Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Nach § 49 Abs. 1 S. 1 und 2 der Gemeindeordnung des Landes Rheinland-Pfalz (im Folgenden: GemO) bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform. Sie sind nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder dem zur allgemeinen Vertretung berufenen Beigeordneten oder einem ständigen Vertreter unter Beifügung der Amtsbezeichnung handschriftlich unterzeichnet sind.

Wenn die Amtsbezeichnung nicht beigefügt ist, gilt Folgendes: Diese ist von entscheidender Bedeutung, weil das nach früherem Rechtsstand weiter erforderliche Formerfordernis, die Verpflichtungserklärung mit einem Dienstsiegel zu versehen, durch Artikel 1 Nr. 9 des Landesgesetzes zur Einführung der kommunalen Doppik vom 2. März 2006 (GVBl. S. 57) aufgehoben worden ist. Nur durch die Beifügung der Amtsbezeichnung lässt sich deshalb noch erkennen, dass der Bürgermeister mit seiner Unterschrift die von ihm vertretene Gemeinde verpflichten will.

Dabei handelt es sich nicht um eine unwesentliche Förmlichkeit. Nur durch den Zusatz der Amtsbezeichnung kann eindeutig dokumentiert werden, dass der Bürgermeister den Vertrag als gesetzlicher Vertreter der Gemeinde schließt. Der Ausnahmefall des § 49 Abs. 3 GemO liegt nur selten vor. Die Frage, welche Geschäfte zur laufenden Verwaltung gehören, ist insbesondere zur Abgrenzung der Aufgaben des Gemeinderats zu denen des Bürgermeisters von Bedeutung. § 32 Abs. 1 S. 2 GemO bestimmt den Gemeinderat als das im Allgemeinen zuständige Organ für die Beschlüsse über Selbstverwaltungsangelegenheiten.

Davon ausgenommen sind die Angelegenheiten, für die der Bürgermeister kraft Gesetzes oder infolge einer ausdrücklichen Übertragung durch den Gemeinderat zuständig ist. Gem. § 47 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GemO ist der Bürgermeister originär zuständig für die laufende Verwaltung. Zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehören nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 13.09.1983 – 6 A 66/82 -, AS 18 S. 236) solche, die mehr oder weniger regelmäßig anfallen, nicht von allgemeiner (kommunalpolitischer) Bedeutung sind, finanziell nicht ins Gewicht fallen und keinen erheblichen Entscheidungsspielraum aufweisen, insbesondere wenn nach feststehenden Grundsätzen verfahren werden soll.

Demgegenüber liegt kein Geschäft der laufenden Verwaltung vor, wenn die Entscheidung einen eigenständigen Abwägungsvorgang nach lokal-, wirtschafts-, sozial-, kultur- oder finanzpolitischen Gesichtspunkten erfordert. Die Rechtsfolge der fehlenden Amtsbezeichnung liegt zwar nicht in einer Formnichtigkeit im Sinne des § 125 BGB. Dem steht Art. 55 EGBGB entgegen. Den Bundesländern fehlt die gesetzgeberische Kompetenz, für rechtsgeschäftliche Erklärungen der Gemeinden auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ein besonderes Formerfordernis einzuführen.

Bestimmungen über die Art und Weise der Abgabe von privatrechtlichen Verpflichtungserklärungen sind aber als in der landesrechtlichen Gesetzgebungskompetenz liegende Beschränkungen der Vertretungsmacht anzusehen (BGH NJW 1980, 117 für einen Fall, in dem ebenfalls die Gemeindeordnung des Landes Rheinland-Pfalz gegenständlich war; PdK RhPf-Stubenrauch B-1, GemO § 49, beck-online).

LG Trier, Urteil vom 09.05.2018 – 5 O 209/17

von Thomas Ax

Die Zuständigkeiten für die Abwicklung von Vergabeverfahren und die Organisation von dezentralen (aber auch zentralen) Vergabestellen sind bei vielen öffentlichen Auftraggebern aufgrund der über Jahre gewachsenen Strukturen zwei nach wie vor heiß und bisweilen sogar hoch emotional diskutierte Themen.

Dass es infolge steigender vergaberechtlicher Anforderungen und vergabetechnischer Kenntnisse ohne eine zentrale Zuständigkeit nicht geht, ist inzwischen zumindest dann anerkannte Meinung, wenn man die Emotionen ein Stück weit beiseite rückt und sich alle Beteiligte auf den sachlichen Kern konzentrieren.

Leider sind bei der Abwicklung von Vergabeverfahren immer noch viele öffentliche Auftraggeber fast vollständig dezentral organisiert.

Damit fehlt es an einer Stelle, bei der alle vergaberechtlichen Fragen und Probleme gebündelt bearbeitet und entschieden werden.

Die Betonung liegt hier auf vergaberechtlich, nicht auf „fachlich“, denn diese vergaberechtlichen Fragen stellen sich in ähnlicher oder gar gleicher Form in allen Vergabeverfahren unabhängig vom sachlich/fachlichen Hintergrund der beabsichtigten Beschaffung.

Dennoch wird den Vergabeprozessen immer noch nicht der Stellenwert zugemessen, der ihnen angesichts ihrer wirtschaftlichen Auswirkung zukommt. Statt sich der Herausforderung zu stellen, diese Notwendigkeit – ob sie einem gefällt oder nicht sei dahingestellt – anzuerkennen und damit offensiv umzugehen, wird es sich vielfach leicht gemacht und Vergaberecht pauschal als Bremser oder Hemmschwelle in Bau- und Beschaffungsprojekten gebrandmarkt.

Das ist als pauschale Aussage eindeutig nicht richtig, denn bei näherer Betrachtung wird deutlich, dass es sich bei der überwiegenden Zahl kritischer Vergabefälle um fehlerhafte oder unvollständige Bedarfsermittlungen bzw. Planungen handelt, die aus dem vergaberechtlichen Blickwinkel gnadenlos aufgedeckt werden.

Vergaberecht sollte deshalb ganz allgemein auch als (ein) Hilfsmittel zur Qualitätssicherung der erwarteten Leistungen verstanden werden.

Nun ist es aber nicht unbedingt im Interesse einer Fachabteilung oder eines Planers, wenn Fehler oder Unzulänglichkeiten offengelegt werden, was zwangsläufig dann der Fall ist, wenn sich eine andere Organisationseinheit mit dem Vorgang befasst.

Natürlich, und das darf nicht verschwiegen werden, spielen auch vergaberechtliche und vergabetechnische Verfahrensfehler eine Rolle, die meistens auf mangelnde vergaberechtliche Fachkenntnisse und/oder fehlende Routine zurückzuführen sind. Es kann von einer auch in Vergabefragen noch so gut aufgestellten Fachabteilung nicht erwartet werden, dass sie neben ihren fachlichen Aufgaben alle Facetten des Vergabe-rechts beherrscht, zumal dann, wenn Vergabe-verfahren nicht zum täglichen Geschäft gehören.

