note auf Punkte sei weder mitgeteilt noch nachvollziehbar. Eine 2+ sei mehr als eine 7,5 von 10. Dass die Schulnote – wie die Antragsgegnerin vortrage – nur ein “Korridor” gewesen sei, auf dessen Grundlage man sich abschließend verständigt habe, sei nicht nachvollziehbar. Es sei weder klar, wann dies durch wen geschehen sei, noch werde begründet, auf welcher Grundlage die weitere Abwertung gegenüber der Schulnote erfolgt sei.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen, hilfsweise, die Wertung unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, 3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Ferner beantragt sie Akteneinsicht.

b) Die Antragsgegnerin beantragt

1. der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin Akteneinsicht nur in dem für ihren Nachprüfungsantrag erforderlichen Umfang und unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der übrigen Bieter zu gewähren,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Der Vergabeverfahren sowie der Vergabevermerk seien in Textform (sowohl in Papierform also auch digital geführt) fortlaufend, einschließlich Rüge und Nachprüfungsverfahren, dokumentiert und ausreichend begründet. Punktevergabe und Punktbegründung erfüllten die Anforderungen des § 126b BGB. So werde in der Bewertungsmatrix auf die handschriftlichen Notizen verwiesen. Die Dokumente seien zu einer Gesamturkunde zusammengefügt. Der Gesamtvergabevermerk sei von dem von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro erstellt und von der Antragsgegnerin unterschrieben. Durch die Unterzeichnung am 1. März 2022 habe sich die Antragsgegnerin den Vergabevermerk zu Eigen gemacht. Die Anforderungen des § 58 Abs. 5 VgV an die Mitwirkung des Auftragsgebers seien eingehalten. Bei der Wertung habe man sich streng an die bereits mit der Bekanntmachung verschickte Wertungsmatrix gehalten. Der der Auftraggeberin zustehende Ermessenspielraum sei eingehalten, insbesondere sei kein falscher Sachverhalt zugrunde gelegt worden.

Bei den Kriterien 1 und 3 sei die Bewertung der Angebote nacheinander und relativ schematisch anhand der genannten Unterkriterien und der jeweiligen Punkte durchgeführt worden. Die Bepunktung sei vorwiegend danach erfolgt, ob und in welchem Umfang zu den genannten und abgefragten Aspekten von den Bietern vorgetragen worden sei und ob und inwieweit die Vorstellungen nachvollziehbar und überzeugend waren. Es sei zwar eine gemeinsame Bewertung durch die Vergabekommission erfolgt, man habe sich jedoch auch hier auf die jeweilige Punktzahl unter Benennung der Gründe geeinigt und die Punkte und Gründe direkt in die Wertungsmatrix eingetragen. Bei den Kriterien 2 und 5 sei hingegen eine mehr inhaltlich wertende Bewertung der Angebote erfolgt. In der Kommission seien die Vor- und Nachteile der Vorstellungen sowie der bieterindividuellen Herangehensweisen herausgearbeitet und die Präsentationen miteinander verglichen worden. Im Anschluss habe man sich auf eine gemeinsame Punktzahl geeinigt. Das Ergebnis sei von Herrn […] als eine Art Vorsitzender der Vergabekommission handschriftlich als Begründung für die Punktevergabe dokumentiert worden. Die Antragsgegnerin habe sich an die Zuschlagskriterien gehalten und die Bewertung jedes Unterpunktes hinreichend im Sinne des § 8 VgV begründet. Der Auftraggeber sei vergaberechtlich verpflichtet, so eingehend zu dokumentieren, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen könnten, welcher Umstand konkret mit welchem Gewicht in die Wertung eingegangen sei. Er sei hingegen nicht verpflichtet, jeden Punktabzug zu begründen oder die volle Punktzahl zu vergeben.

Die Antragsgegnerin habe keine sachfremden Erwägungen in die Bewertung einfließen lassen und den ihr zustehenden Ermessenspielraum eingehalten. Sie sei nicht verpflichtet, fehlende oder unzureichende Ausführungen in der Präsentation durch Nachfragen aufzuklären. Es sei Aufgabe der Bieter, sämtliche Fragen aus der übersandten Bewertungsmatrix im Rahmen der Bürovorstellung zu beantworten. Fehlende oder unzureichende Ausführungen wirkten sich insoweit negativ auf die Bewertung des Angebots aus. Bei der Punktevergabe anhand von Schulnoten habe man sich zunächst nur auf einen Bereich bzw. Punktekorridor geeinigt. Eine Zuordnung und Festlegung der genauen Punktezahlen auf der Skala von 1-100 sei dann in einem zweiten Schritt erfolgt und unmittelbar in die Bewertungsskala aufgenommen worden.

In den Unterkriterien 1.1.4, 1.2.4 und 1.3 4 hätte die Verfügbarkeit der jeweiligen Projektverantwortlichen (Einbindung in andere Projekte) ausgeführt werden müssen.

Dies habe in der Präsentation der Antragstellerin gefehlt. Auch der ergänzende Verweis in der schriftlichen Präsentation auf 3.1 und 3.2 habe nicht weitergeführt, auch hier hätten Ausführungen gefehlt. Die Einbindung der Projektverantwortlichen in andere Projekte (sowie Art der Projekte) habe nichts mit der Vertretung der Personen zu tun; die Vertretung werde unter dem Aspekt “Ersatzlösung bei Krankheit o.ä.” abgefragt. Vielmehr gehe es hier um die Auslastung und die Verfügbarkeit für das Projekt.

Insbesondere im Kriterium 2 habe der konkrete Bezug zum vorliegenden Projekt gefehlt. Die Ausführungen seien eher allgemein und abstrakt gehalten. Beim Unterkriterium 2.1 seien die Ausführungen der Antragstellerin fast durchweg gut und nachvollziehbar, ohne jedoch die Erwartungen der Antragsgegnerin vollumfänglich zu erfüllen. Im Kriterium 2.2 habe die Antragstellerin nur 25 von 40 Punkten erhalten, weil im Rahmen der Erläuterung der funktionalen Zusammenhänge vorwiegend nur der Brandschutz angesprochen worden sei. Das Verwaltungsgebäude sei bis auf den Treppenturm nicht angesprochen worden. Es habe eine konkrete Auseinandersetzung mit dem vorliegenden Projekt gefehlt. Positiv seien die Erfahrungen und Ausführungen im Bereich des Denkmalschutzes gewesen. Die Referenzen der Bieter seien an dieser Stelle selbstverständlich vergaberechtlich außer Betracht geblieben.

c) Durch Beschluss vom 14. März 2022 hat die Vergabekammer die erstplatzierte Bieterin zum Verfahren hinzugezogen. Die Beigeladene hat keine Stellungnahme abgegeben und nicht an der mündlichen Anhörung teilgenommen.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. In einer mündlichen Anhörung am 6. April 2022 hatten Antragstellerin und Antragsgegnerin Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit dem Vorsitzenden und der hauptamtlichen Beisitzenden zu erörtern.

Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 30. März 2022 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 14. April 2022 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer des Bundes sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer Niedersachsen, die Vergabeakte der Antragsgegnerin, soweit sie der Vergabekammer vorlag, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Entscheidung ergeht ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach Lage der Akten, § 166 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. GWB.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ist eröffnet, da ein Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers gemäß § 99 GWB vorliegt. Es liegt eine auftragsbezogene Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin nach § 99 Nr. 4 GWB wegen überwiegender staatlicher Subventionierung eines der dort aufgeführten Bauvorhaben durch den Bund vor.

Das ausgeschriebene Projekt besteht in der Beauftragung einer Dienstleistung, die mit der Ausführung von bestimmten Bauarbeiten nach § 99 Nr. 4 GWB in Verbindung steht.

Zu den dort genannten “Freizeiteinrichtungen” werden auch Einrichtungen kultureller Art wie Theater, Bibliotheken, Museen oder Ausstellungsräume gezählt (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 99 GWB, Rn. 126). Das vorliegende Projekt dient der Restaurierung der alten […] mit dem Ziel eine Kulturstätte und Veranstaltungslocation zu errichten. Es ist eine mehr als 50%ige Subventionierung des Vorhabens durch eine Gebietskörperschaft nach § 99 Nr. 1 GWB vorgesehen. Nach Angaben der Antragsgegnerin wird das Projekt im Verhältnis zu den Gesamt-Investitionskosten mit einer Quote von 50,21% aus einem Fördermittelprogramm der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien gefördert.

b) Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch Teilnahme am Verhandlungsverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Sie hat Vergaberechtsverstöße geltend gemacht, die bei Vorliegen ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt haben können. Sie ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB wurde eingehalten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die von der Ag vorgenommene Wertung der Präsentation der Antragstellerin ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt gemäß § 8 VgV. Die Vergabekammer kann aufgrund dessen die Entscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überprüfen. Aufgrund des sehr knappen Wertungsergebnisses kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin durch einen etwaigen Wertungsfehler in ihren Rechten verletzt wird (siehe unter lit. a). Offenbleiben kann angesichts der Rückversetzung des Verfahrens, ob Dokumentation und Vergabevermerk in formaler Hinsicht den Anforderungen nach § 8 VgV genügen. Dies gilt auch für die Frage, ob die Vergabeentscheidung formal korrekt durch die Antragsgegnerin selbst getroffen wurde (unter lit. a und b).

a) Die von der Ag vorgenommene Wertung der Präsentation der Antragstellerin ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt gegen § 8 VgV.

Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert gemäß § 8 Abs. 1 VgV das Vergabeverfahren fortlaufend in Textform nach § 126b BGB, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 VgV fertigt er einen Vermerk in Textform mit den in Satz 2 aufgeführten Mindestinhalten. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad aus Gründen der Nachvollziehbarkeit größer, wenn es um die Dokumentation von Entscheidungen geht, die die Ausübung von Ermessen oder die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums enthalten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 – Verg 34/20, Beschluss vom 18.09.2019 – Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12). Letztere können nur eingeschränkt von den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden. Geprüft wird, ob der Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, von einem zutreffenden bzw. hinreichend überprüften Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder der Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt wurde.

Für den Bereich der Ingenieur- und Architektenleistungen stellt die mündliche Präsentation von Planung und Team grundsätzlich ein übliches Verfahren bei der Auswahl des am besten erscheinenden Bieters dar (vgl. OLG München, Beschluss vom 2. November 2012, Verg 26/12; zur Zulässigkeit mündlicher Präsentationen im Vergabeverfahren siehe auch VK Bund, Beschluss vom 22. November 2019, VK 1-83/19). Bei einer solchen Dienstleistung ist nicht nur das geplante Objekt an sich, sondern auch die geplante Ausführung durch den Auftragnehmer vom Auftraggeber einzuschätzen und zu bewerten. Dabei sind die Anforderungen an den Detaillierungsgrad des Vergabevermerks aus Gründen der Nachvollziehbarkeit besonders hoch, wenn die qualitative Bewertung im Wesentlichen auf einer mündlichen Vorstellung der zur Verhandlungsrunde zugelassenen Büros beruht. Ein hinreichendes Maß an Detailierung ist insbesondere auch deshalb geboten, um den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Wertungsentscheidung des Auftraggebers überhaupt erst zu ermöglichen.

Die Antragsgegnerin hat den interessierten Bewerbern die Zuschlagskriterien (Qualität 75%, Honorar 25%) einschließlich der Unterkriterien und deren maximaler Bepunktung sowie Stichworte zu den erwarteten Inhalten der Präsentation bereits frühzeitig im Zuge der EU-Bekanntmachung über einen Link zu den Vergabeunterlagen mitgeteilt. Allen Bewerbern war damit vor der Präsentation bekannt, auf welche Gesichtspunkte es der Antragsgegnerin besonders ankam und welches Punktespektrum für die Bewertung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien vorgesehen war. Zwar hatte die Antragsgegnerin Notenstufen mit einer Beschreibung der Zielerreichung nicht definiert, dies musste sie aber auch nicht, denn ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht zwingend gehalten, eine Bewertungsmethode vorab bekannt zu geben. Dieser Freiraum ist allein aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt. Der öffentliche Auftraggeber muss in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016, Rs. C-6/15). Zur Vermeidung willkürlicher oder manipulativer Entscheidungen hat der Auftraggeber dann allerdings die konkrete Anwendung der von ihm gewählten Wertungsmethode hinreichend detailliert und nachvollziehbar zu dokumentieren, um so auch den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen.

