Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021, VII-Verg 48/20, BeckRS 2021, 56908 Rn. 24, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, W Verg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07).

Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07). Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 511). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 39 – Polizeianzüge).

Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20; vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19; vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 41 und vom 12. Juni 2019, VII-Verg 54/18, VergabeR 2020, 92 ff.). Formulierungen wie “nach unserer Kenntnis” oder “nach unserer Informationslage” genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021 – Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 28, vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20 und vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 Rn. 41).

von Thomas Ax

Nach ständiger Rechtsprechung hat der Anspruch auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (Senatsbeschluss vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, NZBau 2021, 631 Rn. 27 m. w. Nw.; ebenso OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Juni 2011, 2 Verg 3/11, BeckRS 2011, 21710).

Von daher besteht er dann nicht, wenn der Nachprüfungsantrag zweifelsfrei unzulässig ist (Senatsbeschluss vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, unter III.; KG, Beschluss vom 13. September 2012, Verg 4/12; Reidt in Reidt/Stickler/Glas, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 165 Rn. 14) oder wenn der Bieter ins Blaue hinein Fehler oder mögliche Verstöße in der Hoffnung rügt, mithilfe von Akteneinsicht zusätzliche Informationen zur Untermauerung substanzloser Mutmaßungen zu erhalten (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9).

Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen. Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist (Senatsbeschluss vom 25. September 2017, Verg 19/17, BeckRS 2017, 149861 Rn. 9). Zudem ist nach § 165 Abs. 2 GWB Akteneinsicht zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (BGH, Beschluss vom 31.1.2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 56 – Rettungsdienst; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17 (Kart) EWeRK 2018, 14 Rn. 103).

von Thomas Ax

Nach § 60 Abs. 3 VgV darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn der Preis unangemessen niedrig ist und er diesen auch unter Berücksichtigung der vom Bieter gelieferten Nachweise nicht zufriedenstellend aufklären kann.
Die Feststellung, dass ein Preis ungewöhnlich niedrig ist, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben, aus Erfahrungswerten, die der öffentliche Auftraggeber beispielsweise aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen gewonnen hat, oder aus dem Abstand zur Auftragswertschätzung (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 39, und vom 16. April 2020, VII-Verg 37/19).

In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Diese Aufgreifschwelle ist in der Regel erst bei einem Preisabstand von 20 Prozent zum nächsthöheren Angebot erreicht (Senatsbeschlüsse vom 25. April 2012, Verg 61/11, ZfBR 2012, 613, 615, und vom 30. April 2014, VII-Verg 41/13, BeckRS 2014, 9478 m. w. Nw.), was Bundesgerichtshof gebilligt hat (Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 14) und jedenfalls von der Mehrheit der Vergabesenate so praktiziert wird (MüKoVergabeR II/Seebo/Lehmann, 2. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 16d Rn. 9 m. w. Nw.; so jetzt auch OLG München, Beschluss vom 7. März 2013, Verg 36/12, BeckRS 2013, 5399).

Die Entscheidung darüber, ob der Angebotspreis angemessen und der Bieter in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse, wobei ihm – wie bei der Prüfung der Eignung – ein dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlicher und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zukommt (Senatsbeschlüsse vom 29. Mai 2020, VII-Verg 26/19, BeckRS 2020, 47402 Rn. 39, und vom 8. Juni 2016, VII-Verg 57/15 BeckRS 2016, 18627 Rn. 14). Dem Auftraggeber ist ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs “dürfen” in § 60 Abs. 3 VgV ist nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben.

Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 31, 32 – Berliner Feuerwehr). Wegen des Interesses nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren sowie wegen der begrenzten Ressourcen und Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers sind seiner Überprüfungspflicht allerdings durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt (Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018, VII-Verg 19/18, BeckRS 2018, 28978 Rn. 35, und vom 17. Februar 2016, VII-Verg 28/15 BeckRS 2016, 9777 Rn. 18).

von Thomas Ax

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auch in den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, zu benennen. Nach § 36 Abs. 1 Satz 3 VgV ist dann, wenn ein Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit gemäß den §§ 45 und 46 auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, auch § 47 VgV anzuwenden ist.

von Thomas Ax

Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der Ausschreibende bestellt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (Senatsbeschlüsse vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, NZBau 2018, 169 Rn. 20, und vom 22. März 2017, VII-Verg 54/16, NZBau 2017, 684 Rn. 24). Derartige Änderungen führen zwingend zum Ausschluss des Angebots (Senatsbeschluss vom 12. Februar 2020, VII-Verg 24/19, NZBau 2020, 403 Rn. 30).

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters Referenzen über die frühere Erbringung vergleichbarer Leistungen verlangen (Hölz in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, VgV § 46 Rn. 13). Die Referenzen dienen folglich als Beleg für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters. Anhand von Referenzen will der Auftraggeber feststellen, ob der potentielle Auftragnehmer Erfahrungen auf dem Gebiet der nachgefragten Leistung hat und ob er in der Lage sein wird, den Auftrag auch tatsächlich auszuführen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10, BeckRS 2010, 19010, unter II.2.).

