Kategorie: Vergaberecht

In einem von AxRechtsanwälte für die Mdtin w e g e n der rechtswidrigen Aufhebung eines die Vergabe von Abschleppdienstleistungen durch das PP Mainz betriebenen Vergabenachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsaufhebung festgestellt. Die im Laufe des Verfahrens eingegangenen Rügen haben die Vergabestelle zu einer intensiven Überprüfung der inhaltlichen und formalen Aspekte der Ausschreibung veranlasst. Diese hatte zum Ergebnis, dass sowohl gerügte als auch bisher unentdeckte, schwerwiegende Verfahrensfehler bestätigt werden mussten. Neben formalen Fehlern (z.B. fehlende Angaben von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, fehlende  Angaben  zur Losaufteilung  gem. §  30 Abs. 3 VgV  in der Auftragsbekanntmachung, fehlerhafte  und nicht ausreichende Angaben in der Vorabinformation nach § 134 GWB) führen insbesondere Mängel in der Angebotswertung zu dieser Entscheidung. Es wird festgehalten, dass eine Auswertung über die Anfahrtszeiten von 30 Minuten mittels der Software ,Google Maps‘ in der angegebenen Form nicht geeignet ist, zu transparenten und gleichberechtigten Ergebnissen zu gelangen. Darüber hinaus muss eine Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter, abweichend zum Vorgehen in diesem Verfahren, losweise erfolgen. Da die Vergabestelle demnach keine Möglichkeit einer sachgemäßen Angebots­wertung verbleibt, war eine Aufhebung des Verfahrens nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV unvermeidlich. Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung des Vergabeverfahrens hätten die Gründe, die zur Aufhebung der Ausschreibung geführt haben, vermieden werden können. Die Gründe lagen erkennbar in der Sphäre des Auftraggebers; er hat sie zu vertreten. Ein Rückgriff auf die rechtmäßigen Aufhebungsgründe scheidet damit von vornherein aus.

Die Entscheidung der VK:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die rechtswidrige Aufhebung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Er ist für das Verfahren vor der Vergabekammer gebührenbefreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Der Weg zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist damit frei.

Sachverhalt und Verfahren (Zusammenfassung):

Der Antragsgegner schrieb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über das Bergen, Abschleppen und Verwahren von Fahrzeugen im Rahmen hoheitlicher Maßnahmen für den Geschäftsbereich des Polizeipräsidiums Rheinpfalz in insgesamt 23 Gebietslosen im offenen Verfahren nach §§ 14, 15 VgV aus. Der Vertrag sollte eine Laufzeit von 48 Monaten mit einer zweimaligen Verlängerungsoption von jeweils bis zu einem Jahr haben.

Die Antragstellerin stellte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. Februar 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Sie begründete ihren Nachprüfungsantrag mit den im Rügeschreiben geltend gemachten Vergaberechtsverstößen. Bis zum genannten Datum hatte sie vom Antragsgegner keine verbindliche Antwort auf ihren Rügevortrag erhalten. Der Nachprüfungsantrag ging am 20. Februar 2020 vorab per Telefax um 12.26 Uhr bei der erkennenden Vergabekammer ein. Er wurde am 21. Februar 2020 um 11.08 Uhr an den Antragsgegner übermittelt.

Das Vergabeverfahren wurde des Weiteren am 21. Februar 2020 um 11.45 Uhr vom Antragsgegner aufgehoben. Die Mitteilung an die Bieter wurde im Vergabemanagementsystem am selben Tag um 11.50 Uhr eingestellt und von dem geschäftsführenden Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft (Höhl KG) im Anschluss im System um 14.32 Uhr geöffnet.

Die Antragstellerin meint, die vom Antragsgegner mitgeteilten Aufhebungsgründe seien nicht durch die einschlägigen Aufhebungstatbestände gedeckt. Gleichwohl sei die rechtswidrige, durch einen sachlichen Grund veranlasste Aufhebung wirksam, weil ein öffentlicher Auftraggeber nicht gezwungen werden könne, ein Vergabeverfahren mit Zuschlagserteilung zu beenden.

Die Antragstellerin begründet ihr Feststellungsinteresse mit Hinweis auf die Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs. Sie habe für die Beteiligung an dem Vergabeverfahren Angebotsbearbeitungsaufwand betrieben, der nunmehr frustriert sei. Sie habe zur Erstellung ihres Angebots vergeblich Arbeitszeit für Mitarbeiter und Geschäftsführung aufgebracht. Es  habe die Möglichkeit bestanden, die Mitarbeiter alternativ einzusetzen und in diesem Fall Gewinn zu erzielen. Für das sich anschließende neue Vergabeverfahren sei erneut Angebotsbearbeitungsaufwand erforderlich. Ohne die rechtswidrige Aufhebung hätte sie selbst auf den ihr vergaberechtswidrig zugedachten nachrangigen Plätzen zwar nicht vorrangig, aber dennoch nachrangig zum Zuge kommen können, und hätte so Umsatz, der ihr jetzt entgehe, generieren können. Damit seien auch die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erstattung des positiven Interesses gegeben.

Die Antragstellerin beantragt, die Feststellung, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschriften in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.

Der Antragsgegner beantragt,

der Fortsetzungsfeststellungsantrag wird ablehnt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, das Vergabeverfahren gemäߧ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV rechtmäßig aufgehoben zu haben. Die Vergabe des Auftrags sei wegen formaler Fehler (z. B. fehlende Angaben .der Eignungskriterien und fehlende Angaben zur Losaufteilung  in der Auftragsbekanntmachung,  Mängel  in der Vorabinformation  nach § 134 GWB) und Mängeln in der Angebotswertung (unterbliebene Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter pro Los, untaugliche Berücksichtigung der geforderten Anfahrtszeiten von 30 Minuten unter Zuhilfenahme der Software „Google Maps“) unvermeidlich gewesen. Da eine sachgemäße Angebotswertung nicht möglich sei, habe auch die Antragstellerin keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes sei für die Antragstellerin nicht notwendig gewesen, da sie selber zum Rügevortrag in der Lage gewesen sei.

Wie entscheidet die VK? (Zusammenfassung)

Der Nachprüfungsantrag in Form des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist zulässig und begründet.

Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags,· durch Aufhebung, durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt hat, der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war und die Antragstellerin ein besonderes Feststellungsinteresse darlegt (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019, 13 Verg 7/18).

Der Antrag ist isoliert auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung gerichtet.

Nach der Spruchpraxis des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019, 13 Verg 1/19) fehlt einem Antragsteller, der nach Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht die Fortsetzung des Vergabeverfahrens in Form der Aufhebung der Aufhebung herbeiführen will, sondern allein festgestellt wissen möchte, dass die Aufhebung rechtswidrig ist, hierfür die Antragsbefugnis (a. A. VK Sachsen, Beschl. v. 19.06.2015, 1 /SVK/009-15). Das OLG begründet seine Auffassung damit, dass ein Nachprüfungsverfahren dem Ziel dienen solle, Primärrechtsschutz in der Weise zu gewähren, dass die Vergabestelle zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen veranlasst werden soll. Die bloße Feststellung der Rechtwidrigkeit einer Aufhebung sei nur auf die Gewährung von Sekundärrechtsschutz gerichtet, was nicht in die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen falle, sondern der ordentlichen Gerichtsbarkeit obliege.

Dies kann aus Sicht der erkennenden Vergabekammer jedoch nur insoweit gelten, als dass der Nachprüfungsantrag von vornherein nur auf die isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung. gerichtet ist. Soweit ein anhängiger, ursprünglich zulässiger Nachprüfungsantrag durch eine Abhilfeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers (hier: Aufhebung) seine Erledigung findet, kann das nicht zum Verlust der Antragsbefugnis führen. In diesen Fällen ist über eine entsprechende erweiterte Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz GWB ein Feststellungsbegehren ausnahmsweise zulässig. Es ist einem Antragsteller daher unbenommen, die Aufhebungsentscheidung über eine Streitgegenstandsänderung (analog § 264 ZPO) bzw. -erweiterung zulässigerweise in das Fortsetzungsfeststellungsverfahren einzuführen. Die Beantwortung der vergaberechtlichen Frage, ob eine Aufhebung durch die gesetzlichen Aufhebungsgründe gedeckt ist oder nicht, fällt in die originäre Zuständigkeit der Vergabekammern und Vergabesenate.

Diese Rechtsschutzerweiterung erscheint außerdem vor dem Hintergrund geboten, dass ein Antragsteller ansonsten verpflichtet wäre, zeitgleich einen per se nicht erfolgversprechenden Primärrechtsschutz zu beantragen, um .dann über den Umweg eines zusätzlichen Hilfsantrags eine positive Feststellungsentscheidung über die Rechtswidrigkeit der Aufhebung zu erwirken. Da nach einhelliger Auffassung eine rechtswidrige, aber durch einen sachlichen Grund gedeckte Aufhebung wirksam ist, bliebe dem Hauptantrag der Erfolg versagt.

Ein Primärrechtsschutz kann nicht mehr stattfinden, weil das Ziel des Nachprüfungsverfahrens, korrigierend auf das laufende Vergabeverfahren einzuwirken und dieses zu einem rechtmäßigen Abschluss zu bringen, nicht mehr realisiert werden kann. Es besteht in diesem Fall keine Möglichkeit der Nachprüfungsinstanzen, eine Vergabestelle zur Aufhebung der Aufhebung zu verpflichten.

Aus prozesstaktischen Erwägungen heraus dennoch vom Bieter einen Antrag auf Primärrechtsschutz zu verlangen, macht zumindest bei einem bereits aus anderen Gründen anhängigen Nachprüfungsverfahren keinen Sinn. Es entspricht dem Grundsatz der Prozessökonomie, dass eine Vergabekammer, die bereits sachlich mit der Ausschreibung befasst ist, gemäß § 179 Abs. 1 GWB eine für die ordentliche Gerichtsbarkeit verbindliche Entscheidung über Vergaberechtsverletzungen zu überlassen.

Der Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach ganz herrschender Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal weiterhin ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. z. B. OLG Jena, Beschl. v. 30.03.2009, 9 Verg 12/08). Insoweit reicht jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005, Verg 77/04; OLG Jena, a.a.O.).

Ein solches Feststellungsinteresse kann unter anderem gegeben sein, wenn der Feststellungsantrag – wie von der Antragstellerin vorgetragen – der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dienen soll (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Koblenz, Beschl. v. 04.02.2009, 1 Verg 4/08). Das Feststellungsinteresse ist diesbezüglich allerdings zu verneinen, wenn eine entsprechen.de Schadensersatzklage ausgeschlossen bzw. völlig aussichtslos wäre (a.a.O.; VK Sachsen, Beschl. v.17.01.2007, 1/SVK/002-05). Von einer von vornherein aussichtslosen Schadensersatzklage wird in der vergaberechtlichen Spruchpraxis zum Beispiel ausgegangen, wenn das Angebot des Antragstellers mit einem zwingenden Ausschlussgrund behaftet ist (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Die Nachprüfungsinstanzen sind im Übrigen nicht berechtigt, die Erfolgsaussichten von beabsichtigten Schadensersatzansprüchen zu prüfen (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 08.08.2019, 11 Verg 3/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.10.2008, VII-Verg 25/08).