Auf Grundlage der vorliegenden Dokumentation ist die Bewertung der mündlichen Präsentationen der Bieter und die damit einhergehende Vergabeentscheidung der Wertungskommission der Antragsgegnerin nicht hinreichend nachvollziehbar. Die Vergabekammer kann die Entscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Einhaltung der Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht vollständig überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2021 – Verg 34/20). Zwar kann ein Bieter nur dann seinen Nachprüfungsantrag mit Erfolg auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sie sich auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt hat. Hier kann allerdings aufgrund des sehr knappen Wertungsergebnisses nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin durch einen etwaigen Wertungsfehler in ihren Rechten verletzt wird. Dazu im Einzelnen:

(1) Es ist an mehreren Stellen der Wertung nicht nachvollziehbar, welche Gründe für eine Abwertung der Präsentation der Antragstellerin, also eine Bewertung mit weniger Punkten als der maximalen Punktzahl, seitens der Antragsgegnerin maßgeblich waren. Insbesondere sind im Qualitätskriterium 1 (Projektteam) an mehreren Stellen bei Punktabwertungen (1.1.4, 1.2.3, 1.2.4, 1.3.3 und 1.3.4) Formulierungen verwendet, die das Vorliegen der Anforderungen entweder kumulativ oder alternativ (“und/oder”) beschreiben. Es ist insoweit unklar, inwieweit die Antragsgegnerin daraus eine positive oder negative Bewertung abgeleitet hat. Die leicht variierenden Formulierungen sind auch im Quervergleich mit der Bewertung der Beigeladenen nicht restlos und schlüssig aufklärbar. Im Qualitätskriterium 2 (Projektanalyse) findet sich in den handschriftlichen Notizen zwar ein verbales “Abarbeiten” der vorgesehenen Stichpunkte der Wertungsmatrix. Allerdings sind die Bewertungen bezüglich der Antragstellerin allgemein gehalten und beziehen sich auf Zielerreichungsgrade (“sehr gut und umfassend”, “gut und nachvollziehbar”). Da jedoch im Vorfeld keine Zielerreichungsgrade definiert waren, kann die Vergabekammer aus den Formulierungen in den handschriftlichen Notizen selbst keine Erkenntnisse ableiten, welche konkreten Erwägungen für die jeweilige Punktvergabe maßgeblich waren. Es erschließt sich nicht, warum und in welchem Maß bei der Antragstellerin einzelne Punkte von der maximalen Punktzahl abgezogen werden (in Ziffer 2.1 erreicht sie 25 von 30 Punkten, in Ziffer 2.2: 25 von 40 Punkten). Auch im Quervergleich mit den übrigen Bietern ist nicht zuverlässig erkennbar, welchen konkreten Wertungsmaßstab die Antragsgegnerin jeweils anlegt. So erhält die Beigeladene in Ziffer 2.1 weniger Punkte als die Antragstellerin, weil sie die Herangehensweise an das Projekt “sehr allgemein und oberflächlich” darstellt, Ideen zur Umsetzung sind aber “gut und nachvollziehbar”.

Angemessenheit, Qualität und Darstellung sind “eher allgemein” gehalten. Diese Angaben sind für die Vergabekammer mangels weiterer Informationen über die Inhalte der mündlichen Präsentationen im Quervergleich nicht überprüfbar. Dies gilt auch für die Bewertung in Ziffer 3 (Angaben zur Projektabwicklung und Qualitätssicherung). Hier orientiert sich die Bewertung an den Leistungsphasen. Allerdings sind die in die Matrix eingetragenen Bewertungen auch im Quervergleich unter offenbar ergänzender Hinzunahme des nicht zuvor mitgeteilten Maßstabs “büroindividuelle Standards” für die Vergabekammer so nicht nachzuvollziehen. Die fehlende Nachvollziehbarkeit der Wertungsnotizen ist im Wesentlichen darauf zurück zu führen, dass die Inhalte der Präsentationen neben den Ausdrucken der PowerPoint-Präsentationen, die sich in der Vergabeakte befinden, nicht dokumentiert sind. Daher kann die Vergabekammer nicht überprüfen, ob sich die Bewertung der Präsentationen über die vorliegenden Präsentationsunterlagen hinaus im Rahmen des Beurteilungsspielraums bewegt. Es kann angesichts des äußerst knappen Wertungsergebnisses nicht ausgeschlossen werden, dass sich im Fall einer ordnungsgemäßen Dokumentation Wertungsfehler zu Lasten der Antragstellerin offenbart hätten, die sich auf die Rechtstellung der Antragstellerin ausgewirkt hätten.

(2) Ferner hat die Antragsgegnerin im Kriterium 5 (Gesamtbild der Präsentation) laut handschriftlicher Notiz Schulnoten vergeben und diese anschließend umgerechnet, um sie in das Wertungsschema von 100 Punkten einzupassen. Die Umrechnung ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht korrekt erfolgt. Die Antragsgegnerin hat keinen Umrechnungsmodus vorgegeben und stattdessen – wie sie vorträgt – eine passende Endpunktzahl im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums ermittelt. Die “freihändige” Ermittlung einer abweichenden Punktzahl im Anschluss an eine bereits festgelegte Schulnote stellt allerdings eine intransparente Veränderung der Wertungsergebnisse dar. Eine solchermaßen ins Belieben gestellte Vorgehensweise macht die Wertung sachwidrig und überschreitet den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin. Wäre die Umrechnung ins Belieben der Antragsgegnerin gestellt, könnte sie ohne weitere Begründung die Wertungsreihenfolge schlicht ändern. Dies ist hier im Ergebnis der Fall. Denn die von der Antragsgegnerin vorgenommene Umrechnung der Note 2+ der Antragstellerin in 75 Punkte und die Umrechnung der 3- der Beigeladenen in 50 Punkte ist unter Zugrundelegung des üblichen Schulnotenmodells (Notenstufe 1+ bis 6, mithin 16 Punktstufen von 0 bis 15 Punkte) nicht korrekt. Eine korrigierte Umrechnung führt zu einer Aufwertung des Angebots der Antragstellerin um 0,5 gewichtete Punkte (von 80 Punkten) und zu einer Abwertung der Beigeladenen um 0,33 gewichtete Punkte (von 46,67 Punkten). Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob bereits dieser Umrechnungsfehler zu einer anderen Reihung der Angebote führt. Denn entscheidend ist, dass jedenfalls in einer Gesamtschau mit dem zuvor angesprochenen Dokumentationsmangel eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen werden kann.

(3) Weitere Inkonsistenzen der Wertung liegen in der Bewertung der Unterkriterien 1.1.1, 1.1.6, 1.2.6 und 1.3.6 im Qualitätskriterium 1 (Projektteam). Hier hat die Antragsgegnerin trotz der Vorgabe “ja/nein” teilweise statt voller Punkte (ja) versus null Punkte (nein) abgestufte Punktzahlen vergeben. Ob sich dies nicht zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt hat – weil sie dies bei allen Bietern so gehandhabt hat, so die Antragsgegnerin – muss indes angesichts der Rückversetzung nicht entschieden werden.

(4) Nicht dokumentiert sind zudem Fragen der Antragsgegnerin sowie darauf erfolgte Antworten aus dem 20-minütigen Bietergespräch, das mit jedem Bewerber geführt wurde. Dokumentiert ist jeweils nur der Ablauf der Gespräche mit einer kurzen Beschreibung der Inhalte. Es kann insoweit durch die Nachprüfungsinstanz nicht überprüft werden, ob in den Gesprächen wertungsrelevante Fragen gestellt wurden und ob Antworten der Bieter gegebenenfalls Eingang in die Wertung der Unterkriterien gefunden haben, also beispielsweise Defizite in der Präsentation im Bietergespräch ausgeglichen werden konnten. Die fehlende Dokumentation verursacht insoweit ein weiteres Transparenzdefizit. Es kann nicht ausgeschlossen werden, ob sich auch dies nachteilig auf die Rechtsposition der Antragstellerin ausgewirkt hat.

b) Ob Dokumentation und Vergabevermerk in formaler Hinsicht – was die Antragstellerin verneint – den Anforderungen nach § 8 VgV genügen, kann angesichts der materiellen Vergaberechtswidrigkeit der Dokumentation der Wertungsentscheidung und der damit einhergehenden Rückversetzung des Verfahrens offenbleiben.