Damit wird deutlich, wie eng das Für und Wider bei den Überlegungen zur Zentralisierung von Vergabeverfahren zusammen liegen, wobei der Blickwinkel eine ganz entscheidende Rolle spielt. Bei diesen Betrachtungen geht es um die Optimierung der Vergabeprozesse unter allen Gesichtspunkten – bis hin zur viel geforderten Korruptionsprävention. Möglicherweise werden interne Änderungen der Vergabeprozesse von einigen bisher involvierten Menschen als eine Art von Machtverlust empfunden, egal ob es sich um „Verfahrensmacht“ oder um „Wissensmacht“ handelt.

Aber es geht tatsächlich um die rechtssichere Abwicklung schwieriger Prozesse.

Wir begleiten gerne den Prozess einer erfolgreichen Implementierung einer Zentralen Vergabestelle. Wir bieten Ihnen gerne an Workshops wie folgt:

Termin 1

Workshop zu aktuellem Vergaberecht

Termin 2

Workshop zu Aufgaben und Verfassung der neuen Vergabestelle

Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an!

vorgestellt von Thomas Ax

3 VK LSA 04/20

vom 19.03.2020 (nicht barrierefrei)

LVG LSA § 19 Abs. 2 Satz 4, VOB/A 2019 § 2 Abs. 1 und 2 und § 7 Abs. 2

– begründeter Nachprüfungsantrag

– Gebot der produktneutralen Ausschreibung

– unrechtmäßiger Angebotsausschluss

Die Entscheidung, welcher Gegenstand mit welcher Beschaffenheit und mit welchen Eigenschaften beschafft werden soll, obliegt dem öffentlichen Auftraggeber. Dieser ist in der Auswahl der von ihm zu beschaffenden Gegenstände grundsätzlich frei. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist jedoch durch den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung eingeschränkt.

Gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn einer der in § 7 Abs. 2 VOB/A genannten Ausnahmetatbestände nicht vorliegt, sondern auch dann, wenn die Vorgaben der Ausschreibung derart spezifisch auf ein bestimmtes Produkt zugeschnitten sind, dass es den Bietern letztlich unmöglich ist, eine davon abweichende Leistung anzubieten.

3 VK LSA 24/20

vom 23.06.2020 (nicht barrierefrei)

• 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA, § 15 VOB/A, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und § 16a Abs. 1 VOB/A

– rechtswidriger Ausschluss Angebot

– Bauablaufplan wird nicht Vertragsbestandteil

– Bauablaufplan ist kein Zuschlagkriterium

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Angebote auszuschließen, bei denen der Bieter Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen hat. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.

Das Angebot der Antragstellerin entspricht den Vergabeunterlagen. Mit dem Bauablaufplan hat die Antragstellerin den Bauablauf nicht abgeändert. Sie hat in ihrem Angebotsschreiben auch die Langfassung des Leistungsverzeichnisses für verbindlich erklärt. Die fehlenden Angaben zu den Teilabschnitten rechtfertigen nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Änderung an den Vergabeunterlagen.

3 VK LSA 27/20

vom 05.08.2020 (nicht barrierefrei)

LVG LSA § 7 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Satz 4; VOB/A 2019 § 6a Abs. 1 S. 1, § 6b, § 16a, § 16b Abs. 1

– begründeter Nachprüfungsantrag

– Wertungsergebnis rechtswidrig

– Eignungsnachweise / Präqualifikation

Geht der Auftraggeber hinsichtlich der Eignung eines Bieters aufgrund seiner Präqualifikation von dessen Fachkunde für den ausgeschriebenen Auftrag aus, ist auch nur diese Präqualifikation bei der Prüfung der Eignung zugrunde zu legen.

Mit dem Nachweis seiner Eignung im Angebot – hier mit der Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis –  ist der Bieter grundsätzlich an diese Erklärung gebunden, und eine Abänderung dieses Eignungsnachweises ist nicht zulässig.

Aus diesem Grund darf der Auftraggeber auch nicht die ihm fehlenden Informationen zur Eignung des Bieters gem. § 16a Abs. 1 VOB/A nachfordern.

Die Pflicht zur Nachforderung bezieht sich nur auf körperlich vorhandene Unterlagen, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen, nicht jedoch, wenn sie damit inhaltlich nachgebessert werden sollen. Dies stellt aufgrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots eine unzulässige inhaltliche Änderung des Angebots dar.

3 VK LSA 44/20

vom 26.08.2020 (nicht barrierefrei)

§19 Abs. 2 S. 4 LVG LSA, § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 4 VOB/A, § 16 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und § 16 Abs. 2 Nr. 4 VOB/A, § 14 LVG LSA und § 16d Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A

– kein unangemessen niedriger Preis

– kalkulierte Stundenlöhne sind im gesamten Angebot zu prüfen

– positionsbezogener Preisnachlass zulässig

Gemäß § 14 Abs. 2 LVG LSA ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wenn ein Angebot um mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot abweicht, die Kalkulation zu überprüfen.

Bei der Prüfung der Tariflöhne dürfen nicht nur die Preise in den Positionen für Stundenlohnarbeiten betrachtet werden, sondern der Gesamtpreis.

Positionsbezogene Preisnachlässe sind zulässig. Sie gehören zur unternehmerischen Kalkulationsfreiheit. Sie müssen nicht an einer im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle ausgewiesen werden.

von Thomas Ax

Was Sie vorab wissen müssen:

Antragstellung

Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren werden nur auf schriftlichen Antrag eingeleitet.

Antragsbefugt (Paragraf 160 Absatz 2 GWB) ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten geltend macht (Bewerber beziehungsweise Bieter). Es ist darzulegen, dass durch die behauptete Verletzung von drittschützenden Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Verstoß muss vor Anrufung der Vergabekammer gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden (Paragraf 160 Absatz 3 GWB).

Der Nachprüfungsantrag muss die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten. Darüber hinaus ist darzulegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Soweit bekannt, sind durch den Antragsteller die sonstigen Beteiligten zu benennen. In jedem Fall soll der Antrag ein bestimmtes Begehren enthalten (Paragraf 161 GWB).

Das Verfahren

Die Vergabekammer übersendet den Nachprüfungsantrag dem Auftraggeber, soweit dieser nicht offensichtlich unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet ist. Mit der Übersendung ist ihm bis zur Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer eine Zuschlagserteilung verwehrt. Nur in Ausnahmefällen kann eine vorherige Zuschlagserteilung kammerseitig zugelassen werden (Paragraf 169 Abs. 2 GWB). Hierzu bedarf es eines ausdrücklichen Antrages der Auftraggeberseite oder des Unternehmens, das für den Zuschlag vorgesehen ist.

Die Vergabekammer fordert beim Auftraggeber die Vergabeunterlagen an. Der Sachverhalt wird von Amts wegen geprüft. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann (Paragraf 169 Abs. 1 GWB).

Die Vergabekammer stellt fest, ob Interessen anderer Bieter durch ihre Entscheidung schwerwiegend berührt werden könnten und bezieht sie gegebenenfalls als Beigeladene in das Verfahren ein (Paragraf 162 GWB).

Die Vergabekammer kann auf Antrag den Beteiligten Akteneinsicht gewähren (Paragraf 165 GWB).

