Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Die Festlegung auf das Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) kann als einzig zugelassenes Verpflegungssystem sachgerecht begründet werden. Hierzu ist ein Vergabevermerk zu fertigen.

Die wettbewerbsbeschränkende Leistungsbestimmung durch die Festlegung des Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) als einzig zugelassene Verpflegungssysteme mit dem daraus resultierenden Ausschluss des Cook& Freeze-Verfahrens kann vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt sein.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben.

Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12).

Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12; Beschluss vom 01.08.2012 – VII-Verg 105/11; Beschluss vom 25.04.2012 – VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.03.2013 – 2 Verg 8/12; Beschluss vom 20.09.2012 – 2 Verg 4/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie Richtlinie 2014/24/EU angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.

Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, Beschluss vom 14.03.2013 – 2 Verg 8/12; Beschluss vom 20.09.2012 – 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014 – VII-Verg 29/13; Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.12.2013 – 15 Verg 9/13; Beschluss vom 15.11.2013 – 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.06.2013 – 1 VK 15/13; 2. VK Bund, Beschluss vom 09.05.2014 – VK 2 – 33/14).

Es können folgende objektive und auftragsbezogene Gründe für die Leistungsbestimmung bestehen.

Geschmacks- und Imagegründe sowie Akzeptanzgründe müssen nachvollziehbar dargestellt werden.

Allein auf die zusammenfassende Bewertung unterschiedlicher (Wieder-) Erhitzungssysteme der Vernetzungsstelle Schul-Verpflegung Saarland sowie den Praxisleitfaden „Bio-Lebensmittel des Öko Institut e.V.“ ist nicht abzustellen.

Daraus ist nämlich zu entnehmen, dass qualitative Nachteile – wenn überhaupt – beim als vorzugswürdig ausgewiesenen „Warmhaltesystem“ vorliegen.

Tiefkühlsystemen wird sowohl eine gute bis sehr gute sensorische als auch eine sehr gute hygienische Qualität attestiert.

Die Vernetzungsstelle Schulverpflegung des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung Landwirtschaft und Forsten führt im Hinblick auf die Qualität unterschiedlicher Erwärmungsverfahren aus, dass eine langfristige Zufriedenheit mit der Mittagsverpflegung mit allen Bewirtschaftungsformen und Verpflegungssystemen erreicht werden kann.

Der bleibende Erfolg hänge von dem Zusammenwirken vieler wichtiger Einzelfaktoren ab, welche in der Planungs- und Festlegungsphase und im laufenden Betrieb bedacht werden müssen.

Von einer „pauschalen“, minderen Qualität und/oder eines minderen Images eines der gängigen Verfahren kann keine Rede sein.

Vorgebrachte Akzeptanzgründe, also die Gefahr, dass eine Verpflegung bspw im Cook& Freeze-Verfahren von vorneherein nicht angenommen würde, sind nur dann glaubhaft, wenn dieses Verfahren nicht zuvor erfolgreich eingesetzt wurde.

Maßgebende Motivation für die Beschränkung der Verpflegungssysteme auf das Cook& Hold-Verfahren (Warmbelieferung) kann sein der Wunsch, bei der Verpflegung auf frische Zubereitung und soweit möglich Einbindung regionaler, saisonaler und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkten zu setzen. Es reicht indessen nicht aus, dass ein mögliches Cook& Freeze-System (Tiefkühl-Wiedererhitzungssystem) durch die Elternvertretungen aus Geschmacks- und Imagegründen nicht erwünscht ist.

Im Übrigen müssten abgesehen von der zur Einbindung regionaler, saisonaler und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkten ungenügenden Beschränkung der Verpflegungssysteme in den Vergabeunterlagen Vorkehrungen getroffen werden. Es müssten bestehen Vorgaben (abgesehen vom Einkauf von Fisch) regionale, saisonale und biologischer Lebensmittel sowie Fair-Trade-Produkte bei der Versorgung zu verwenden. Es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass die Verwendung solcher Produkte vom Auftraggeber vorgegeben werden kann, solange sich die entsprechende Leistungsbestimmung im Rahmen der oben dargestellten Anforderungen des Vergaberechts hält.

Der Einsatz und die Verwendung von Tiefkühlprodukten ist begründet auszuschließen. Es reicht nicht aus, allein Unternehmen aus dem Marktsegment „Tiefkühl-Wiedererhitzungsverfahren“ auszuschließen.