Die Antragstellerin hat sich darauf bezogen, Schadensersatzansprüche in zweierlei Hinsicht geltend machen zu wollen. Zum einen möchte sie ihren Angebotsbearbeitungsaufwand kompensiert wissen und zum anderen bezieht sie sich auf einen nicht generierten Umsatz.

Hinreichende Anhaltspunkte, dass ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf das vorgetragene negative Interesse von vornherein völlig aussichtslos wäre, sind nicht feststellbar.

Ein Schadensersatzanspruch nach § 181 Satz 1 GWB auf Ersatz des Vertrauens­schadens steht einem Unternehmen nur zu, wenn ohne den Verstoß eine „echte Chance“ auf Zuschlagserteiling bestanden hätte. Dies ist nur dann der Fall, wenn das unterbreitete Angebot nicht nur in die engere Wahl gelangt wäre, sondern besonders qualifizierte Aussichten auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte  (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 04.02.2009, 1 Verg 4/08, zur Vorgängerregelung in § 126 GWB a.F. und mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 27.11.2007, X ZR 18/07). Dies erscheint vor dem Hintergrund zweifelhaft, dass die Antragstellerin bei sämtlichen streitgegenständlichen Losen gerade. nicht auf dem ersten Rang gelegen hat, sondern nur auf dem zweiten oder dritten Rang.

Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Der Schadensersatzanspruch aus § 181 Satz 1 GWB umfasst lediglich die Angebotsvorbereitungs- und Teilnahmekosten am Vergabeverfahren. Satz 2 der Vorschrift stellt ergänzend klar, dass es sich hierbei um keine abschließende Regelung handelt, sondern dass weiterreichende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben. Das bedeutet, dass konkurrierende zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen, und zwar auch solche, die nicht der engen  Tatbestandsvoraussetzung einer „echten Chance“ unterliegen, weiterverfolgt werden können. Der Ersatz .des Vertrauensschadens kann sich auch über einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB ergeben (vgl.. Steck: in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 GWB, Rn. 40). Die Prüfung dieser Schadensersatzansprüche liegt in der autonomen Entschei­dungsgewalt der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

Im Hinblick auf die „frustrierten“ Angebotserstellungskosten ist ein Schadensersatzanspruch jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, sondern er kommt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch in Betracht, wenn der Bewerbungskostenaufwand – wie vorliegend – . auf eine spezielle rechtsfehlerhafte Handlung der Vergabestelle zurückzuführen ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.06.201t, X ZR143/10; OLG Schleswig, Beschl. v. 19.12.2017, 3 U 15/17). Dies ist zum Beispiel der Fall, ,,wenn die Auftragsvergabe insgesamt unzureichend vorbereitet worden ist oder wenn die Vergabeunterlagen – vorwerfbar – mangelhaft erstellt worden sind“ (OLG Schleswig, a.a.O.).

Die abschließenden Erfolgsaussichten eines möglichen Schadensersatzanspruchs sind von der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren nicht zu prüfen (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, BeschL v. 02.10.2008, VII-Verg 25/08). Dies gilt vor allem für die Frage, ob getätigte nutzlose Aufwen­ dungen tatsächlich ersatzfähig sind. Ob die vergeblichen Angebotsbearbeitungs­ kosten dem grundsätzlichen Akquisitionsrisiko des Bieters unterliegen oder nur bei gefqhrtem .Nachweis, dass die Mitarbeiter anderweitig für gewinnbringende Zwecke tatsächlich hätten eingesetzt werden können, kompensationsfähig sind, oder ob sie unter Umständen noch im angekündigten neuen Ausschreibungsverfahren Verwendung finden könnten und dann nicht nutzlos wären, hat das mit der Schadensersatzklage befasste Zivilgericht zu prüfen und zu entscheiden.

Die vorliegende Feststellung durch die Vergabekammer, dass eine mögliche und angekündigte Schadensersatzklage zumindest nicht von vornherein aussichtslos ist, reicht im Nachprüfungsverfahrens zur Begründung des notwendigen Feststellungsinteresses aus.

Der zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Der Antrags­gegner kann sich nicht auf den Aufhebungstatbestand nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB berufen. Es liegen keine schwerwiegenden Gründe vor, die den Antragsgegner berechtigt hätten, das Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben.

Bei § 63 VgV handelt es sich um eine bieterschützende Vorschrift (Herrmann in: ZiekowNöllink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 63 VgV, Rn. 60). Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf; dass der öffentliche Auftraggeber die Vorschriften über die Zulässigkeit der Aufhebung einhält (a.a.O.). Die geschriebenen Aufhebungsgründe verfolgen den Zweck, dass der Auftraggeber sich „schadensersatzfrei“ von einer Ausschreibung verabschieden kann (Hofmann/Summa, in: juris-pK  Vergaberecht,  5. Aufl.,§ 63 VgV, Rn. 21, Stand: 25.03.2019).

Der Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. Satz 1 Nr. 4 VgV findet nur dann Anwendung, wenn der Auftraggeber die Aufhebung nicht zu vertreten hat (vgl. Conrad: in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Aufl., Kap. 7, Rn. 51, mit umfangreichen Nachweisen; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.12.2014, 2 Verg 5/14; OLG München, Beseht. v. 04.04.2013, Verg 4/13, und Beschl. v. 28.08.2012, Verg 11/12; a. A. VK Bund, Beschl. v. 11.10.2010, VK 3-96/10). Dies ist – was unschwer aus dem Vortrag des Antragsgegners abzuleiten ist – nicht der Fall. Der Antragsgegner begründete die Aufhebungsentscheidung gegenüber dem Verfahrensbevoll­mächtigten der Antragstellerin bereits per E-Mail vom 21. Februar 2020 wie folgt:

„hiermit teilen wir Ihnen mit, dass das laufende Ausschreibungsverfahren zum hoheitlichen Abschleppen für das Polizeipräsidium Rheinpfalz (Az: 315-ZB1-2019- sch) aufgehoben werden muss.

Die im Laufe des Verfahrens eingegangenen Rügen haben die Vergabestelle zu einer intensiven Überprüfung der inhaltlichen und formalen Aspekte der Ausschreibung veranlasst. Diese hatte zum Ergebnis, dass sowohl gerügte als auch bisher unentdeckte, schwerwiegende Verfahrensfehler bestätigt werden mussten.

Neben formalen Fehlern (z.B. fehlende Angaben von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, fehlende  Angaben  zur Losaufteilung  gem. §  30 Abs. 3 VgV  in der Auftragsbekanntmachung, fehlerhafte  und nicht ausreichende Angaben in der Vorabinformation nach § 134 GWB) führen insbesondere Mängel in der Angebotswertung zu dieser Entscheidung.

Es wird festgehalten, dass eine Auswertung über die Anfahrtszeiten von 30 Minuten mittels der Software ,Google Maps‘ in der angegebenen Form nicht geeignet ist, zu transparenten und gleichberechtigten Ergebnissen zu gelangen. Darüber hinaus muss eine Prüfung der Eignung/Leistungsfähigkeit der Bieter, abweichend zum Vorgehen in diesem Verfahren, losweise erfolgen.

Da die Vergabestelle demnach keine Möglichkeit einer sachgemäßen Angebots­wertung verbleibt, ist eine Aufhebung des Vetfahrens nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV unvermeidlich.“

Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung des Vergabeverfahrens hätten die Gründe, die zur Aufhebung der Ausschreibung geführt haben, vermieden werden können. Die Gründe lagen erkennbar in der Sphäre des Auftraggebers; er hat sie zu vertreten. Ein Rückgriff auf die rechtmäßigen Aufhebungsgründe scheidet damit von vornherein aus.

A

Kindertagesstätten im Eigentum der Gemeinde müssen professionell betrieben werden.
Gemäß der jeweils vorliegenden Betriebserlaubnis halten die Kindertagesstätten unterschiedliche Kapazitäten bereit: Krippe, Altersgemischte Gruppen 3 bis 6 Jahre, Altersgemischte Gruppen 2 bis U3, Altersgemischte Gruppen 0 bis U3.

Die KITAs werden dem Träger zur Nutzung zur Verfügung gestellt. Der Träger übernimmt im Rahmen einer Abrechnung die mit der Trägerschaft verbundenen Kosten (Personalkosten, Betriebskosten etc.). In das Ausschreibungsverfahren sollen die Gremien der Gemeinde sowie der Gesamtelternbeirat mit einbezogen werden.

B

I

Eine Betreuung der Ausschreibung ist gerne möglich und kann durch uns perfekt abgebildet werden.
Wir bieten an als AxProjects mit der Kanzlei als Nachunternehmer.
Wir gehen davon aus, dass nicht eine Ausschreibung im rechtlichen Sinne sondern ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem TW durchzuführen sein wird.

II

1

Wir bieten an passgenaue Beratungs- und Unterstützungsleistungen für öffentliche Auftraggeber.
Kommunen gehören zu unseren langjährigen, sehr zufriedenen Kunden.
Wir haben insbesondere in 2018 und 2019 insbesondere für Kommunen zahlreiche Vergabeverfahren für Betreiberverträge erfolgreich durchgeführt.
Die von uns durchgeführten Vergabeverfahren sind unbeanstandet geblieben.
Wir wissen uns gleichwohl in Nachprüfungsverfahren versiert und zielstrebig zu bewegen.

2

Wir betreuen Vergabeverfahren komplett oder wir betreuen einzelne Schritte in Vergabeverfahren oder wir beraten punktuell.

