Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Der geschlossene Vertrag ist nicht ohne weiteres nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Grundsätzlich ergibt sich eine Vertragsnichtigkeit nicht aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren relevant sind (Steck in: Ziekow/Völlink § 168 Rn. 28). Abweichend von diesem Grundsatz kann ein Vertrag aber sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn er ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben wird und der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Vergaberecht unterfällt, oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet (Senat, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 – Verg 93/04, juris Rn. 24; KG, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11, juris Rn. 89; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17. August 2016 – 1 U 159/14, juris Rn. 93; Prell in: BeckOK Vergaberecht § 168 Rn. 45; Gause in: Willenbruch/Wieddekind § 168 Rn. 9; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, 15. Aufl., § 138 Rn. 133).

Auch darüber hinaus kann eine Nichtigkeit bei groben Vergaberechtverstößen – insbesondere gegen Transparenzvorschriften – in Betracht kommen, was allerdings voraussetzt, dass gezielt bestimmte Unternehmen benachteiligt werden, der Auftraggeber und Auftragnehmer kollusiv zusammenwirken (Steck a.a.O.; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs § 168 Rn. 37; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – X ZB 14/00, juris Rn. 41) oder sich die Vergabestelle jedenfalls der Vergaberechtswidrigkeit bewusst ist oder sich zumindest einer entsprechenden Kenntnis verschließt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Juni 2008 – Verg 23/08, juris Rn. 58; Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99, juris Rn. 54 f.).

von Thomas Ax

1. Der Auftraggeber ist berechtigt, als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen zu verlangen.

2. Die in den Referenzen benannten “Referenzaufträge” müssen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sein. Welche Art von Aufträgen der Auftraggeber nach Leistungsinhalt und -umfang für “geeignet” hält, kann er vorab unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistungen definieren.

3. Der Auftraggeber kann auch Mindestanforderungen an die Referenzen festlegen. Dabei hat er wie bei der Festlegung der Eignungsanforderungen einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt.

4. Der öffentliche Auftraggeber darf diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.06.2023 – Verg 48/22

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1. Eine Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf erfolgen, wenn der Auftrag zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, dies darauf beruht, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

2. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Anbieter zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten zur Leistung in der Lage ist, kommt es nicht darauf an, ob die Leistung sofort, also gleichsam auf der Stelle erbracht werden kann. Das zur aktuellen Erfüllung eines Auftrags erforderliche Material herbeischaffen kann auch ein Unternehmen, das sich das Material innerhalb angemessen kurzer Zeit besorgen kann.

3. Eine Vergabe von Aufträgen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb setzt ein vorheriges Markterkundungsverfahren voraus. Anderenfalls kann der öffentliche Auftraggeber das Nichtvorhandensein vernünftiger Alternativen oder Ersatzlösungen nicht darlegen und beweisen.

OLG Hamburg, Beschluss vom 06.04.2023 – 1 Verg 1/23

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Wenn ein Bieter seine Rüge aber im Angebotsanschreiben ausspricht, so erfolgt die Rüge nicht vor Ablauf der Angebotsfrist und damit nicht rechtzeitig i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Denn es entspricht einem wichtigen vergaberechtlichen Grundsatz, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist öffnen darf, § 55 Abs. 1 VgV. Da ein rechtliches Verbot besteht, die Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen, besteht vor Fristablauf keine Möglichkeit der Kenntnisnahme. Damit ist kein Zugang zu diesem Zeitpunkt gegeben, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.

Eine erst im Angebotsschreiben formulierte Rüge im Hinblick auf die Vergabeunterlagen kann ihren Zweck nicht mehr erfüllen, die Ag in die Lage zu versetzen, gegen die Grundlagen der Ausschreibung gerichtete Rügen jedenfalls vor Öffnung der Angebote prüfen und ggf. Fehler optimalerweise noch vor Einreichung von Angeboten korrigieren zu können.

Der Vollständigkeit halber sei zu diesem Argument angemerkt, dass ein Bieter, der die Rüge für entbehrlich hält, weil der Auftraggeber ohnehin nicht von seiner Meinung abweichen werde, nicht die gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen sowie deren ratio legis aushebeln kann. Der Gesetzeszweck liegt darin, dem Auftraggeber die Möglichkeit einer Korrektur zu geben, wenn er infolge einer Rüge Fehler erkennt; die Rügetatbestände von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB dienen gerade dem Zweck, dass ein Bieter bei Erkennbarkeit nicht erst nach Erhalt der Information gem. § 134 GWB gegen die Grundlagen des Vergabeverfahrens vorgeht und damit das gesamte Vergabeverfahren in diesem späten Stadium zu Fall bringen kann. Wenn die Rüge wegen angenommener Nutzlosigkeit für obsolet gehalten wird, so ist statt einer Rüge direkt der Nachprüfungsantrag zu stellen, nicht aber erst Monate später nach Erhalt der § 134 GWB-Information.