Allerdings spricht hier einiges dafür, dass die Antragsgegnerin jedenfalls die formalen Anforderungen nach § 8 VgV grundsätzlich eingehalten hat. Der Vergabevermerk gemäß § 8 Abs. 1 VgV kann in zeitlicher Hinsicht im Gegensatz zur Dokumentation auch erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens erstellt werden (vgl. Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 8 VgV, Rn. 6). Die von der Antragsgegnerin erstellte Dokumentation ist fortlaufend geführt worden. Der Vergabevermerk ist unterschrieben und datiert vom 1. März 2022. Unschädlich ist, dass der Vergabevermerk erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags vom 24. Februar 2022 mit Datum vom 1. März 2022 erstellt ist. Er wurde auf Anfordern der Vergabekammer Niedersachsen erstellt und mit Frist zum 1. März 2022 übersandt. Es handelt sich entgegen der Auffassung hierbei nicht um eine nachträglich erstellte Unterlage, da die Inhalte des Vergabevermerks bereits vorher dokumentiert waren.

Auch führt die Beifügung handschriftlicher Notizen der Wertungskommission, die im Rahmen der Wertung der mündlichen Präsentation gemacht wurden, entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu einer formalen Vergaberechtswidrigkeit der Vergabedokumentation. Vielmehr ist festzustellen, dass gerade der Dokumentation von Ermessens- und Wertungsentscheidungen – wie hier – eine besondere Bedeutung im

Vergabeverfahren zukommt. Es ist daher notwendig, den Entscheidungsfindungsprozess konkret nachzuvollziehen, um im Nachprüfungsverfahren beurteilen zu können, ob Ermessens- oder Beurteilungsfehler vorliegen (vgl. Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 8 VgV, Rn. 9). So sind bei der Bewertung der Angebote Schlussfolgerungen, die ein Wertungsgremium aufgrund bestimmter Angaben eines Bieters trifft, im Hinblick auf den Inhalt und den Umfang der Aussagen eingehend im Vergabevermerk zu erläutern. Als nicht zwingend, aber empfehlenswert wird in diesem Zusammenhang die Beifügung von Handzetteln der Mitglieder eines Wertungsgremiums zur Vergabedokumentation angesehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. September 2014, Verg 9/14). Die beigefügten handschriftlichen Notizen mit zusätzlichen Ausführungen ergänzen vorliegend die Überlegungen des Wertungsgremiums zur reinen Punktbewertung in der Wertungsmatrix. Als Grundlage der Punktbewertung sind die Notizen für die Überprüfung der Wertungsentscheidung durch die Vergabekammer heranzuziehen, auch wenn sie selbst nicht gesondert von dem Protokollführer unterschrieben sind und die Anforderungen an den eigentlichen Vergabevermerk im Sinne des § 126a BGB nicht erfüllen. Die Notizen sind dem Vergabevermerk in der Anlage Ziffer 4.2 neben den Anwesenheitslisten des Bewertungsgremiums für beide Verhandlungstage beigefügt. Die Anwesenheitslisten sind mit Namen der Teilnehmer und den entsprechenden Unterschriften versehen. Ebenso liegen für alle Bieter die eingetragenen Punktwerte in der jeweiligen Wertungsmatrix vor.

c) Aufgrund der Zurückversetzung des Verfahrens kann hier ebenfalls offenbleiben, ob die Vergabeentscheidung durch die Antragsgegnerin formal korrekt selbst getroffen wurde.

Aufgrund der Dokumentation in der Vergabeakte spricht allerdings einiges dafür, dass sich die Antragsgegnerin die Entscheidung des Wertungsgremiums zu Eigen gemacht und damit die Vergabeentscheidung selbst getroffen hat. Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB nimmt der öffentliche Auftraggeber die Angebotswertung selbst vor. Die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – Verg 6/19). Allerdings ist die Hinzuziehung externen Sachverstands bei der Wertung zulässig, solange die Vergabeentscheidung vom Auftraggeber selbst getragen wird, der Auftraggeber sich mithin die Schlussfolgerungen des von ihm hinzugezogenen Sachverstandes zu eigen macht. Das Wertungsgremium bestand aus Vertretern der Antragsgegnerin, Gesellschafter-Vertretern und einer kommunalen Vertreterin. Anwesend waren zudem Vertreter des die Ausschreibung betreuenden Architekturbüros. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin sich die Entscheidung des Wertungsgremiums nicht zu Eigen gemacht hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.

Die Beigeladene ist nicht an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu beteiligen, da sie das Nachprüfungsverfahren weder durch eigene Anträge noch durch schriftsätzlichen Vortrag aktiv gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13, und vom 10. Mai 2012 – Verg 5/12).

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Vorliegend stellten sich zahlreiche Sach- und Rechtsfragen zur Dokumentation einer im Wesentlichen mündlich durchgeführten qualitativen Wertung in Form einer Präsentation, die eine anwaltliche Vertretung als notwendig erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06).

IV.

(…)

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Bieter darf nur dann von sich aus z. B. fehlende Unterlagen nachreichen, wenn der Auftraggeber ihn hierzu hätte auffordern müssen. In diesem Fall kommt der Bieter der zulässigen Aufforderung des Auftraggebers durch sein Verhalten lediglich zuvor. Hat der Auftraggeber nachgeforderte Referenzen inhaltlich geprüft und für unzureichend erachtet, darf er den Bieter kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern. Eine Nachforderung ist nur bei fehlenden, also in formaler Hinsicht nicht den ausgeschriebenen Anforderungen entsprechenden Unterlagen möglich, jedoch nicht, wenn diese Unterlagen in inhaltlicher Hinsicht nicht passen.
VK Bund, Beschluss vom 11.03.2022 – VK 1-23/22

Gründe:

I.

1. Im Rahmen des Neubaus einer […] führt die Antragsgegnerin derzeit europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe des Loses […] (Putz- und Stuckarbeiten) durch. In der EU-Bekanntmachung und einigen Vergabeunterlagen wird auf Regelungen der VOB/A-EU, in anderen Unterlagen wird auf die VgV verwiesen.