Die Vergabekammer entscheidet auf Grund mündlicher Verhandlung. Nur mit Zustimmung der Beteiligten oder bei Unzulässigkeit beziehungsweise bei offensichtlicher Unbegründetheit trifft sie ihre Entscheidung nach Lage der Akten (Paragraf 166 GWB).

Die Vergabekammer befindet darüber, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft ggf. die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern (Paragraf 168 Abs. 1 GWB).

Entscheidungen der Vergabekammer sind kostenpflichtig. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Aus Billigkeitsgründen kann auf eine Kostenerhebung verzichtet werden.

Die weiteren Einzelheiten können dem Link zum IV. Teil des GWB entnommen werden.

Beschluss der VK Südbayern vom 18.11.2021

Geschäftszeichen: 3194.Z3-3_01-21-24

In dem Nachprüfungsverfahren

Bietergemeinschaft bestehend aus der

… GmbH

vertreten durch die Geschäftsführer …

und

 … GmbH & Co. KG

vertreten durch die persönl. haftende Gesellschafterin … Verwaltungs-GmbH diese vertreten durch den Geschäftsführer …

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

– Antragstellerin –

gegen

Landkreis …

vertreten durch den Landrat …

dieser vertreten durch den … GmbH

…

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

– Antragsgegner –

… GmbH – … -Reisen

vertreten durch den Geschäftsführer …

– Beigeladene –

wegen der Vergabe Linienverkehr auf der …-Regionalbuslinie …: A… – T… – H… – J…- P…(S) P+R-Platz als Gesamtleistung (Linie) erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern auf die mündliche Verhandlung vom 19.10.2021 durch den Vorsitzenden, Herrn Steck, die hauptamtliche Beisitzerin, Frau Müller, und die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau Winkelman, folgenden

Beschluss:

1. Der Antragsgegner wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht angewiesen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu widerholen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

4. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit. 
5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt die Vergabe des Linienverkehrs auf der …-Regionalbuslinie … als Gesamtleistung (Linie) im Wege eines Offenen Verfahrens. Eine entsprechende Bekanntmachung erfolgte im Supplement des Amtsblattes der EU. In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner durch die … GmbH (…) vertreten werde.

Als Zuschlagskriterien wurden in II.2.5) der Bekanntmachung folgende Kriterien genannt:

–      die Betriebskosten mit einer Gewichtung von 75,

–      die garantierte Zeit für die Bereitstellung von Ersatzfahrzeugen mit einer Gewichtung von 5,

–      zusätzliche angebotene Fahrzeugqualität mit einer Gewichtung von 10 und

–      die Lieferung der Neufahrzeuge/Übergangsbedienung mit einer Gewichtung von 10.

Mehrere Bieter reichten bis zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote am 04.02.2021, 12:00 Uhr, Angebote ein, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 12.02.2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sich bei der Prüfung ihres Angebots Rückfragen ergeben hätten und ihr Gelegenheit gegeben werde dazu ergänzende Erläuterungen unter Fristsetzung vorzulegen. Unter anderem wurde in Bezug auf Anlage B 12 – Kalkulationsblatt ein Nachweis gefordert, der die Angabe des Restwertes in dieser Höhe bestätige. Dazu wurde ausgeführt:

„Ihre Angaben bezüglich des Restwerts (Position A8 und A9) wirken, im Vergleich zu den Angaben anderer Bieter, überproportional hoch. […] Wir bitten um einen Nachweis, der die Angabe des Restwerts in dieser Höhe bestätigt.“

Daraufhin teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.02.2021 hinsichtlich Anlage B12 mit: „Bzgl. des Restwerts haben wir unter Berücksichtigung eines weiteren Einsatzes nach der Vertragslaufzeit einen Betrag ermittelt. Wir gehen davon aus, dass die Fahrzeuge in der Bietergemeinschaft eine weitere Verwendung (z.B. Schülerverkehr) finden.“

Mit Informationsschreiben vom 12.04.2021 nach § 134 GWB wurde die Antragstellerin darüber unterrichtet, dass beabsichtigt sei den Zuschlag frühestens am 23.04.2021 an die Beigeladene zu vergeben, da diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Zudem wurde die Antragstellerin informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV ausgeschlossen werden müsse, da es nicht die geforderten Preisangaben enthalte. Weiter hieß es:

„Nicht enthalten sind die geforderten Preisangaben auch dann, wenn sie unvollständig sind. Unvollständig sind Preisangaben insbesondere, wenn sie die vom öffentlichen Auftraggeber aufgestellten preisbezogenen Anforderungen nicht erfüllen. Bezüglich der preisbezogenen Anforderungen des Restwertes wurden die geforderten Nachweise nicht zur Verfügung gestellt. Der in Position A9 in Anlage B12 des Angebotes angegebene Restwert der Fahrzeuge nach Vertragsende wurde durch ihre Antwort auf die Rückfrage auch nicht nachvollziehbar und vollständig aufgeklärt.“

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.04.2021 den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig, da es keine unvollständigen Preisangaben enthalte. Der Restwert, der den Angebotspreis verringere, sei vollständig und korrekt angegeben worden. Er sei von der Antragstellerin kalkulatorisch durch betriebsinterne Weiternutzung der Fahrzeuge festgelegt worden. Die Fahrzeuge müssten nicht zum Auftragsende auf dem freien Markt veräußert werden. Da es sich um einen kalkulatorisch bestimmten internen Restwert handle, sei die Beibringung des geforderten Nachweises nicht möglich gewesen.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.04.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners enthalte das Angebot der Antragstellerin alle erforderlichen Preisangaben im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV. Die Antragstellerin habe die Position A9 im Kalkulationsblatt B12 ordnungsgemäß und vollständig ausgefüllt. Dass der angegebene Restwert, der den Angebotspreis verringere, dem Antragsgegner als ungewöhnlich hoch erscheine, führe nicht dazu, dass die Preisangabe fehle. Die Antragstellerin habe dem Antragsgegner auf dessen Nachfrage hin mitgeteilt, dass sie einen kalkulatorisch höheren Restwert der Fahrzeuge habe annehmen können, da sie die Fahrzeuge nach Ablauf des Auftrags in weiteren Verkehren einsetzen können werde. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft würden zu dem angegebenen Restwert nach Vertragsablauf die Fahrzeuge intern abkaufen. Es erfolge keine Veräußerung am freien Markt mit den dann dort unter Umständen vorherrschenden Gegebenheiten und Risiken. Daher habe der Restwert von der Antragstellerin höher kalkuliert werden können, als bei einem Verkauf auf dem freien Markt. Entgegen der Auslegung des Antragsgegners in seinem Schreiben vom 21.04.2021, handle es sich nicht um eine reine Spekulation, die Fahrzeuge nach Abschluss des Auftrags in der Bietergemeinschaft weiter einzusetzen, sondern sei unter den Mitgliedern der Bietergemeinschaft eine abgesprochene Vorgehensweise gewesen. Die betriebsinterne Kalkulation des Restwerts sei eine Annahme, die in der Risikosphäre und Entscheidungskompetenz sowie Kalkulationshoheit der Antragstellerin liege und keinem Nachweis zugänglich sei. Mehr als die von allen Geschäftsführern der Mitgliedsunterunternehmen unterzeichnete Erklärung im Antwortschreiben der Antragstellerin vom 18.02.2021 könne die Antragstellerin nicht beibringen. Der vom Antragsgegner im Schreiben vom 12.02.2021 geforderte Nachweis habe erkennbar nur auf den Fall abgezielt, dass die Fahrzeuge nach Auslauf des Auftrags auf dem freien Markt veräußert würden. Dies sei aber vorliegend gerade nicht der Fall. Daher habe die Antragstellerin dem Antragsgegner mitgeteilt, dass sie den höheren Restwert damit begründen könne, dass Sie die Fahrzeuge in anderen Aufträgen einsetzen können werde und daher der Restwert in der Kalkulation höher ausfalle, als wenn sie die Fahrzeuge veräußern oder an den Hersteller zurückgeben müsste.