Erfolgt die Leistungsbestimmung auf der Grundlage objektivierbarer Annahmen, basierend auf – in den Vergabeunterlagen dann konsequent umgesetzten – Wünschen von Akteuren im Umfeld muss der Wettbewerb eine solche Leistungsbestimmung hinnehmen.

Man könnte das so regeln, dass wenn infolge der Corona-Krise bspw infolge eines weiteren Lockdown Mittagsverpflegung für einen bestimmten Zeitraum ganz oder teilweise nicht benötigt wird, Mittagsverpflegung demzufolge auch ganz oder teilweise nicht abgenommen werden kann, Mittagsverpflegung dann auch ganz oder teilweise nicht abgenommen werden muss und die Vergütungspflicht insoweit dann auch ganz oder teilweise entfällt.

Die Frage ist, ob die Dienstleister das so mitmachen. Da haben wir Zweifel. Denn da müssen Infrastruktur, Personal und Material vorgehalten werden, das kann nicht einfach abgestellt und auf Knopfdruck wieder hochgefahren werden.

Der Schuldner der Leistung ist möglicherweise nicht oder nicht wie vorgesehen zur Erbringung der Leistung in der Lage. Ist er dies doch, kann möglicherweise der Gläubiger mit der Leistung gar nichts anfangen.

Gesetzlich gilt, dass wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, Anpassung des Vertrags verlangt werden kann, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Die Corona-Krise hat dazu geführt, dass die Grundlagen, die die Geschäftspartner implizit ihrem Geschäftswillen zugrunde gelegt haben, sich reihenweise als unzutreffend erweisen. Diese reichen von der Erwartung, verlässlich auf arbeitsfähiges Personal und ein globales Angebot an Gütern zurückgreifen zu können, bis zu allgemeiner Bewegungsfreiheit.

Nimmt man eine Störung der großen Geschäftsgrundlage an, steht dem vielleicht die beidseitige Risikoverteilung im Wege und verlangt zuvor erst eine Vertragsanpassung.

Im Ergebnis plädieren wir daher für Fairness und Augenmaß statt starrer Dogmatik.

Ein möglicher Kompromiss lautet:

„Wenn infolge der Corona-Krise bspw infolge eines weiteren Lockdown sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil den Vertrag kündigen.

Verbindlich schon jetzt vereinbart wird: Wenn infolge der Corona-Krise bspw infolge eines weiteren Lockdown Mittagsverpflegung für einen bestimmten Zeitraum ganz oder teilweise nicht benötigt wird, Mittagsverpflegung demzufolge auch ganz oder teilweise nicht abgenommen werden kann, muss Mittagsverpflegung dann auch ganz oder teilweise nicht abgenommen werden und entfällt die Vergütungspflicht insoweit dann auch ganz oder teilweise.  Eine Kündigung ist ausgeschlossen.“

(1) Wenn der Auftragnehmer vereinbarte Leistungen Covid 19 bedingt nicht ausführungsfristgerecht erbringen kann und/ oder vereinbarte Termine nicht wahrnehmen kann und höhere Gewalt der Grund für die Behinderung des Auftragnehmers ist, darf der Auftragnehmer eine Verlängerung der Ausführungsfristen um einen angemessenen Zeitraum und/ oder eine Verschiebung des Termins verlangen. Das ist zB der Fall bei Betriebsschließungen oder der Anordnung von Quarantäne für einen großen Teil der Belegschaft oder wenn Behörden nach § 33 Infektionsschutzgesetz die Schließung von Kitas oder Schulen anordnen und Eltern deshalb, oder weil ihre Kinder bereits erkrankt sind, nicht zur Arbeit kommen können.

(2) Ist die Leistung dagegen dauerhaft unmöglich oder dem Auftragnehmer nicht zumutbar, wird er insoweit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit. In entsprechendem Umfang entfällt dann auch die Vergütungspflicht des Auftraggebers (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB).

(3) Fällt das Leistungshindernis weg, muss der Auftragnehmer dies anzeigen und die Leistung unverzüglich wieder aufnehmen (§ 5 Nr. 3 VOL/B).

(4) Vorhergehend (1) bis (3) gelten nur, sofern den Auftragnehmer kein (Mit-)Verschulden an der Situation trifft. Ein Mitverschulden ist bspw anzunehmen, wenn der Auftragnehmer Mitarbeiter entgegen behördlicher Warnungen zu Dienstreisen in Krisengebiete entsendet, sichtlich erkrankte Mitarbeiter nicht beurlaubt oder nicht für ausreichende Hygiene und Desinfektionsmöglichkeiten im Betrieb sorgt, insbesondere, wenn dort erhöhter Publikumsverkehr herrscht.