III

Wir bieten Ihnen hier an die komplette Betreuung des Vergabeverfahrens.
Dazu gehören insbesondere folgende Leistungsbestandteile:

1

1.1 Vor der Einleitung des Vergabeverfahrens ist der Markt zu erkunden.

1.2 Der Auftragsgegenstand ist festzulegen.

1.3 Der Auftragswert ist zu schätzen.

1.4 Eine etwaige Vorbefassung ist zu klären.

1.5 Die statthafte Vergabeverfahrensart ist festzulegen.

1.6 Der Ablauf des Verfahrens ist insb in zeitlicher Hinsicht festzulegen.

1.7 Der Ablauf des Verfahrens ist zu strukturieren.

2

2.1 Die Bekanntmachung ist zu erstellen.

2.1 Die Vergabeunterlagen sind zu erstellen.

2.1.1 Die Leistungsbeschreibung ist zu erstellen.

2.1.2 Die Vertragsunterlagen sind zu erstellen.

2.2 Die Eignungskriterien sind festzulegen.

2.3 Die Auswahlkriterien sind festzulegen.

2.4 Die Zuschlagskriterien sind festzulegen.

3

3.1 Die Bekanntmachung ist auszureichen.

3.2 Die Vergabeunterlagen sind bereitzustellen.

3.3 Bewerber- und  Bieterfragen sind zu beantworten.

4

4.1 Bewerbungen und Angebote sind zu submittieren.

4.2 Bewerbungen und Angebote sind zu prüfen und zu werten.

4.3 Das wirtschaftlichste Angebot ist zu ermitteln.

5

5.1 Bewerbungen und Angebote sind aufzuklären.

5.2 Bewerbungen und Angebote sind vervollständigen zu lassen.

5.3 Verhandlungen sind vorzubereiten und durchzuführen.

6

6.1 Der Vergabevorschlag ist vorzubereiten.

6.2 Über die beabsichtigte Auftragserteilung ist zu informieren.

6.3 Über die erfolgte Auftragserteilung ist zu informieren.

7

Andere Beteiligte und Gremien sind mitzunehmen und zu informieren.

8

Das Verfahren ist zu dokumentieren.

IV

1

Das Vergabeverfahren wird durch uns rechtzeitig vorbereitet, eingeleitet und abgeschlossen.

Sie stellen uns lediglich die für die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe benötigten Ausgangsinformationen zur Verfügung.

Wir entwickeln das Vergabekonzept und stellen Ihnen das Vergabekonzept mit Bekanntmachung und Vergabeunterlagen vor.

Nach Freigabe des Vergabekonzeptes wird die Vergabe mit der Bekanntmachung und der Bereitstellung der Vergabeunterlagen durch uns gestartet und durch uns verantwortlich für Sie durchgeführt.

Sie treffen die weiteren notwendigen Entscheidungen, die wir sorgfältig vorbereiten.

Mit der Ausführung des Auftrages beginnen wir innerhalb weniger Tage nach Auftragserteilung. Das gesamte Verfahren wird schnellst möglich durchgeführt und abgeschlossen. Die genaue Zeitplanung wird unverzüglich mit Ihnen abgestimmt.

2

Ansonsten erfolgt die Beratung zügig und zielorientiert.

Unsere Stärke ist dass wir alle verantwortlichen Beteiligten in die Entwicklung und Vorbereitung einbeziehen und ein interessengerechtes Vergabekonzept entwickeln.

Fragen per Email werden kurzfristig beantwortet.

Persönliche Besprechungen werden kurzfristig durchgeführt.

V

1

Der Angebotspreis liegt bei einer attraktiven Pauschale.

2

Nebenkosten fallen nicht an.

3

Inkludiert sind Besprechungstermine vor Ort inklusive Vorbereitung, Protokollierung.

Inkludiert sind Verhandlungstermine vor Ort inklusive Vorbereitung, Durchführung, Protokollierung.

C

Vergabekonzept

Wir schlagen Folgendes vor:

I

1

Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb:

Bei einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung. Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung. Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl geeigneter Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, gemäß § 51 VgV begrenzen. Die Frist für den Eingang der Erstangebote beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Der öffentliche Auftraggeber kann die Angebotsfrist um fünf Tage verkürzen, wenn er die elektronische Übermittlung der Angebote akzeptiert.

2

Verhandlungen:

Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Der öffentliche Auftraggeber kann den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung diese Möglichkeit vorbehalten hat. Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern. In der Schlussphase des Verfahrens müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass der Wettbewerb gewährleistet ist, sofern ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Angeboten oder geeigneten Bietern vorhanden war.

Wir schlagen eine Verhandlungsrunde vor.

Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest.

Wir schlagen Aufforderung zur Abgabe von Zweitangeboten nach der Verhandlungsrunde vor.

3

Zuschlag:

Maßgaben ergeben sich insoweit aus der VgV wie folgt: Der öffentliche Auftraggeber vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

II

Zeitplan (Entwurf)

Dienstleistungen zur Betreuung von 2 – stufigen Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gemäß § 17 VgV

(I)

Vorbereitung

4. Quartal (20)

Startgespräch

1. Quartal (21)

Entwurf Abstimmung Bekanntmachung Vergabeunterlagen

2. Quartal (21)

Fertigstellung Bekanntmachung Vergabeunterlagen

(II)

TW

Anfang Juli (21)

Ausreichung Bekanntmachung Bereitstellung Vergabeunterlagen.

Anfang August (21)

Auswertung Teilnahmeanträge

Vorschlag Abstimmung wer zur Erst-Angebotsabgabe aufgefordert wird

(III)

Angebote 1

Anfang August (21)

Aufforderung zur Erst-Angebotsabgabe

Anfang September (21)

Auswertung Erst-Angebote

Vorschlag Abstimmung wer zur Beteiligung an strukturierten Verhandlungen aufgefordert wird

(IV)

Verhandlungen

Anfang-Mitte September (21)

Verhandlungen

Mitte September (21)

Auswertung Verhandlungen

Vorschlag Abstimmung wer zur Zweit-Angebotsabgabe aufgefordert wird

(V)

Angebote 2

Mitte September (21)

Aufforderung zur Zweit-Angebotsabgabe

Ende September (21)

Auswertung Zweit-Angebote

Vergabevorschlag

(VI)

Anfang/Mitte Oktober (21)

Politische Befassung

Mitte Oktober (21)

§ 134 GWB

Ende Oktober (21)

Zuschlag

D

Haben sie noch Fragen?

Sprechen Sie uns herzlich gerne an.

1
Nach dem zur Zeit des Sachverhalts geltenden italienischen Recht in der Auslegung durch den Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) dürfen kleine Gebietskörperschaften für die Beschaffung von Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen nur dann auf zentrale Beschaffungsstellen zurückgreifen, wenn dies unter ausschließlich öffentlich-rechtlichen Organisationsformen wie zwischen Gemeinden gebildeten Konsortien oder Gemeindeverbänden geschieht.

Das vorlegende Gericht hegt Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Regelung mit dem Unionsrecht, da sie möglicherweise die Nutzung der zentralen Beschaffungsstellen in einer Weise beschränkt, die mit der auf die Kalenderdaten, auf die sich seine Vorlage zur Vorabentscheidung bezieht, zeitlich anwendbaren Richtlinie 2004/18/EG(2) sowie mit den „Grundsätze[n] der Dienstleistungsfreiheit und der maximalen Öffnung des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge“ unvereinbar ist.

2
Das Unionsrecht und insbesondere Art. 11 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge stehen einer nationalen Vorschrift, wonach – nach der Auslegung durch das vorlegende Gericht – kleine Gebietskörperschaften Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen über zentrale Beschaffungsstellen erwerben müssen, die nach zwei konkreten Organisationsmodellen gegründet sein müssen, nämlich in der Form eines Gemeindeverbands oder eines Gemeindekonsortiums, deren Tätigkeitsbereich auf das Gebiet dieser Gemeinden in seiner Gesamtheit betrachtet beschränkt ist, nicht entgegen.

Der nationale Gesetzgeber kann entweder ein dezentralisiertes gemeindliches Beschaffungssystem (in dem sich jede Gemeinde für sich die von ihr zu beschaffenden Waren, Bau- oder Dienstleistungen beschafft) oder ein zentralisiertes bzw. aggregiertes System wählen (d. h. eine gemeinschaftliche Beschaffungsform, die von mehreren Gemeinden oder zentralen Beschaffungsstellen getragen wird, deren sie sich bedienen).
Hinsichtlich dieses zweiten Systems räumt die Richtlinie 2004/18, wie bereits dargestellt, dem nationalen Gesetzgeber die Freiheit ein, es auszugestalten. Diese Gestaltungsfreiheit umfasst, auch wenn die Richtlinie 2004/18 dies nicht ausdrücklich erwähnt (dafür aber die Richtlinie 2014/24), auch die Befugnis, es für einige öffentliche Auftraggeber verpflichtend einzuführen. Nichts würde dagegensprechen, die Möglichkeit der Beteiligung privater Rechtssubjekte an zentralen Beschaffungsstellen vorzusehen.

Ich bin deshalb mit der italienischen Regierung einer Meinung, dass der nationale Gesetzgeber den Status der zentralen Beschaffungsstellen, die dauerhaft für die öffentliche Verwaltung die Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers übernehmen, Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts vorbehalten darf.

3
Was das Wettbewerbsrecht im Bereich öffentlicher Aufträge betrifft, bin ich nicht der Auffassung, dass die italienische Vorschrift gegen dieses als solches verstößt. Der Wettbewerb, den das Unionsrecht in diesem Bereich schützen will, ist in erster Linie der Wettbewerb zwischen den Wirtschaftsteilnehmern, die den öffentlichen Auftraggebern Bauleistungen, Waren oder Dienstleistungen anbieten. Wenn Letztere (hier die von Gemeindeverbänden und Gemeindekonsortien gebildeten zentralen Beschaffungsstellen) bei der Beschaffung dieser Leistungen die Verfahren der Richtlinie 2004/18 einhalten, bleibt der Wettbewerb zwischen diesen Wirtschaftsteilnehmern erhalten.

Anders ausgedrückt, hat die verpflichtende Nutzung der eigenen zentralen Beschaffungsstellen (in Form von Gemeindeverbänden und Gemeindekonsortien) durch die kleinen Gebietskörperschaften nicht zur Folge, dass der wettbewerblich organisierte Markt zwischen den an der Versorgung der öffentlichen Verwaltung mit von ihr benötigten Waren, Bau- und Dienstleistungen interessierten Wirtschaftsteilnehmern verschwindet.

(Generalanwalt beim EuGH, Beschluss vom 02.04.2020 – Rs. C-3/19).

Thema Anforderung an Rüge: Berufung auf „Marktkenntnisse“ keine ordnungsgemäße Rüge

Ein Vergabeverstoß ist dem Bieter als bekannt anzusehen, wenn er diesen in seinem Nachprüfungsantrag aufführt. Soll ein solcher bekannter Vergabeverstoß vor Ablauf der Angebotsfrist in einem Nachprüfungsverfahren aufgeführt werden, muss der Bieter ihn vorher rügen. An die Substantiierung einer Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Auftraggeber muss lediglich in die Lage versetzt werden, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Er muss wissen, welcher Sachverhalt der Rüge konkret zugrunde gelegt und woraus im Einzelnen ein konkreter Vergaberechtsverstoß hergeleitet wird. Das Berufen auf „Marktkenntnisse“ enthält nur die Aussage, die anderen Bewerber seien nicht oder nicht besser geeignet und erlaubt dem Auftraggeber keine Prüfung dieser Behauptung über die ohnehin vorliegenden Bewerbungsunterlagen hinaus. Dies genügt nicht für eine Rüge (VK Hamburg, Beschluss vom 12.09.2019 – VgK FB 6/19).