Die Antragstellerin beantragt

1. den Antragsgegner gemäß § 163 Abs. 2 S. 3 GWB unverzüglich in Textform über den Nachprüfungsantrag zu informieren, um zum Schutze der Rechte der Antragstellerin das Zuschlagsverbot gemäß § 169 GWB auszulösen.
2. Der Antragsgegner wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens angewiesen, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter dem Aktenzeichen 2020/S 247-612430 am 18.12.2021 bekannt gemachte Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags im ÖPNV für die Regionalbuslinie … 707 in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
4. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
5. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin.

Der Antragsgegner beantragt dem Antrag nicht stattzugeben und ihn kostenpflichtig abzuweisen.

Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig gewesen sei. Er erläuterte, dass der in Anlage B 12 in den Positionen A8 und A9 von der Antragstellerin abgegebene Restwert im Vergleich zu den anderen Bietern, aber auch aufgrund ihrer Marktkenntnis, nicht marktüblich gewesen sei. Der Restwert spiele eine entscheidende Rolle bei Leistungsänderungen während der Vertragslaufzeit, die wahrscheinlich seien. Zudem würden durch deutlich höhere Restwertangaben niedrigere Abschreibungswerte erzielt, wodurch der Fixkostenanteil und darauffolgend auch die Gesamtkosten des Angebots sinken. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu wahren, sei eine Aufklärung notwendig geworden. Weiter erklärte der Antragsgegner, dass die fristgerechte Antwort vom 18.02.2021 nicht geeignet gewesen sei, die Unklarheiten zu den Angaben zum Restwert zu beseitigen. Die Antragstellerin habe in ihrer Rüge und im Nachprüfungsantrag die Antwort nicht nur anders dargestellt, sondern auch viel ausführlicher. Auch sei der entscheidende Satz im Antwortschreiben („Wir gehen davon aus, dass die Fahrzeuge in der Bietergemeinschaft eine weitere Verwendung (z.B. Schülerverkehr) finden.“) keine verbindliche Aussage. Der Antraggegner habe deshalb auch keinen Grund zur Nachfrage gesehen, für ihn sei eindeutig gewesen, dass sich die Antragstellerin nicht festlegen wollte.

Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, dass der angegebene Restwert ein unzulässiger Spekulationspreis sei. Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet sei, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, sei nicht zuschlagsfähig. Da der Eintritt einer Nachverhandlungssituation bei …-Regionalbusverkehren erfahrungsgemäß sehr wahrscheinlich sei, weil Leistungsänderungen bei vergleichbaren Leistungen üblich seien, drohten dem Antragsgegner erhebliche Übervorteilungen aufgrund des nicht nachvollziehbaren Restwerts. Bei Verkehrsverträgen mit langer Laufzeit sei es üblich und unvermeidlich, dass es zu Leistungsanpassungen während der Laufzeit komme. Die Angabe des Restwertes biete aber ein Einfallstor um bei Preisanpassungen im Rahmen von Leistungsänderungen überhöhte Preise für den (Mehr)-Einsatz von Fahrzeugen durchzusetzen.

Mit Beschluss vom 03.05.2021 wurde die Bieterin, die den Zuschlag erhalten soll, beigeladen. Die Beigeladene stellt keine Anträge.

Am 23.08.2021 erteilte die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis, dass der Antragsgegner die Feststellungslast dafür trage, dass unzutreffende Preise angegeben worden seien. Der Antragsgegner habe bisher nicht nachweisen können, dass es sich beim Restwert um eine unzutreffende Preisangabe handle. Da die VgV anders als § 15 EU Abs. 2 VOB/A keine Regelung zu den Folgen einer Verweigerung der geforderten Angaben enthalte, sei der Antragsgegner gerade nicht auf einen Aufklärungsversuch ohne Rückfragemöglichkeit beschränkt. In die Prüfung, ob es sich bei der Angabe des marktunüblich hohen Restwerts der Antragstellerin, um ein Spekulationsangebot handelt, sei vom Antragsgegner zudem die Tatsache einzubeziehen, dass er in Ziffer 2.4.5.seiner Vergabeunterlagen einen vertraglichen Schutz vor Übervorteilung hinsichtlich der Restwerte implementiert habe. Der Antragsgegner müsse daher zwingend prüfen, ob sich vor diesem Hintergrund die für ein Spekulationsangebot notwendige Gefahr der Übervorteilung der Antragsgegnerin überhaupt manifestieren könne.

Die ehrenamtliche Beisitzerin hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Am 19.10.2021 fand die mündliche Verhandlung in den Räumen der Regierung von Oberbayern, in der Lazarettstraße 67, 80636 München, statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert und die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Parteien waren sich einig, dass es sich bei den streitgegenständlichen Angaben zum Restwert um Preisangaben i.S.d. § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV handelt. Nach Angaben des Antragsgegners bestehe durch die Angabe eines überhöhten Restwerts das Risiko einer Übervorteilung bei einer Auftragsänderung. Dabei seien geringfügige Änderungen zwar vertraglich geregelt, man orientiere sich hier an der Restwertgarantie, die der Hersteller beim Rückkauf gewährt. Solche Restwertgarantien der Hersteller würden aber nur bis zu einer Abweichung von etwa 50.000 Kilometern zum vereinbarten Kilometerstand greifen. Auftragsänderungen, welche über diesen Wert hinausgehen, seien frei zu verhandeln. Der Antragsgegner gab an, dass es nur schwer möglich sei zu berechnen, ab welcher Abweichung das Angebot der Antragstellerin mit dem höheren Restwert nicht mehr das wirtschaftlichste wäre, da es keinen Automatismus bei der Berechnung der zusätzlichen Kilometer gäbe, sondern alles individuell verhandelt werden müsse.

Auf Nachfrage der Vergabekammer gab der Antragsteller an, dass er nach der Antwort der Antragstellerin auf sein Aufklärungsersuchen keine Anhaltspunkte für weitere Fragen gesehen hätte, da er das Vorliegen eines Spekulationsangebots als gegeben ansah.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 1 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 214.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere auf Grund des Ausschlusses ihres Angebots wegen fehlender Preisangaben geltend gemacht.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB entgegen, da die Rüge innerhalb von zehn Tagen nach Mitteilung des Ausschlusses im Informationsschreiben nach § 134 GWB erfolgte und der Nachprüfungsantrag direkt am Tag nach der Mitteilung des Auftraggebers, der rüge nicht abhelfen zu wollen, gestellt wurde.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Das Angebot der Antragstellerin durfte vom Antragsgegner weder wegen fehlender Mitwirkung an der Angebotsaufklärung noch wegen fehlender Preisangaben ausgeschlossen werden.