(5) Ansprüche des Auftraggebers, die ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzen, sind ausgeschlossen. Das sind namentlich Vertragsstrafen wegen Verzugs oder Schadensersatzansprüche. Schließlich ist auch eine außerordentliche Kündigung aufgrund der Leistungsstörung ausgeschlossen.

(6) Der Auftraggeber hat, wenn die Verzögerung länger als drei Monate andauert, die Möglichkeit zur vollständigen oder teilweisen Kündigung (§ 5 Nr. 2 Abs. 2 S. 1 VOL/B).

(7) Wenn der Auftragnehmer vereinbarte Leistungen Covid 19 bedingt nicht ausführungsfristgerecht erbringen kann und/oder vereinbarte Termine nicht wahrnehmen kann, vgl. vorhergehend (1), hat der Auftragnehmer insoweit keinen Anspruch auf weitere/ geänderte/ zusätzliche Vergütung, Entschädigung und/ oder Schadensersatz gegen den Auftraggeber. Darf der Auftragnehmer eine Verlängerung der Ausführungsfristen um einen angemessenen Zeitraum und/oder eine Verschiebung des Termins verlangen, vgl. vorhergehend (1), und kommt eine Vereinbarung zustande, hat der Auftragnehmer insoweit keinen Anspruch auf weitere/ geänderte/ zusätzliche Vergütung, Entschädigung und/ oder Schadensersatz gegen den Auftraggeber.

von Thomas Ax

Die Aufhebung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nur zulässig, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Darunter fällt auch das unwirtschaftliche Angebot, welches den ordnungsgemäß ermittelten Auftragswert deutlich übersteigt.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Dabei kommt es auf den Gesamtauftragswert an, nicht auf einzelne Teilgewerke des zu vergebenden Auftrags. Nicht gemeint ist allerdings eine auftragsüberschreitende Zusammenrechnung der Gewerke. Hat sich der Auftraggeber ermessensfehlerfrei dazu entschieden, bestimmte Lose des Bauprojektes in getrennten Vergabeverfahren zu beauftragen, so ist er nicht verpflichtet, das Gesamtbudget über die Grenzen der Vergabeverfahren hinaus für die Frage zugrunde zu legen, ob der „Gesamtauftragswert“ überschritten wird. Ein Bezug auf das Gesamtprojekt wäre schon verfahrenstechnisch nicht umsetzbar, weil die Bauvergaben üblicherweise gestaffelt erfolgen, im laufenden Bauprojekt also nicht abschließend erkennbar ist, ob künftige Submissionen so günstig ausfallen werden, dass der Gesamtauftragswert des Projektes noch eingehalten werden kann.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Nur die deutliche Überschreitung der Kosten ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund. Der BGH hat in seiner grundlegenden Entscheidung (BGH Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10) keine Aufgreifschwelle für den Begriff der „deutlichen Überschreitung“ benannt. Seine Entscheidung sollte die Bieter vor der missbräuchlichen Aufhebung der Vergabe mit dem Ziel, im offenen Verfahren formal ausgeschlossene Angebote im nichtoffenen Verfahren zu berücksichtigen, schützen.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Von der weiteren Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17; OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10; Kammergericht, Beschluss vom 17.10.2013, Verg 9/13) sind im Einzelfall Werte um 10 % Kostenüberschreitung regelmäßig als Aufhebungsgrund anerkannt worden.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

Eine fachkundige Erarbeitung der Kostengrundlagen ergibt sich gemäß den Leistungsphasen gemäß Anlage 10 zu § 34 HOAI. Den Vergütungsansprüchen für die Grundleistungen nach der HOAI stehen in den Anlagen der HOAI benannte konkrete Leistungsbilder für die Leistungsphasen gegenüber. Diese Leistungsbilder müssen einzelvertraglich vollständig oder teilweise vereinbart worden sein, damit der beauftragte Architekt verpflichtet wird, seine Leistungen im Einzelnen nach diesen Leistungsbildern zu erbringen. Fehlt eine solche gesonderte Beauftragung für die einzelnen Leistungsphasen, so erwirbt ein Architekt seinen Honoraranspruch auch dann vollständig, wenn er das beauftragte Gebäude im Ergebnis vollständig und mangelfrei fertiggestellt, die in der Anlage 10 zu § 34 HOAI beschriebenen Leistungsbilder allerdings nicht vollständig erbracht hat (OLG Hamburg, Urteil vom 19.12.2013 – 6 U 34/11).