Thema nachträgliche Auftragsänderung: Auch Auftragnehmer kann Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags zahlen müssen

Die EU-Vergaberichtlinien sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen (EuGH, Urteil vom 14.05.2020 – Rs. C-263/19).

Thema Verfahrensart: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur in besonderen äußerste Dringlichkeitssituationen zulässig

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur dann zulässig, wenn wegen der äußersten Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die vorgeschriebenen Regelfristen nicht eingehalten werden können. Die Darlegungs- und Feststellungslast für die Voraussetzungen der Ausnahme trägt der öffentliche Auftraggeber, wobei diese Ausnahmeregelungen sehr eng auszulegen sind und eine sorgfältige Abwägung, Begründung und umfassende Dokumentation erfordern. Dringliche und zwingende Gründe kommen nur bei akuten Gefahrensituationen und höherer Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Äußerste Dringlichkeit kann regelmäßig nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 – Verg 18/19).

Thema Leistungsbestimmungsrecht: Wettbewerb darf nicht künstlich eingeengt werden

Der öffentliche Auftraggebers bestimmt den Beschaffungsgegenstand allein nach seinen Bedürfnissen und Vorstellungen. Dies umfasst u. a. die Merkmale und Eigenschaften des zu beschaffenden Gegenstands sowie die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Beschaffung überhaupt. Ein Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, das GWB-Vergaberecht zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuengen. Der Wettbewerb wird künstlich eingeengt, wenn das Vergabeverfahren so ausgerichtet wird, dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden. Eine weitere Grenze der Beschaffungsautonomie des öffentlichen Auftraggebers kann auch das vergaberechtliche Willkürverbot bilden. Es verbietet aber nur besonders grobe Ungleichbehandlungen ohne sachlichen Grund (VK Hessen, Beschluss vom 30.01.2020 – 69d-VK-2-46/2018).

Thema Nebenangebote: Preis als einziges Zuschlagskriterium

Die Zulassung von Nebenangeboten ist auch dann möglich, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. In diesem Fall wird durch die Festlegung von Mindestanforderungen eine Vergleichbarkeit der Angebote sicherstellt (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 – 7 Verg 5/19).

Thema Nebenangebote: Angabe von Mindestanforderungen

Lässt der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, muss er die Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen angeben. Es besteht keine Verpflichtung, dies bereits in der Auftragsbekanntmachung zu tun (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 – 7 Verg 5/19).

Thema Prüfung der Angebote: Änderung der Vergabeunterlagen

Bietet ein Unternehmen in seinem Hauptangebot Systemkomponenten an, die zwar den vorgegebenen technischen Mindestkriterien entsprechen, aber systembedingt abweichende Baulängen aufweisen, liegt eine Änderung der Vergabeunterlagen vor, die zum Ausschluss des Angebots führt (OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 – 7 Verg 5/19).

Thema Angebotsprüfung: Beurteilungsspielraum in Bezug auf Tiefe und Umfang der Preisprüfung

Bei der Preisprüfung gem. § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2019 hat die Vergabestelle einen Beurteilungsspielraum in Bezug auf Tiefe und Umfang, der nur eingeschränkt überprüfbar ist. Eines förmlichen Aufklärungsverlangens bedarf es erst und nur, wenn die Prüfung eines unangemessen niedrig erscheinenden Preises nicht anhand der vorliegenden Unterlagen zur Preisermittlung überprüft werden kann. Eine unzureichende Dokumentation der Prüfung kann im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geheilt werden (VK Brandenburg, Beschluss vom 11.05.2020 – VK 4/20).

vorgestellt von Thomas Ax

A
Akteneinsicht, Vergabekammer
Gemäß § 165 Abs. 1 GWB steht den Verfahrensbeteiligten ein – im Ausgangspunkt – uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu, das gemäß § 165 Abs. 2 GWB nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn „wichtige“ Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur „Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ die Einsichtversagung „gebieten“. Eine Akteneinsicht, die erst das Auffinden etwaiger [Rechts]verstöße ermöglichen soll, ist weder unberechtigt noch irgendwie anstößig. Denn Sinn der Akteneinsicht ist es gerade, dem Akteneinsichtsberechtigten die Möglichkeit zu geben, Vergaberechtsverstöße aufzudecken, die ihm ansonsten, mangels Aktenkenntnis häufig unbekannt sind (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 3. Aufl. 2018, § 165 Rdnr. 1). Zwar wird z.T. angenommen, dass die Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages einen ungeschriebenen, weiteren Ausnahmetatbestand vom Einsichtsrecht darstellt. Voraussetzung für die Bejahung dieser Ausnahme ist jedoch jedenfalls, dass die Unzulässigkeit offensichtlich ist (so ausdrücklich Senat, Beschluss v. 6.1.2020, – Verg 10/19, Ziff. 1.a. der Beschlussgründe; ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 165 GWB Rdnr. 6, Seite 770, m.Rpsr.N., sowie Senat, Beschluss v. 21.12.2018, – Verg 7/18; in dieselbe Richtung bereits Senat, Beschluss v. 21.12.2018, – Verg 7/18, Ziff. ll.3.b.bb. der Beschlussgründe: es ist „große Zurückhaltung“ bei Verwehrung der Akteneinsichtwegen angeblicher Unerheblichkeit des Akteninhalts geboten). Denn vor einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, geschweige denn vor einem Abschluss des erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, kann die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages allenfalls dann mit hinreichender, die Akteneinsichtversagung rechtfertigender Sicherheit verneint werden, wenn die Unzulässigkeit offensichtlich ist, d.h. wenn an der Unzulässigkeit keine vernünftigen Zweifel bestehen. Es ist nämlich stets im Blick zu behalten, dass die Beurteilung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Akteneinsichtsgewährung eine nur vorläufige sein kann. Dies gilt in besonderem Maße für die Vergabekammer, die – anders als der Vergabesenat – nicht am Ende des Instanzenzuges steht. Wenn die Vergabekammer weder in dem Beschluss noch in einer zeitlich vorgelagerten, schriftlichen Zwischenentscheidung irgendwelche Gründe anführt, warum sie die Akteneinsicht verwehrt, verstößt sie gegen das allgemein bestehende Begründungserfordernis für anfechtbare Entscheidungen der Vergabekammer (vgl. zum Begründungserfordernis für Hauptsacheentscheidungen der Vergabekammer: §§ 168 Abs. 3 Satz 3, 61 Abs. 1 Satz 1 GWB sowie § 168 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. den Formvorschriften für Verwaltungsakte des VwVfG, Gause in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl. 2017; § 168 Rdnr. 141; zum Begründungserfordernis für Beschlüsse nach der VwGO: § 122 Abs. 2 Satz 1 VwGO; zum Begründungserfordernis für Beschlüsse nach der ZPO: Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 329 Rdnr. 26). KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

B
Beiladung, Vergabekammer
§ 162 Satz 1 GWB gebietet eine Beiladung immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden haben kann (ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 162 GWB Rdnr. 4). Vor rechtskräftigem Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens kann nämlich naturgemäß nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung letztlich ausfallen wird und ob und welche Auswirkungen sie auf Dritte haben wird. Folglich sind aus elementar rechtsstaatlichen Grundsätzen Dritte immer dann am Verfahren – durch Beiladung – zu beteiligen, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass eine nachprüfungsantragsgemäße Entscheidung ergeht und der Dritte hierdurch belastet werden wird. Dabei ist von der Vergabekammer wiederum im Blick zu behalten, dass sie – anders als der Vergabesenat – nicht am Ende des Instanzenzuges steht und daher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Beiladung mit noch viel geringerer Gewissheit darüber zu befinden vermag, wie die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag letztlich ausfallen wird und ob und wie die Interessen eines Dritten durch die Entscheidung berührt werden werden. Unterlässt die Vergabekammer die Beiladung, legt sie sich daher in einem frühen Stadium des Verfahrens darauf fest, dass der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen werden wird. Auch beeinträchtigt sie hierdurch das etwaige Rechtsmittelverfahren vor dem Vergabesenat, weil der Vergabesenat die Beiladung des Dritten zwar im Rechtsmittelverfahren nachholen kann, hierdurch aber nicht ungeschehen machen kann, dass dem Dritten ein Rechtszug, nämlich derjenige vor der Vergabekammer, endgültig verloren geht, wenn der Vergabesenat die Sache nicht an die Vergabekammer zurückverweist. Daher ist es der Vergabekammer, ohne dem Vorwurf erheblicher Parteilichkeit zugunsten der Vergabestelle ausgesetzt zu sein, nur dann in zulässiger Weise ausnahmsweise möglich, die Beiladung zu unterlassen, wenn sie bereits zu Beginn des Verfahrens mit gesteigerter Sicherheit davon ausgehen darf, dass der Vergabenachprüfungsantrag keinen ErfoIg haben wird und daher nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden nicht eintreten können. KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

M
Mündliche Verhandlung, Vergabekammer
Die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung ist gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 und 3 GWB nur bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrages rechtmäßig. Vor dem Hintergrund, dass die Durchführung der mündlichen Verhandlung bei Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB nur unterblieben kann, nicht aber muss, steht es auch bei anzunehmender Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages im Ermessen der Vergabekammer, gleichwohl eine mündliche Verhandlung durchzuführen (Senatsbeschluss vom 6.1.2020, – Verg 10/19, Ziff. 1.c. der Beschlussgründe; in dieselbe Richtung schon Senat, Beschluss v. 21.12.2018,- Verg 7/18, Ziff. ll.3.b.bb. der Beschlussgründe; Es ist kein allzu leichtfertiger Gebrauch von der Möglichkeit zu machen, keine mündliche Verhandlung durchzuführen).  KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

N
Nachprüfungsantrag, Überlassung
Wenn die Vergabekammer es unterlässt, dem Antragsgegner den Vergabenachprüfungsantrag in Schriftform zu übermitteln, verstößt sie grundsätzlich gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB. Denn nach dieser Vorschrift darf die Vergabekammer die Übermittlung nur dann unterlassen, wenn der Vergabenachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Der Verstoß gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB stellt einen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß der Vergabekammer dar. Denn mangels Übermittlung griff gemäß § 169 Abs. 1 GWB kein Zuschlagsverbot ein und der sodann erteilte Zuschlag kann gemäß §168 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich nicht mehr von der Vergabenachprüfungsinstanz aufgehoben werden. Die Vergabekammer unternimmt es daher durch die rechtswidrige Nichtübermittlung des Vergabenachprüfungsantrags – sehend -, den Primärrechtsschutz der Antragstellerin von den gesetzlich vorgesehenen zwei Rechtszügen auf einen Rechtszug zu verkürzen und sich gleichsam „selbst“ Rechtskraft zu verschaffen. KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

