Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt ist verpflichtet, Abschlagsrechnungen von Bauunternehmern daraufhin zu überprüfen, ob sie fachtechnisch und rechnerisch richtig, ob die zu Grunde gelegten Leistungen erbracht sind und ob sie der vertraglichen Vereinbarung entsprechen.

2. Erfasst der Architekt im Rahmen der Rechnungsprüfung in einer komplexeren Konstellation eine schwierige Rechtsfrage nur unzureichend oder nicht richtig, liegt keine schuldhafte Pflichtverletzung vor.

3. Ein Schaden des Auftraggebers entsteht bei einem Fehler des Architekten bei der Rechnungsprüfung nicht erst dann, wenn feststeht, dass das Rückzahlungsbegehren gegenüber dem Unternehmer gescheitert ist. Der Architekt kann vom Auftraggeber unmittelbar in Anspruch genommen werden, allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabeanspruchs gegenüber dem Bauunternehmer.

4. Im VOB/B-Bauvertrag ist eine auftragslos ausgeführte Leistung dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Die Anzeige an den bauüberwachenden Architekten reicht grundsätzlich nicht aus.

5. Die Prüfung einer Abschlags- oder Schlussrechnung durch den bauleitenden Architekten stellt kein nachträgliches Anerkenntnis einer auftragslos erbrachten Leistung dar. Auch kann ein solches Anerkenntnis nicht darin gesehen werden, dass sich der Auftraggeber mit dem in veränderter Weise hergestellten Werk abfindet.

OLG Köln, Urteil vom 16.04.2021 – 19 U 56/20

vorgestellt von Thomas Ax

1. Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt wird, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.

2. Der öffentliche Auftraggeber verstößt gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, wenn er bei der Vergabe von Bodenverlege- und Bodenbelagsarbeiten in einer Sporthalle im Leistungsverzeichnis eine Nutzschichtdicke von mindestens 1,0 mm fordert, ohne hierfür einen Sachgrund nachvollziehbar darzulegen.

VK Westfalen, Beschluss vom 27.10.2023 – VK 1-31/23

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) des Gerüstbauers liegt in einer Komplettheitsklausel bei einem Detailpauschalvertrag, wenn diese nach ihrem äußeren Erscheinungsbild für mehrere Verträge formulierte Klausel vom Auftraggeber gestellt wird und das Leistungsverzeichnis mit Positionen zu Gerüstmengen- und Vorhaltezeiten vom Auftraggeber stammt.
2. Es liegt kein den Auftraggeber bindender Vergleich über die Vergütungsansprüche vor, wenn eine Kürzung der Schlussrechnung zwischen dem Architekten und dem Unternehmer besprochen wird und der Unternehmer die vom Architekten vorgenommenen Kürzungen akzeptiert. Auch führt diese Prüfung nicht zu einem der Auftraggeberin zurechenbaren Anerkenntnis der Vergütungsansprüche. Es kann allerdings ein qualifiziertes Bestreiten der Auftstellmengen und -zeiten von dem Auftraggeber erwartet werden. Wenn ein Architekt eine Rechnungsprüfung durchgeführt hat, liegen nämlich tatsächliche Wahrnehmungen des Architekten vor, zu denen sich der Auftraggeber beim Architekten erkundigen kann.
3. Mengenänderungen machen nur dann eine Preisanpassung im Rahmen von § 2 Abs. 3 VOB/B erforderlich, wenn eine der Vertragsparteien diese geltend macht. Die Klage des Unternehmers ist daher schlüssig, wenn er nach den ursprünglichen Vertragspreisen abrechnet und auch der Auftraggeber keine Preisanpassung verlangt.
4. Soweit es bei einem Gerüstbauvertrag überhaupt einer Abnahme bedarf, ist diese für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs entbehrlich, wenn ein reiner Abrechnungsstreit vorliegt und der Auftraggeber keine Nacherfüllung mehr verlangt.
LG Hagen, Urteil vom 06.09.2023 – 21 O 75/20

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restliche Vergütung für eine Gerüstgestellung in Anspruch.

Die Klägerin ist ein Gerüstbauunternehmen.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bauträgerin, welche im Investorenauftrag Immobilienprojekte schlüsselfertig realisiert.

Die Beklagte beauftragte das Architekturbüro I. (im Folgenden “Architektin”), für das Projekt “Errichtung von 28 Seniorenwohnungen inkl. 16 Stellplätzen in ###, ###-Straße” eine Ausschreibung hinsichtlich Gerüstbauarbeiten durchzuführen. Die Architektin schrieb die Klägerin unter Beifügung eines Leistungsverzeichnisses (im Folgenden “LV”; vgl. Anlage K1, Bl. 6 ff. eA) an und bat um Abgabe eines Angebots, einzureichen beim Architektenbüro.

In den “Allgemeinen Vorbemerkungen” des LV hieß es insbesondere:

“Als Grundlage des folgenden Angebotes gelten diese allgemeinen Vorbemerkungen, die vom Bieter im Falle der Auftragserteilung verbindlich als Vertragsbestandteil anerkannt werden. Diese Vorbemerkungen ergänzen die Vertragsbedingungen dieser Ausschreibung, die “Allgemeinen Technischen Vorschriften” der VOB, sowie alle im Rahmen dieser Leistungen und Stoffe anzuwendenden DIN und sonstigen Vorschriften.

1. Für den Leistungsumfang und die Kosten sind maßgebend:

– die Vertragsbedingungen des Bauherrn

– die VOB, Teil B + C

– das Leistungsverzeichnis und die Technischen Vorbemerkungen

– […]

2. Die Angebotspreise sind – unabhängig vom tatsächlichen Leistungsumfang – Festpreise für die Dauer der Arbeiten, sofern nicht bei sehr langfristigen Vertragen eine Zusatzvereinbarung getroffen wird (Ausführungsdauer von mehr als 6 Monaten). Mit den Angebotspreisen werden folgende Leistungen abgegolten, sofern sie nicht im Einzelnen näher beschrieben und zusätzlich vergütet oder bei Angabe des Angebots zusätzlich vom Bieter geltend gemacht werden:

Baustelleneinrichtung, Vorhaltung der Geräte und Gerüste, Übernahme der Kosten für Bauwasser und Baustrom und der erforderlichen Anschlüsse, Lieferung sämtlicher Materialien frei Baustelle einschl. Zwischenlagerung und Transport auf der Bausteile, sämtliche Lohn- und Lohnnebenkosten wie Ablösungen, Fahrkosten usw., Gebühren für behördliche Anmeldungen, Genehmigungen und Abnahmen sowie erforderliche Materialprüfungen – soweit sie die Leistung(en) des Auftragnehmers betreffen – mit Ausnahme der behördlichen Baugenehmigungen, Rohbau- und Schlussabnahmen.

[…]

4. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, sich vor Beginn der Ausführung vollständige Klarheit über die Ausführungsunterlagen, Art und Umfang der Leistung sowie über die Umstände der Baumaßnahme zu verschaffen. Unstimmigkeiten sind vor Beginn der Arbeiten unverzüglich schriftlich mitzuteilen und mit der Bauleitung zu klären. Spätere Einreden werden nicht anerkannt.

[…]

7. Der AG verlangt in jedem Fall eine förmliche Abnahme der Bauleistungen. Der AN hat die Abnahme jeder Bauleistung und Teilleistung rechtzeitig schriftlich zu beantragen. Die Inbetriebnahme oder Benutzung des durch die Bauleistung fertiggestellten Werkes durch den AG oder Mieter und dergl. gilt nicht als Abnahme. Die endgültige Abnahme der einzelnen Gewerke erfolgt im Zuge der Übergabe (Gesamtabnahme) des Bauvorhabens an den Bauherrn. Der AN ist verpflichtet, rechtzeitig vor der Abnahme seine Arbeiten zu überprüfen. Die noch erforderlichen Nach- und Ausbesserungsarbeiten hat der AN unaufgefordert und unverzüglich rechtzeitig vor der Abnahme durchzuführen. […]

11. Für die abgeschlossene Bauwesenversicherung erfolgt ein Abzug in Höhe von 0,4 % von der Schlussrechnungssumme.

12. Der Baustromanschlusskasten, Bauwasseranschluss und WC werden allen Firmen, die am Bau beschäftig sind, zugänglich gemacht. Für Benutzung von Wasser, Strom (kein Heizstrom) und WC erfolgt ein Abzug in Höhe von 1,1 % von der Schlussrechnungssumme.

[…]

14. […] Die Schlussrechnung ist in dreifacher Ausfertigung mit sämtlichen erforderlichen Nachweisen auf den Namen des Auftraggebers einzureichen.

[…]

16. Nachforderungen bei Leistungsminderung, Fortfall oder Abweichungen um mehr als 10 % der Massen des LVZ sind ausgeschlossen. Abrechnung erfolgt grundsätzlich (falls nicht anders vereinbart) nach Aufmass.

[…]

19. Gerichtsstand ist grundsätzlich der Sitz des Auftraggebers.”

Die Ausführungszeit war vorgegeben mit: “43. K.W. 2018 – 22. K.W. 2019”, also dem 22.10.2018 bis zum 31. Mai 2019 (entspricht 32 Kalenderwochen).

Die Klägerin reichte unter dem 16.08.2018 ein ausgefülltes Angebot (Anlage K1, Bl. 6 ff. eA) ein, das einen Gesamtpreis von 34.667,63 Euro brutto auswies. Danach führte die Beklagte mit der Klägerin Gespräche mit dem Ziel, dass die Leistungen der Klägerin pauschaliert werden.

Unter dem 25.10.2018 reichte die Klägerin ein Nachtragsangebot (Anlage K3, Bl. 26 eA) ein. Sie hatte zuvor die Beklagte darauf hingewiesen, dass im Leistungsverzeichnis die Dachfangkonstruktion fehlt.

Am 29.10.2018 beauftragte die Beklagte, handelnd durch ihren Geschäftsführer, die Klägerin mit der Ausführung der angebotenen Leistungen “auf der Grundlage unseres Vergabegespräches” (Anlage K2, Bl. 25 eA). Die Klägerin sollte sich mit Herrn E. weiter abstimmen, dem Bauleiter der Beklagten.

Die Klägerin erbrachte für das vorgenannte Bauvorhaben ab dem 19.11.2018 Gerüstbauleistungen durch Gestellung eines Stahlrohrrahmengerüstes der Lastklasse 3 (Arbeit- und Schutzgerüst) für Fassaden und Dacharbeiten).

Sie erstellte am 08.02.2019 eine erste Abschlagsrechnung (Anlage K12, Bl. 238 ff. eA). Diese endete auf 29.844,46 Euro brutto. Bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen sollten 3 % Skonto, also 895,33 Euro abziehbar sein.

Am 05.03.2019 zahlte die Beklagte 26.097,83 Euro.

Unter dem 26.11.2019 erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage K4, Bl. 38 ff. = K13, Bl. 248 ff. eA) über 48.867,28 Euro abzüglich bereits gezahlter 26.097,83 Euro, also 22.769,45 Euro brutto.

Die Schlussrechnung hatte die Klägerin bei der Architektin eingereicht. Anfang Dezember fand zwischen dieser und der Klägerin eine Besprechung über die abgerechneten Gerüstmengen statt. Es ist streitig, inwieweit sich die Beklagte in diesem Gespräch getroffene Absprachen zurechnen lassen muss.

Die Beklagte zahlte auf die Schlussrechnung am 04.03.2022 6.798,24 Euro.