Dafür muss die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG Celle, Beschluss vom 3. Juli 2018, 13 Verg 8/17, BeckRS 2018, 18361 Rn. 31; OLG München, Beschluss vom 12. November 2012, Verg 23/12, BeckRS 2012, 23578, unter II.B.1.b.cc.; Goldbrunner in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 46 Rn. 14). Sie sollen es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, zu überprüfen, ob der Bieter – ausgehend von den eingereichten Nachweisen – auch tatsächlich persönlich und fachlich für den Auftrag geeignet ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. Januar 2015, 1 U 138/14, BeckRS 2015, 5288 Rn. 42), ob er also über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen und Erfahrungen verfügt, um die zu vergebenden Leistungen in ordnungsgemäßer beziehungsweise angemessener Qualität erbringen zu können (Hölz in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, GWB § 122 Rn. 59).

Um diesen Zweck erfüllen zu können, muss die durch die Referenzen attestierte Leistungsfähigkeit grundsätzlich in der Person des sich unmittelbar am Verfahren beteiligten Wirtschaftsteilnehmers vorliegen; Referenzen sind personen- oder unternehmensgebunden (Mager in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, VgV § 46 Rn. 17). Referenzen, bei denen auf die Tätigkeit anderer Firmen zurückgegriffen wird, taugen nicht zum Nachweis der Eignung des Bieters, weil damit nicht dokumentiert werden kann, dass sich dieser konkrete Bieter auch wirklich hinsichtlich der nachgefragten Leistung am Markt bereits bewährt hat (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10, BeckRS 2010, 19010, unter II.2.).
Referenzen müssen folglich die geforderte Leistung so spiegeln, wie sie der Bieter anbietet. Bietet ein Bieter die Leistung vollständig als eigene an, also ohne sich bezüglich bestimmter Leistungsteile auf einen Nachunternehmer zu berufen, dann muss er im Rahmen der Referenzen auch alle wesentlichen Leistungsteile selbst erbracht haben.

Referenzaufträge, bei denen diese Leistung durch Nachunternehmer ausgeführt worden ist, sind insoweit nicht geeignet.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.12.2022 – Verg 11/22

vorgestellt von Thomas Ax

Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 163 Abs. 1 GWB kann die Vergabekammer ihrer Entscheidung nur den Sachverhalt zugrunde legen, der von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss. Zusätzliche Informationen – auch solche mit einer Einstufung in einer Geheimhaltungsstufe können den sicherheitsüberprüften Mitgliedern der Vergabekammer im laufenden Nachprüfungsverfahren vorgelegt werden. Die Mitglieder der Vergabekammer sind gemäß § 164 Abs. 2 GWB zur Geheimhaltung verpflichtet. Der Entscheidung können diese Erkenntnisse etwa im Rahmen einer sogenannten in-camera-Entscheidung, deren Inhalte der Antragstellerin entsprechend nicht zugänglich zu machen sind, zugrunde zu legen gewesen. Die Vergabekammer kann damit analog § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Abs. 1 S. 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung des Antragsgegners zugrundeliegenden Tatsachen berücksichtigen, auch soweit diese einem Verfahrensbeteiligten wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit nicht offenbart werden durften (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2020 – Verg 26/20; Beschluss vom 28. Juni 2023 – Verg 44/22, jeweils unter Verweis auf BGH vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2024 – VK 1-89/23

vorgestellt von Thomas Ax

Grundsätzlich gilt, dass eine Ausschlussentscheidung wegen einer Nichteinhaltung von besonderen Vertragsbedingungen nur dann statthaft und geboten ist, wenn der Auftraggeber konkrete Tatsachen festgestellt hat oder feststellen kann, die den Rückschluss auf die beabsichtigte zukünftige Nichteinhaltung mit der Angebotsabgabe eingegangener Verpflichtungen zulassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15).

Die Nichteinhaltung von besonderen Vertragsbedingungen im Zuge der späteren Auftragsausführung betrifft Umstände, die in der Zukunft liegen und deren Eintritt typischerweise im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung beziehungsweise zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Teilnahmeantrag ungewiss ist. Auf bloße und ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen oder Verdachtsumstände muss und darf der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung nicht stützen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15).

Damit einher geht, dass der Auftraggeber ebenso wie bei Abweichungen der Bieter von zwingenden inhaltlichen Vorgaben der Leistungsbeschreibung die Angaben der Bieter zu den Ausführungsbedingungen auch inhaltlich zu prüfen hat. Die Anforderungen für den Nachweis des Ausschlussgrunds sind vergleichbar mit den allgemeinen Anforderungen an den Nachweis von Ausschlussgründen nach § 124 GWB.

Vor einer endgültigen und verbindlichen Entscheidung über das Vorliegen von Ausschlussgründen hat der öffentliche Auftraggeber in geeigneter Form nachzuweisen, dass der Wirtschaftsteilnehmer gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat (vgl. Erwägungsgrund 101 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU zum Ausschluss wegen eines schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltens). Der Nachweis kann durch Belege, Schriftstücke oder andere objektivierte Anhaltspunkte für die in Rede stehenden Verfehlungen geführt werden. Erforderlich ist ein Vollbeweis im Sinne von § 286 ZPO, wonach im Grundsatz die volle Überzeugung im Sinne persönlicher Gewissheit von einem bestimmten Sachverhalt als wahr gilt, die an sich mögliche Zweifel überwindet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juni 2022 – Verg 36/21; Beschluss vom 17. Januar 2018 – Verg 39/17).

Ein Ausschluss kommt deshalb nur bei Vorliegen gesicherter Nachweise im Hinblick auf die Abweichung von den Anforderungen nach § 128 Abs. 2 GWB in Betracht (vgl. Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 128 Rn. 38).

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2024 – VK 1-89/23