N
Nachprüfungsantrag, Beiziehung Vergabeakten
Wenn die Vergabekammer es unterlässt, die Vergabeakte beizuziehen und sodann zur Kenntnis zu nehmen, verstößt sie grundsätzlich gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB und den vergaberechtlichen Amtsermittlungsgrundsatz des § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB. Denn nach § 163 Abs. 2 Satz 3GWB durfte die Vergabekammer die Beiziehung der Vergabeakte nur dann unterlassen, wenn der Vergabenachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet war.  KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. So liegt der Fall hier nicht. Erforderlich ist insoweit die positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes. Dies setzt voraus, dass das vertretungsberechtigte Organ des Antragstellers bzw. für das Vergabeverfahren vertretungsbefugte Mitarbeiter die den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen kennen und hieraus auf einen Vergaberechtsverstoß schließen (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn.140 ff; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn. 43 ff). Letzteres erfordert die laienhafte rechtliche Wertung, dass das Handeln des Auftraggebers vergaberechtlich zu beanstanden ist (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn.140; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn. 44). Lediglich für möglich gehaltene oder vermutete Rechtsverstöße lösen keine Rügeobliegenheit aus (Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2008, Verg 55/08). Ein Bieter ist auch grundsätzlich nicht gehalten, sich Kenntnis durch Einholung rechtlichen Rates zu verschaffen. Eine Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit ist jedoch regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Kenntnisstand des Bieters einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Vergaberechtsverstoßes zu verstehen ist (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergabrecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 44; Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 160 Rn.44). Dies kommt nur dann in Betracht, wenn das Sichberufen auf die Unkenntnis als bloßer Vorwand erscheint, weil jeder andere in der Lage des Unternehmens unter denselben konkreten Umständen Kenntnis gehabt hätte (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 145). Der Antragsgegner trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 144). VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019 – 1 VK 51/19

von Thomas Ax

Wenn die Bildung eines Fachloses unterbleibt ist das Unterbleiben und die Begründung für das Unterbleiben zu dokumentieren. Andernfalls ist das in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, §§ 20 EU VOB/A, 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV verankerte Transparenzgebot verletzt. Gemäß §§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, 5 EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 VOB/A dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Fachlosvergabe bildet im Sinne eines an den Auftragsgeber gerichteten bieterschützenden vergaberechtlichen Gebots den Regelfall. Eine zusammenfassende Vergabe darf nach dem gesetzgeberischen Willen demgegenüber nur in Ausnahmefällen erfolgen. (Antweiler, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 97 Abs. 4 Rn. 51). Kommt eine solche Ausnahme von dem Regelfall der Fachlosvergabe in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegensprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Hierbei bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden wirtschaftlichen oder technische Gründe überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185). Das bloße Überwiegen ist hierbei ausreichend, d.h. die für die Zusammenfassung der Lose sprechenden Gründe müssen gegenüber den Schutzinteressen des Mittelstands nicht in einem gesondert gewichteten Verhältnis stehen (Meckler, Grenzen der Verpflichtung zur Losvergabe nach vergaberechtlicher Rechtsprechung, NZBau 8/2019, S. 492, 493). Die wirtschaftlichen oder technischen Gründe müssen sich auf das jeweilige Fachgewerk beziehen. Das gesamte Vorhaben betreffende Überlegungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie auch und gerade das jeweilige Fachgewerk erfassen (OLG München, Beschluss vom 09.09.2015, Verg 1/15). Wirtschaftliche Gründe i.d.S. liegen bei einer Verzögerung des Gesamtvorhabens vor (Ziekow, in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185); Welche Anforderungen an das Maß der Verzögerung zu stellen sind, ist jedoch umstritten (deutliche Verzögerung (Ziekow, in: Ziekow/Völlink; Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 89) oder auch einfache, jedenfalls nicht zu vernachlässigende Verzögerungen (Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 185)).

Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen ist hierbei darauf beschränkt, ob die Entscheidung des Auftraggebers auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf Fehlbeurteilung, insbesondere auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Er allein bestimmt vielmehr im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben seinen Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser zu decken ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11; Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 186). Um eine derartige rechtliche Kontrolle zu ermöglichen, gebietet das in § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB verankerte Transparenzgebot, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Aus Gründen der Transparenz hat die Dokumentation zeitnah zu erfolgen und ist laufend fortzuschreiten. (Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.02.2011, 1 VK 02/11). §§ 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, §§ 20 EU VOB/A, 8 Abs. 2 Satz 2 Nr. 11 VgV konkretisieren dieses Gebot dahingehend, dass der öffentliche Auftraggeber ein Abweichen vom Gebot der Losaufteilung im Vergabevermerk zu begründen hat. Zweck dieser Dokumentation ist es, die Entscheidung der Vergabestelle transparent und für Bieter und Nachprüfungsinstanzen überprüfbar zu machen. Die im Vergabevermerk niedergelegten Angaben und Gründe für die getroffene Entscheidung müssen daher so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des konkreten Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.02.2011, 1 VK 02/11). Für Entscheidungen, bei denen mehrere Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind, sodass der Vergabestelle ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt, bestehen erhöhte Anforderungen an den Umfang der Dokumentation. Diesbezüglich erfordert die Dokumentationspflicht eine ausführliche Begründung des Entscheidungsprozesses mit seinem Für und Wider sowie eine detaillierte Begründung der getroffenen Entscheidung. Dies betrifft gerade die Gründe für oder gegen eine Losaufteilung (Düsterdiek, in: Leupertz/v. Wietersheim, VOB Kommentar, 20. Auflage 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 7). Werden wesentliche Gesichtspunkte nicht dokumentiert, ist eine sachgerechte Prüfung mangels nachvollziehbarer Dokumentation nicht möglich. Eine insoweit fehlende Dokumentation hat zu Lasten des Auftraggebers die Vermutung des Nichtvorliegens der zu dokumentierenden Tatsache zur Folge (Franke/Pauka, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 33 f.). Dokumentationsmängel führen dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, zu wiederholen ist (Franke/Pauka, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB Kommentar, 6. Aufl. 2017, § 20 EU VOB/A Rn. 35).

Eine Nachholung der fehlenden Dokumentation ist nur bedingt möglich. Zwar können Dokumentationsmängel durchaus geheilt werden. Zu differenzieren ist insoweit jedoch zwischen den gemäß §§ 20 EU VOB/A, 8 VgV mindestens niederzulegenden Angaben und Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich verteidigt werden soll. Eine Überprüfung letzterer auf ihre Stichhaltigkeit kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Argumenten präkludiert werden, die nicht zeitnah im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Die zeitnahe Führung des Vergabevermerks dient dem Schutz der Transparenz des Vergabeverfahrens sowie der Entgegenwirkung von Manipulationen. Mit Blick hierauf und unter Berücksichtigung des vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatzes können Dokumentationsmängel im Vergabevermerk nicht generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert im Nachprüfungsverfahren unberücksichtigt bleiben. Eine Anordnung der Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass eine Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren zur Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragserteilung nicht ausreichen könnte (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18). Der Auftraggeber kann Lücken in der Dokumentation folglich durch Vortrag im Nachprüfungsverfahren schließen, solange kein gänzlich neuer und bislang unbekannter Sachverhalt vorgetragen wird (Kus, in: Kulartz/Jus/Portz/Pries, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 200; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10/18). VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2019 – 1 VK 51/19

vorgestellt von Thomas Ax

Besteht aus der ex-ante-Sicht ein auf objektiven Umständen beruhender Gefahrverdacht und ist bereits die tatbestandliche Schwelle einer „erheblichen Gefahr für Leben und Gesundheit“ erreicht, vermittelt das Gesetz – als erstem Schritt zu Gefahrenabwehr – die behördliche Befugnis zur Anordnung von Maßnahmen, die der genauen Abklärung der Gefahrenlage dienen. Hatte ein Teil eines Gebäudes bereits einen Teileinsturz zu verzeichnen, deutet eine sichtbar zunehmende Deformation von Gebäudeaußenwänden sowie die Zunahme von Rissen objektiv darauf hin, dass die Standsicherheit des Wohnteils des Gebäudes mehr und mehr in Frage steht. Bei Zweifeln an der Standsicherheit eines Gebäudes kann deshalb eine nähere Aufklärung verlangt werden. VG Augsburg, Beschluss vom 18.03.2020 – 4 S 20.398

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen einen Bescheid, mit dem er verpflichtet wurde, die Standsicherheit eines Gebäudes durch einen Statiker untersuchen zu lassen und das Ergebnis der Untersuchung dem Antragsgegner mitzuteilen. Auf dem Grundstück Fl.Nr., Gemarkung … (postalische Adresse:, Gemeinde, OT …) befindet sich ein im Kern auf das 18. Jahrhundert zurückgehendes, im 19. Jahrhundert erweitertes ehemaliges Bauernhaus. Es besteht aus einem Wohnteil sowie einem Wirtschaftsteil und ist in der Denkmalliste eingetragen. Mit Bescheid vom 7. November 2017 verpflichtete das Landratsamt … den Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr., Gemarkung, zur Sicherung vor herabfallenden Putzteilen eine Abhängung mit Netzen an der kompletten westlichen Giebelfläche des Wohnhauses anzubringen, sowie eine geeignete Absperrvorrichtung auf der Nord-Ost und Süd-West Seite des Wirtschaftsteils zu errichten. Der Bescheid war an die „…“ adressiert. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Wirtschaftsteil in einem baulich sehr schlechten Zustand befinde und das Dach flächenweise stark eingefallen sei. Der Wirtschaftsteil dürfe aufgrund der Einsturzgefahr nicht betreten werden. Vom Wohnteil des Gebäudes (Giebelseite) platzten Putzelemente ab und stürzten zu Boden. Es bestehe die Gefahr, dass die Putzelemente auf die in unmittelbarer Nähe verlaufende Kreisstraße fielen.