Unter dem 10.12.2019 bat die Klägerin erfolglos um Bezahlung des Restbetrages. Sie mahnte erneut unter dem 16.01.2020 und 03.03.2020 (Anlagen K7, K8, Bl. 43 f. eA).

Unter dem 16.04.2020 (Anlage K5, Bl. 41 eA) machte die Klägerin nach Kürzung noch einen Restbetrag in Höhe von 10.726,32 Euro geltend, erneut angemahnt am 12.05.2020 (Anlage K9, Bl. 45 eA).

Mit Schreiben vom 17.06.2020 (Anlage K6, Bl. 42 eA) berief sich die Beklagte gegenüber der Klägerin auf eine vereinbarte Vergütungspauschale und bot an, auf die Schlussrechnung zur gütlichen Einigung noch 5.000,00 Euro brutto zu zahlen. Diese Einigung lehnte die Klägerin ab.

Mit Schriftsatz vom 29.12.2022 (Bl. 289 eA) berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Vorlage einer korrigierten Schlussrechnung.

Die Klägerin behauptet, die abgerechneten Gerüstmengen erbracht zu haben. Dabei hätten die Gerüstmengen aus dem Leistungsverzeichnis nicht ausgereicht, um das Gebäude komplett einzurüsten.

Hinsichtlich der mit der Klage abgerechneten Gerüstmengen sei eine einvernehmliche Mengen- samt Preisbestimmung erfolgt. Von der Beklagten hätten noch 36.657,47 Euro netto zzgl. 6.964,92 Euro Mehrwertsteuer, mithin 43.622,39 Euro brutto gezahlt werden sollen. Die Parteien hätten insoweit in einem Abstimmungsgespräch eine einvernehmliche Kürzung der Schlussrechnung im Haus der Architektin vorgenommenen. Die Abrechnungsgrundlagen seien an Hand von Architektenplänen, Fotos des Bauvorhabens, geführtem Schriftverkehr und den Schlussrechnungsunterlagen einvernehmlich bestimmt worden, ohne dass es eines gemeinsamen Aufmaßtermines vor Ort bedurft habe. Die Klägerin ist hierbei der Ansicht, die Beklagte habe sich das – insoweit unstreitige – Handeln ihrer Architektin zurechnen zu lassen. Denn diese habe unstreitig die Bauleitung innegehabt, weswegen die Klägerin dies habe so verstehen dürfen, dass im Rahmen dieser Bauleitung auch Rechnungsprüfungen mit Befugnis der Beklagten durchgeführt werden. Die von der Architektin gekürzten Mengen (Anlage K14, Bl. 267 ff. eA) stelle die akzeptierte Grundlage dar, auf der die Klageforderung rechnerisch beruhe, weswegen die Einreichung des von ihr, der Klägerin, erstellten Aufmaßes (Anlage K04a, Bl. 27 ff. eA) irreführend gewesen sei.

Sie, die Klägerin, ist weiter der Ansicht, die Parteien hätten im Ausgangsvertrag keine pauschale Vergütung vereinbart, auch nicht hinsichtlich des Leistungsumfangs, sondern vielmehr Einheitspreise. Die Einrüstung mit bestimmten Gerüstmengen sei nicht geschuldet gewesen, sondern die Einrüstung des Gebäudes, so dass die Mengen variabel seien. Die Standzeit (“weitere Vorhaltung”) habe auch nicht im Belieben der Beklagten stehen sollen.

Soweit einzelne AGB-Klauseln zu einer Preisfestschreibung von Einheitspreisen aus dem Leistungsverzeichnis führen würden, seien diese unwirksam, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligen würden.

Auch habe die Klägerin nicht die Pflicht gehabt, die – von der Beklagten fehlerhaft berechneten – Mengen aus dem Leistungsverzeichnis zu prüfen, zumal die Abweichungen nicht offenkundig gewesen seien. Auch während der Durchführung der Gerüstarbeiten habe die Klägerin nicht Verhandlungen über Mehrmengen führen können, da diese erst bei der Abrechnung offenbar geworden seien.

Die Standzeit sei mit der Architektin besprochen gewesen. Der Abbau der Gerüste sei gemäß Freimeldung des Bauleiters erfolgt. Gerüstmaterial, das erst später abgeholt worden sei, sei nicht berechnet.

Die Gerüstbauarbeiten hätten nicht von der Beklagten abgenommen werden müssen, da eine Abnahme bei einem mitwachsenden Gerüst gewerkefremd sei. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei auch entbehrlich, weil die Beklagte keine Nacherfüllung mehr verlange.

Wegen der korrigierten Schlussrechnung wird auf die Darlegung im Schriftsatz vom 31.01.2023, S. 4 ff. Bezug genommen. Bei der Pos. 1.41 handele sich um berechnete Treppentürmen, wobei die Zahl 29,6 das Produkt aus Einheit und Wochen sei.

Nach den üblichen Postläufen sei die Schlussrechnung der Beklagten spätestens am 28.11.2019 zugegangen. Die von der Architektin korrigierte Schlussrechnung samt Berechnungsgrundlagen vom 26.09.2019 habe diese an die Beklagte mit E-Mail vom 02.12.2019 (vgl. Anlage K14, Bl. 266 eA) übermittelt. Danach habe am 16.01.2020 ein Austausch zwischen der Architektin und der Beklagten stattgefunden (Anlage K15, Bl. 335 eA).

Bei der Ziffer 12 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV sei es so, dass Mitarbeiter der Klägerin zwar das WC genutzt hätten, aber keinen Strom und kein Wasser. Bei der Ziffer 11 beträfe die Bauwesenversicherung nicht den Gerüstbau. Das Gerüst sei nicht versichert gewesen. Gegenteiliges werde mit Nichtwissen bestritten.

Dass die Klägerin der Beklagten nur zwei Ausfertigungen der Schlussrechnung übersandt habe, sei bis zum Schriftsatz vom 31. Januar 2023 nicht beanstandet worden und stünde dem Anspruch nicht entgegen.

Die Beklagte sei nicht berechtigt, Skonto für die Abschlagsrechnung in Anspruch zu nehmen, weil sie die am 09.02.2019 versandte Abschlagsrechnung erst am 05.03.2019 bezahlt habe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin 10.726,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.12.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, es habe keine einvernehmliche Kürzung des Schlussrechnungsbetrages gegeben. Vertragspartner und Verhandlungsführer bei Preisvereinbarungen sei allein die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer gewesen. Die Architektin der Beklagten habe zwar eine Bauleitungsfunktion, aber keine Kompetenz gehabt, höhere Preise und Vergütungen zu vereinbaren. Auch wenn die Architektin die Angebote eingeholt habe, sei die finale Vergabeentscheidung von dem Geschäftsführer der Beklagten getroffen worden. Auch der Nachtrag sei daher – insoweit unstreitig – von dem Geschäftsführer der Beklagten beauftragt worden. Die Beklagte habe auch nicht das Handeln ihrer Architektin im Nachhinein gebilligt.

Hinsichtlich der Ursprungsvereinbarung sei ein Festpreis vereinbart worden, zwar nicht bzgl. der Standzeiten, aber bzgl. der Gerüstmengen. Nur hinsichtlich den Gerüststehzeiten habe das Blanko-Leistungsverzeichnis die Möglichkeit vorgesehen, dass die Auftragnehmerin bei einer Überschreitung der planmäßigen Gerüststandzeit ggfs. eine Mehrvergütung verlangen kann. Die Vereinbarung eines Festpreises führe dazu, dass die Klägerin als Auftragnehmerin das Risiko der Mehrleistungen zu tragen habe. Ziffer 2 der Allgemeinen Vorbemerkungen sei ausgehandelt worden. Auch habe die Klägerin nach Ziff. 4 die Pflicht gehabt, die ihr ausgehändigten Planunterlagen zu überprüfen und mit den Maßen aus dem Leistungsverzeichnis abzugleichen. Deren Fehlerhaftigkeit sei dabei offenkundig gewesen. Wenn die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass die einzurüstende Fläche größer war, hätte es entsprechende Preisverhandlungen gegeben und bei einem Hinweis vor Aufbau des Gerüstes wäre ggfs. eine neue Ausschreibung erfolgt. Keinesfalls wäre aber der Auftrag so erteilt worden.

Es fehle auch ein Preisanpassungsverlangen der Klägerin und eine Abweichung während der Bauphase. Mehrmengen habe die Klägerin bis heute nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin könne auch nicht auf der ursprünglichen Kalkulationsgrundlage abrechnen und müsse zu den tatsächlichen Kosten der Mengenmehrungen vortragen. Die “weiteren Vorhaltepositionen” seien unklar.

Eine längere Standdauer der Gerüste werde bestritten. Es sei auch unklar, wann die Gerüste abgebaut worden seien und wie lange diese noch auf der Baustelle wegen Nichtabholung herumgelegen hätten.

Die Klägerin müsse sich die von der Architektin ermittelten Abzüge in Höhe von 5.244,89 Euro (Anlage B1, Bl. 178 ff. eA) bei der Klageforderung entgegenhalten lassen. Es träfe nicht zu, dass das Aufmaß der Architektin der eingeklagten Schlussrechnung zu Grunde gelegt worden sei.

Weiter seien nach den Ziffern 11 und 12 von der Schlussabrechnung 1,1 % und weitere 0,4 % in Abzug zu bringen. Es habe eine Bauwesenversicherung (Anlage B2, Bl. 378 ff. eA, Anlage B3, Bl. 416 ff. eA) bestanden. Dabei sei unerheblich, ob die Gerüstarbeiten vom Versicherungsumfang erfasst worden seien, weil jedenfalls Beschädigungen durch Mitarbeiter der Klägerin vom Versicherungsschutz erfasst worden wären. Es müsste auch ein Skonto in Höhe von 807,15 Euro berücksichtigt werden, weil sie, die Beklagte, von der 1. Abschlagszahlungen nach Beanstandungen ihres Architekten (vgl. wegen der Einzelheiten Schriftsatz vom 29.12.2022, S. 4, Bl. 291 eA) berechtigte Abzüge vorgenommen habe.

Mangels Abnahme sei ein Vergütungsanspruch der Klägerin nicht zur Zahlung fällig. Diese sei zu keinem Zeitpunkt vor Ort durch ein gemeinsames Aufmaß der vorhandenen Gerüstmenge nach dem Aufbau des Gerüsts erfolgt. Schließlich sei die Schlussrechnung auch wegen des beigefügten falschen Aufmaßes nicht prüffähig, weswegen ihr ein Zurückbehaltungsrecht zustünde, zumal ihr die Schlussrechnung auch – unstreitig – nicht in dreifacher Ausführung vorgelegt worden sei. Es könne nicht mehr aufgeklärt werden, wann die Schlussrechnung ihr, der Beklagten, zugegangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Erklärungen in den mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von 10.551,83 Euro aus dem streitgegenständlichen Gerüstbauvertrag verlangen.

Die Parteien haben einen selbständigen Gerüstbauvertrag abgeschlossen.

Die rechtliche Einordung dieses Vertrages kann vorliegend für die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Vergütung geschuldet ist, dahingestellt bleiben, auch wenn die Kammer die Auffassung für vorzugswürdig hält, wonach typengemischt zwischen der Werkleistung (Auf-, Um- und Abbau des Gerüstes) und der mietvertraglichen Leistung (Vorhaltung des Gerüstes) zu unterscheiden ist (etwa Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl., C. Rn. 9; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 10 Rn. 125). Haben die Parteien wie vorliegend ein LV mit einzelnen Positionen (Leistung, Preis und Faktor) vereinbart, kann der Vergütungsanspruch jedenfalls aus den jeweiligen Leistungspositionen abgeleitet werden.