Leistungsphase 2 benennt die Kostenschätzung nach DIN 276 unter g) als Leistungsgegenstand. Diese Kostenschätzung stellt nur die Kostengruppen nach DIN 276 bis zur 2. Ziffer der Kostengruppen dar. Sie ist eine wichtige Hilfe für den Auftraggeber in der frühen Planungsphase, schafft aber vergaberechtlich keine belastbare Grundlage. Die Rechtsprechung verwendet den Begriff der „Kostenschätzung“ häufig vereinfachend als Oberbegriff für alle Kostenprognosen vor dem Submissionsergebnis, also sowohl für diese Kostenschätzung als auch für die nachfolgend dargestellten weiteren Kostenberechnungen (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10, Rn. 18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.08.2018 – Verg 14/17; VK Bund, Beschluss vom 13.02.2019 – VK 1-3/19).

Leistungsphase 3 fordert unter e) eine Kostenberechnung nach DIN 276 bis zur 3. Ziffer der Kostengruppen. Sie soll mit der (in Leistungsphase 2) zuvor erbrachten Kostenschätzung verglichen werden (vgl. zur Abgrenzung LG Düsseldorf, Urteil vom 25.01.2019 – 16 0 274/17).

In Leistungsphase 6, Vorbereitung der Vergabe, sind gemäß d) die Kosten auf der Grundlage vom Planer bepreister Leistungsverzeichnisse zu ermitteln.

Auch wenn die Kostenberechnung nach DIN 276 bereits ein realistisches Szenario für die zu erwartenden Kosten umreißt, so ist erst die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung aufgrund der deutlich präziseren Konkretisierung des Leistungsgegenstandes ein geeigneter Rahmen für die belastbare Annahme der zu erwartenden Kosten.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020

von Thomas Ax

Auch bei Erstangeboten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens handelt es sich um „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Vergaberechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind. Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsverfahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots. In Bezug auf die Einhaltung von Fristen, wie der Angebotsfrist, ist jedoch für Erstangebote im Verhandlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind.Zwar steht es einem Bieter zu, die Angebotsfrist auszuschöpfen. Wenn das Hochladen nicht auf Anhieb funktioniert und dies zu einer sehr geringfügigen zeitlichen Verzögerung führt mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, so fällt dies in die Sphäre des Bieters, der verantwortlich ist für die Organisation seiner internen Abläufe.

Ein Nicht-Vertreten-Müssen der wäre bei dieser Sachlage nur anzunehmen, wenn erwiesenermaßen eine von der Ag zu vertretende Fehlfunktion des elektronischen Systems vorgelegen hätte.

VK Bund, Beschluss vom 29.05.2020 – VK 2-19/20

von Thomas Ax

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 VgV kann der Auftraggeber im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrung verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Nach § 46 Abs. 3 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer oder Dienstleistungen verlangen. Bei der Bewertung der Referenzen steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.07.2010 – VII-Verg 14/10).
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Der Beurteilungsspielraum ist überschritten, wenn der Auftraggeber bei der Ausschlussentscheidung Anforderungen an die Referenzen stellt, die sich der Vergabebekanntmachung (in Verbindung mit den Vergabeunterlagen) nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit entnehmen lassen. Die in der Auftragsbekanntmachung zu benennenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung von Bietern müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Der Auftraggeber ist an seine Festlegung in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine weiteren Nachforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 – 13 Verg 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28.06.2016 – 54 Verg 2/16). Nachträgliche Einschränkungen oder Klarstellungen in Formblättern bei den Vergabeunterlagen reichen nicht aus.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Es reicht nicht aus, als Mindestanforderung die „Vorlage von 3 geeigneten Referenzen (Bezeichnung der Leistung, des Auftragswertes, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkt und des Auftraggebers) über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen der in den letzten (höchstens drei) Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen“ zu fordern. Aus dem Wortlaut der Forderung von geeigneten Referenzen in der Bekanntmachung, lässt sich nicht ableiten, dass nur weitgehend identische Leistungen mit im Wesentlichen gleichen Umfang referenziert werden durften. Denn eine „geeignete Referenz“ bedeutet nach dem hier maßgeblichen verobjektivierten Empfängerhorizont, mit anderen Worten aus Sicht eines sachkundigen, verständigen Bieters, gerade nicht per se „vergleichbarer Leistungsumfang“ hinsichtlich Größe der bewachten Einrichtung oder Auftragswert (vgl. VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017 – VK 2-96/17).
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Die Forderung geeigneter Referenzen ist auch nicht ohne weiteres mit der Forderung vergleichbarer Referenzen gleichzusetzen, so dass sie als bloße Konkretisierung anzusehen wäre. Den Begriff der Vergleichbarkeit der Referenzen hat die Rechtsprechung in den vergangenen Jahren ausreichend geklärt. Vergleichbarkeit von Referenzprojekten liegt dann vor, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand nach Art und Umfang nahekommen oder ähneln und somit einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.03.2008, VII-Verg 53/07; OLG München, Beschluss vom 12.11.2011, Verg 23/12). Die erbrachten Leistungen müssen nicht mit dem Ausschreibungsgegenstand identisch sein.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