Gegen den Bescheid vom 7. November 2017 erhoben der Antragsteller sowie die, vertreten durch den Antragsteller, Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg (Au 4 K 17.1839; Au 4 K 17.1874). Mit Urteil vom 11. April 2018 wies das Verwaltungsgericht die Klagen ab. Hiergegen haben der Antragsteller und die … Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt (BayVGH, 2 ZB 18.1105 und 2 ZB 18.1106). Mit Schreiben bzw. Bescheiden vom 20. März 2019 sowie vom 22. Oktober 2019 stellte das Landratsamt … jeweils angedrohte Zwangsgelder wegen Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dem Bescheid vom 7. November 2017 fällig und drohte erhöhe Zwangsgelder an. Hiergegen erhob der Antragsteller jeweils Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg (Au 4 K 19.569 und Au 4 K 19.1963). Diese Verfahren sind im Hinblick auf die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof noch nicht entschiedenen Rechtsmittel derzeit ausgesetzt. Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 29. Januar 2020 – zugestellt am 5. Februar 2020 – verpflichtete das Landratsamt … den Antragsteller, die Standsicherheit des sich auf dem Grundstück Fl.Nr. … der Gemarkung … befindlichen Wohnteils des Gebäudes der ehemaligen Hofstelle durch einen zugelassenen Tragwerksplaner (Statiker) bis spätestens 10. März 2020 untersuchen zu lassen und das Ergebnis der Untersuchung dem Landratsamt … bis 14. März 2020 mitzuteilen (I.). Für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung dieser Verpflichtungen wurden Zwangsgelder angedroht (II.). Die sofortige Vollziehbarkeit von Ziffer I des Bescheids wurde angeordnet (III.). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Bereits im Oktober 2017 sei festgestellt worden, dass sich der Wirtschaftsteil des Gebäudes in einem baulich sehr schlechten Zustand befinde und dass das Dach flächenweise stark eingefallen sei. Eine Baukontrolle am 6. April 2018 habe ergeben, dass der Zustand des Gebäudes, jetzt auch der des Wohngebäudes, sich weiter verschlechtert habe. So sei eine bereits vorhandene Bauchung auf der westlichen Giebelseite unverändert gewesen, eine in Augenscheinnahme der Bausubstanz sei jedoch nicht möglich gewesen. Eine weitere Bauchung auf der Nordseite des Gebäudes habe zwischenzeitlich zugenommen. Verbunden mit Baukontrollen im Zuge der Überprüfung der mit Bescheid vom 7. November 2017 angeordneten Sicherungsmaßnahmen (am 8.3.2019, 2.5.2019, 15.10.2019, 2.12.2019, 22.1.2020) sei immer wieder der bauliche Zustand des Gebäudes betrachtet worden. Bei einer am 5. Oktober 2019 durchgeführten Baukontrolle habe sich ergeben, dass sich auf der Straßenseite noch mehr Putzflächen vom Untergrund gelöst hatten und großflächig auf die Straße herabzufallen drohten. Über dem nördlichen Dachgeschossgiebelfenster habe sich der Putz bedrohlich nach außen gewölbt. Der vertikale Riss, ca. 0,5 m südlich der Gebäudemitte, sei augenscheinlich auch länger und breiter geworden. Die hier vorhandene Bauchung nach außen über den Erdgeschossfenstern habe sich augenscheinlich verstärkt. Die Bauchung nach innen im Erdgeschoss der Nordseite habe sich ebenfalls verstärkt, vorhandene Risse seien größer geworden. Eine am 2. Dezember 2019 durchgeführte Baukontrolle habe insgesamt keine weitere Verschlechterung des baulichen Zustands ergeben. Eine zuletzt am 22. Januar 2020 durchgeführte Baukontrolle habe ergeben, dass sich die Ausbuchtung auf der Westseite, ebenso wie die Einwölbung auf der Nordseite, nachweislich vergrößert hätten.

Aufgrund des beschriebenen Zustands des Gebäudes sowie der in Augenscheinnahme und die damit verbundene Einschätzung des baulichen Zustands des Wohngebäudes durch einen Bauingenieur sowie einen Architekten des Landratsamts … habe sich ergeben, dass erhebliche Zweifel an der Standsicherheit des Wohngebäudes bestünden. Eine Einsturzgefahr des Gebäudes, insbesondere bei Starkwind oder Schneelast, sei nicht auszuschließen. Hierdurch entstehe auch eine erhebliche Gefahr für Passanten und Fahrzeuge auf der westlich vorbeiführenden Kreisstraße. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 4 BayBO für den Erlass der Anordnung zur Beibringung des statischen Standsicherheitsnachweises in Bezug auf das in Rede stehende Gebäude (einsturzgefährdeter Wohnteil) seien erfüllt. Eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit liege vor. Es sei davon auszugehen, dass eine konkrete erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit von Personen bestehe, die sich im Gefahrenbereich – hier unter anderem die angrenzende öffentliche Verkehrsfläche – aufhielten. Nach den Feststellungen des Antragsgegners sei aufgrund des desolaten Bauzustands des Wohnteils des Gebäudes sowie den sich immer weiter nach außen bzw. innen wölbenden Fassade die Standsicherheit von Teilen des Gebäudes nicht mehr gegeben. Es bestehe daher die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass in absehbarer Zeit Teile des Gebäudes einstürzen bzw. herabfallen könnten. Bei einem derartigen Ereignis könnten unter anderem auch Personen zu Schaden kommen. Die Gefahr sei somit schwerwiegend und nachhaltig. Ein längeres Zuwarten sei in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nicht mehr verantwortbar, da derartige Schäden ohne jede Vorankündigung eintreten könnten, insbesondere bei starken Winden oder Schneefall. Zudem habe der Eigentümer des Gebäudes ausreichend Zeit zur Mängelbeseitigung gehabt, der Zustand der Bausubstanz habe sich mittlerweile weiter verschlechtert. Die Anordnung nach Art. 54 Abs. 4 BayBO sei auch ermessensgerecht. Angesichts der erheblichen Gefährdung seien im vorliegenden Fall ein längeres Zuwarten oder geringfügigere Maßnahmen ermessensfehlerhaft. Es müsse davon ausgegangen werden, dass das baufällige Gebäude weiterhin bestehen bleibe und dadurch erhebliche Sach- und Personenschäden in Kauf genommen würden. Diese Rechtsgüter seien höher einzustufen als etwa in Betracht kommende wirtschaftliche Erwägungen und Belange des Verpflichteten oder das Interesse des Verpflichteten am Erhalt der Bauruine im jetzigen Zustand. Durch den Zustand der Bausubstanz sei von einem Nichtvorliegen der Standsicherheit in Teilbereichen des Gebäudes auszugehen, bis eine entsprechende Bestätigung eines Tragwerkplaners vorgelegt werden könne.

Die Verpflichtung sei an den Antragsteller als Zustandsstörer zu richten. Auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 11. April 2018 werde verwiesen. Der Antragsteller sei als Inhaber der tatsächlichen Gewalt ebenfalls verantwortlich, zumal er im Jahre 2018 aus gesundheitlichen Gründen sein Geschäftsführeramt bei der … niedergelegt habe. Der Antragsteller ließ am 4. März 2020 Klage zum Verwaltungsgericht Augsburg erheben (Au 4 K 20.394), über die noch nicht entschieden ist. Am 5. März 2020 ließ er ferner in Wege des vorläufigen Rechtschutzes beantragen, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 29.1.2020 wieder herzustellen. Zur Begründung wurde zunächst auf die bescheidliche und gerichtliche Verfahrenshistorie rekurriert. Am 20. Januar 2020 sei die komplette westliche Giebelseite des Wohnhauses mit einem Netz, wie vom Antragsgegner mit Bescheid vom 7. November 2017 angeordnet, abgedeckt worden. Die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 29. Januar 2020 angeordnete Maßnahme sei nicht geeignet, eine fehlende Standsicherheit wieder herzustellen und somit nicht verhältnismäßig. Der Antragsgegner habe im Bescheid selbst ausgeführt, dass eine in Augenscheinnahme und die damit verbundene Einschätzung des baulichen Zustands des Wohngebäudes durch ein Bauingenieur sowie einen Architekten des Landratsamts erfolgt sei. Aufgrund der Einschätzung des Bauingenieurs und des Architekten gehe der Antragsgegner von einem Nichtvorliegen der Standsicherheit in Teilbereichen des Gebäudes aus. Wenn der Antragsgegner nach in Augenscheinnahme des Objekts durch zwei Fachleute bereits zu der Auffassung gekommen sei, dass die Standsicherheit nicht gegeben sei, stelle sich die Frage, welche Erkenntnisse der Antragsgegner aus dem Ergebnis der Untersuchung durch einen Tragwerksplaner zu erhalten beabsichtige. Es sei nicht vorstellbar, dass der vom Antragsteller beauftragte Tragwerksplaner, der nach seiner Berufsausbildung nach entweder ein Bauingenieur oder Architekt sei, zu einem anderem Ergebnis komme, als der Bauingenieur und der Architekt des Antragsgegners. Abgesehen von den Kosten für die Erstellung eines Standsicherheitsgutachtens werde die angeordnete Maßnahme nichts oder nichts Neues bringen. Durch die Einholung eines Standsicherheitsgutachtens werde weder die Standsicherheit des Gebäudes wieder hergestellt, noch trage die Einholung eines Gutachtens zur Standsicherheit des Gebäudes bei. Wenn der Antragsgegner tatsächlich davon ausgehe, dass die Standsicherheit des Gebäudes nicht bzw. nicht mehr bestehe und von dem Gebäude eine Gefahr für Leib und Leben der anderen Menschen ausgehe, hätte der Antragsgegner nicht die Einholung eines Standsicherheitsgutachtens anordnen müssen, dessen Einholung Zeit in Anspruch nehme. Vielmehr hätte es sofort die Wiederherstellung der Standsicherheit des Gebäudes anordnen bzw. die Wiederherstellung der Standsicherheit des Gebäudes selbst vornehmen und den Eigentümer des Grundstücks auf Übernahme der Kosten in Anspruch nehmen müssen. Zudem gälten für das Gebäude besondere denkmalrechtliche Erhaltungsregeln. Da der Antragsgegner erhebliche Zweifel an der Standsicherheit habe und von einer Einsturzgefahr sowie von einer konkreten Gefahr ausgehe, habe der Antragsgegner – als Denkmalschutzbehörde – gemäß Art. 4 Abs. 3 DSchG die erforderlichen Maßnahmen zur Instandsetzung des Baudenkmals durchführen müssen. Das im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 DSchG bestehende Ermessen sei hier auf Null reduziert. Zu den Maßnahmen nach Art. 4 Abs. 3 DSchG gehörten nicht nur die direkten Instandhaltung, Instandsetzung und/oder zum Schutz des Baudenkmals erforderlichen Maßnahmen, sondern auch Maßnahmen, mit denen erst festgestellt werden könne, ob der Zustand des Baudenkmals Maßnahmen zu seiner Instandhaltung, Instandsetzung oder zu seinem Schutz erforderlich mache. Die Einholung eines Standsicherheitsgutachtens falle damit unter Maßnahmen nach Art. 4 Abs. 3 DSchG.