1.Das Angebot der Antragstellerin war nicht wegen fehlender Mitwirkung an der Aufklärung auszuschließen, da die Aufklärung hinsichtlich der Höhe des Restwerts aus Sicht des Antragsgegners ausreichend beantwortet wurde.

Die Angebotsaufklärung dient der Klärung des Angebotsinhalts, wenn nach rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifelsfragen bzgl. des Angebotsinhalts bestehen. Der Antragsgegner hatte im vorliegenden Fall unter anderem hinsichtlich des angegebenen Restwerts der Fahrzeuge am Ende der Vertragslaufzeit Aufklärungsbedarf, da er den angegebenen Restwert als überdurchschnittlich hoch einstufte. Sein berechtigtes Aufklärungsinteresse lag darin, dass der prüfen musste, ob er die ihm überhöht erscheinende Restwertangabe akzeptieren musste, weil sie belegbar war und er diesbezüglich keine Vorgaben gemacht hatte, oder ob er in die Prüfung des Ausschlusses des Angebots als Spekulationsangebot einzutreten hatte.

Mit der Antwort der Antragstellerin, dass der Restwert von ihr selbst ermittelt worden sei und diese davon ausgehen würde, dass die Fahrzeuge in der Bietergemeinschaft eine weitere Verwendung fänden, war der Aufklärungsbedarf des Antragsgegners jedoch erfüllt. Der Antragsgegner trug sowohl in seinem Schriftsatz vom 04.05.2021 als auch in der mündlichen Verhandlung vor, dass er nach dieser Antwort keine weiteren Rückfragen hinsichtlich des Restwerts hatte und diesen als Spekulationspreis einstufen konnte.

Dass die von der Antragstellerin gegebene Antwort nicht zu dem vom Antragsgegner erwarteten Ergebnis geführt hat, dass der von der Antragstellerin angegebene Restwert durch eine Rückkaufgarantie des Fahrzeugherstellers nachgewiesen wurde, ist für die Frage, ob die Antragstellerin an der Angebotsaufklärung in ausreichendem Maße mitgewirkt hat, nicht von Bedeutung.

Die Antragstellerin hat mit ihrer Antwort vom 18.02.2021 den beim Antragsgegner vorhandenen Aufklärungsbedarf erfüllt und der Antragsgegner sah sich mit der gegebenen Antwort in der Lage, zu beurteilen, dass eine spekulative Preisangabe hinsichtlich des angegebenen Restwerts vorlag und er in die Prüfung des Ausschlusses des Angebots als Spekulationsangebot eintreten konnte.

Inwieweit eine unzureichende Antwort auf ein Aufklärungsverlangen einer fehlenden Mitwirkung an der Aufklärung gleichsteht und ob auch unter Geltung der VgV ein Angebot wegen fehlender Mitwirkung an der Aufklärung in analoger Anwendung von § 15 EU Abs. 2 VOB/A zwingend auszuschließen ist, muss daher im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht entschieden werden.

2.Das Angebot der Antragstellerin ist allerdings auch nicht als Spekulationsangebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV wegen fehlender Preisangaben auszuschließen, da zwar eine spekulative Preisangabe vorliegt, aber kein ausreichend konkretes Risiko für einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags dargelegt werden konnte.

2.1. § 53 Abs. 7 S. 2 VgV verlangt, dass die Angebote die geforderten Preise enthalten müssen. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote gegeben ist. Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb grundsätzlich jeder einzelne in der Leistungsbeschreibung oder in den übrigen Vergabeunterlagen vorgesehener Preis, so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Lieferung oder Leistung beansprucht wird. (BGH, Urteil vom 24.05.2005 – X ZR 243/02).

Die Antragstellerin hat an der geforderten Stelle eine Angabe über den Restwert der Fahrzeuge gemacht, so dass die Preisangabe vorhanden ist. Wird allerdings ein Preis zwar angegeben, dieser ist jedoch unvollständig oder sonst unzutreffend, insbesondere nicht mit dem Betrag, der dem Auftraggeber für die Lieferung oder Leistung wahrheitsgemäß in Rechnung gestellt werden soll, ist die Preisangabe ebenfalls als „fehlend“ anzusehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2016 – Verg 48/15).

2.2. Öffentliche Auftraggeber haben ein geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchwegs korrekt angegeben werden. Diese Regelung trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die Zahlungspflichten der Auftraggeber durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden können. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV deshalb grundsätzlich ein (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16).

Dies beschränkt sich jedoch nicht auf Mischkalkulationen, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegende Positionen des Leistungsverzeichnisses bestimmte andere Positionen mit auffällig hohen Ansätzen entsprechen. Ein Angebot kann auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Bieter den Preis für einzelne Positionen, etwa in der Erwartung, bei der Auftragsausführung werde es zu Änderungen am Leistungsumfang kommen, derart erhöht, dass er bei dem nicht unwahrscheinlichen Eintritt der Änderung einen deutlich höheren Erlös erzielen kann (vgl. Dittmann/Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 84).

Es ist zwar nicht von vornherein in jedem Fall vergaberechtswidrig, wenn ein Bieter Unschärfen des Leistungsverzeichnisses bei den Mengenansätzen erkennt und durch entsprechende Kalkulation Vorteile zu erringen sucht, sondern Sache und Risiko des Auftraggebers, solche Spielräume zum Nachteil der öffentlichen Hand im Leistungsverzeichnis auszuschließen. Dies findet im Vergabewettbewerb aber mit Blick auf dessen Zweck, das günstigste Angebot hervorzubringen, und die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 09.06.2011 – X ZR 143/10) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) seine Grenzen dort, wo ein Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt.

Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen können, einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Der Bieter kann sich nämlich auf diese Weise bei der Wertung nach dem Preis einen geringfügigen, aber gegebenenfalls für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil verschaffen, der mit der Chance eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags verbunden ist. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet, auch wenn das fragliche Angebot formal-rechnerisch als das preiswerteste erscheint. (BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16).

2.3. Die vom BGH für den Baubereich aufgestellten obigen Grundsätze sind nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Situation übertragbar.

Der anzugebende Restwert ist allerdings eine Preisangabe nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV, da er über die Abschreibungen sowie über das erforderliche Anlagevermögen und damit über die Kapitalverzinsung in die festen Kosten/Jahr eingeht, welche über die Gesamtkosten/Jahr Bestandteil des bewerteten Preises „Kosten/Nutzwagenkilometer“ sind. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Im vorliegenden Fall fehlt allerdings keine Preisangabe, vielmehr hat die Antragstellerin die entsprechenden Preisangeben zum Restwert gemacht. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin eine Mischkalkulation erstellt hat, bei der sie Preisbestandteile in andere, hierfür nicht vorgesehene Positionen des Leistungsverzeichnisses verschoben hat und sie deshalb nicht den wahren geforderten Preis angibt, was nach der Rechtsprechung dem Fehlen von Preisen gleichstehen soll.

Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV kommt daher nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16) nur dann in Betracht, wenn die spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

2.4 Nach Ziffer 2.4.5. der Ausschreibungsunterlagen bilden die in der Kalkulation (Anlage B 12) angegebenen Einzelwerte, damit auch der angegebene Restwert, die Grundlage für Änderungen und Anpassungen der Kostensätze bei Leistungsänderungen. In den Regionalbusverkehren ist bei einer Laufzeit über 6 Jahre die Notwendigkeit von Nachverhandlungen wegen Leistungsänderungen auch durchaus wahrscheinlich.

Der Antragsgegner konnte jedoch nicht darlegen, dass ihm durch den nicht marktüblichen Restwert eine Übervorteilung bei Verhandlungen über die Leistungsanpassungen droht, die solche erheblichen Nachteile mit sich bringen, dass das Angebot der Antragstellerin damit nicht mehr das wirtschaftlichste wäre. Zwar bietet die Angabe eines nicht marktüblichen höheren Restwerts eine Argumentationsgrundlage für die Antragstellerin, bei Preisanpassungen im Rahmen von Leistungsänderungen überhöhte Preise für den Mehreinsatz von Fahrzeugen zu fordern, jedoch werden die Preise bei erheblichen Leistungsmehrungen (Leistungsminderungen hält der Auftraggeber für unwahrscheinlich) frei verhandelt. Es ist durchaus möglich, dass sich durch die nicht marktübliche Angabe des Restwerts durch die Antragstellerin die Verhandlungen im Falle einer nachträglichen erheblichen Auftragsmehrung schwieriger gestalten könnten, weil die Antragstellerin dann einen überproportionalen Wertverlust durch die nachträglich erhöhte Laufleistung der Fahrzeuge geltend machen könnte. Dies führt jedoch nicht zu der Gefahr, dass das Angebot der Antragstellerin durch den höheren Restwert automatisch bei einer Leistungsmehrung durch einen überhöhten Ausgleich für den behaupteten Wertverlust unwirtschaftlich werden könnte. Es werden im vorliegenden Fall gerade keine Preise für Leistungsmehrungen abgefragt, welche dann vom Antragsgegner so übernommen werden müssen. Vielmehr ist der Restwert nach dem geplanten Vertragsumfang lediglich eine Ausgangsbasis für freie Verhandlungen über erhebliche Leistungsmehrungen. Der Antragsteller kann hier in späteren Verhandlungen seine Position und Rechtsauffassung zu dem nicht marktüblichen Restwert durchaus einbringen und entsprechend verhandeln. Die reine Unannehmlichkeit, dass der Antragsgegner dann gegebenenfalls größere Mühe und mehr Diskussionen bei künftigen Verhandlungen über Leistungsmehrungen zu erwarten hat, begründet jedenfalls nicht die Gefahr eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags, was Voraussetzung für den Ausschluss eines Angebots mit einem spekulativen Preisbestandteil wäre.

Die vorliegende Situation ist nicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen zur Spekulation auf Mengenmehrungen oder –reduzierungen unter dem Regelungsregime der VOB/B zu vergleichen. Der von der Antragstellerin spekulativ hoch angesetzte Restwert führt im vorliegenden Fall gerade nicht dazu, dass ein Automatismus entsteht, durch den dem Antragsgegner bei erheblichen Leistungsänderungen eine Übervorteilung bei Verhandlungen über die Leistungsanpassungen droht, die solche erheblichen Nachteile mit sich bringen, dass das Angebot der Antragstellerin damit nicht mehr das wirtschaftlichste wäre.

3.Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend der Antragsgegner.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Der Antragsgegner ist als Landkreis von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit. Die Gebühr wird vorliegend auf …,00 EUR festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i. S. v. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht von einem durchschnittlichen Bieter erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie im Rahmen der Frage, wann ein Spekulationsangebot vorliegt und ein Ausschluss dieses Angebots zulässig ist, auf anwaltliche Vertretung angewiesen.

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 S. 3, S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschl. v. 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die Beigeladene hat sich weder auf Seiten der obsiegenden Verfahrensbeteiligten noch aktiv durch schriftlichen oder mündlichen Vortrag am Verfahren beteiligt. Sie trägt daher aus Gründen der Billigkeit etwaige Kosten zur notwendigen Rechtsverfolgung selbst.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Schleißheimer Str. 141

80797 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Hinweis

Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).

München, 27.10.2021

Leitsatz zu Beschluss 21-24

Entscheidungserhebliche Normen:

§ 15 Abs. 5 VgV

§ 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV

1. Macht ein Bieter die geforderten Preisangaben und bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Mischkalkulation, kommt ein Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16) nur dann in Betracht, wenn eine spekulative Preisangabe bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände dazu führen kann, dass das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.
2. Entsteht durch die spekulative Angabe eines Preisbestandteils kein Automatismus, der bei bestimmten nicht gänzlich fernliegenden Umständen dazu führt, dass der Auftraggeber übervorteilt werden kann, z.B. weil – wie im vorliegenden Fall – die Preisanpassungen für erhebliche Leistungsmehrungen frei verhandelt werden, kann das Angebot trotz der spekulativen Preisangabe nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV ausgeschlossen werden.

Projekt:

Der Auftraggeber benötigt Projektsteuerungsleistungen für den Neubau seiner Feuer- und Rettungswache.

Lösung:

Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit TW.

Mit der Vergaberechtsreform 2016 hat der Gesetzgeber die Wahl eines Verhandlungsverfahrens für öffentliche Aufraggeber erleichtert. Zugleich hat er das Verhandlungsverfahren im Detail geregelt.

Verhandlungsverfahren sind grundsätzlich zweistufig strukturiert: An den zunächst veröffentlichten Teilnahmewettbewerb schließt sich die eigentliche Verhandlungsphase mit den ausgewählten Unternehmen an.

Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen zur Prüfung der Eignung. Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot abgeben.

Ein Auftrag kann auf der Grundlage der Erstangebote sogar ohne Verhandlungen vergeben werden. Diese Möglichkeit muss sich der Auftraggeber allerdings in der Auftragsbekanntmachung bzw. der Aufforderung zur Interessenbestätigung ausdrücklich vorbehalten haben.

Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage und in Abgrenzung zum Wettbewerblichen Dialog dürfen Verhandlungen nur auf der Grundlage von zuvor eingereichten Erstangeboten erfolgen. Es ist daher bspw. nicht möglich, Verhandlungen mit den Unternehmen über die ausgeschriebenen Leistungen zu führen, ohne dass diese ein erstes Angebot abgegeben hätten. Zu verhandeln sind auch alle Folgeangebote, wohingegen die endgültigen Angebote nicht verhandelt werden dürfen.

Verhandelbar ist generell der gesamte Angebotsinhalt einschließlich der Preise und Vertragsklauseln, mit Ausnahme der physischen, funktionellen und rechtlichen Mindestanforderungen, die jedes Angebot erfüllen muss. Nicht verhandelbar sind zudem die Zuschlagskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes.