Zum Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit war in Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung u.a. Folgendes vorgesehen:

“(…)

Referenzen K.O.-Kriterium: Bitte fügen Sie dem Angebot eine detaillierte Referenzliste mit Referenzen aus dem vergleichbaren Tätigkeitsbereich mit folgenden Angaben bei: – Auftraggeber – Leistungszeitraum (…) – Auftragswert – Auftragsgegenstand und Kurzbeschreibung des Leistungsumfangs. ACHTUNG: Aus den Angaben muss die Erfüllung der untenstehenden Mindestanforderungen eindeutig hervorgehen, anderenfalls wird die Referenz nicht berücksichtigt. Mindestanforderungen: – Es müssen mindestens 3 geeignete Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten eingereicht werden. – (…) – Das Leistungsende jeder Referenz darf nicht mehr als 5 Jahre zurückliegen (12/2016). – Jede Referenz muss abgeschlossen sein. Die Referenz gilt als abgeschlossen, wenn die belegte Abnahme (z.B. durch ein Abnahmeprotokoll) erfolgt ist.

Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

Mindestanforderungen an die Referenzen: – Es müssen mindestens 3 geeignete Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten eingereicht werden. – (…) – Das Leistungsende jeder Referenz darf nicht mehr als 5 Jahre zurückliegen (12/2016). – Jede Referenz muss abgeschlossen sein. Die Referenz gilt als abgeschlossen, wenn die belegte Abnahme (z.B. durch ein Abnahmeprotokoll) erfolgt ist.”

In ihrer “Dokumentation” begründete die Antragsgegnerin diese Anforderungen u.a. wie folgt:

“Der Auftrag kann nur an ein Unternehmen vergeben werden, das bereits Erfahrung im Gewerk Putz- und Stuckarbeiten hat. (…) Die zu bewertenden Referenzen sollen ausreichend aktuell sein und daher nicht älter als 5 Jahre zurückliegen. Das späteste zulässige Leistungsende ist für Dezember 2016 vorgesehen.”

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Neben weiteren Bietern gaben die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Der Angebotspreis der Antragstellerin ist laut Submissionsprotokoll der niedrigste. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot mehr als drei Referenzen vorgelegt, die den Mindestanforderungen i.S.d. Ziffer III.1.3 der EU-Bekanntmachung entsprechen. Da dem Angebot der Antragstellerin keine Referenzen beigefügt waren, forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin am 26. Januar 2022 auf, bis “spätestens” zum 1. Februar 2022

“3 Referenzen entsprechend der Mindestanforderungen der Ausschreibung”

vorzulegen.

Am 28. Januar 2022 übersandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin

“anbei (…) die geforderten Unterlagen”

und legte neun Referenzen vor, von denen eine die bekannt gemachte Mindestanforderung erfüllte, dass das Leistungsende nicht vor Dezember 2016 liegen durfte.

Am 31. Januar 2022 um 13.01 Uhr wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass

“die genannten Referenzen bis auf eine zu alt”

seien. Die Antragstellerin übersandte der Antragstellerin daraufhin am selben Tag um 15.40 Uhr sechs weitere Bescheinigungen über Referenzaufträge, die erst nach dem Dezember 2016 endeten.

Am 8. Februar 2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass

“nachgereichte Referenzen nicht ein zweites Mal erneut nachgereicht werden” könnten und sie “habe den Vorgang juristisch geprüft” und dürfe “die aktuelleren Referenzen nicht mehr berücksichtigen”.

Mit ihrem Schreiben gemäß § 134 GWB vom 9. Februar 2022 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass deren Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es begründete Zweifel an ihrer Eignung hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit gebe; der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

Am 11. Februar 2022 rügte die Antragstellerin, dass sie nicht ausgeschlossen werden dürfe.

Bezüglich der Referenzliste habe sie “versehentlich” eine ältere Datei versandt und innerhalb des von der Antragsgegnerin geforderten Zeitraums neue Referenzen übersandt, nachdem die Antragsgegnerin sie hierauf aufmerksam gemacht habe.

Die Antragsgegnerin antwortete der Antragstellerin über ihre Verfahrensbevollmächtigten am 17. Februar 2022, dass sie der Rüge nicht abhelfe. Die Antragstellerin habe zunächst inhaltlich unzureichende Unterlagen eingereicht, die sie auch innerhalb der laufenden Nachforderungsfrist nicht nachbessern dürfe.

2. Am 18. Februar 2022 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen, weil sie innerhalb der gesetzten Frist unstreitig Referenzen vorgelegt habe, die den bekannt gemachten Mindestanforderungen entsprochen hätten.

Die Antragsgegnerin müsse auch die erst später vorgelegten Referenzen berücksichtigen, weil die Antragstellerin durch die zweite Nachreichung nicht fehlerhafte oder unzureichende Referenzen ersetzt, sondern eine bereits den Mindestanforderungen entsprechende Referenz innerhalb der Nachforderungsfrist ergänzt und die fehlenden Unterlagen damit vervollständigt habe. Dieser Sachverhalt sei mit der Situation vergleichbar, dass eine Nachforderungsfrist für mehrere unvollständige Unterlagen gesetzt werde und der Betroffene dann innerhalb der laufenden Nachforderungsfrist zunächst eine und zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Unterlage nachreiche.

Auf das Nachverhandlungsverbot des § 15 VgV könne die Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin nicht stützen, denn dieses Verbot gelte nur für Angebote, jedoch nicht für die Beibringung unternehmensbezogener Unterlagen. Anders als die Antragsgegnerin meine, sei § 130 BGB ebenfalls nicht anwendbar, weil es sich bei der Nachreichung unternehmensbezogener Unterlagen um einen Realakt und nicht um eine Willenserklärung handele.

Des Weiteren trägt die Antragstellerin vor, dass die Antragsgegnerin die einmal eingereichte Nachreichungsfrist durch ihre bereits vor Ablauf dieser Frist erfolgte Information, dass acht der bisher vorgelegten Referenzen nicht die Mindestanforderungen erfüllten, nicht verkürzen könne. Dies benachteilige die Antragstellerin, weil ihr hierdurch die Möglichkeit genommen werde, weitere Referenzen bis zum Ablauf der

Nachreichungsfrist eigenständig zu übermitteln. Insoweit möge es zwar sein, dass sich die Antragstellerin durch die Mitteilung der Antragsgegnerin veranlasst gesehen habe, sechs weitere Referenzen einzureichen, es könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin auch ohne diese Mitteilung weitere, den Mindestanforderungen entsprechende Referenzen innerhalb der Nachreichungsfrist vorgelegt hätte.


Die Antragstellerin beantragt über ihren während des Nachprüfungsverfahrens hinzugezogenen Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.


b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war.