Es reicht nicht aus, wenn nicht in der Bekanntmachung, sondern erst in den nicht direkt verlinkten Formblättern L 211 EU und L 124 EU von vergleichbaren Referenzen die Rede ist. Die Änderung der Anforderungen an die einzureichenden Unterlagen von „geeigneten Referenzen“ auf „vergleichbare Referenzen“ durch die Formblätter L 211 EU und L 124 EU ist im Vergleich zu der in der Bekanntmachung gestellten Forderung keine bloße Konkretisierung, sondern eine unzulässige Verschärfung und nachträgliche Erhöhung der Anforderungen, die damit nicht als Maßstab für die Eignungsprognose des Antragsgegners herangezogen werden darf. Mit der Vergleichbarkeit der Referenzen würde nämlich nicht mehr lediglich gefordert, dass der Bieter überhaupt bereits Bewachungsleistungen für Unterkünfte für Asylbewerber erbracht hat, sondern dass die erbrachten Bewachungsleistungen dem Auftragsgegenstand auch im finanziellen und personellen Umfang ähneln müssten, wovon bei einem Auftragsvolumen der Referenz von weniger als der Hälfte der ausgeschriebenen Leistung in der Regel nicht mehr auszugehen wäre.
VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019 – Z3-3-3194-1-32-09/19

von Thomas Ax 

Die Vergabestelle muss die Vergabeentscheidung eigenständig treffen und darf sie nicht einem Dritten überlassen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt.

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Es entspricht den gängigen Gepflogenheiten, dass (anwaltliche) Berater das Bewertungsgremium unterstützen und Hilfestellung geben bzw. Formulierungsvorschläge machen, die abschließende Wertungsentscheidung aber von den Vertretern des öffentlichen Auftraggebers selbst getragen werden muss.

Es ist richtig, dass die Vergabestelle die Vergabeentscheidung eigenständig treffen muss und nicht einem Dritten überlassen darf.

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.06.2010 – 11 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 29.09.2009 Verg 12109, jeweils zitiert nach ibr-online).

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

Nicht zulässig ist es hingegen, die Verantwortung für die Vergabe an externe Dritte vollständig zu übertragen. Der Auftraggeber hat das Handeln der eingeschalteten Stelle zu begleiten, zu überwachen und gegebenenfalls zu korrigieren. Die Mitwirkung am Vergabeverfahren darf sich nicht auf ein bloßes „Abnicken“ beschränken. (VK Lüneburg, Beschluss vom 02.11.2018, VgK-40/2018).

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7

In dem Vergabenachprüfungsverfahren 1 VK 74/19 hat die VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2020 – 1 VK 74/19, festgestellt, dass die Vergabekammer sich davon überzeugen können muss, dass Aufträge ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der EU hätten vergeben werden dürfen. Die Voraussetzungen dafür müssen feststellbar sein. Dazu muss die vorgelegte Dokumentation hierzu zureichend sein. Dies verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB (Transparenzgrundsatz).