Die Angebotsfrist kann mit den Bewerbern, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt werden. Ausgenommen hiervon sind oberste Bundesbehörden. Allen Bewerbern muss dieselbe Frist für die Einreichung der Angebote gewährt werden. Erfolgt keine ausdrückliche Einigung mit den Bewerbern, dann gilt mindestens eine zehntägige Angebotsabgabefrist. Ansonsten beträgt die Frist für die Erstangebote mindestens 30 Tage. Diese Frist kann um 5 Tage verkürzt werden, wenn – was heute die Regel ist – die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert wird. Ändert der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung, muss er alle im Vergabewettbewerb befindlichen Bieter hierüber unterrichten und ihnen ausreichend Zeit einräumen, um ein geändertes oder überarbeitetes Angebot abgeben zu können.

Verhandlungsgespräche sollten für alle Bewerber weitgehend gleich ablaufen. Dies betrifft sowohl den zeitlichen Rahmen als auch die inhaltlichen Themen. Je nach Art und Umfang des Ausschreibungsgegenstandes bietet sich ein 2 bis 3-stündiges Verhandlungsgespräch mit jedem Bewerber an. Grob untergliedern lässt sich dies in die folgenden Punkte: Vorstellung des Erstangebotes (bzw. des Folgeangebotes), Aussprache zur Leistung, Aussprache zum Vertrag.

Das Verhandlungsgespräch ist grundsätzlich zu protokollieren und sollte im Anschluss durch die Verhandlungsparteien unterzeichnet werden.

Unter Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben III.1) Teilnahmebedingungen machen Sie folgende Angaben:

III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: Eignungskriterium für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sind die Jahresgesamtumsätze des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren. Zur Nachweisführung genügen entsprechende Eigenerklärungen im Bewerbungsformular. III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: Eignungskriterien für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit sind: 1. Referenzen über vergleichbare Projektsteuerungsleistungen in den letzten 5 Jahren, die folgende Voraussetzungen erfüllen: a) Gegenstand der Referenz (Vorhaben) war ein Hochbauvorhaben. b) Für dieses Vorhaben wurden Projektsteuerungsleistungen entsprechend dem Leistungsbild der AHO (AHO-Schrift Nr. 9, 5. Aufl. 2020) für mindestens 2 Handlungsbereiche bearbeitet. c) Es wurde mindestens eine Projektstufe gemäß der AHO (s.o.) vollständig bearbeitet und abgeschlossen. d) Die Kosten des Vorhabens (Summe KG 200 bis 700 entsprechend DIN 276) betrugen mind. 10 Mio. EUR (ohne MwSt.). e) Die Projektsteuerungsleistungen wurden nicht vor dem 01.12.2016 beendet und auch eine eventuelle Baufertigstellung lag nicht vor dem 01.12.2016. 2. Anzahl fester Mitarbeiter/innen (jeweils im Durchschnitt der Jahre 2018 bis 2020 sowie aktuell), die im Bereich Projektsteuerung tätig sind, gegliedert nach den Berufsgruppen: a) feste Mitarbeiter/innen mit Hochschulabschluss der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen oder einer vergleichbaren Fachrichtung, b) sonstige feste Mitarbeiter/innen mit Hochschulabschluss sowie c) feste Mitarbeiter/innen mit einem sonstigen, bautechnischen oder bauwirtschaftlichen Berufsabschluss. Zur Nachweisführung genügen entsprechende Eigenerklärungen im Bewerbungsformular. Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Durch benannte Referenzen, die jeweils sämtliche zu Ziffer 1 genannten Voraussetzungen erfüllen, müssen zumindest in Summe die Projektstufen 1 bis 5 sowie die Handlungsbereiche A bis E des Leistungsbilds Projektsteuerung gemäß § 2 der AHO-Schrift Nr. 9 abgedeckt, wobei nur vollständig bearbeitete, d. h. abgeschlossene Projektstufen berücksichtigt werden. Außerdem darf die Anzahl fester Mitarbeiter/innen im Bereich Projektsteuerung mit Hochschulabschluss der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen oder einer vergleichbaren Fachrichtung (umgerechnet in Vollzeitstellen) nicht unter 3,00 liegen, und zwar sowohl im Durchschnitt der Jahre 2018 bis 2020 als auch aktuell.

Unter II.2.9) Angabe zur Beschränkung der Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden machen Sie folgende Angaben:

Geplante Mindestzahl: 3 Höchstzahl: 5 Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Verbleiben nach Anwendung evtl. geltender Ausschlussgründe mehr Bewerber, als aufgefordert werden sollen, gelten für die Auswahl folgende Kriterien: 1. Referenzen über vergleichbare Projektsteuerungsleistungen in den letzten 5 Jahren (Gewicht 85 %), Unterkriterien: 1.1. Erfüllung der folgenden Anforderungen an die allgemeine Vergleichbarkeit der Referenz – Grundkriterium – (Gewicht 20 %): a) Gegenstand der Referenz (Vorhaben) war ein Hochbauvorhaben. b) Für dieses Vorhaben wurden Projektsteuerungsleistungen entsprechend dem Leistungsbild der AHO (AHO-Schrift Nr. 9, 5. Aufl. 2020) für mindestens 2 Handlungsbereiche bearbeitet. c) Es wurde mindestens eine Projektstufe gemäß der AHO (s.o.) vollständig bearbeitet und abgeschlossen. d) Die Kosten des Vorhabens (Summe KG 200 bis 700 entsprechend DIN 276) betrugen mind. 10 Mio. EUR (ohne MwSt.). e) Die Projektsteuerungsleistungen wurden nicht vor dem 01.12.2016 beendet und auch eine eventuelle Baufertigstellung lag nicht vor dem 01.12.2016. 1.2. zusätzlich zur Erfüllung des Grundkriteriums 1.1: Gegenstand des Vorhabens war eine Feuer- und/oder Rettungswache oder ein Feuerwehrgerätehaus (Gewicht 5 %), 1.3. zusätzlich zur Erfüllung des Grundkriteriums 1.1: Höheres Kostenvolumen (netto ohne MwSt.) in Summe der KG 200 bis 700 entsprechend DIN 276 (Gewicht 5 %), 1.4. zusätzlich zur Erfüllung des Grundkriteriums 1.1: Umfang der bearbeiteten Handlungsbereiche (Gewicht 15 %), 1.5. zusätzlich zur Erfüllung des Grundkriteriums 1.1: Umfang der vollständig bearbeiteten und abgeschlossenen Projektstufen (Gewicht 15 %), 1.6. zusätzlich zur Erfüllung des Grundkriteriums 1.1: separate Beauftragung von Objekt- und Fachplanung (Gewicht 10 %), 1.7 zusätzlich zum Grundkriterium: das Vorhaben wurde öffentlich gefördert (Gewicht 5 %), 1.8 zusätzlich zum Grundkriterium: Auftraggeber war ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 bis 3 GWB bzw. der vergleichbaren Bestimmung eines anderen EU/EWR-Mitgliedstaats (Gewicht 10 %). 2. Personelle Leistungsfähigkeit (Gewicht 10 %) mit den Unterkriterien: 2.1. aktuelle Anzahl fester Mitarbeiter/innen im Bereich Projektsteuerung mit Hochschulabschluss der Fachrichtung Architektur oder Bauingenieurwesen oder einer vergleichbaren Fachrichtung (Gewicht 5 %), 2.2. aktuelle Gesamtanzahl aller Mitarbeiter/innen im Bereich Projektsteuerung mit Hochschulabschluss (Gewicht 3 %), 2.3. aktuelle Gesamtanzahl aller Mitarbeiter/innen im Bereich Projektsteuerung mit Hochschulabschluss oder einem sonstigen, bautechnischen oder bauwirtschaftlichen Berufsabschluss (Gewicht 2 %). 3. Finanzielle Leistungsfähigkeit (Gewicht 5 %) mit den Unterkriterien: 3.1. durchschnittlicher Jahresgesamtumsatz in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren (Gewicht 3 %), 3.2. Jahresgesamtumsatz im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr (Gewicht 2 %).