Die Antragsgegnerin meint, sie habe die zweite Nachreichung von Referenzen durch die Antragstellerin nicht berücksichtigen dürfen. Eine solche Nachbesserung widerspräche den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz sowie dem Nachverhandlungsverbot. Denn einem Bieter dürfe durch die Nachforderung kein Vorteil gegenüber einem solchen Bieter entstehen, der bereits mit seinem Angebot inhaltlich unzureichende Unterlagen eingereicht habe. Hätte die Antragstellerin die mit der ersten Nachreichung vorgelegten Referenzen bereits mit ihrem Angebot eingereicht, wäre eine Nachforderung durch die Antragsgegnerin unzulässig gewesen, weil die zunächst vorgelegten Referenzen formal nicht zu beanstanden waren, aber mit Ausnahme einer einzigen Referenz nicht den inhaltlichen Mindestanforderungen bezüglich des Leistungszeitraums entsprachen.

Dies gelte im Fall der Antragstellerin auch dann, wenn die Nachbesserung vor Ablauf der Nachforderungsfrist erfolge, denn in Vergabeverfahren sei ein Bieter gemäß § 130 Abs. 1 BGB bereits mit der Abgabe von Erklärungen und deren Zugang beim Auftraggeber an seine Erklärungen gebunden. Die Antragstellerin müsse sich daher an der ersten Nachreichung vom 28. Januar 2022 festhalten lassen, eine nachträgliche Erweiterung dieser Erklärung am 31. Januar 2022 sei nicht möglich. Damit unterscheide sich die Nachforderungsfrist wesentlich von der Angebotsfrist. Bei der Angebotsfrist trete der Zugang des Angebots erst nach Ablauf der Frist ein, so dass die Bieter ihre Angebot bis zum Ablauf der Frist noch ändern oder ergänzen könnten. Eine unzulässige Verkürzung der Nachreichungsfrist sei hiermit nicht verbunden, denn es habe allein an der Antragstellerin gelegen, ob sie diese Frist ausschöpfe oder ihr Angebot bereits vorzeitig vervollständige.

Die erst am 31. Januar 2022 vorgelegten weiteren Referenzen habe die Antragsgegnerin außerdem deshalb nicht berücksichtigen dürfen, weil die Antragstellerin durch ihre erste Nachreichung am 28. Januar 2022 den formalen Anforderungen, mindestens drei Referenzen einzureichen, genügt habe. Damit habe am 28. Januar 2022 ein vollständiges Angebot vorgelegen. Für eine Nachforderung oder Nachreichung bestand daher kein Raum, die Unterlagen vom 31. Januar 2022 könnten nur zu einer unzulässigen inhaltlichen Verbesserung des Angebots führen.

Die von der Antragstellerin erwähnte Konstellation, dass ein Bieter bei der Nachforderung von mehreren Unterlagen erst eine und zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere vorlege, sei mit dem hiesigen Sachverhalt nicht vergleichbar. Eine solche sukzessive Vervollständigung sei allenfalls denkbar, wenn die bereits eingereichte Erklärung zur Nachreichung objektiv erkennen lasse, dass sie nicht abschließend sein solle. So sei es hier nicht, die Antragstellerin habe vielmehr am 28. Januar 2022 mitgeteilt, dass sie “die geforderten Unterlagen” vorlege und sogar neun Referenzen übersandt. Nach objektivem Erklärungsinhalt habe die Antragsgegnerin daher davon ausgehen können, dass die Antragstellerin hiermit ihr Angebot abschließend komplettiere.

Zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten trägt die Antragsgegnerin vor, dass die hier zu beurteilende Rechtsfrage, ob ein Bieter innerhalb der gesetzten Nachreichungsfrist mehrfach Unterlagen vervollständigen dürfe, nicht einfach und obergerichtlich noch ungeklärt sei. Zudem verfüge die Antragsgegnerin nicht über Mitarbeiter mit den für ein Nachprüfungsverfahren erforderlichen vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen.

c) Durch Beschluss vom 1. März 2022 hat die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese gibt keine Stellungnahme ab und hat auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Nachdem alle Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben, ergeht die Entscheidung nach Lage der Akten (§ 166 Abs. 1, S. 3, 1. Alt. GWB).

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, insbesondere die Antragsbefugnis der Antragstellerin sowie die Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit ihrer Rüge wurde nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Denn die Antragstellerin wurde von der Antragsgegnerin zu Recht mangels Eignung ausgeschlossen, weil sie die von der Antragsgegnerin zulässigerweise aufgestellten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter (dazu unter a)) nicht erfüllt hat (dazu unter b)). Da das Angebot der Beigeladenen wertungsfähig ist, ist der Nachprüfungsantrag auch nicht deshalb erfolgreich, weil alle Angebote auszuschließen wären (dazu unter c)). Anwendbar sind hier die Regelungen der VOB/A-EU, da es sich um Bauleistungen handelt (s. § 103 Abs. 3 Nr. 1 GWB i.V.m. Anhang II, Abschnitt F, Abteilung 45, Gruppe 45.4, Klassen 45.41 und 45.44 der Richtlinie 2014/24/EU).

a) Die Anforderungen der Antragsgegnerin an die technische Leistungsfähigkeit sind nicht zu beanstanden; die Vorlage von mindestens drei Referenzen für einen bestimmten Leistungszeitraum wurde zulässig und wirksam gefordert.

Die Antragsgegnerin hat Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter aufgestellt, indem sie u.a. gefordert hat, dass mindestens drei Referenzen über Putz- und Stuckarbeiten vorgelegt werden müssen, deren Leistungsende nicht mehr als fünf Jahre zurückliegen darf. Wie in § 122 Abs. 4 S. 1 GWB vorgeschrieben, steht das Eignungskriterium “Referenzen in Putz- und Stuckarbeiten” mit dem Auftragsgegenstand (hier: “Putz- und Stuckarbeiten”) in Verbindung und zu diesem Auftragsgegenstand sowohl von Zeitraum und Anzahl her in einem angemessenen Verhältnis. So hat die Antragsgegnerin die Anforderungen an den Leistungszeitraum in ihrer Vergabeakte vertretbarerweise mit der gebotenen Aktualität der technischen Fähigkeiten eines Bieters begründet. Dass der konkret gewählte Leistungszeitraum nicht länger als fünf Jahre zurückliegen darf, entspricht § 6a EU Nr. 3a) VOB/A und ist daher vergaberechtskonform. Die Vorgabe, dass eine bestimmte Mindestanzahl von Referenzen vorzulegen ist, ist üblich und um die Fähigkeiten eines Bieters nachvollziehbar und valide zu belegen, ebenfalls zu Recht so aufgestellt worden. Zudem handelt es sich hier nur um eine geringe Anzahl von vergleichbaren Referenzaufträgen, die ein Bieter in den letzten Jahren bereits erbracht haben muss (drei), so dass auch dies nicht gegen die Zumutbarkeit dieser Anforderung spricht. Dies ist jedenfalls bei der Antragstellerin so. Sieben der von ihr vorgelegten Referenzen entsprechen den ausgeschriebenen Vorgaben und zeigen, dass diese Anforderung für die Antragstellerin nicht unerfüllbar oder sonst unverhältnismäßig gewesen ist.