Zudem habe der Antragsgegner keine Maßnahmen nach Art. 18 Abs. 1 DSchG vor Bescheidserlass geprüft. Dem Antragsgegner sei bekannt, dass das streitgegenständliche Grundstück nicht im Eigentum des Antragstellers sondern der … stehe. Über das Vermögen dieser Firma sei mit Beschluss des Amtsgerichts Kempten vom 30. April 2002 ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die persönlich haftende Gesellschaft darin der Grundstückseigentümerin – die … – sei wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden (Eintrag im Handelsregister am 19.5.2004). Der Eigentümerin des Grundstücks sei, wie dem Landratsamt ebenfalls bekannt, seit dem 6. April 2018 geschäftsführerlos. Der Antragsteller sei nicht als Eigentümer, sondern als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück in Anspruch genommen worden. Bevor der Antragsgegner jedoch den Antragsteller als Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch nehme, habe es die Enteignung des Baudenkmals und somit des Grundstücks nach Art. 18 Abs. 1 DSchG prüfen müssen. Dies stelle sich im vorliegenden Fall, in dem lediglich der Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen werde, als milderes Mittel dar. Die vom Antragsgegner gesetzte Frist zur Untersuchung bis 10. März 2020 sei auch unsinnig, da es letztendlich darauf ankomme, dass das Ergebnis der Untersuchung bis 14. März 2020 mitgeteilt werde. Zudem sei die vom Antragsgegner gesetzte Frist zu kurz bemessen. Die zugelassenen Tragwerksplaner (Statiker) seien für Monate im Voraus ausgebucht und selbst wenn sich ein Tragwerksplaner bereit erkläre, die Untersuchung bis zum 10. März 2020 vorzunehmen, sei kaum vorstellbar, dass der Tragwerksplaner auch sein Gutachten innerhalb von vier Tagen fertigstellen werde. Die vom Gericht beauftragten Tragwerksplaner/Statiker brauchten meistens mehrere Monate bis zu einem Jahr, um solche Aufträge auszuführen und ein solches Gutachten zu erstellen. Zudem handle es sich bei dem Fristende 14. März 2020 um einen Samstag. Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom 10. März 2020, den Antrag abzulehnen. Die Standsicherheit baulicher Anlagen im Ganzen, in ihren einzelnen Teilen und für sich allein gem. Art. 10 BayBO müsse im Rahmen ordnungsgemäßer Instandhaltung zweckentsprechend dauerhaft erhalten werden. Im Bescheid vom 29. Januar 2020 sei ausgeführt, dass nach Einschätzung durch einen Bauingenieur sowie einen Architekten des Antragsgegners von einem Nichtvorliegen der Standsicherheit in Teilbereichen des Gebäudes auszugehen sei. Angesichts ihrer akademischen Ausbildung seien ein Architekt oder ein Bauingenieur in der Lage, eine rudimentäre Beurteilung hinsichtlich der Standsicherheit eines Bauwerks zu tätigen. Ein bautechnischer Nachweis in Form eines Standsicherheitsnachweises dürfe aber gem. Art. 62a Abs. 1 BayBO nur von einem hierzu Berechtigten (näher definiert in Art. 62 Abs. 3 BayBO) erbracht werden. Die Bauaufsichtsbehörde sei Prüfbehörde und habe weder die Aufgabe noch die Befugnis, technische Bescheinigungen zu erstellen. Die Erstellung von technischen Bescheinigungen sei gem. Art. 50 Abs. 1 BayBO Aufgabe des Bauherrn oder dessen Erfüllungsgehilfen.

Bei – hier vorliegenden – Zweifeln an der Standsicherheit könne die Behörde ein Sachverständigengutachten verlangen, ohne dass dies einen unzulässigen Gefahrerforschungseingriff darstelle. Der Nachweis der Standsicherheit sei hier auch eine geeignete Maßnahme. Nur mit Hilfe eines Gutachtens eines hierzu berechtigten könne grundsätzlich die Beurteilung der Standsicherheit des Gebäudes erfolgen. Gleichzeitig stelle es die Grundlage dar, auf der weitere Anordnungen gestützt werden müssten. Eine Anordnung der Wiederherstellung der Standsicherheit des Gebäudes entspreche demgegenüber nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz. Eine Maßnahme nach Art. 4 Abs. 3 DSchG sei nicht vorrangig gewesen. Vorliegend gehe es nicht um Aufgaben des Denkmalschutzes, sondern um die Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit. Der hier herangezogene Art. 54 Abs. 4 BayBO sei lex specialis zu Art. 4 Abs. 3 DSchG. Auch bei einer Maßnahme nach Art. 4 Abs. 3 DSchG sei im Übrigen ein Bescheid an den Antragsteller zu richten. Hinsichtlich der Auswahl des Antragstellers als Störer werde auf das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 11. April 2018 (Au 4 K17.1874) verwiesen. Der Antragsteller sei der Inhaber der tatsächlichen Gewalt i.S.d. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 LStVG. Eine Enteignung gem. Art. 18 Abs. 1 DSchG sei völlig unverhältnismäßig. Zudem sei der lange Zeitraum eines Enteignungsverfahrens zu beachten, der eine unmittelbare Gefahrenabwehr ausschließt. Die im Bescheid gesetzten Fristen seien angemessen; ein Auftrag für die Erstellung eines Standsicherheitsnachweises könne kurzfristig erteilt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 29. Januar 2020 entspricht den Anforderungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO. Sie ist erkennbar nicht formelhaft erfolgt, sondern auf den vorliegenden Einzelfall, insbesondere auf die Gefahr für die hochrangigen Rechtsgüter Leben und Gesundheit, zugeschnitten. Einwände diesbezüglich sind antragstellerseits auch nicht vorgebracht.

2. Die im Übrigen im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO durch das Verwaltungsgericht vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der durch den Bescheid vom 29. Januar 2020 getroffenen bauaufsichtlichen Maßnahmen das Interesse des Antragstellers überwiegt, vom Vollzug der Maßnahmen bis zur Entscheidung über seine Klage verschont zu bleiben. Denn nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung werden sich die mit dem streitgegenständlichen Bescheid dem Antragsteller auferlegten Verpflichtungen – Untersuchung der Standsicherheit durch eine qualifizierte Fachperson (Tragwerksplaner [Statiker]); Mitteilung des Ergebnisses an die Bauaufsichtsbehörde – voraussichtlich als rechtmäßig erweisen und den Antragsteller daher nicht in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zudem überwiegen die öffentlichen Interessen angesichts der von dem Gebäude ausgehenden Gefahren für die hochrangigen Rechtsgüter Leben und Gesundheit.

Art. 54 Abs. 4 BayBO vermittelt bei einem Gefahrenverdacht, wenn dieser aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht auf objektiven Umständen beruht und für sich bereits die tatbestandliche Schwelle einer „erheblichen Gefahr für Leben und Gesundheit“ erreicht, grundsätzlich – als erstem Schritt zu Gefahrenabwehr – die behördliche Befugnis zur Anordnung von Maßnahmen, die der genauen Abklärung der Gefahrenlage dienen. Die Bauaufsichtsbehörde kann daher unter den genannten Voraussetzungen – d.h. insbesondere bei aufgrund objektiver Umstände bestehenden Zweifeln an der Standsicherheit eines Gebäudes – eine nähere Aufklärung in dieser Hinsicht verlangen (vgl. BayVGH, B.v. 25.3.2019 – 15 C 18.2324). So liegen die Dinge hier in Bezug auf den in Rede stehenden Wohnteil des Gebäudes auf Fl.Nr. 72, Gemarkung …. Vom Vorliegen einer Gefahr i.S.d. Art. 54 Abs. 4 BayBO angesichts des Gebäudezustands ist die Kammer bereits in ihrer Entscheidung vom 11. April 2018 (Au 4 K 17.1874, Rn. 47) zu den mit Bescheid vom 7. November 2017 angeordneten vorläufigen Sicherungsmaßnahmen ausgegangen. Seither hat sich der Zustand des Gebäudes, wie vom Antragsgegner im streitgegenständlichen Bescheid (S. 2 f., vgl. auch S. 4) sowie in den diesem zu Grunde liegenden Berichten über vorangegangene Baukontrollen (namentlich vom 15.10.2019 [Behördenakt Bl. 85 – 94] sowie vom 22./23.1.2019 [Behördenakt Bl. 121 – 128]) nachvollziehbar ausgeführt, weiter verschlechtert. Insbesondere die gerade in den letzten Monaten weiter zunehmende Deformation von Gebäudeaußenwänden („Bauchungen“, d.h. Ausbuchtung auf der Westseite; Einwölbung auf der Nordseite) sowie die Zunahme von Rissen – vgl. zu alldem insbesondere der Vergleich der Zustände 15.10.2019 zu 23.1.2020, Bl. 123 Behördenakt – deuten objektiv darauf hin, dass die Standsicherheit des Wohnteils des Gebäudes mehr und mehr in Frage steht, zumal bereits der Wirtschaftsteil einen Teileinsturz zu verzeichnen hatte.

Voraussichtlich sind die gegenüber dem Antragsteller verfügten Verpflichtungen nicht unverhältnismäßig, weil bereits auf Grund der vom Antragsgegner durchgeführten Baukontrollen eine fehlende Standsicherheit belegt wäre und die geforderten Maßnahmen keine zusätzlichen Erkenntnisse erbringen könnten. Art. 54 Abs. 4 BayBO vermittelt, wie ausgeführt, auch die behördliche Befugnis zur Anordnung von Maßnahmen, die der genauen Abklärung der Gefahrenlage dienen (vgl. BayVGH, B.v. 25.3.2019 – 15 C 18.2324). Auf eine solche Abklärung – und nicht bereits die Beseitigung der Gefahr durch eine eventuell erforderliche Wiederherstellung der Standsicherheit – zielen die mit dem streitgegenständlichen Bescheid verfügten Maßnahmen. Dementsprechend spricht der Bescheid nicht von feststehenden, sondern von erheblichen Zweifeln an der Standsicherheit des Wohngebäudes, bzw. nicht von einer gegebenen, sondern einer nicht auszuschließenden Einsturzgefahr des Gebäudes (S. 3 des Bescheids); ebenso nicht von einer fehlenden Standsicherheit insgesamt, sondern von Teilen bzw. in Teilbereichen des Gebäudes (S. 4 des Bescheides). Zudem dürfte eine Untersuchung des Gebäudes im Rahmen von Baukontrollen, selbst wenn an diesen nach den Bescheidgründen ein Bauingenieur und ein Architekt teilgenommen haben, eine genauere Prüfung durch in Art. 62 Abs. 3 Satz 1, Art. 62a Abs. 1 BayBO näher genannte qualifizierte Fachpersonen nicht ersetzen können. Unabhängig davon wurden im Rahmen der Baukontrollen gerade die bezüglich der Standsicherheit besonders Bedenken erweckenden Deformationen von Gebäudeaußenwänden („Bauchungen“) nur mit einfachen Mitteln untersucht werden (vgl. Baukontrollbericht vom 17.10.2019, S. 2; Behördenakt, Bl. 86). Hier liegt daher eine für die vorliegende Anordnung ausreichende Situation vor, in der die sich aus Schadenspotential und Eintrittswahrscheinlichkeit ergebende Gefahrenschwelle nach dem Kenntnisstand bei Maßnahmenerlass bereits überschritten ist, jedoch die Möglichkeit besteht, dass weitere Recherchen zu einer dem Pflichtigen günstigeren Beurteilung der Eintrittswahrscheinlichkeit führen; diese Möglichkeit ist ihm dann aus Verhältnismäßigkeitsgründen durch Anordnung einer Gefahrerforschungsmaßnahme einzuräumen (vgl. NdsOVG, B.v. 9.12.2015 – 1 LA 184/14).