Dabei ist die Klägerin grundsätzlich nicht darin gehindert, höhere Preise abzurechnen, als sich aus dem vorab kalkulierten Angebotspreis ergeben.

Zwar kann sich die Klägerin nicht auf einem wirksamen Vergleich über den abzurechnenden Gesamtpreis berufen. Denn selbst wenn ihr Vortrag zutreffen sollte, dass sie mit der Architektin der Beklagten eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat, folgt hieraus keine wirksame Bindung bzw. Vertretung der Beklagten durch das Handeln der Architektin. Eine reine Rechnungsprüfung durch den Architekten bindet den Auftraggeber nicht (Vohwinckel, NZBau 2017, 258, 261 mwN), mag sie auch im Beisein des Vertragspartners erfolgen. Ob die Architektin mit der Klägerin ein gemeinsames Aufmaß bestimmt hat, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, weil aus der Prüfung von Leistungen nicht die Anerkennung bestimmter Vergütungsansprüche des Auftragnehmers folgt (vgl. BGH, NJW 1974, 646 Rz. 149).

Umgekehrt kann sich die Beklagte nicht auf eine Festschreibung der Mengen aus Ziff. 2 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV berufen. Denn in den Fällen, in denen bei einem Detailpauschalpreisvertrag die Planung vom Auftraggeber stammt und das Risiko einer Fehlplanung dem Auftragnehmer überbürdet wird (Detailpauschale mit Komplettheitsvereinbarung), verstößt eine solche AGB-Klausel wegen einer unangemessen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders gegen § 307 Abs. 1 BGB (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 1489; Jansen, Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 7 Rn. 123 ff.; Kandel, in: BeckOK VOB/B, § 2 Abs. 7 VOB/B (Stand 30.04.2023) Rn. 12; Seewald, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl., § 5 Rn. 341; Markus, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 8. Aufl., § 2 Rn. 492). Über § 310 Abs. 1 BGB gelten auch die Wertungen des § 307 BGB gegenüber einem Unternehmer.

Die streitgegenständliche von der Beklagten verwendete Komplettheitsklausel (Allgemeine Vorbemerkungen, Ziff. 2) sieht von ihrem Inhalt und ihrem äußeren Anschein danach aus, eine vorformulierte AGB zu sein (BGH, NZBau 2006, 390 Rz. 18). Diesen Anschein hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat auch nicht zu einem Aushandeln dieser Klausel vorgetragen. Die Beklagte will gerade auf eine Pauschalierung der Preise gedrängt haben. Dann hatte sie die Komplettheitsklausel aber gerade nicht ernsthaft zur Disposition gestellt.

Dass unabhängig vom Leistungsumfang Festpreise vorliegen sollen, führt dazu, dass die Klägerin Mengenfehler des Leistungsverzeichnisses tragen soll und auf eine Nachverhandlung mit der Beklagten verwiesen wird. Auch stammt die Mengenplanung zu der Einrüstung von der Architektin der Beklagten, welche die Ausschreibung anhand des von ihr erstellte Leistungsverzeichnisses durchgeführt hatte. Dieses benachteiligt die Klägerin als Vertragspartner der Verwenderin unangemessen.

Aus den gleichen Gründen ist auch die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Vorbemerkungen des LV unwirksam.

Die Beklagte kann auch nicht die Vergütung mit der alternativen Begründung kürzen, die Klägerin habe pflichtwidrig eine unangemessene Prüfung der ausgeschriebenen Mengen vorgenommen und einen Hinweis unterlassen, der die Beklagte dazu bewegt hätte, den Auftrag anderweitig zu vergeben. Mit dieser Begründung würde die Beklagte erneut das Risiko, dass die Mengen von der Beklagten unzureichend ausgeschrieben wurden, auf die Klägerin überwälzen. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die Mengenabweichungen so offenkundig waren, dass sie der Klägerin bereits in der Bieterphase hätten auffallen müssen. Offenbar hatte keiner der Bieter auf ein fehlerhaftes Leistungsverzeichnis verwiesen.

Die von der Klägerin im Rechtsstreit abgerechneten Leistungspositionen sind im Aufmaß (Menge und Zeit) von der Beklagten nicht hinreichend bestritten.

Dabei kann die Kammer auch in diesem Zusammenhang dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin mit dem Architekten der Beklagten ein gemeinsames Aufmaß bestimmt hat.

Selbst wenn es an einem gemeinsam festgestellten und daher für die Parteien bindenden Aufmaß fehlen sollte, kann die Beklagte das in dem Rechtsstreit von der Klägerin dargelegte Aufmaß nicht pauschal bestreiten. Denn die Beklagte müsste zunächst dartun, was ihre Architektin zu deren konkreten Wahrnehmungen über die aufgestellten Gerüste (samt Aufstellzeiten) mitgeteilt hatte. Da diese die Schlussrechnung der Klägerin und die darin abgerechneten Massen geprüft hat, muss sich die Beklagte insoweit bei ihrer Architektin über deren Wahrnehmungen erkundigen und darf nicht die Mengen und Vorhaltezeiten pauschal (mit Nichtwissen) bestreiten (vgl. Vohwinckel, NZBau 2017, 258, 260 unter III. 1 b) Wissenszurechnung). Auf einen entsprechenden Hinweis (Bl. 169 f. eA) hat die Beklagte nicht ergänzend vorgetragen. Daher gilt das Vorbingen der Klägerin als nicht wirksam bestritten.

Auch der Einwand, die Abzüge in Höhe von 5.244,89 Euro (Anlage B1), müsse von der Klageforderung erst noch durchgeführt werden, ist nicht erheblich. Denn die Klägerin hat den bereits gekürzten Betrag in Höhe von 36.657,47 Euro (netto) von Anfang an der Berechnung ihrer Klageforderung zu Grunde gelegt.

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, die Klägerin dürfe bei Mengenänderungen nicht nach dem Vertragspreis abrechnen, verkennt sie, dass Mengenüberschreitungen über 10 % hinaus nach §?2 Abs.?3 Nr. 2 VOB/B nicht automatisch zu einem neuen Einheitspreis führen, sondern nur, wenn dies verlangt wird (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1041). Dabei können sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer eine Preisanpassung geltend machen (etwa Jansen, in: Beck´scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 10). Weder die Klägerin noch die Beklagte haben aber vom Vertragspartner verlangt, dass eine Preisanpassung erfolgen soll. Die Klägerin rechnet nach den ursprünglichen Preisen ab. Dies stellt gerade kein Preisanpassungsverlangen dar. Die Beklagte hat ebenfalls keine Preisanpassung verlangt. Sie hat lediglich im Schriftsatz vom 28.02.2023 die Ansicht vertreten, der Klägerin sei es verwehrt, auf der bisherigen Kalkulationsgrundlage abzurechnen, da die Klägerin zuvor eine Preisanpassung verlangen müsse.

Damit ergibt sich im Ausgangspunkt ein Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 36.657,47 Euro netto, also 43.622,39 Euro brutto.

Ein Abzug in Höhe von 0,4 % der Schlussrechnungssumme hat zu erfolgen, womit sich die Forderung auf 43.447,90 Euro brutto reduziert. Die Klausel zu Ziff. 11 ist AGB-wirksam (vgl. BGH, NJW 2000, 3348), soweit es sich um AGB handeln dürfte. Die Beklagte hat den Abschluss einer Bauwesenversicherung belegt. Diese muss nicht das Gewerk Gerüstbau absichern. Es genügt, dass das gesamte Bauvorhaben versichert ist und damit auch Schäden, die die Klägerin im Zuge der Gerüstarbeiten an anderen Bauleistungen hervorrufen konnte.

Es hat aber kein weiterer Abzug in Höhe von 1,1 % der Schlussrechnungssumme aufgrund Ziff. 12 der allgemeinen Vorbemerkungen des LV zu erfolgen. Die Klausel stellt nach ihrem äußeren Erscheinungsbild (vgl. die vorstehenden Ausführungen) eine AGB dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine Klausel, die dem Werkunternehmer ein verbrauchsunabhängiges Entgelt für von ihm verwendeten Baustrom und/oder Bauwasser auferlegt, weicht nämlich von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (OLG Stuttgart, NJW-RR 1998, 312; OLG Hamburg, Urteil vom 04.12.2013, 13 U 1/09 = BeckRS 2013, 196588). Der Abzug soll bereits für die bloße Möglichkeit des Verbrauchs von Bauwasser und/oder Baustrom erfolgen und nicht für die tatsächliche Inanspruchnahme, weswegen die Klausel einer Inhaltskontrolle zugänglich ist (vgl. BGH, NJW 1999, 3260; Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 526). Damit wird aber weder an dem tatsächlichen Gesamtverbrauch an der Baustelle angeknüpft, noch an dem tatsächlichen individuellen Verbrauch des einzelnen Werkunternehmers.

Nicht abziehen kann die Beklagte Skonto für eine Zahlung auf die erste Abschlagsrechnung. Die für die Berechtigung des Skonto-Abzugs darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat schon nicht dargetan, eine Zahlung innerhalb der vereinbarten Frist erbracht zu haben. Der Vortrag der Beklagten, in welcher Höhe die erste Abschlagsrechnung nach Prüfung berechtigt war, lässt die vereinbarten Zahlungsfristen außer Acht.

Zu berücksichtigen sind weiter als Abzüge Zahlungen der Beklagten, § 362 BGB. Nach Abzug von 26.097,83 Euro und 6.798,24 Euro verbleiben noch 10.551,83 Euro brutto.

Die Zahlungsforderung der Klägerin ist auch fällig.

Voraussetzung der Fälligkeit der Schlusszahlung ist – obwohl in § 16 Abs. 3 VOB/B nicht erwähnt – neben der Vorlage der Schlussrechnung zusätzlich noch die Abnahme der Bauleistungen.

Die Abnahme ist dabei, unabhängig von der Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt diese beim Gerüstbauvertrag erfolgen kann, schon entbehrlich, wenn feststeht, dass gar keine Nacherfüllung mehr verlangt wird (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 490). Vorliegend streiten die Parteien so auch allein um die Abrechnung der bereits beendeten Gerüstbauarbeiten. Es ist ein reiner Abrechnungsstreit, der nicht die Mangelhaftigkeit bzw. Unvollständigkeit der Gerüstarbeiten betrifft.

Schließlich ist eine Fälligkeit nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B eingetreten, weil der Beklagten die Schlussrechnung zugegangen ist und danach 30 Tagen verstrichen sind. Die Beklagte hat dabei den Zugang der Schlussrechnung dem Grunde nach nicht bestritten.

Den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit kann die Beklagte nicht mehr im Prozess erheben. Die Frist des § 16 Abs. 3 S. 1 S. 3 VOB/B, innerhalb derer Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben werden müssen, war bereits bei deren Geltendmachung abgelaufen. Einen Zugang der Schlussrechnung schon am 28.11.2019 oder am 02.12.2019 hat die Beklagte nicht wirksam bestritten. Ihr Vorbringen, der genaue Zeitpunkt des Zugangs könne nicht mehr aufgeklärt werden, genügt insoweit nicht. Der Einwand, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, ist nach dem Vorbringen der Parteien nicht schon innerhalb von 30 bis 60 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung erhoben worden. Soweit die Beklagte erklärt hat, sie habe unter Berufung auf den Festpreis entsprechend dem Angebot bezahlt und um Aufklärung der verschiedenen Abweichungen zum Beispiel der Mengenangeben, zwischen Leistungsverzeichnis, 1. Abschlagsrechnung und Schlussrechnung gebeten, zeigt auf, dass entsprechende Einwände auch nach dem Vorbringen der Beklagten erst im März 2020 erhoben worden sein können. Auch der Einwand, es fehle die dritte Ausfertigung der Schlussrechnung, ist präkludiert und gewährt der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht.