Die Mindestanforderungen an die vorzulegenden Referenzen wurden von der Antragsgegnerin auch wirksam aufgestellt, indem sie sie wie in § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vorgesehen in der EU-Auftragsbekanntmachung veröffentlicht hat.

b) Diese wirksam aufgestellten Eignungsanforderungen hat die Antragstellerin nicht erfüllt, weil sie die Referenzen nicht mit ihrem Angebot und auch nicht auf die Nachforderung der Antragsgegnerin hin vorgelegt hat (dazu unter aa)). Die weiteren, am 31. Januar 2022 vorgelegten Referenzen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu Recht nicht berücksichtigt (dazu unter bb)).

aa) Mit ihrem Angebot hat die Antragstellerin unstreitig überhaupt keine Referenzen vorgelegt. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin daraufhin am 26. Januar 2022 gemäß § 16a EU VOB/A aufgefordert, bis zum 1. Februar 2022 Referenzen vorzulegen. Durch die am 28. Januar 2022 erfolgte Nachreichung von neun Referenzen hat die Antragstellerin ihr Angebot vervollständigt.

In rein formaler Hinsicht hat die Antragstellerin damit die Eignungsanforderungen der Antragsgegnerin zwar erfüllt. Ob die vorgelegten Referenzen inhaltlich den bekannt gemachten Anforderungen entsprechen, ist jedoch im Rahmen der sog. materiellen Eignungsprüfung festzustellen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2019 – Verg 36/18). Hier ist die Antragsgegnerin zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass von den neun Referenzen der Antragstellerin nur eine einzige der wirksam festgelegten Mindestanforderung an den Leistungszeitraum entspricht (Leistungsende nicht früher als 12/2016) und nicht wie gefordert mindestens drei Referenzen.

Damit erfüllt die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin aufgestellten Eignungskriterien nicht und ist gemäß §§ 6, 16b VOB/A-EU auszuschließen.

bb) Die weiteren von der Antragstellerin am 31. Januar 2022 um 15.40 Uhr vorgelegten Referenzen durfte die Antragsgegnerin nicht berücksichtigen, auch wenn diese den Mindestanforderungen an den Leistungszeitraum und die Mindestanzahl geeigneter Referenzen entsprachen.

Denn wie bereits oben unter b)aa) festgestellt, hatte die Antragstellerin durch die Vorlage von neun Referenzen am 28. Januar 2022 ihr Angebot bereits in formaler Hinsicht ausreichend vervollständigt. Der durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 26. Januar 2022 ausgelöste Nachforderungsvorgang war damit am 28. Januar 2022 durch die Nachreichung der Referenzen durch die Antragstellerin bzw. spätestens durch die Prüfung dieser Referenzen auf deren inhaltliche Richtigkeit hin durch die Antragsgegnerin am 31. Januar 2022, 13.01 Uhr, abgeschlossen. Damit lief auch die von der Antragsgegnerin bis zum 1. Februar 2022 gesetzte Nachforderungsfrist nicht mehr, die Antragstellerin hat diese nicht bis zum Ende ausgeschöpft (wozu sie selbstverständlich ohne Weiteres berechtigt war: “spätestens” zum 1. Februar 2022), sondern ist ihr bereits einige Tage vorher nachgekommen. Diese Fristverkürzung ist allein auf das Handeln der Antragstellerin selbst zurückzuführen, indem sie die Aufforderung der Antragsgegnerin bereits am 28. Januar 2022 erfüllt hat – die Antragsgegnerin hat hierzu nichts beigetragen. Dementsprechend ist es der Antragsgegnerin ebensowenig anzulasten, dass sie die nachgereichten Referenzen bereits innerhalb weniger Tage geprüft hat. In dieser Vorgehensweise der Antragsgegnerin liegt also keine unzulässige Benachteiligung der Antragstellerin. Im Gegenteil würden andere Bieter benachteiligt, die – so wie die Beigeladene bereits mit ihrem Angebot – die Vorgaben an die Vorlage ausschreibungskonformer Referenzen fristgerecht erfüllt haben, wenn man der Antragstellerin gestatten würde, auch nach der Prüfung der vorgelegten Referenzen durch die Antragsgegnerin mehrfach weitere Referenzen vorlegen zu können.

Anders als die Antragstellerin meint, ist die hier vorliegende Konstellation nicht mit dem Fall vergleichbar, in dem ein Auftraggeber mehrere unvollständige Unterlagen innerhalb einer bestimmten Frist nachfordert. Soweit es sich um unterschiedliche Unterlagen handelt (z.B. Umsatzangaben, ein Auszug aus dem Handelsregister), liegt tatsächlich nämlich nicht ein einzelnes, sondern mehrere Nachforderungsverlangen vor, für die lediglich dieselbe Vorlagefrist läuft. Wenn ein Bieter zunächst eines dieser Vorlageverlangen erfüllt (z.B. bzgl. der Umsatzangaben), ist nur dieses erledigt und die weiteren Aufforderungen (z.B. für den Handelsregisterauszug) dauern an. Im vorliegenden Fall jedoch geht es um dieselben Unterlagen, die von der Antragstellerin vorzulegen waren, nämlich mehrere fehlende Referenzen.