Unter VI.3) Zusätzliche Angaben: machen Sie folgende Angaben:

Teilnahmeanträge sind unter Verwendung des vom Auftraggeber bereitgestellten Bewerbungsformulars zu stellen; das Formular ist unter der in Abschnitt I.3 angegebenen Internetadresse abrufbar. Rückfragen werden nur über das Vergabeportal (vgl. die in Abschnitt I.3 angegebene Internetadresse) beantwortet. Nur dort registrierte und für das Verfahren freigeschaltete Unternehmen werden über neue Bewerber- bzw. Bieterinformationen unaufgefordert informiert. Eine entsprechende Registrierung und Freischaltung bereits unmittelbar beim Herunterladen der dort abrufbaren Unterlagen wird deshalb dringend empfohlen. Alle nicht registrierten bzw. nicht für das Verfahren freigeschalteten Interessenten sind aufgefordert, regelmäßig das genannte Vergabeportal aufzusuchen, um dort eventuelle Bewerber- bzw. Bieterinformationen abzurufen.

Fragen?

Gerne an uns!

von Thomas Ax

Zur Sicherstellung eines breiten Wettbewerbs um Beschaffungen der öffentlichen Hand unterliegen die öffentlichen Auftraggeber dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung. Das Gebot der Produktneutralität steht allerdings in einem Spannungsverhältnis zum Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, dem grundsätzlich das Recht zukommt, selbst zu bestimmen, was er beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren. Die Entscheidung darüber, ob und ggf. was zu beschaffen ist, wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – Verg 36/16, Drohnen, m. w. N.; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19, Meldeempfänger), also das Verfahren, in welchen ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Allerdings ist bereits der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstandes eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Deshalb ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos und gilt das Gebot der produktneutralen Ausschreibung als konkrete Ausformung des allgemeine Wettbewerbsgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 GWB (vgl. VK Bund, Beschluss vom 09.05.2014 – VK 2-33/14). Der öffentliche Auftraggeber hat in Konsequenz dessen nach § 31 Abs. 1 VgV die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In Ergänzung bestimmt § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt (§ 31 Abs. 6 Satz 1 letzter Halbsatz VgV) oder der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden (§ 31 Abs. 6 Satz 2 VgV).
Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18; Beschluss vom 13.04.2016 – Verg 46/15; Beschluss vom 01.08.2012 – Verg 10/12, Warnsystem; OLG München, Beschluss vom 26.03.2020 – Verg 22/19; OLG Jena, Beschluss vom 25.06.2014 – 2 Verg 1/14; OLG Celle Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19; teils zur Vorgängervorschrift des § 7 VOB/A). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18 Rn 52; OLG Celle, Beschluss vom 31.03.2020 – 13 Verg 13/19).

OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2021 – 19 Verg 2/21

von Thomas Ax

Kommt es dem Auftraggeber mit Blick auf die Dringlichkeit und Risikobegrenzung zulässigerweise auf die Beschaffung einer bestehenden Software an, muss er einen über die programmtechnisch bereits vorgesehene und getestete Konfiguration hinausgehenden Eingriff in die Programmstruktur nicht hinnehmen.

Mit einer Umprogrammierung im Sinn eines Eingriffs in die Programmstruktur – und nicht lediglich einer programmtechnisch bereits vorgesehenen und getesteten Konfiguration des Systems – sind Risiken und Verzögerungen verbunden, zu deren Abschätzung sich der Auftraggeber nicht auf Angaben des Anbieters verweisen lassen muss (zur legitimen Risikobegrenzung siehe auch Willweber in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 14 VgV (Stand: 22.04.2020), Rn. 99).

Auf eine vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit der Direktvergabe kann sich ein Unternehmen dann nicht berufen, wenn die angebotene Software die zulässig gestellten zwingenden Anforderungen im Vergabezeitpunkt nicht erfüllte. Die vergaberechtliche Nachprüfung dient dem Schutz von Unternehmen vor Benachteiligung bei der öffentlichen Auftragsvergabe. Deshalb können Unternehmen in dem Verfahren nur geltend machen, sie würden durch die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens oder die Auswahlentscheidung in subjektiven Rechten verletzt und ihnen drohe dadurch ein Schaden. Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle oder Überwachung des Handelns und der Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber findet demgegenüber in diesem Rahmen nicht statt. Vielmehr genießt dann das Interesse an einer zügigen Beschaffung Vorrang. Deshalb muss – auch wenn die Antragsbefugnis als „Grobfilter“ bejaht wird – ein Nachprüfungsantrag letztlich ohne Erfolg bleiben, wenn sich im Rahmen einer eingehenden Prüfung auf Begründetheitsebene ergibt, dass der Antragsteller auf sein konkretes beziehungsweise potentielles Angebot einen Zuschlag zweifelsfrei gar nicht erhalten könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10 -; Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Aufl., § 168 Rn. 7 mwNachw.).

OLG Rostock, Beschluss vom 11.11.2021 – 17 Verg 6/21

von Thomas Ax

Nach § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 2 Satz 2 VwVfG hat der unterlegene Beteiligte die Rechtsanwaltskosten des Gegners zu tragen, wenn die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig war. Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 61). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2020 – Verg 36/19 -). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2020 – Verg 43/18 m.w.N.). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08 -).

Bsp.:

(OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2021 – 19 Verg 4/21)
„In dem vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahren haben die Parteien neben der Frage, wer Auftraggeber für die zu vergebenden Rohbauarbeiten sein sollte, über die Anforderungen an die Versendung der Mitteilung nach § 134 GWB in Textform und über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren gestritten, nachdem diese erst nach Angebotsabgabe für verschiedene Leistungen Nachunternehmer benannt hatte. Diese Streitpunkte gehen insgesamt über einfach gelagerte, auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen hinaus. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner als akademisches Forschungsinstitut nur über eine sehr schlanke Administration ohne eigene Rechtsabteilung und ohne Mitarbeiter mit für ein Nachprüfungsverfahren zureichenden vergaberechtlichen oder prozessualen Kenntnissen verfügt und der für die Durchführung des Vergabeverfahrens an den in Vergabesachen erfahrenen ### erteilte Dienstleistungsauftrag auf das eigentliche Vergabeverfahren beschränkt war. Die Feststellung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vergabenachprüfungsverfahren durch den Auftraggeber für notwendig zu erklären, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.“