Die Klägerin kann Verzugszinsen nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2, Abs. 3 S. 2, 288 Abs. 2 BGB verlangen. Einen Zugang der Schlussrechnung schon am 28.11.2019 hat die Beklagte nicht wirksam bestritten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Nr. 1, 709 S. 1 und S. 2 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Besteller eines Werks das Recht, einen Werkmangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, wenn er dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist.
2. Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinn ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht.
3. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.
4. Die von einem Besteller vorformulierte Klausel, wonach die Gewährleistungsfrist für Mängel fünf statt zwei Jahre beträgt, benachteiligt den Unternehmer nicht unangemessen, wenn ein Werk herzustellen ist, bei dem Mängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten.
OLG Jena, Urteil vom 11.07.2023 – 7 U 328/20
vorhergehend:
LG Gera, 02.03.2020 – 11 HK O 84/19

Gründe

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 313 á Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden; insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 Abs. 2, 3 ZPO).

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen der Selbstvornahme gemäß §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zu.

Danach hat der Besteller eines Werkes das Recht, einen Mangel des Werkes selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, wenn er dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese erfolglos abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Reparatur von Sicherungsventilen der Kälteanlage der Klägerin zustande gekommen. Die Beklagte hat das Angebot der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 31.01.2017 konkludent durch Ausführung der Arbeiten und der Bestätigung in dem Arbeitsnachweis angenommen.

Das Werk ist mit einem Sachmangel behaftet. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen ### seinem Gutachten vom 19.08.2022 (Bl. 160 ff d.A.).

Der Sachverständige hat konstatiert, gewechselt worden seien Sicherheitsventile mit Wechselbrücke – Hochdruck – sowie Sicherheitsventile – Niederdruck -. Dabei habe die Beklagte zur Abdichtung der Verschraubungen ein Teflonband verwendet, welches für die Ausführungen der Arbeiten jedoch nicht geeignet gewesen sei. Denn die Anlage sei mit dem Kältemittel R407C befüllt gewesen. Jenes habe Bestandteile von Difluormethan, Tetrafluormethan und Pentafluormethan, die dazu beitragen, dass sich das verbaute Teflonband nach längerer Zeit und je nach Kontakt zersetze und in der Folge undicht werde. Auch sei bei den bestehenden Betriebszuständen mit einem Kältemittelverlust langfristig zu rechnen gewesen. Die Teflon-Datenblätter zeigten, bis zu welchem Druckbereich das Dichtband verwendet werden könne, z. B. Druckbereich Gas < = 5 bar, Druckbereich Flüssig < = 20 bar. Nach der Drucktabelle für das Kältemittel liege allerdings bei einer Temperatur ab 3 °C der Druck auf der Saugseite über 5 bar. Mit diesem Betriebszustand sei aufgrund des Druckausgleiches zu rechnen gewesen, wenn die Anlage stehe oder nicht in Betrieb sei (Saug- und Druckseite). Bei diesen Betriebszuständen sei somit mit einem Kältemittelverlust langfristig zu rechnen gewesen.

Indes hat der Sachverständige den weiteren von der Klägerin geltend gemachten Mangel einer fehlenden Aufhängung oder Halterung nicht bestätigt. Der Sachverständige hat ausgeführt, eine wie klägerseits geforderte zusätzliche Halterung sei jedenfalls nicht erforderlich gewesen sei, da auftretende Schwingungen nach Wechseln der Wechselbrücken nicht aufgetreten seien.

Der Senat folgt den Ausführungen der Sachverständigen ### hat in seinem Gutachten prägnant die Beweisfrage beantwortet und ist dabei von zutreffenden Anschlusstatsachen ausgegangen. Die Ausführungen sind verständlich, in sich schlüssig und überzeugen den Senat. Zweifel an der Fachkompetenz des Sachverständigen haben sich nicht ergeben und werden von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

Soweit die Beklagte indes erstmals mit Schriftsatz vom 13.07.2023 Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen ### vom 19.08.2022 erhebt, sind diese gemäß §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 ZPO und nach § 296a ZPO präkludiert.

Danach sind Einwendungen gegen ein Gutachten, die erst nach Ablauf einer zu ihrer Geltendmachung gesetzten Frist vorgebracht werden, nur zuzulassen, wenn hierdurch der Rechtsstreit nicht wesentlich verzögert würde oder wenn die Partei die Verzögerung genügend entschuldigt. Vorliegend wurde den Parteien das Gutachten vom 19.08.2022 gemäß Verfügung vom 29.08.2022 übersandt und ihnen unter Hinweis auf die Folgen einer Verzögerung eine Frist zur Erhebung von Einwänden und Stellung von Anträgen und Ergänzungsfragen bis zum 26.09.2022 gesetzt. Erst nahezu 10 Monate nach Ablauf der Frist und zudem nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung hat die Beklagte eingewandt, dass nicht ersichtlich und nachvollziehbar sei, woher der Sachverständige die Information zum verwendeten Teflonband nehme. Eine Zulassung dieses Einwands, dessen verspätetes Vorbringen nicht entschuldigt wird, würde den Rechtsstreit erheblich verzögern, da er einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung und eine schriftliche oder mündliche Ergänzung des Gutachtens erfordern würde. Auch ist die Verhandlung nicht nach §§ 296a, 156 ZPO von Amts wegen wieder zu eröffnen, denn der Senat teilt den Beweiseinwand der Beklagten nicht. Die Erläuterung zur Ungeeignetheit des verbauten Teflonbandes sind plausibel; es besteht kein Anlass, an den fachlichen Ausführungen zu zweifeln.

Fazit der Beweiserhebung ist eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten. Jene hat die Klägerin mit Schreiben vom 05.03.2019 angezeigt und eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30.03.2019 gesetzt.

Letztmalig wurde die Beklagte zur Beseitigung des Mangels mit Schreiben vom 21.03.2019 unter Fristsetzung zum 05.04.2019 – indes fruchtlos – aufgefordert.

Dem Umfang nach besteht der Anspruch in geltend gemachter Höhe. Die Klägerin beauftragte eine Fremdfirma mit der Beseitigung der Undichtigkeit, die dafür 6.705,50 Euro netto in Rechnung stellte. Unter Abzug des Gewährleistungseinbehaltes aus dem ursprünglichen Auftrag ergibt sich die Forderung der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.341,55 Euro. Der Klägerin steht der Anspruch in dieser Höhe zu, auch wenn der Sachverständige Mängel nicht auch mit Bezug auf die Halterung festgestellt hat. In der Rechnung findet sich hinsichtlich der Halterung nämlich kein Ansatz, dass im Zusammenhang mit der Anbringung derselben überhaupt Kosten geltend gemacht wurden.

Die Beklagte hat die Nacherfüllung auch nicht zu Recht verweigert gemäß § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB. Danach kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern.

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = ZfBR 2006, 154 = NZBau 2006, 110 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen für eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung vorliegend nicht gegeben. Zwar übersteigen die Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von 6.704,50 Euro netto, die Auftragssumme in Höhe von 6.100,00 Euro netto. Da vorliegend mit der Mangelbeseitigung aber die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage wieder hergestellt wurde und diese für das Gebäude der Klägerin eine wichtige Anlage darstellt, ihr insbesondere für die Funktion und den Betrieb der gesamten Immobilie der Klägerin eine wesentliche Bedeutung zukommt, sich somit die Reparatur der Klimaanlage auf die Funktionsfähigkeit der gesamten Anlage auswirkt und diese weitaus werthaltiger ist, ist das Interesse der Klägerin an der Mangelbeseitigung objektiv berechtigt.

2. Der Geltendmachung des Zahlungsanspruch steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 BGB).

Grundsätzlich richtet sich die Verjährung nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB und beträgt damit zwei Jahre. Das Landgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass es sich nicht um Arbeiten an einem Bauwerk mit der Folge einer fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB handelt.

Vorliegend ist die Verjährung jedoch abweichend geregelt worden, indem der Rechtsvorgänger der Beklagten mit Auftrag vom 31.01.2017 ein Angebot unterbreitet hat, in dem unter Teil B Ziff. 4 ausgeführt ist: “Die Gewährleistungszeit beträgt gemäß BGB fünf Jahre“. Die Klägerin hat dieses Angebot konkludent angenommen, indem sie die Arbeiten ausgeführt hat.

Die in dem Auftrag vom 31.01.2017 getroffene Regelung ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, als Allgemeine Geschäftsgrundlage (AGB) zu werten. Es ist nicht von einem bloßen Verweis auf die gesetzlichen Regelungen auszugehen.

Diese Klausel verstößt jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gegen § 307 BGB; sie benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen.

Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Die Klausel ist hierbei objektiv auszulegen. Damit ist gemeint, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel “nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise” zu ermitteln ist (MüKo, BGB, 9. Aufl., 305c Rn.34). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, wonach die Regelung widersprüchlich sei, da der klägerische Anspruch nach den Vorschriften des BGB in zwei Jahren verjähren würde und Zweifel zu Lasten des Verwenders und somit zu Lasten der Beklagten gehen würden, sind vorliegend die Voraussetzungen der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB gerade nicht gegeben. Dabei ist es unschädlich, dass die Bezugnahme auf die Regelung des BGB sachlich falsch ist, denn ausdrücklich formuliert ist eine fünfjährige Frist. Bei der Formulierung einer fünfjährigen Frist ist objektiv erkennbar, was gemeint war. Letzteres musste auch die Beklagte erkennen. Das Benennen einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist ist nämlich eindeutig und bedarf deshalb keiner Auslegung. Daran ändert auch nichts der ergänzende Hinweis “gemäß BGB“. Dieser, unbestimmte, weil keine konkrete Norm benennende und eine rechtliche Würdigung erfordernde Hinweis erhält gegenüber der klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Formulierung der Verjährungsfrist von fünf Jahren kein Gewicht.

Auch wenn die Klausel von der gesetzlichen Regelfrist abweicht, indem sie die in § 638 Abs. 1 BGB für Bauwerke vorgesehene Verjährungsfrist von zwei Jahren auf fünf Jahre verlängert, ist diese Abweichung von der gesetzlichen Regelung vorliegend. durch besondere Interessen des Auftraggebers gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 09.05.1996 – VII ZR 259/94 -, BGHZ 132, 383-389, Rn. 25; OLG München, Urteil vom 19.06.2012 – 5 U 3445/11). Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze haben auch noch unter der gegenwärtigen Rechtslage Gültigkeit (OLG Köln, Urteil vom 28.07.2016 – 7 U 179/15). Tragender Gesichtspunkt für die Abwägung ist dabei eine angemessene Risikoverteilung. Der Verwender muss besondere Gründe vorbringen, die die Abweichung von der Regelverjährungsfrist rechtfertigen. Beispielhaft werden insoweit genannt: produktspezifische Besonderheiten (BGH NJW 1996, 2155, 2156 Flachdächer), eine fehlende Prüfungsmöglichkeit, Notwendigkeit langer Lagerhaltung (BGH NJW 2006, 47, 48 Baumarkt). Nicht ausreichend ist der Verweis auf noch fortbestehende Regresslücken.