Nach § 8 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, der Verhandlungen. Davon ist zu unterscheiden der nach § 8 Abs. 2 VgV zu erstellende Vergabevermerk, der entsprechend der gesetzlichen Intention auf diese Vergabedokumentation aufsetzt.
Damit liegt ein schwerer Vergaberechtsverstoß vor, der auch nicht geheilt werden kann, denn es lässt sich nicht mehr feststellen, welche Gründe und Überlegungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Wahl der Verfahrensart vorlagen.
Ausweislich der gesetzlichen Begründung zur Dokumentationspflicht des § 8 Abs. 1 VgV dient diese dazu, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen und rechtlich prüfen zu können. Die Gesetzesbegründung unterscheidet dabei wie der Gesetzestext zwischen der von Beginn des Verfahrens an bestehenden Dokumentationspflicht in Textform § 8 Abs. 1 VgV und dem anschließend zu fertigenden Vergabevermerk nach § 8 Abs. 2 VgV, BT Drucksache, 18/7318 Seite 151 f.
Zur Möglichkeit der Kompensation von Mängeln hat der BGH in seinem Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10 Rdnr. 73 ausgeführt:
„Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterscheiden zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder,§ 24 VOL/A¬EG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwahrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Thüringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht hält (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010, 992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten.“
In Anwendung dieser BGH-Rechtsprechung zur Dokumentation und zum Nachschieben von Gründen und der Heilung von Dokumentationsmängeln ergibt sich für die Vergabekammer, dass auch nach der BGH-Rechtsprechung vorliegend ein Nachschieben von Gründen nicht zulässig wäre.
Im Ausgangspunkt unterscheidet der BGH zwischen dem Mindestinhalt der Dokumentation und sonstigen (darüber hinausgehenden) Erwägungen. Nach dem Verständnis der Vergabekammer können somit bereits nur darüber hinausgehende Erwägungen nachgeschoben werden. Die zitierte BGH-Rechtsprechung ermöglicht keine Nachbesserung der Pflichtinhalte, die hier aber einschlägig wären.
Vorliegend ist der Mindestinhalt betroffen, vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 7 in Verb. mit § 8 Abs. 1 Satz 1 VgV, wonach jede Entscheidung, die einer Begründung bedarf, zu dokumentieren ist. Dies entspricht den Erwägungsgründen 126 und speziell 50 zum Begründungserfordernis von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014.
Auch allgemein zur Thematik der Dokumentation besagt Art. 84 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.02.2014 ausdrücklich: „Zu diesem Zweck stellen sie sicher (Hervorhebung nicht im Original), dass sie über ausreichend Dokumentation verfügen, um Entscheidungen in allen Stufen des Verfahrens zu begründen, z. B. sämtlicher interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsunterlagen….“ Damit begründet die Richtlinie eine Garantieverpflichtung der öffentlichen Auftraggeber für die ausreichende Dokumentation. Insoweit ist bereits der Anwendungsbereich für eine von der BGH-Rechtsprechung eröffnete Nachbesserung nicht eröffnet, denn die Gründe für die Wahl der Verfahrensart tauchen erstmals im jeweiligen Vergabevermerk auf.
Auch soweit in der Rechtsprechung des BGH Verhältnismäßigkeitsaspekte anklingen, werden diese gewahrt. Der Auftraggeber hat hier die am stärksten wettbewerbsbeschränkende Verfahrensform gewählt, sodass eine sorgfältige Dokumentation in besonderer Weise geboten war, nämlich eine Verhandlung mit nur einem Wettbewerber und zusätzlich einer produktspezifischen Festlegung. Angesichts dieses schweren Eingriffs in den Wettbewerb ist – wie auch die oben angesprochenen Erwägungsgründe der Richtlinie ausführen – ein strenger Maßstab bei der zugrunde zu legenden Dokumentation nicht unverhältnismäßig. Dabei war zu berücksichtigen, dass hier kein einzelnes Defizit in der Dokumentation zu betrachten war, sondern ein fast vollständiger Dokumentationsausfall. An dieser Stelle sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das im nicht nachgelassenen Schriftsatz erstmalig geltend gemachte Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftragsgebers auch nicht zu Beginn des Verfahrens dokumentiert wurde.
Als weitere Grenze einer Heilung von Dokumentationsmängeln hat der BGH den Ausschluss von Manipulationsmöglichkeiten festgelegt. Danach dürfte die Heilung nur zugelassen werden, wenn die Möglichkeit einer Manipulation auszuschließen wäre.
Das OLG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 31.01.2014, 15 Verg 10/13, Seite 19 im Anschluss an die oben zitierte Entscheidung des BGH einer nachträglichen Dokumentation jedoch in bestimmten Fällen enge Grenzen gesetzt. Dies gilt ausdrücklich für situationsbedingt zu treffende Entscheidungen.
„Jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in denen nicht auszuschließen ist, dass durch die nachgeschobene Begründung im Nachhinein eine nicht mit den Grundsätzen des Vergaberechts in Einklang stehende Begründung abgesichert werden soll, ist ein Nachschieben von Gründen nicht zuzulassen. Denn nachgeschobene Erwägungen können die im Vergabeverfahren situationsbezogen zu treffenden Entscheidungen nicht begründen, da sie die aus der Situation gewonnene- Einschätzung für die weitere Vorgehensweise im Hinblick auf ein ausgeschriebenes Vergabe- und Verhandlungsverfahren nicht mehr dokumentieren können.“
Damit können nach Ansicht der Vergabekammer auch wegen der nicht auszuschließenden Möglichkeit einer Manipulation die Aspekte des Vergabevermerks nicht mehr wirksam einbezogen und dem Verfahren zugrunde gelegt werden.
Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Vergabekammer wie die Antragstellerin von einer Manipulation ausgeht. Diese sieht eine Manipulation darin, dass die im Vergabevermerk vom 04.12.2019 vorgenommene Abgrenzung zwischen Liefer- und Dienstleistungen erst als Reaktion auf die spätere Rüge vom 06.12.2019 erklärbar wäre und sonst im Vergabevermerk nicht auftauchen würde. Entscheidend ist für die Vergabekammer vielmehr die nicht auszuschließende bloße Möglichkeit einer nachträglichen Rechtfertigung mit Gründen und Umständen, die vorher zum relevanten Zeitpunkt bei der Wahl der Verfahrensart den Auftraggeber nicht zu seiner Entscheidung bewogen haben. Damit Hegen keine berücksichtigungsfähigen Gründe für die Wahl der Verfahrensart vor, die die Vergabekammer prüfen könnte. Die gewählte Verfahrensart ist daher als nicht gerechtfertigt anzusehen und kann wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift nicht als zulässig betrachtet werden. Damit liegt ein Vergaberechtsverstoß vor.