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Damit die Frist von 15 Kalendertagen nach Erhalt der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, wirksam ausgelöst wird und zu laufen beginnen kann, muss der Wille des Auftraggebers, der vorausgegangenen Rüge nicht abhelfen zu wollen, eindeutig zum Ausdruck kommen (vgl. Wiese, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 166).

Da es sich bei der Frist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB um eine Rechtsbehelfsfrist handelt, ist der Hinweis hierauf in der Auftragsbekanntmachung erforderlich, damit der Auftraggeber sich auf den Lauf dieser Frist berufen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.12.2009 – Verg 37/09; OLG München, Beschluss vom 19.9.2018 – Verg 6/18). Wird der Hinweis auf diese Nr. 4 Frist in der Auftragsbekanntmachung versäumt, so kann zwar eine Heilung vorgenommen werden, indem in der ablehnenden Rügeantwort auf die Frist hingewiesen wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.3.2019 – 13 Verg 7/18). Ist die Auftragsbekanntmachung aber bereits korrekt, so bedarf es keines zusätzlichen Hinweises in der ablehnenden Rügeantwort.

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Zwar ist grundsätzlich zu differenzieren zwischen Bieterfragen und Rügen. Eine reine Bieterfrage stellt gemeinhin keine Rüge dar. Eine Rügenotwendigkeit wird im Regelfall erst ausgelöst durch die Antwort des Auftraggebers auf die Frage. Abzustellen ist jedoch stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Dass die ASt die Bieterfragen dabei nicht ausdrücklich als “Rüge” bezeichnet hat, ist dafür unschädlich; an die Form einer Rüge sind – ihrem Zweck entsprechend – keine allzu großen förmlichen Anforderungen zu stellen. Hierfür kommt es vielmehr darauf an, dass der Auftraggeber aus dem Vorbringen des Bieters erkennen kann, dass es sich bzw. um welchen Rechtsverstoß es sich handelt und unmissverständlich die Beseitigung dieses behaupteten Rechtsverstoßes geltend gemacht wird.

Macht die ASt schwerwiegende Kalkulationshindernisse geltend gilt Folgendes: In tatsächlicher Hinsicht stellt ein Bieter dies notwendigerweise bei Erarbeitung seines Angebots fest. Auf eine präzise vergaberechtliche Verortung nach anwaltlicher Beratung kommt es nicht an, sondern allein darauf, dass die den Verstoß begründenden Tatsachen bei laienhafter Bewertung vor Ablauf der Angebotsfrist hätten dargelegt werden können gegenüber dem Auftraggeber (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. m.w.N.; ferner OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Dezember 2023, 11 Verg 5/23). Es gehört zum allgemeinen Bieterwissen, dass Vergabeunterlagen, die einem Bieter aus seiner Sicht keine belastbare Kalkulation ermöglichen, vergaberechtlich bedenklich sind. Dies reicht für eine Erkennbarkeit auch in rechtlicher Hinsicht aus.

von Thomas Ax

Geht die ASt gegen den Ausschluss ihres Angebots nicht vor, so hat sie in Bezug auf das gelegte Angebot keine Zuschlagschance mehr. Die für die Antragsbefugnis in § 160 Abs. 2 GWB vorausgesetzte Möglichkeit eines Schadens infolge der geltend gemachten Vergabefehler ist aber dennoch zu bejahen, auch wenn das vorhandene Angebot der ASt nicht mehr für den Zuschlag in Betracht kommt, wenn die ASt grundlegende Fehler im Vergabeverfahren geltend macht, die – ihre Richtigkeit unterstellend – die Ag bei Erfolg des Nachprüfungsantrags dazu zwingen würden, das Vergabeverfahren auf Basis korrigierter Unterlagen neu zu beginnen und auch neue Angebote einzuholen.

Der ASt käme dann die “zweite Chance” auf Abgabe eines neuen, dann mangelfreien und nicht ausschlussbedürftigen Angebots zu. Daher sind die Schadensmöglichkeit und damit die Antragsbefugnis zu bejahen (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06).

von Thomas Ax

Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.7.2011 – 15 Verg 5/11 -). Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte.

Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung, also beispielsweise ob er über eine Rechtsabteilung verfügt oder über andere Mitarbeiter, von denen erwartet werden kann, dass sie auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010 – 15 Verg 4/10).

Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere, wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.07.2011 – 15 Verg 5/11 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.03.2015 – 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2013 – Verg 40/12 -).

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Ein Vergaberechtsverstoß allein begründet nicht die Stattgabe des Nachprüfungsantrags. Vielmehr muss nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB ein aus dem Vergaberechtsverstoß resultierender Schaden hinzukommen.