Als Abwägungskriterien herangezogen wird weiter die Überlegung, ob häufig vorkommende und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftretende Mängel vorliegen. Vorliegend handelt es sich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft und der Klimaanlage kommt für die Funktion und den Betrieb der Immobilie der Klägerin eine wesentliche Bedeutung zu. Da es sich bei den Arbeiten an der Klimaanlage um eine für das Gebäude wichtige Anlage handelt, war es nicht sachfremd, sondern entsprach es vielmehr einer angemessenen Risikoverteilung, die Verjährungsfrist zu verlängern.

3. Der Zinsanspruch ist gerechtfertigt unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr.3, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat die Mangelbeseitigung und eine Kostenübernahme von einer Drittfirma, hier die Rechnung vom 31.05.2019, abgelehnt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet Ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 544 Abs, 2 Nr. 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der planende Architekt hat die Vorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks und dessen ihm bekannte Kostenvorstellungen bei der Erstellung der Planung zu berücksichtigen.
2. Macht der Auftraggeber eines Architektenvertrags Schadensersatz wegen Baukostenüberschreitung geltend, muss er die tatsächlich entstandenen Baukosten substanziiert darzulegen.
3. An einem Schaden des Auftraggebers fehlt es, wenn der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat.
4. Der Versender eines Telefax-Schreibens weist dessen Zugang hinreichend nach, wenn er das versendete Schreiben mit Faxkennung und einem Sendebericht mit OK-Vermerk vorlegt. Die pauschale Behauptung des Empfängers, das Telefax-Schreiben sei nicht bei ihm eingegangen, reicht als Einwand nicht aus.
OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 1092/20
vorhergehend:
OLG Dresden, 11.01.2022 – 10 U 1092/20
LG Dresden, 29.04.2020 – 4 O 1963/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 27.09.2023 – VII ZR 219/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ### und ### (nachfolgend Insolvenzschuldnerin und Insolvenzschuldner genannt) Schadensersatz aus einem Architektenvertrag wegen Baukostenüberschreitung.

Die Insolvenzschuldner erwarben im Jahr 2006 das Grundstück ###-Straße ### in ### und beabsichtigten, darauf eine Pension/ein Hotel mit 65 Gästebetten und einer Wohneinheit im Dachgeschoss zu errichten. Zu diesem Zwecke wandten sie sich an den beklagten Architekten, mit dem sie bereits in den Jahren 1996/97 gemeinsam den Umbau und die Einrichtung einer in der ###-Allee ### in ### betriebenen Pension durchgeführt hatten und baten diesen, Architektenleistungen zu übernehmen. Der Beklagte, der bereits im Jahr 2004 im Alter von 69 Jahren in den Ruhestand getreten war, stimmte dem nach längeren Verhandlungen zu, wobei die Einzelheiten der Vertragsgrundlagen zwischen den Parteien streitig sind.

Es liegt ein schriftlicher, von beiden Insolvenzschuldnern und dem Beklagten unterzeichneter Architektenvertrag vom 09.05.2011 (Anlage B 2) vor, der einen handschriftlich ergänzten Nachtrag, datiert auf den 21.02.2012 trägt. Mit dem Vertrag wurden dem Beklagten unter anderem die Leistungsphasen 1 – 7 des § 15 HOAI zur Bauplanung des Neubauobjektes der Pension ###-Straße ### in ### übertragen. Ausweislich § 1 des Architektenvertrages war als Grundlage des Honorars eine Kostenschätzung vom 19.03.2007 vereinbart. Die Übernahme der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) sollte nach Anforderung der Auftraggeber erfolgen, wobei für die Abrechnung dieser Leistung Stundensätze zur Anwendung kommen sollten (§ 3, Ziffer 3.2 des Vertrages). Der handschriftliche Nachtrag lautete:

“Im Schadensfall wird die Haftungsinanspruchnahme von ### nur bis zu den versicherten Höchstsummen – bei Personenschäden bis 1,5 Mio Euro und bei Sach- und Vermögensschäden bis 250.000,00 Euro vereinbart.”.

Wegen der weiteren Einzelheiten und des genauen Wortlauts des Architektenvertrags wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen.

Darüber hinaus wurde durch den Kläger ein nicht datierter, allein vom Beklagten unterzeichneter Architektenvertrag (Anlage K 1) vorgelegt. Dieser enthält keine handschriftlichen Ergänzungen.

Weiter wurden von den Parteien insgesamt 4 Kostenschätzungen vorgelegt.

Eine vom Beklagten (Anlage B 14) vorgelegte Kostenschätzung vom 12.02.2007 weist Gesamtkosten für das Bauvorhaben in Höhe von 2.147.500,00 Euro aus, worin Eigenleistungen in Höhe von 450.000,00 Euro enthalten sind. Diese Eigenleistungen der Insolvenzschuldner beruhten auf einer Aufschlüsselung der Insolvenzschuldner vom 12.02.2007 (Anlage B 12).

Vom Kläger wurde eine Kostenschätzung (Anlage K 2) vom 19.03.2007 vorgelegt, die Gesamtkosten in Höhe von 1.946.100,00 Euro auswies, worin Eigenleistungen der Insolvenzschuldner in Höhe von 246.100,00 Euro enthalten sind und die einen Kreditrahmen in Höhe von 1,7 Mio Euro vorsah. Diese Kostenschätzung enthielt eine Brutto-Grundfläche von 397 m² und eine Netto-Grundfläche von 1.680 m² sowie eine Nutzfläche von 1.378 m² sowie einen Brutto-Rauminhalt von 5.327 ³.

Vom Kläger wurde eine weitere Kostenschätzung (Anlage K 5) vom 31.07.2008 vorgelegt. Diese wies ebenfalls Gesamtkosten in Höhe von 1.946.100,00 Euro aus. Auch die weiteren angegebenen Einzelbeträge stimmen mit der Kostenschätzung vom 19.03.2007 überein.

Darüber hinaus legte der Beklagte eine als “11/09” bezeichnete Kostenschätzung (ohne Datum, jedoch mit Faxbericht vom 17.11.2009) vor (Anlage B1), die Gesamtkosten in Höhe von 2.326.000,00 Euro netto sowie 2.768.000,00 Euro brutto aufwies.

Den am 18.07.2007 gestellten Bauantrag (Anlage B 15) genehmigte die Landeshauptstadt … mit Bescheid vom 30.07.2008 (Anlage B 16) unter Erteilung verschiedener Auflagen. Die Finanzierung des Bauvorhabens, um die sich die Insolvenzschuldner vor Beginn der Planung bemüht hatten, gestaltete sich schwierig. Im Mai 2009 lehnte unter anderen die ###-Bank eine Finanzierung des Bauvorhabens ab. Die Insolvenzschuldner wandten sich anschließend mit der Kostenschätzung des Beklagten vom 31.05.2008 (Anlage K 5) an die ###-Bank ### – ### e.G., in deren Folge sie zur Finanzierung des Bauvorhabens unter dem 23.11./28.11.2011 ein oder auch mehrere Darlehensverträge über insgesamt 1.817.000,00 Euro abschlossen (diese Darlehensverträge wurden vom Kläger jedoch nicht vorgelegt).

Mit den Bauarbeiten wurde im Jahr 2011 begonnen, wobei das Ausheben der Baugrube vor Abschluss des Darlehensvertrages im November 2011 erfolgte. Ende 2012 traten die Insolvenzschuldner in Vertragsverhandlungen mit der ###-Bank, in deren Folge diese den Insolvenzschuldnern eine Umschuldung des bei der B3 valutierten Darlehens über 290.000,00 Euro (Objekt ###-Allee) und eine Nachfinanzierung für das streitbefangene Bauvorhaben anbot.

Im Ergebnis schlossen die Insolvenzschuldner die als Anlage K 7 vorgelegten, insgesamt drei Darlehensverträge, welche alle auf den 21.06./24.06.2013 datieren.

– Der Darlehensvertrag mit der Nr. … beinhaltete ein Darlehen über 364.000,00 Euro zu einem Zinssatz von 6,9 %, wobei als Verwendungszweck “Nachfinanzierung erhöhter Baukosten für den Hotelneubau ###-Straße ###, ###” angegeben war.

– Der Darlehensvertrag der Nr. … über den Betrag von 50.000,00 Euro diente ausweislich des Verwendungszwecks der “anteiligen Umfinanzierung der Kreditinansprüche auf dem Konto-Nr. ###“, wobei ebenfalls ein jährlicher Zinssatz von 6,9 % vereinbart war.

– Der Darlehensvertrag unter Nr. … über einen Betrag von 167.000,00 Euro diente ausweislich des angegebenen Verwendungszwecks als “Betriebsmittellinie zur Vorfinanzierung der Investitionszulage und der Vorsteuererstattung“, wobei ein Sollzinssatz von 10,93 % vereinbart war.

Das Bauvorhaben wurde im Jahr 2013 fertiggestellt und in Betrieb genommen. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens gerieten die Insolvenzschuldner zu Beginn des Jahres 2014 mit Ratenzahlungen in Verzug. Zum 31.07.2014 kündigte die ###-Bank sämtliche Darlehen mit den Insolvenzschuldnern (insgesamt 8) und stellte einen Rückzahlungsbetrag von 2.339.000,00 Euro fällig (Anlage K 8). In der Folge schlossen die Insolvenzschuldner mit der ###-Bank eine Vergleichsvereinbarung, in der sich die Insolvenzschuldner verpflichteten, an die Bank bis zum 30.09.2016 eine Zahlung von 2,3 Mio Euro zu erbringen. Dies gelang den Insolvenzschuldnern nicht. Am 06.07.2017 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldner.

Der Kläger beansprucht vorliegend als Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Architektenvertrages, da die vom Beklagten erstellten Kostenschätzungen vom 19.03.2017 und 31.08.2018 grob fehlerhaft sei. Die Kostengruppen hätten keine Kosten für das Herrichten und Erschließen des Grundstücks enthalten. Außerdem habe der Beklagte die gesetzliche Mehrwertsteuer nicht in seine Kostenermittlung eingestellt. Auch habe er unzutreffende, weil veraltete Baupreise sowie eine unzutreffende Bruttogrundfläche zugrunde gelegt. Den Schaden beziffert der Kläger mit angefallenen Verzugszinsen im Zeitraum 01.08.2014 bis 31.08.2018 in Höhe von 277.657,70 Euro, mit entstandenen Rechtsanwaltskosten in den beiden Insolvenzverfahren in Höhe von 12.950,77 Euro sowie mit einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 317.507,16 Euro (in der Summer: 608.115,63 Euro).

Mit Antrag vom 29.12.2017, dem Beklagten zugestellt am 08.01.2018, leitete der Kläger ein außergerichtliches Güteverfahren bei der ### GmbH, einer staatlich anerkannten Gütestelle, ein. Dies endete erfolglos am 19.03.2018 (Anlage K 15).