Abgesehen davon, dass die Nachreichungsfrist zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr lief, war die Antragstellerin auch sonst nicht berechtigt, nach der ersten Vorlage am 28. Januar 2022 der Antragsgegnerin am 31. Januar 2022 um 15.40 Uhr weitere Referenzen vorzulegen. Aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter sind in offenen Verfahren wie hier Kontakte zwischen Auftraggeber und Bieter nach Angebotsöffnung grundsätzlich verboten und nur in geringem Umfang ausnahmsweise zulässig. Die Ausnahmen von diesem Kontaktaufnahmeverbot sind gesetzlich geregelt und alle so ausgestaltet, dass der Auftraggeber aus bestimmtem Anlass auf einen Bieter zugeht (s. nur: § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (zur Aufklärung von Angeboten), § 16a EU Abs. 1, 2 VOB/A (zur Nachforderung fehlender Unterlagen)). Ein unaufgeforderter Kontakt des Bieters mit dem Auftraggeber ist demgegenüber vergaberechtlich nicht vorgesehen (abgesehen allenfalls von einfachen Nachfragen nach dem Sachstand des Vergabeverfahrens). Dementsprechend darf ein Bieter auch nur dann von sich aus z.B. fehlende Unterlagen nachreichen, wenn der Auftraggeber ihn hierzu hätte auffordern müssen – in diesem Fall kommt der Bieter der zulässigen Aufforderung des Auftraggebers durch sein Verhalten lediglich zuvor. So verhält es sich vorliegend aber gerade nicht. Denn nachdem sie die ersten von der Antragstellerin am 28. Januar 2022 vorgelegten Referenzen inhaltlich geprüft und (zu Recht) für unzureichend erachtet hatte, durfte die Antragsgegnerin die Antragstellerin kein weiteres Mal zur Nachreichung von Referenzen auffordern. Eine Nachforderung wäre nur bei fehlenden, also in formaler Hinsicht nicht den ausgeschriebenen Anforderungen entsprechenden Unterlagen möglich, jedoch nicht, wenn diese Unterlagen – wie hier (s.o. unter 2b)aa) – in inhaltlicher Hinsicht nicht passen (s. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. März 2018 – Verg 42/17, und vom 17. Dezember 2012 – Verg 47/12; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019 – Verg 10/19 jeweils m.w.N.). Jede weitere Vorlage “passenderer” Referenzen wäre eine Nachbesserung des Angebots gewesen. Solche Nachbesserungen des Angebotsinhalts sind vergaberechtlich unzulässig, weil sie den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz widersprechen (EuGH, Urteil vom 14. September 2017, Rs. C-223/16 m.w.N.; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 21. April 2017, Verg 2/17). Unabhängig also davon, ob die Antragstellerin aus Anlass der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 31. Januar 2022 sechs weitere Referenzen vorgelegt hat oder weil ihr selbst aufgefallen wäre, dass die bisher vorgelegten Referenzen unzureichend waren, durfte sie der Antragsgegnerin solche weiteren Referenzen nicht vorlegen.

Diese Rechtsfolge, dass ein Bieter sein Angebot nicht inhaltlich ändern (“nachbessern”) darf, beruht wie oben dargelegt nicht auf dem Nachverhandlungsverbot, das nach Auffassung der Antragstellerin nur für Angebote, jedoch nicht für die Beibringung unternehmensbezogener Unterlagen gelten soll. Rechtsgrund sind vielmehr die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter, die allgemein für das gesamte Vergabeverfahren gelten (s. nur § 97 Abs. 1, 2 GWB).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Analogie zur Angebotsfrist. Zwar darf ein Bieter sein Angebot ohne Weiteres bis zum Ablauf der Angebotsfrist zurückziehen oder ergänzen (vgl. nur § 10a EU Abs. 7 VOB/A). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber die Angebote ohnehin erst nach Ablauf der Angebotsfrist öffnen darf (§ 14 EU Abs. 1 S. 1 VOB/A). Zugegangen i.S.d. § 130 Abs. 1 BGB ist ein Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens mithin erst mit Öffnung des Angebots, jedoch nicht bereits mit dem eventuell früheren Eingang beim Auftraggeber, weil das Angebot zwar in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt ist, er aber von dessen Inhalt erst mit Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen durfte (vgl. zu den Voraussetzungen des Zugangs von Willenserklärungen unter Abwesenden nur Palandt-Ellenberger, 80. Aufl., zu § 130 BGB, Rn. 5). Vergleichbare Vorgaben für nachgeforderte bzw. nachgereichte fehlende Angebotsunterlagen und der Kenntnisnahme des Auftraggebers hiervon gibt es nicht. Gibt ein Bieter also innerhalb der von einem Auftraggeber gesetzten Nachfrist Unterlagen ab und erklärt damit, der Nachreichungsaufforderung nachzukommen, geht diese Erklärung dem Auftraggeber gemäß § 130 Abs. 1 BGB unmittelbar zu und darf von diesem zu Kenntnis genommen und inhaltlich gewürdigt werden. So ist es im Falle der Antragstellerin am 28. Januar 2022 geschehen. Anders als die Antragstellerin meint, sind die Vorschriften über den Zugang von Willenserklärungen hier anwendbar, denn bei der Vorlage der von der Antragsgegnerin nachgeforderten Unterlagen, die für die Angebotswertung relevant sind, handelt es sich nicht um einen Realakt (so die Antragstellerin), sondern um eine Willenserklärung. Diese Vorlage ist nämlich auf einen bestimmten rechtlichen Erfolg gerichtet, indem die Antragstellerin auf diese Weise ihr Angebot vervollständigen und damit ihre Eignung belegen wollte (“anbei (…) die geforderten Unterlagen”), um mit der Antragsgegnerin – im Zuschlagsfall – den ausgeschriebenen Vertrag abschließen zu können (s. zur Abgrenzung von Willenserklärung und Realakt, Palandt-Ellenberger, Einf v § 116 BGB, Rn. 1 ff., Überbl v § 104 BGB, Rn. 9).

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob etwas anderes gilt, wenn sich ein Bieter im Rahmen einer Nachreichung von angeforderten Unterlagen vorbehält, weitere Unterlagen noch nachzureichen oder sonst zu erkennen gibt, dass seine Antwort noch nicht abschließend sein soll. Denn dies war bei der Antragstellerin nicht der Fall. In dem Begleitschreiben, mit dem sie am 28. Januar 2022 erstmals Referenzen vorgelegt hat, hat die Antragstellerin gesagt, dass sie “anbei” “die geforderten Unterlagen” übersende. Ein objektiver Empfänger konnte dies nur so verstehen, dass die Antragstellerin hiermit dem Nachforderungsverlangen vollständig nachkommen will (§§ 133, 157 BGB). So hat es auch die Antragsgegnerin getan und die Referenzen dementsprechend geöffnet und geprüft.

c) Da die Beigeladene Referenzen vorgelegt hat, die den in Ziffer III.1.3 der EUBekanntmachung genannten Mindestanforderungen entsprechen, ist jedenfalls deren Angebot wertbar. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch nicht deshalb begründet, weil alle Angebote auszuschließen wären und die Antragstellerin in einem neuen Vergabeverfahren eine “zweite Chance” bekommen müsste, ein neues Angebot mit ausschreibungskonformen Referenzen einzureichen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war in diesem Verfahren notwendig, weil eine schwierige, noch nicht obergerichtlich entschiedene Frage im Zusammenhang mit der Nachreichung fehlender Unterlagen zu klären war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Angesichts des Unternehmenszwecks der Antragsgegnerin ([…]), angesichts dessen i.d.R. keine so komplexen vergaberechtlichen Fragen zu erwarten sind, sowie mangels entsprechend ausgebildeter Mitarbeiter war die Antragsgegnerin nicht in der Lage, zu so einer Frage ohne anwaltliche Hilfe gegenüber der Vergabekammer hinreichend vorzutragen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, a.a.O.)

Da sich die Beigeladene nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, entspricht es nicht der Billigkeit i.S.d. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014 – Verg 41/13).


IV.

(…)