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.05.2020 – VgK-07/2020: Insolvenz in Eigenverwaltung: Kein zwingender Ausschluss

Im Falle der Insolvenz eines Bietergemeinschaftsmitglieds hat der Auftraggeber die Leistungsfähigkeit der gesamten Bietergemeinschaft anhand einer einzelfallbezogenen Prognoseentscheidung zu überprüfen.

Die Schwelle der Intensität der Aufklärung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist jedoch abgesenkt, wenn es sich lediglich um eine Insolvenz in Eigenverwaltung handelt und das weitere Bietergemeinschaftsmitglied in jedem Fall zur Fortführung der Leistungen berechtigt ist. 

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.05.2020 – VgK-06/2020: Referenzen sind stichprobenhaft zu überprüfen

Die Eignungskriterien müssen bereits in der Bekanntmachung eindeutig und abschließend beschrieben sein müssen. Ein bloßer Verweis auf die Vorschriften des GWB oder der Vergabeordnungen genügt nicht. Gleiches gilt für einen Verweis auf ergänzende Unterlagen oder Formblätter, die erst auf Anfrage zugesendet werden.

Der öffentliche Auftraggeber kann im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verlangen, dass die Bewerber oder Bieter einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestjahresumsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags, erzielen. Dieser darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen.

Der Auftraggeber kann eine Erklärung über den Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre verlangen, sofern er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

Newcomern, die noch nicht drei abgeschlossene Geschäftsjahre vorweisen können, darf nicht alleine deshalb die Eignung abgesprochen werden.

Werden in der Bekanntmachung Referenzen über „vergleichbare“ Aufträge gefordert, darf der Auftraggeber bei der Bewertung der Referenzen keinen zu engen Maßstab anlegen. Er ist aber gehalten, den Referenzangaben bei jedem Bieter zumindest teilweise nachzugehen, sie z. B. durch telefonische Nachfrage bei den Referenzauftraggebern zu überprüfen.

In der Vergabeakte ist zu dokumentieren, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welchem Ergebnis der Auftraggeber Kontakt zum Referenzauftraggeber aufgenommen und sich mit dem dortigen Ansprechpartner über die Art und Weise des dortigen Auftrags und der dortigen Auftragserledigung ausgetauscht hat. 

VK Südbayern, Beschluss vom 27.05.2020 – 3194.Z3-3_01-20-7: Angaben im Formblatt 223 sind Instrument zur Preisprüfung

Eintragungen im Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) sind keine Preisangaben i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 (entgegen OLG Koblenz, IBR 2015, 217). Die Angaben im Formblatt 223 sind vielmehr ein Instrument zur Preisprüfung nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 bzw. § 15 EU Abs. 2 VOB/A 2019.

Der Auftraggeber braucht daher für die Anforderung des Formblatts 223 einen Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Preisgestaltung des Bieters. Er muss entweder die Aufklärung eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 oder eines ungewöhnlich hoch erscheinenden Angebots nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A 2019 bezwecken. Nur zu diesem Zweck darf das Formblatt 223, dessen Anforderung sich der Auftraggeber ggf. vorbehalten hat, tatsächlich angefordert werden.