Der Kläger trägt vor, die Insolvenzschuldner hätten dem Beklagten einen Finanzierungsrahmen von 1,7 bis 1,8 Mio Euro vorgegeben. Sie hätten dem Beklagten deutlich gemacht, dass ein Finanzierungsbetrag von über 1,8 Mio Euro nicht überschritten werden dürfte. Andernfalls hätten sie von dem Vorhaben Abstand genommen. Die Insolvenzschuldner hätten vom Beklagten nur die beiden Kostenschätzungen vom 19.03.2007 (Anlage K 2) und vom 31.07.2008 (Anlage K 5) erhalten. Eine Kostenschätzung hätten sie im Jahr 2009 nicht erhalten vom Beklagten. Ein Verkauf des Grundstücks mit dem nicht fertiggestellten Gebäude wäre nur mit großem Verlust möglich gewesen. Außerdem sei der Verlust ihrer in der ###-Allee betriebenen Pension zu befürchten gewesen. Hätten sie um die tatsächlich entstehenden Baukosten gewusst, hätten sie von dem Vorhaben Abstand genommen. Das Bauvorhaben selbst sei im Mai 2013 fertiggestellt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 608.115,63 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 09.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erhebt die Einrede der Verjährung und trägt darüber hinaus vor, dass die Insolvenzschuldner im Jahr 2006 an ihn mit dem Wunsch herangetreten wären, eine (weitere) Pension errichten zu wollen. Sie hätten angegeben, lediglich Teilleistungen aus dem Leistungsbild der HOAI zu benötigen und sehr viel Eigenleistungen erbringen zu wollten. Es sei Vorstellung der Insolvenzschuldner gewesen, ca. 1,8 Mio Euro Kredit für das Objekt aufzunehmen. Darüber hinaus wollten sie erhebliche Eigenleistungen erbringen. Sie hätten bereits in den Jahren 2007 und 2008 um die erhöhten Baukosten gewusst. Bei den Kostenschätzungen aus 2007 und 2008 habe es sich um Nettokosten gehandelt. Dies sei den Insolvenzschuldnern auch bewusst gewesen als erfahrene Geschäftsleute. In die Finanzierung des Bauvorhabens selbst sei er nicht eingebunden gewesen. Die Insolvenzschuldner hätten die offenkundigen Finanzierungslücken bewusst in Kauf genommen, um überhaupt einen Kredit zu erhalten, um die Baumaßnahmen auszuführen unter der gleichzeitigen Hoffnung, das fehlende Kapital durch Eigenleistungen zu ersetzen. Der Beklagte habe den Insolvenzschuldnern am 17.11.2009 die als Anlage B 1 vorgelegte Kostenschätzung, die Gesamtkosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro brutto ausweise, per Telefax übersandt. Bereits zuvor habe der Beklagte in Vorbereitung eines Gesprächs bei der ###-Bank am 25.05.2009 den Insolvenzschuldnern eine nahezu idenitische Kostenschätzung übergeben. Bereits im Mai 2009, spätestens jedoch ab November 2009 sei den Insolvenzschuldnern bewusst gewesen, dass die geplante Pension bzw. das geplante Hotel nicht zu den Beträgen finanzierbar gewesen sei, die in den Kostenschätzungen 2007 und 2008 angegeben waren. Einen schriftlichen Architektenvertrag hätten sie und der Beklagte erstmals am 09.05.2011 geschlossen. Das vorherige, vom Beklagten unterzeichnete Vertragsangebot (Anlage K 1) hätten die Insolvenzschuldner nicht angenommen. In der Nachtragsvereinbarung vom 21.12.2011 hätte sich der Beklagte mit dem Insolvenzschuldner auf eine Haftungsbegrenzung geeinigt. Das im Ergebnis errichtete Gebäude sei auf Wunsch der Insolvenzschuldner auch im erheblichen Maße abweichend vom Bauantrag und den ursprünglichen Planungen gebaut worden. Anstelle der ursprünglich geplanten Errichtung einer Frühstückspension mit 65 Betten hätten sie sich entschieden, ein 3-Sterne-Plus-Hotel mit 80 Betten zu bauen. Außerdem hätten sie einen erweiterten Wellnessbereich mit einer Schwimmhalle sowie Glasanbauten, einen Wintergarten und eine erhöhte überbaubare Grundfläche geplant und errichten lassen. Hierauf habe der Beklagte auf die Erforderlichkeit einer Ergänzung des Bauantrags, die Einholung einer gesonderten Genehmigung sowie die Entstehung erheblicher Zusatzkosten hingewiesen. Die Insolvenzschuldner hätten ihm im Rahmen der Bauausführung auch wesentliche Informationen vorenthalten. In den Abschluss der Werkverträge und die Rechnungsprüfung sei er nicht eingebunden gewesen. Letztlich hätten sie ihm den Auftrag entzogen, nachdem es immer wieder zu Differenzen bei der Vertragserfüllung gekommen sei. Der Beklagte ist der Ansicht, dass es unzulässig sei, die tatsächlich entstandenen Kosten des Bauvorhabens mit seinen Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 zu vergleichen, da das vorhandene Bauwerk von der ursprünglichen Baugenehmigung abweiche und sämtliche nach der DIN 276 aufzustellenden Kostenschätzungen grundsätzlich als Nettobetrag zu erfolgen hätten. Hätten die Insolvenzschuldner eine Frühstückspension mit 65 Betten errichten lassen, wären die tatsächlichen Baukosten im Rahmen seiner Kostenschätzung aus den Jahren 2007 und 2008 geblieben. Außerdem hätten sie durch das Eingehen der Zahlungsverpflichtungen gegenüber der ###-Bank selbst zu ihrer finanziellen Überforderung beigetragen. Im Übrigen sei die Schadenshöhe nicht hinreichend vorgetragen. Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einer offenen Honoararforderung in Höhe von 15.271,03 Euro aus seiner Schlussrechnung vom 26.07.2014 (Anlage B 7) unter Berücksichtigung der in den Jahren 2007 bis 2010 enthaltenen Abschlagszahlungen (Anlage K 18).

Mit Urteil vom 29.04.2020 hat das Landgericht der Klage dem Grunde nach stattgegeben, den Anspruch auf Schadensersatz der Höhe nach jedoch beschränkt auf einen Betrag von 250.000,00 Euro. Das Landgericht führte zur Begründung aus, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Kostenermittlung und der ungenügenden Kontrolle der Kostenentwicklung gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB zustehen würde. Dieser Schadensersatz sei jedoch aufgrund von Mitverschulden zu reduzieren und im Übrigen durch eine wirksame Haftungsbegrenzung begrenzt. Der Anspruch sei nicht verjährt. Schadensersatzansprüche wegen Baukostenüberschreitung würden nach 5 Jahren verjähren. Der Kläger habe vorgetragen, das Bauwerk sei im Mai 2013 fertiggestellt worden. Der Beklagte habe dies bestritten, einen früheren Fertigstellungs- und Abnahmezeitpunkt jedoch nicht vorgetragen. Über seine Leistung legte er unter dem 26.07.2014 Schlussrechnung. Die Verjährungsfrist sei im Übrigen durch das außergerichtliche Güteverfahren gehemmt gewesen. Die Verjährungsfrist sei durch die am 04.09.2018 bei Gericht eingegangene und dem Beklagten alsbald im Sinne von § 167 ZPO am 25.09.2018 zugestellte Klageschrift erneut gehemmt worden. Den Beklagten treffe eine objektive Pflichtverletzung des Architektenvertrags. Der Beklagte habe es den Insolvenzschuldnern geschuldet, aus dem Architektenvertrag die voraussichtlich entstehenden Baukosten zutreffend zu ermitteln, die Kosten zu kontrollieren und die Insolvenzschuldner auf Kostenüberschreitung rechtzeitig hinzuweisen. Diese hätten dem Beklagten einen erkennbaren Kreditrahmen in Höhe von 1,7 bis 1,8 Mio Euro als Vertragsgrundlage vorgegeben. Diesen Finanzierungsbedarf in Höhe von 1,7 Mio Euro habe der Beklagte in seiner Kostenschätzung vom 19.03.2007 auch angenommen. Der Beklagte habe schon die voraussichtlich entstehenden Baukosten nicht zutreffend ermittelt. Bei den Kostenschätzungen vom 19.03.2007 und 31.07.2008 handele es sich jeweils um Bruttobeträge. Dies ergebe sich aus dem Klammerzusatz “inklusive Umsatzsteu“, womit unzweifelhaft das Wort “Umsatzsteuer” gemeint sei. Dass der Beklagte im Nachgang im Jahr 2009 eine Kostenschätzung über voraussichtliche Baukosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro an die Insolvenzschuldner übermittelt habe, sei nicht bewiesen. Die als Zeugen vernommenen Insolvenzschuldner hätten den Zugang dieses Faxes bestritten. Ein technischer Defekt bei der Übermittlung des Faxes sei nicht auszuschließen. Auch habe der Beklagte ihnen nicht bewiesen, dass eine erhöhte Kostenschätzung bei einer Besprechung am 25.05.2009 bei der ###-Bank Gegenstand gewesen sei. Der vom Beklagte benannte Zeuge ### habe nicht gehört werden können, da der Beklagte keine ladungsfähige Anschrift von diesem beigebracht habe. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten sei darin zu sehen, dass er die Insolvenzschuldner nicht über die tatsächliche Kostensteigerung aufgeklärt habe. Daran ändere nichts, dass sie das Bauwerk nach Vorlage der Kostenschätzung abweichend von der ursprünglichen, im Jahr 2008 vorgesehenen Plan errichtet hätten. Der Beklagte hätte die Kläger auf durch Abweichungen verursachte Kostensteigerungen hinweisen müssen. Die Insolvenzschuldner müssten sich jedoch ein dem Kläger zuzurechnendes Mitverschulden an der eingetretenen Baukostenüberschreitung anspruchsmindernd anrechnen lassen (§ 254 Abs. 1 BGB). Sie hätten sich im Streitfall bewusst in die Rolle des klassischen Bauherrn begeben. Sie hätten eigenmächtig Abweichungen von der ursprünglichen Bauplanung veranlasst und trotz der Beauftragung des Beklagten mit der Leistungsphase 7 unmittelbar Aufträge an Drittunternehmen vergeben. Auch die Insolvenzschuldner hätten erkennen können und müssen, dass die beabsichtigte Änderungen, die immerhin einen Nachtragsantrag zur bereits erteilten Baugenehmigung erforderlich gemacht hätten, zu einer Verteuerung des gesamten Bauvorhabens führen würden. Die Pflichtverletzung des Beklagten sei auch ursächlich für den eingetretenen Schaden gewesen. Der Kläger habe einen Schaden in Höhe der angefallenen Verzugszinsen, den im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehenden Rechtsanwaltskosten sowie der entstandenen Vorfälligkeitsentschädigung. Dieser Betrag sei auf die Summe von 250.000,00 Euro zu begrenzen, da im Rahmen der Nachtragsvereinbarung eine wirksame Haftungsbegrenzung vereinbart worden wäre. Dies stehe aufgrund der vorgelegten Vertragsurkunde sowie der Einvernahme des Insolvenzschuldners fest. Der Behauptung des Beklagten komme die vorgelegte Vertragsurkunde zugute. Dass es sich hierbei um eine Fälschung handele, habe der Kläger nicht bewiesen. Dem Zeugen sei das Original der Vertragsurkunde zur Einsicht vorgelegt worden. Dieser habe nicht in Abrede gestellt, den Nachtrag unterschrieben zu haben. Ohne Belang für die vereinbarte Haftungsbegrenzung sei, ob es dem Beklagten tatsächlich gelungen sei, die avisierte Haftpflichtversicherung abzuschließen.

Dem Beklagten stehe kein aufrechnungsfähiger Anspruch aus seiner Schlussrechnung vom 26.07.2014 zu (§§ 631, 387, 389 BGB). Der Beklagte beanspruche in der Schlussrechnung vom 26.07.2014 zusätzliches Honorar für die Erarbeitung der Nachgenehmigungsunterlagen sowie für nachträglich beauftragte bauliche Veränderungen und Erweiterung auf Grundlage erhöhter anrechenbarer Kosten. Der auf die Nichteinhaltung einer Baukostenobergrenze gestützte Schadensersatzanspruch des Auftraggebers führe dazu, dass der Architekt den sich aus der HOAI ergebenden Honoraranspruch auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar überschreite, welcher sich ergebe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobergrenze entsprochen hätten. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 09.04.2020 neuen Sachvortrag unterbreitet habe, sei dieser gemäß § 296a ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen. Das Urteil des Landgerichts wurde dem Kläger am 05.05.2020 zugestellt.