Nach der Rechtsprechung (für viele OLG Naumburg, Beschluss vom 12.04.2012 – 2 Verg 1/12) ist das Vergabenachprüfungsverfahren ein subjektives Rechtsschutzverfahren, das nur die Verletzung der Rechte des Bieters, die zu einem Schaden führt, mit den Rechtsschutzmaßnahmen der Vergabekammer beseitigen soll. Tritt keine Schädigung ein, bedarf es keiner Maßnahme, hat die Vergabekammer damit also kein Recht, Maßnahmen auszusprechen. Ein Schaden bzw. eine eigene Rechtsverletzung ist damit zwingende Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. Rechtsverstöße der Vergabestelle müssen sich danach auch ausgewirkt haben. Die Bedeutung dieser Feststellung der Auswirkung auf die Antragstellerin legt auch der BGH seiner Entscheidungspraxis zugrunde (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17 (Schulnotensystem), Rdnr. 33 ff. zur Auswirkung der Preisumrechnungsmethode im dortigen Verfahren).

Die Vergabekammer hat damit nach § 168 Abs.1 GWB zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich in ihren Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift missachtet wird. Damit bedarf es des Nachweises der Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß und dem behaupteten Schaden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags.

Damit trägt die Antragstellerin die Beweislast für das Vorliegen dieser ihr günstigen Norm.

Macht die Antragstellerin als Schaden im Nachprüfungsverfahren geltend, dass die Angebotsabgabe für sie unmöglich bzw. unzumutbar gewesen sei, gilt Folgendes:

Zur Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinie hat der EuGH, Urteil vom 28.11.2018, Rs. C-328/17 Rdnr. 53 ff. in Fällen der fehlenden Angebotsabgabe Kriterien entwickelt, die die Kammer als rechtlichen Maßstab zugrunde legt:

“Ferner kann es, da einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ein Recht auf Nachprüfung nur ausnahmsweise zuerkannt werden kann, nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, von ihm den Nachweis zu verlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.

Allerdings lässt sich, obwohl diese Beweisanforderung für sich genommen nicht dem Unionsrecht über das öffentliche Auftragswesen widerspricht, nicht ausschließen, dass ihre Anwendung in Anbetracht der besonderen Umstände des Ausgangsverfahrens zu einem Verstoß gegen das Recht auf Nachprüfung führen kann, das den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens sowohl nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 als auch nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 zusteht.

Insoweit ist es Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, die den Kontext der bei ihm anhängigen Rechtssache kennzeichnen, umfassend zu prüfen, ob die konkrete Anwendung der italienischen Rechtsvorschriften über die Klagelegitimation in der Auslegung durch den Consiglio di Stato (Staatsrat) und die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens beeinträchtigen kann.”

Die Auslegung durch die Italienischen Instanzen lautete:

“Es geht nämlich sowohl aus der Rechtsprechung des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) als auch aus dem Urteil Nr. 245/2016 der Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) hervor, dass einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ausnahmsweise ein Rechtsschutzinteresse in den Fällen zuerkannt werden kann, “in denen gerügt wird, dass keine Ausschreibung erfolgt sei oder, umgekehrt, dass eine Ausschreibung durchgeführt worden sei, in denen Klauseln der Bekanntmachung, die das Unternehmen unmittelbar vom Verfahren ausschließen, oder Klauseln gerügt werden, die offensichtlich nicht nachvollziehbare oder völlig unverhältnismäßige Pflichten auferlegen oder die Abgabe eines Angebots unmöglich machen”.

Ausgehend von diesen Grundsätzen muss die Kammer feststellen können, dass der Antragstellerin die Teilnahme am Wettbewerb unmöglich oder die Bedingungen völlig unverhältnismäßig gewesen wären.

Hier kann bspw in Betracht kommen die Fallgruppe der Klauseln, die offensichtlich nicht nachvollziehbare oder völlig unverhältnismäßige Pflichten auferlegen oder die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.

von Thomas Ax

Bei der rechtlichen Überprüfung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu unterscheiden.

Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist für einen öffentlichen Auftraggeber in vergaberechtlich zulässiger Weise und damit rechtmäßig möglich, wenn einer der in § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 VgV enthaltenen Aufhebungsgründe gegeben ist. Soweit die Antragsgegnerin ihre Aufhebungsentscheidung auf § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV gestützt hat, greift dieser gesetzlich normierte Aufhebungsgrund nicht durch. Zum Merkmal einer rechtmäßigen Aufhebung zählt, dass der Aufhebungsgrund nicht vom Auftraggeber verschuldet sein darf (vgl. OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 – Verg 4/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2023, Verg 3/23; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024, 3194.Z3-3_01-24-9, n.v.; Herrmann, in: Ziekow/Völlink, 5. Auflage, 2024, § 63 Rn. 47).