Besteht ein solcher Aufklärungsbedarf führt das inhaltlich unzureichende Ausfüllen des Formblatts zum Ausschluss des Angebots.

Ein derartiger Aufklärungsbedarf kann auch dann bestehen, wenn die Auftragswertschätzung des Auftraggebers möglicherweise fehlerhaft und unvertretbar ist. 

VK Bund, Beschluss vom 28.05.2020 – VK 2-29/20: Zertifikate sind unternehmensgebunden

Der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass als Nachweis über die Einhaltung von Qualitäts- bzw. Umweltmanagementmaßnahmen statt einer Eigenerklärung mit dem Angebot bestimmte DIN-Zertifikate einzureichen sind.

Zertifikate sind unternehmensgebunden und nicht rechtsgeschäftlich übertragbar. Eine von dem in dem geforderten Zertifikat genannten Unternehmen abgespaltene Gesellschaft „erbt“ das Zertifikat dementsprechend nicht.

Eine Nachforderung mit dem Ziel, eine vollständig eingereichte unternehmensbezogene Unterlage inhaltlich zu ändern/korrigieren, ist nicht zulässig. 

VK Bund, Beschluss vom 29.05.2020 – VK 2-19/20: Erstangebote im Verhandlungsverfahren sind fristgerecht einzureichen

Erstangebote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens sind „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Vergaberechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind.

Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsverfahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots.

In Bezug auf die Einhaltung von Fristen ist für Erstangebote im Verhandlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind.

Funktioniert in einem elektronischen Vergabeverfahren das Hochladen nicht auf Anhieb und führt dies zu einer (hier: sehr geringfügigen) zeitlichen Verzögerung mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, fällt dies in die Sphäre des Bieters. 

BGH, Urteil vom 03.06.2020 – XIII ZR 22/19: Rechtsschutz gegen rechtswidrige Vergabesperre

Schließt ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen ohne hinreichenden sachlichen Grund generell von der Vergabe von Aufträgen oder der Teilnahme an Vergabeverfahren aus, steht dem ausgeschlossenen Unternehmen gegen die Umsetzung einer solchen rechtswidrigen Vergabesperre ein Unterlassungsanspruch zu. 

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2020 – VgK-09/2020: Nur deutliche Kostenüberschreitung ist ein Aufhebungsgrund

Eine Aufhebung ist zulässig, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen. Darunter fällt auch das unwirtschaftliche Angebot, das den ordnungsgemäß ermittelten Auftragswert deutlich übersteigt.

Für die Unwirtschaftlichkeit kommt es auf den Gesamtauftragswert an, nicht auf einzelne Teilgewerke des zu vergebenden Auftrags. Unter „Gesamtauftragswert“ ist der Wert der europaweit bekannt gemachten Vergabe, nicht den Wert des Gesamtprojekts zu verstehen.

Hat sich der öffentliche Auftraggeber ermessensfehlerfrei dazu entschieden, bestimmte Lose des Bauprojekts in getrennten Vergabeverfahren zu beauftragen, ist er nicht verpflichtet, das Gesamtbudget über die Grenzen der Vergabeverfahren hinaus für die Frage zugrunde zu legen, ob der „Gesamtauftragswert“ überschritten wird.

Nur die deutliche Überschreitung der Kosten um 10 % ist ein schwerwiegender Aufhebungsgrund. 

VK Nordbayern, Beschluss vom 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7: Externe Berater eingesetzt: Wertungsentscheidung bleibt Auftraggebersache

Der Vergabestelle steht bei der Bewertung einzelner Angebote allgemein ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der Vergabestelle nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat, sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung.

Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.

Einer eigenständigen Begründung und Dokumentation zum Umstand, dass die Vergabestelle nicht bereits den Zuschlag auf das wirtschaftlichste indikative Angebot erteilt hat, bedarf es nicht. Die Tatsache, dass die Vergabestelle in das Verhandlungsverfahren eintreten wollte, ist bereits dadurch ausreichend dokumentiert, dass die Bieter zum Verhandlungsgespräch eingeladen wurden.

Die Vergabestelle muss die Vergabeentscheidung eigenständig treffen und darf sie nicht einem Dritten überlassen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt. 

BGH, Urteil vom 03.07.2020 – VII ZR 144/19: Neue Bauzeit nicht akzeptiert: Kein Vertrag zu Stande gekommen

Zu einem Vertragsschluss bei verzögerter Vergabe in einem öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen (Fortführung von BGH, IBR 2012, 630).