Gegen das am 05.05.2020 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 04.06.2020 eingegangenen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 05.08.2020 am 05.08.2020 begründeten Berufung. Das Landgericht habe sich mit wesentlichem Vortrag und wesentlichen Aspekten nicht auseinandergesetzt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, insbesondere hinsichtlich der Kenntnis der Insolvenzschuldner von der Kostenschätzung im Jahr 2009, sei unzutreffend. Eine Kostenobergrenze für das Bauvorhaben sei ihm von den Insolvenzschuldnern zu keinem Zeitpunkt vorgegeben gewesen. Neben der Sache liege das Urteil mit der Bestimmung tatsächlicher Baukosten auf 2.616.259,00 Euro. Derartige Baukosten habe der Kläger selbst nie behauptet. Das Landgericht ignoriere, dass die Insolvenzschuldner keinen Rahmen für die Baukosten vorgegeben hätten. Es sei ihnen einzig darum gegangen, vom Beklagten eine grobe Kostenschätzung zu erhalten, welche einen Kreditbedarf von 1,7 Mio Euro ausweise. Im Übrigen beruhe die Erhöhung der Baukosten auf den Umstand, dass die Insolvenzschuldner anders gebaut hätten als geplant. Genehmigt sei eine Bruttogrundfläche von 397 m² gewesen. Errichtet worden sei eine Grundfläche von 476 m². Die genehmigte Nettogrundfläche habe 1.480 m² betragen. Ausgeführt worden seien 1.820 m². Der Bruttorauminhalt sei von genehmigten 4.784 ³ auf ausgeführte 5.741 ³ gestiegen. Darüber hinaus habe das Landgericht keine Toleranzgrenze berücksichtigt und auch die tatsächlichen Baukosten nicht in Ansatz gebracht. Diese seien bisher weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Beklagte habe auch keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er nicht über die tatsächliche Kostensteigerung aufgeklärt habe. Zum einen habe der Beklagte im Zusammenhang mit den Änderungsanordnungen der Insolvenzschuldner während der Bauzeit keine Kostenkontrolle gehabt. Diese hätten eine Kostenkontrolle des Beklagten bewusst unterbunden. Die gesamte Auftragsvergabe einschließlich Angebotsabgabe, Auftragsbestätigung, Rechnungsprüfung und Rechnungsausgleich hätten sie bewusst am Beklagten vorbei organisiert. Im Übrigen habe das Landgericht die Aussagen der Zeugin ###, die ersichtlich ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hatte, unzutreffend gewürdigt. Grundsätzlich unbeachtet gelassen habe das Landgericht die Kostensteigerungen aufgrund der Änderungsanordnungen der Insolvenzschuldner. Aufgrund der Vielzahl der Änderungsanordnungen sei ihnen bewusst gewesen, dass die Errichtung des Bauwerks nicht zu den Beträgen aus den Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 zu realisieren gewesen sei. Auch seien die Ausführungen des Landgerichts unzutreffend dahingehend, dass der Kläger Bruttokosten ermittelt hätte. Tatsächlich habe es sich jedoch um Nettowerte gehandelt. Aufgrund der bisherigen Zusammenarbeit der Insolvenzschuldner mit dem Beklagten sei jenen bekannt gewesen, dass es sich sämtlichst um Nettobeträge gehandelt habe. Selbst wenn ein Verschulden des Beklagten gegeben sein sollte, wäre ein Mitverschulden der Insolvenzschuldner von mehr als 50 % zu berücksichtigen. Im Übrigen gehe der Beklagte weiterhin davon aus, dass kein Schaden eingetreten sei. Zwar könne grundsätzlich auch ein Finanzierungsschaden geltend gemacht werden. Dabei sei ebenfalls eine Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, dies auch unter Berücksichtigung etwaiger steuerlicher Vorteile. Zeitpunkt für die Schadensberechnung sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Das Landgericht habe es unterlassen festzustellen, welche tatsächlichen Kosten entstanden wären, wenn die Insolvenzschuldner entsprechend der ursprünglichen Planungen auch gebaut hätten. Diese Kosten seien vorliegend, wie auch die tatsächlichen Baukosten, nicht bekannt. Das Landgericht hätte richtigerweise dazu Sachverständigenbeweis erheben müssen. Dies habe es nicht getan. Weiterhin sei entgegen der Ausführungen des Landgerichts die Schadenshöhe nicht schlüssig dargelegt. Der geltend gemachte Zinsschaden sowie die Vorfälligkeitsentschädigung würden unter anderem auch das Objekt in der ###-Allee betreffen. In der Vergleichsvereinbarung mit der ###-Bank wären somit Darlehensbeträge enthalten, welche nicht das Bauvorhaben in der ###-Straße betrafen. Darüber hinaus habe das Objekt in der ###-Straße durch die kostenerhöhenden Änderungen zu einer erheblichen Wertsteigerung geführt. Diese Wertsteigerung habe das Landgericht ebenfalls nicht ermittelt. Es werde daher bestritten, dass den Insolvenzschuldnern überhaupt ein Schaden entstanden sei. Darüber hinaus habe der Kläger auch nicht schlüssig dargelegt, dass und welche Eigenleistungen durch die Insolvenzschuldner tatsächlich erbracht wurden. Im Ergebnis sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte für deren gesamte Bankverbindlichkeiten haften solle. Da die Insolvenzschuldner von den Kostensteigerungen gewusst hätten, sei die Schlussrechnung des Beklagten auch berechtigt und die Hilfsaufrechnung sei vom Landgericht unzutreffend abgelehnt worden. Im Übrigen sei der neue Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 09.04.2020 zu Unrecht wegen Verspätung zurückgewiesen worden. Der Beklagte habe erstmals durch die Zeugenvernehmung der Insolvenzschuldnerin am 17.03.2020 erfahren, dass der Zeuge ### in die Finanzierung des Bauvorhabens durch die Insolvenzschuldner eingebunden war. Zwar habe er den Zeugen ### zuvor bereits einmal gesehen. Jedoch habe er keine Kenntnis davon gehabt, dass dieser die Finanzierung für die Insolvenzschuldner vermittelt habe. Das Landgericht habe dem Beklagten eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf das Ergebnis der Beweisaufnahme eingeräumt. Innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist sei der Vortrag erfolgt. Eine Zurückweisung habe daher nicht erfolgen dürfen.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 29.04.2020 verkündeten Urteils des LG Dresden, Az.: 4 O 1963/18, wird die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 29.04.2020 – Az.: 4 O 1963/18 – wird zurückgewiesen.

Darüber hinaus legte der Kläger mit Schriftsatz vom 19.10.2020 Anschlussberufung ein und beantragt,

auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 29.04.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dresden, Az.: 4 O 1963/18 – wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 608.115,63 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB p.a. seit dem 09.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger führt zur Begründung aus, dass das Landgericht Dresden fehlerfrei eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten aus dem Architektenvertrag festgestellt habe. Soweit das Landgericht den Beklagten lediglich zu einer Zahlung in Höhe von 250.000,00 Euro verurteilt habe, sei das Urteil des Landgerichts abzuändern, weil es insoweit auf Verletzung des formellen und materiellen Rechts beruhe. Das Landgericht gehe zutreffend davon aus, dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Architektenvertrag in zweierlei Hinsicht verletzt habe. Zum einen habe er die voraussichtlich entstehenden Baukosten nicht zutreffend ermittelt und zum anderen habe er die Insolvenzschuldner nicht über die tatsächlichen Kostensteigerungen aufgeklärt. Ebenso gehe das Landgericht zutreffend davon aus, dass eine Verjährung nicht eingetreten sei. Auch habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 09.04.2020 wegen Verspätung zutreffend zurückgewiesen. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass die Kostenschätzungen vom 19.03.2007 und 31.07.2008 Bruttokosten enthalten hätten. Die vom Landgericht angegebenen Gesamtkosten in Höhe von 2.616.259,00 Euro brutto stellten zwar nicht die tatsächlichen Baukosten dar, sondern beziehen sich auf die nach der unteren Grenze der allgemein gültigen Kostenkennwert ermittelten Baukosten Stand 2008 aus der baufachlichen Stellungnahme des SV1 vom 04.01.2014 (Anlage K 13). Im Übrigen habe der Beklagte selbst angegeben, dass eine realistische Kostenschätzung Kosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro ausgewiesen hätte. Bereits daraus ergebe sich, dass seine Kostenschätzung von 2007 und 2008 unrealistisch zu niedrig gewesen seien. Es sei richtig, dass die Insolvenzschuldner im November 2011 ein originäres Darlehen über 1.817.000,00 Euro aufgenommen hätten. Dieser finanzierte Betrag enthalte jedoch auch die Ablösung eines Kredites bei der B3 für die Renovierung der Pension in der ###-Allee über noch 297.000,00 Euro. Der restliche Finanzierungsbetrag für das Objekt ###-Straße mit 1.520.000,00 Euro entspreche zusammen mit dem geplanten Leasing für Teile der Ausstattung des Hotels durchaus dem vorgegebenen Kreditrahmen, den die Insolvenzschuldner bereits zu Beginn gegenüber dem Beklagten kommuniziert hätten. Dieser finanzierte Betrag zzgl. der 100.000,00 Euro aus Leasingverträgen habe vielmehr ihren Vorstellungen entsprochen und sich mit den bekannten Kostenschätzungen des Beklagten gedeckt. Sofern den Insolvenzschuldnern bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen wäre, dass eine Nachfinanzierung unumgänglich werden würde, hätten sie die Kreditverträge im November 2011 nicht geschlossen. Im Übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht fehlerhaft. Auch habe das Landgericht die Schadenshöhe mit insgesamt 608.115,63 Euro zutreffend festgestellt. Die einzelnen Schadenspositionen seien weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung bestritten worden. Ein Vorteilsausgleich sei auch nicht vorzunehmen, da die Insolvenzschuldner keinen Vermögensvorteil erlangt hätten. Vielmehr hätten sie ihr gesamtes Vermögen verloren und würden sich nunmehr im noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahren befinden. Unzutreffend habe das Landgericht jedoch ein Mitverschulden der Insolvenzschuldner bejaht sowie eine Haftungsbegrenzung auf einen Betrag von 250.000,00 Euro angenommen. Die von ihnen beauftragten Änderungen hätten im Ergebnis nicht zu Mehrkosten im Vergleich zu den ursprünglichen Planungen geführt. Soweit Mehrkosten an einer Seite entstanden wären, wären diese auf anderen Positionen eingespart worden. Darüber hinaus habe der Insolvenzschuldner die Haftungsbegrenzung nicht mit dem Beklagten vereinbart. Der Insolvenzschuldner habe diese Haftungsbegrenzung nicht unterschrieben. Das vom Kläger dazu angebotene Sachverständigengutachten sei vom Landgericht nicht eingeholt worden.