Wie in der Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 28.08.2012, Verg 11/12) festgestellt, reicht es insofern aus, wenn dem öffentlichen Auftraggeber leichte Fahrlässigkeit zur Last gelegt wird. Eine fehlerhafte Bekanntgabe der Vorgehensweise bei der Zuschlagslimitierung, eine fehlerhafte Aufstellung der Eignungskriterien, ein außer Betracht lassen zwingend zu berücksichtigender wesentlicher Kostenbestandteile und das Versenden von fehlerhaften Informationsschreiben wären jeweils Fehlverhalten, die allein im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin liegen würden, sodass ein Rückgriff auf den in § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV normierten Aufhebungsgrund ausscheidet.

Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens kann aber ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit dennoch wirksam sein. § 63 Abs. 2 S. 1 VgV stellt klar, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Er kann auch dann, wenn kein rechtfertigender Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV vorliegt, von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen. Dies folgt daraus, dass ein Kontrahierungszwang der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde. Denn auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt (VK Bund, Beschluss vom 16.02.2023, VK 1-1/23).

In der Rechtsprechung sind jedoch Ausnahmefälle anerkannt, bei denen eine Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Fortsetzung des ursprünglichen Vergabeverfahrens in den Stand vor der Aufhebungsentscheidung angezeigt sein kann.

Der Vergabekammer steht diese Anordnungsmöglichkeit im Rahmen des § 168 Abs. 1 S. 1 GWB bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls dann zu, wenn sich die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes als willkürlich darstellt oder die Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zum Schein und tatsächlich zu dem Zweck erfolgt sein, einen Bieter gezielt zu diskriminieren (vgl. VK Bund, Beschluss vom 13.06.2022, VK 2-52/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20; OLG Celle, Beschluss vom 03.07.2018, 13 Verg 8/17; BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13).

In diesem Rahmen ist regelmäßig auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens immer auch eine Ermessensentscheidung ist. Für eine rechtmäßige Aufhebung folgt dies aus § 63 Abs. 1 S. 1 VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der gesetzlich normierten Aufhebungsgründe zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt ist.

Für eine rechtswidrige Aufhebung kann kein anderer Maßstab gelten.

Der Bieter hat jedenfalls einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung durch den Auftraggeber. Die Nachprüfungsinstanzen können die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers insoweit auf eine korrekte Ausübung des Ermessens hin überprüfen. Einem öffentlichen Auftraggeber zustehende Ermessensspielräume können nach der Rechtsprechung regelmäßig dahingehend überprüft werden, dass der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt wurde, dass Verfahrensgrundsätze eingehalten wurden, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind, die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte angemessen und vertretbar gewichtet wurden und der gesetzliche bzw. ein selbst von der Vergabestelle vorgegebener Rahmen bzw. Maßstab beachtet wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 – Verg 10/17; VK Südbayern, Beschluss vom 21.05.2024, 3194.Z3-3_01-24-9, n.v.). Konkret für die Ermessensausübung im Rahmen einer Aufhebungsentscheidung bedeutet dies, dass auch die betroffenen Interessen in eine Abwägung einzustellen sind. Neben den Interessen des Auftraggebers sind daher insbesondere auch die Interessen der Bieter in die Abwägung mit einzubeziehen (vgl. VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2022, RMF-SG21-3194-7-16). Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers ist zudem nachvollziehbar zu dokumentieren (VK Nordbayern, aaO).

Die Aufhebung einer Aufhebungsentscheidung kann auch dann veranlasst sein, wenn ein sachlich gerechtfertigter Grund fehlt und die Entscheidung sich daher als willkürlich darstellt oder der öffentliche Auftraggeber das ihm hinsichtlich der Entscheidung über die Verfahrensaufhebung zustehende Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat.

Willkürlich ist ein Verwaltungshandeln dann, wenn es unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in eklatanter Weise missdeutet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.02.2021, Verg 22/20). Ein anerkennenswerter sachlicher Grund wird beispielsweise angenommen, wenn ein rechtswidriges Vergabeverfahren nicht mehr geheilt werden kann und der Auftraggeber deswegen ein neues Vergabeverfahren bekannt macht (Queisner, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, 31. Edition, Stand: 01.02.2024, § 63 VgV Rn. 56).

Der Auftraggeber kann nicht dazu verpflichtet werden, das fortzusetzende Vergabeverfahren durch einen Zuschlag zu beenden. Durch die Kassation der Aufhebungsentscheidung wird die Vergabestelle allein dazu gezwungen, entweder das Vergabeverfahren diesmal rechtmäßig aufzuheben oder nach ordnungsgemäßer Wertung den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. (Herrmann, in: Ziekow/Völlink, § 63 VgV Rn. 26 f.).