Am 11.01.2022 hat der Senat einen Hinweisbeschluss erlassen, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Auf den Hinweisbeschluss hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass bis zum 30.04.2013 am Bauvorhaben ###-Straße Baukosten in Höhe von 2.367.249,27 Euro entstanden wären und nach einer Kostenschätzung für die Fertigstellung des Bauvorhabens noch ein weiterer Betrag in Höhe von 777.000,00 Euro angefallen wäre. Insgesamt wären Baukosten in Höhe von 3.144.249,27 Euro entstanden, was eine Baukostenüberschreitung in Höhe von 1.198.149,27 Euro begründe. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Insolvenzschuldner trägt der Kläger auf den Hinweisbeschluss des Senats vor, dass für den Insolvenzschuldner ### Forderungen i.H.v. 7.785.259,86 Euro und für die Insolvenzschuldnerin ### Forderungen i.H.v. 7.656.151,22 Euro zur Tabelle angemeldet worden seien (Anlagen K 33 und K 34). Nach Verkauf der Immobilien und Rücknahme der Forderungen i.H.v. 3.001.694,44 Euro durch die Bürgschaftsbank und den Freistaat Sachsen hätten sich noch Forderungen i.H.v. 4.784.565,42 Euro bei ### und 4.654.456,78 Euro bei ### ergeben (Anlagen K 35 und K 36).

Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Prozessvortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 06.10.2022 durch Einvernahme des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung am 06.10.2022. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 06.10.2022 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 636 i.V.m. § 280 BGB.

Dem Beklagten kann bereits keine Pflichtverletzung des Architektenvertrages nachgewiesen werden. Im Übrigen ist die Klage teilweise auch unschlüssig.

1. Die Parteien haben unstreitig am 09.05.2011 einen schriftlichen Architektenvertrag (Anlage B2) geschlossen. Der vom Kläger als Anlage K1 mit der Bezeichnung “Projekt ###” vorgelegte schriftliche Vertrag wurde von den Insolvenzschuldnern nicht unterschrieben. Da jedoch vom Beklagten unstreitig bereits in den Jahren 2007 bis 2011 Architektenleistungen für die Insolvenzschuldner und das in der ###-straße ### in ### geplante Objekt erbracht wurden, bestand zumindest in diesem Zeitraum ein mündlicher Architektenvertrag.

2. Der Kläger konnte zur Überzeugung des Senats nicht nachweisen, dass eine Baukostenüberschreitung vorlag, welche auf einer fehlerhaften Kostenschätzung des Beklagten beruhte.

a) Denn die Kostensteigerung des Objekts in der ###-Straße ### in ### beruhten ausweislich der fundierten und glaubhaften Angaben des Zeugen ### auf dem Umstand, dass die Insolvenzschuldner offensichtlich nicht nach den ursprünglichen Planungen und den Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 gebaut hatten. Es war vielmehr so, dass die finanzierende Bank und der Finanzierungsvermittler ### erst gegen Ende des Bauvorhabens erfahren haben, dass eine andere Kubatur gebaut als geplant und von der Bank genehmigt wurde. Im Übrigen wich nach der Aussage des Zeugen ### die Ausstattung des Bauvorhabens auch von den ursprünglichen Planungen und Kostenschätzungen ab, da die Insolvenzschuldner mit einer besseren Ausstattung gebaut hatten. Dies war dann Ende 2012/Anfang 2013 auch der Grund dafür, dass eine Nachfinanzierung erforderlich war. Die Darlehensnehmer, vorliegend die Insolvenzschuldner, hätten gegenüber ihm und der finanzierenden Bank auch eingeräumt und von sich aus mitgeteilt, dass sie anders, nämlich größer und auch höherwertig ausgestattet gebaut hatten, als bei der ursprünglichen Finanzierung angegeben war. Der Senat folgt den Ausführungen des Zeugen ### vollumfänglich auch deshalb, da dessen Aussagen durch Unterlagen gestützt werden, die dieser in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gereicht hat und aus denen ersichtlich ist, dass erheblich abweichend von der ursprünglichen Planung gebaut wurde, mit der Folge, dass beispielsweise die Bruttogrundfläche um 72 qm, die Bruttogeschossfläche um 304 qm und der Bruttorauminhalt um 1.198 ³ abweichend von der ursprünglichen Planung erweitert wurde. Insoweit kann dahinstehen, ob die Kostenschätzungen aus den Jahren 2007 und 2008 unter anderem wegen fehlender Umsatzsteuer unzutreffend waren, denn es wurde gerade nicht nach diesen Kostenschätzungen von den Insolvenzschuldnern gebaut. Im Übrigen hat der Zeuge ### angegeben, dass die Kostenschätzungen der Jahre 2007 und 2008, die von den Insolvenzschuldnern bei der Finanzierung im Jahr 2011 vorgelegt wurden, von einem unabhängigen Gutachter der finanzierenden Bank geprüft wurden und es auch Voraussetzung für die Auszahlung der Darlehensbeträge war, dass die Kostenschätzungen durch entsprechende Angebote von bauausführenden Firmen unterlegt waren, so dass eine Fehlerhaftigkeit dieser Kostenschätzungen auch nicht sicher festgestellt werden kann.

b) Darüber hinaus ist die auf ein vermeintliche Baukostenüberschreitung gestützte Klage auch deshalb unschlüssig, da vom Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die tatsächlich entstandenen Baukosten des im Jahr 2013 fertiggestellten Objektes nicht substantiiert dargelegt wurden. Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2022 trug der Kläger lediglich vor, dass Stand 30.04.2013 Kosten in Höhe von 2.367.249,27 Euro angefallen wären und verweist auf eine Tabelle (Anlage K27). Darüber hinaus verweist der Kläger auf eine Kostenschätzung für noch weitere Kosten (Anlagen K28 und K29) in Höhe von 777.000,00 Euro. Dies allein ist nicht ausreichend, um die tatsächlich angefallenen Baukosten zu belegen. Zum einen handelt es sich teilweise um Kostenschätzungen. Zum anderen enthalten die Aufstellungen nicht die Eigenleistungen, welche unbestritten von den Insolvenzschuldnern in erheblichen Umfang hätten erbracht werden sollen.

c) Darüber hinaus hat der Kläger keinen kausalen Schaden für die von ihm behauptete Baukostenüberschreitung vorgetragen. Bei Überschreitung einer mit dem Architekten vereinbarten Bausumme kann zwar ein Schaden in den überschießenden Baukosten bestehen. Der Bauherr erleidet insoweit jedoch keinen Schaden, als der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat. Um einen dementsprechenden kausalen Schaden festzustellen, ist die Vermögenslage des Bauherrn mit und ohne Pflichtverletzung des Architekten zu vergleichen (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2015 – VII ZR 190/14, Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 14. Aufl., Einleitung Rn. 280). Angaben des Klägers zum Wert des im Ergebnis errichteten Objektes hat dieser nicht gemacht. Entgegen der Ansicht des Klägers und des Landgerichts können demnach ein Zinsaufwand und die Vorfälligkeitsentschädigung sowie Anwaltskosten für das Insolvenzverfahren nicht ohne weiteres als Schaden angesehen werden.

d) Darüber hinaus hat der Kläger auch nicht schlüssig vorgetragen, dass eine mögliche Baukostenüberschreitung im Objekt ###-Straße tatsächlich zur Kündigung der Darlehensverträge durch die ###-Bank und die darauf folgende Insolvenz geführt hat. Aus dem Vortrag des Klägers nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 11.01.2022 ergibt sich ein kausaler Zusammenhang zwischen Baukostenüberschreitung und den geltend gemachten Schadensbeträgen als Folge der Insolvenz nicht. Vielmehr ergibt sich aus diesem Vortrag, dass für den Insolvenzschuldner ### Forderungen in Höhe von 7.785.249,86 Euro und für die Insolvenzschuldnerin ### Forderungen in Höhe von 7.656.151,22 Euro zur Tabelle angemeldet wurden (Anlage K33 und K34). Nach Verkauf der Immobilien und Rücknahme der Forderung in Höhe von 3.100.694,44 Euro durch die Bürgschaftsbank und den Freistaat Sachsen ergeben sich noch Forderungen in Höhe von 4.784.565,42 Euro bei ### und 4.654.456,78 Euro bei ### (Anlagen K35 und K36). Selbst wenn es, wie vom Kläger vorgetragen, eine Baukostenüberschreitung in Höhe von 1.198.149,27 Euro gegeben hätte, wäre dies allein nicht ausreichend, um die Insolvenz der beiden Personen zu erklären. Denn die noch offenen Forderungen gegen die Insolvenzschuldner waren etwa viermal so hoch. Die geltend gemachten Schadensbeträge können demnach nicht als kausaler Schaden in einer behaupteten Baukostenüberschreitung angesehen werden.

e) Im Übrigen trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass der Beklagte die Insolvenzschuldner nicht über Kostensteigerungen informiert hat (vgl. OLG München, Endurteil vom 27. September 2016 – 9 U 1161/15 Bau). Diesen Nachweis hat der Kläger jedoch nicht erbracht. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass der Beklagte (gegenbeweislich) nachgewiesen hat, dass er die Insolvenzschuldner vor Baubeginn auf die anfallenden höheren Kosten hingewiesen hat, mithin dass die Insolvenzschuldner von der Kostenschätzung (Anlage B1) aus dem Jahr 2009, die Bruttokosten in Höhe von 2.768.000,00 Euro ausgewiesen hatte, Kenntnis hatten. Der Beklagte hat durch Vorlage der Kostenschätzung mit Faxkennung vom 17.11.2009, die unstreitig die Faxnummer der Insolvenzschuldner trägt und ausweislich des Sendeberichts auch ordnungsgemäß versandt wurde, den Zugang des Faxschreibens hinreichend nachgewiesen. Die pauschale Behauptung der Insolvenzschuldner, dass sie keine Kenntnis von dem Fax gehabt hätten, reicht demgegenüber nicht aus (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2010 – 19 U 213/09). Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, welches Gerät die Insolvenzschuldner an der Gegenstelle betrieben haben, ob die Verbindung im Speicher des Geräts enthalten ist, ob und auf welche Weise sie eine Dokumentation des Empfangsjournals führten etc.. Der pauschale Hinweis, dass das Fax nicht eingegangen sei und man nunmehr nicht mehr sagen könne, wo sich das Faxgerät befinde, reicht insoweit nicht aus. Zudem spricht aus Sicht des Senats dafür, dass die Insolvenzschuldnerin Kenntnis von dem Fax hatte, der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin vor dem Landgericht selbst angegeben hatte, dass ihr ein Gesamtbetrag in Höhe von 2,76 Mio Euro im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben durchaus bekannt war, auch wenn sie meinte, dass dies den Gesamtwert des Gebäudes samt Grundstück nach Fertigstellung betreffen sollte. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht nachgewiesen.

3. Da der Kläger nach alledem keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Architektenvertrag über das Objekt ###-Straße ### in ### hat, war auch die Anschlussberufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die weiteren Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 20.10.2022 führen nicht zu einer Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO). Es liegen weder zwingende Gründe für eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO vor noch ist der Senat gemäß § 156 Abs. 1 ZPO gehalten, die Wiedereröffnung der Verhandlung zu beschließen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – IX ZR 341/98 – NJW 2000, 142; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 – II ZR 10/05 – NJW-RR 2007, 412; BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – V ZR 151/12 – NJW-RR 2014, 177). Im Ergebnis ist es unerheblich, wann die sogenannte “Abweichungsanalyse” erstellt wurde, die der Zeuge ### zur Akte gereicht hat. Auch hat der Senat keinen Anlass, an der Aussage des Zeugen ### zu zweifeln. Allein der Vortrag, dass die Insolvenzschuldner bestimmte Unterlagen nicht kennen würden oder diese in ihren Unterlagen nicht finden würden, ist nicht ausreichend, um die glaubhafte und umfassende Aussage des Zeugen ### in Zweifel zu ziehen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da kein Revisionsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt; die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls.

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.