Die streitgegenständliche Anordnung ist voraussichtlich nicht deshalb unverhältnismäßig, weil der Antragsgegner nicht auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 3 DSchG Maßnahmen selbst durchgeführt hat bzw. hat durchführen lassen oder gar gem. Art. 18 Abs. 1 DSchG eine Enteignung in Betracht gezogen hat. Vielmehr war gerade aus Verhältnismäßigkeitsgründen, weil die Möglichkeit einer günstigeren Beurteilung der Eintrittswahrscheinlichkeit besteht, zunächst eine nähere Aufklärung betreffend die Standsicherheit vorrangig (vgl. oben). Der Antragsgegner war zudem schon deshalb nicht gehalten, Anordnungen auf der Grundlage des DSchG zu treffen, weil vorliegend nicht die Abwehr von Gefahren für die Substanz des Baudenkmals, sondern für Leben und Gesundheit von Menschen und damit der in Art. 54 Abs. 4, Art. 3 BayBO genannten Rechtsgüter im Vordergrund steht. Daneben ergibt sich aus dem Merkmal „erforderlich“ in Art. 4 Abs. 3 DSchG, dass ein Vorgehen nach dieser Norm strengeren Anforderungen als Maßnahmen nach Art. 4 Abs. 2 DSchG unterliegt (vgl. VG Ansbach, B.v. 14.9.2017 – AN 3 S 17.01807; Spennemann in: Eberl/Martin/ders., DSchG, 7. Aufl. 2015, Art. 4 Rn. 80). Nach Art. 4 Abs. 2 DSchG kann aber ebenfalls die Vorlage von Unterlagen betreffend die Standsicherheit als Vorstufe zur Abwendung der Gefährdung des Baudenkmals gefordert werden (vgl. BayVGH, B.v. 25.10.2016 – 1 ZB 14.2015). Auch nach dem DSchG wäre damit eine Maßnahme, wie vorliegend verlangt, gegenüber einem Vorgehen nach Art. 4 Abs. 3 DSchG unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten vorrangig. Für Art. 18 Abs. 1 DSchG gilt nichts anderes. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift stellt die dort genannte Enteignung die ultima ratio dar („…auf andere Weise nicht nachhaltig abgewehrt werden…“). Ein Vorgehen nach Art. 18 Abs. 1 DSchG stellt somit strengere, nicht geringere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit. Voraussichtlich zu Recht hat der Antragsgegner zudem auf die Dauer eines Enteignungsverfahrens verwiesen, während vorliegend der sich verschlechternde Gebäudezustand eine rasche nähere Aufklärung erforderlich erscheinen lässt.

Voraussichtlich rechtlich nicht zu beanstanden sein wird auch, dass der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller zwei Verpflichtungen mit unterschiedlichen Terminbestimmungen erlassen hat (Untersuchung betreffend die Standsicherheit; Mitteilung des Ergebnisses der Untersuchung an den Antragsgegner). Zwar umfasst die Verpflichtung, der Bauaufsichtsbehörde das Ergebnis einer Standsicherheitsuntersuchung mitzuteilen, notwendig die Verpflichtung, eine solche Untersuchung durchführen zu lassen. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass letztere Verpflichtung nicht auch zusätzlich gesondert angeordnet werden kann. Bereits die Durchführung der Untersuchung dient, wie erforderlich, der Abklärung der Gefahrenlage und ist hierzu auch geeignet. Die Standsicherheit einer baulichen Anlage (Art. 10 BayBO) ist dauerhaft zu gewährleisten (vgl. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012 Art. 10 Rn. 2); diese Verpflichtung hängt mithin nicht von Maßnahmen ab, die von der Bauaufsichtsbehörde auf Grund eines ihr mitgeteilten Ergebnisses einer Standsicherheitsuntersuchung getroffen werden. Vor diesem Hintergrund dürfte es nicht rechtsfehlerhaft sein, dass der streitgegenständliche Bescheid eine eigenständige – d.h. von der Verpflichtung zur Ergebnismitteilung unabhängige – Verpflichtung zur Durchführung einer Standsicherheitsuntersuchung ausgesprochen hat.

Die Terminsbestimmungen im streitgegenständlichen Bescheid sind voraussichtlich nicht unverhältnismäßig bzw. ermessensfehlerhaft zu kurz gewählt worden. Ab Bescheidzustellung (5.2.2020) blieben dem Antragsteller knapp fünf Wochen, um die Standsicherheitsuntersuchung (bis 10.3.2020) durchführen zu lassen; unter Berücksichtigung von Art. 31 Abs. 3 BayVwVfG (Terminsetzung Samstag, 13.3.2020) standen gut fünfeinhalb Wochen (bis Montag, 16.3.2020) zur Verfügung, um das Ergebnis dem Antragsgegner mitzuteilen. Diese Zeiträume erscheinen angesichts der feststellbaren Verschlechterung des baulichen Zustands des Gebäudes – gerade auch in jüngerer Zeit -, der von diesem ausgehenden Gefahr sowie insbesondere angesichts des Umstands, dass dem Antragsteller der sich verschlechternde Zustand des Gebäudes seit Jahren bekannt ist – der Antragsteller selbst hatte bereits im April 2017 auf eine Einsturzgefährdung des Gebäudes hingewiesen, ohne zwischen Wohn- und Wirtschaftsteil zu differenzieren (vgl. Urt. der Kammer v. 11.4.2018 – Au 4 K 17.1874 – Rn. 43), nicht als zu kurz bemessen. Zwar mag es zutreffen, dass die nötige qualifizierte Fachkraft mit Terminkapazitäten angesichts der bekannten Auslastung der Baubranche nicht ohne gewisse Anstrengungen gefunden werden kann. Allerdings verbleibt es diesbezüglich bei einem abstrakten Vortrag des Antragstellers; es ist nicht erkennbar, dass er seit Bescheiderhalt oder überhaupt Schritte zur Beauftragung der benötigten Fachkraft unternommen hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller durch das Unterlassen von Maßnahmen zum Bauerhalt sowie zur Abklärung der sich augenscheinlich verschlechternden Situation des Gebäudes selbst die Dringlichkeit und damit die vergleichsweise knappe Fristsetzung entscheidend mitverursacht hat.

Aus den nämlichen Gründen ist die Frist im streitgegenständlichen Bescheid wohl auch nicht deswegen zu kurz angesetzt, weil die Zeit für eine schriftliche Ausarbeitung der Untersuchungsergebnisse durch die beauftragte Person zu knapp bemessen wäre. Angesichts der aktuellen Feststellungen (Bericht über die Baukontrolle vom 22./23.1.2020), dass sich insbesondere die Verformung der Außenmauer verstärkt hatte und damit die Zweifel an der Standsicherheit sowie die hierauf beruhende Gefahr zugenommen haben, ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner, wie mit dem Bescheidtenor verfügt, Schritte zur Aufklärung der Gefahrenlage verlangt hat. Die getroffenen Maßnahmen richten sich zu Recht auch an den Antragsteller als Verantwortlichem. Auf die Ausführungen im Urteil der Kammer (v. 11.4.2018 – Au 4 K 17.1874 – Rn. 49 bis 52) betreffend den Bescheid vom 7. November 2017 wird verwiesen. Im Übrigen hat der Antragsteller selbst vorgetragen, dass mittlerweile am 20. Januar 2020, wie im Bescheid vom 7. November 2017 angeordnet, die komplette westliche Giebelseite des Wohnhauses mit einem Netz abgedeckt worden sei. Da diese Maßnahme vom Antragsteller veranlasst werden konnte (vgl. Schreiben des Antragstellerbevollmächtigten vom 4.2.2020, Bl. 197 Behördenakt), ist die Annahme, dass der Antragsteller Inhaber der tatsächlichen Gewalt und damit Verantwortlicher ist, umso mehr gerechtfertigt. Rechtliche Bedenken hinsichtlich der u.a. auf Art. 36, 31 BayVwZVG gestützten Androhung von Zwangsgeldern (Nr. II des Bescheids) bestehen ebenfalls nicht. Der Antrag war damit mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG i.

vorgestellt von Thomas Ax

Gerichtliche Räumungsfristen sind derzeit in Berlin gemäß § 721 ZPO grundsätzlich jedenfalls bis zum 30.06.2020 zu erstrecken oder auf Antrag entsprechend zu verlängern. Die erlassenen Landesverordnungen zur Eindämmung des Coronavirus haben das öffentliche Leben im Land Berlin weitgehend beschränkt und zum Erliegen gebracht, so dass die erfolgreiche Beschaffung von Ersatzwohnraum für einen zur Räumung verpflichteten Mieter derzeit überwiegend unwahrscheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen ist. Eine davon abweichende Bemessung oder die Versagung der Räumungsfrist kommen ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Verbleib des Räumungsschuldners in der Mietsache eine Gefahr für Leib oder Leben begründet oder gleichrangige Interessen des Vermieters oder Dritter eine umgehende Räumung der Mietsache gebieten. LG Berlin, Beschluss vom 26.03.2020 – 67 S 16/20 vorhergehend: AG Mitte, 11.12.2019 – 123 C 61/19

Gründe:

Der gemäß § 721 Abs. 3 Satz 2 fristgemäße und auch im Übrigen zulässige Antrag des Beklagten ist begründet. Gemäß § 721 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 ZPO kann die Räumungsfrist auf Antrag verlängert werden. Für den Erfolg des Verlängerungsantrags ist wesentlich, ob die im Urteil gewährte Räumungsfrist hinreichend lang bemessen ist, um dem Mieter die Erlangung von Ersatzwohnraum zu ermöglichen (vgl. Kammer, Beschluss vom 5. April 2018 – 67 T 40/18, WuM 2018, 383 m.w.N.). Die vom Amtsgericht bis zum 31. März 2020 gewährte Frist war für den Beklagten aufgrund seines unstreitigen Antragsvorbringens nicht hinreichend lang bemessen, um Ersatzwohnraum zu beschaffen. Es kommt hinzu, dass der Senat von Berlin – letztmalig am 22. März 2020 – Verordnungen zur Eindämmung des Coronavirus in Berlin erlassen hat, die das öffentliche Leben im Land Berlin weitgehend beschränkt und zum Erliegen gebracht haben. Vor diesem Hintergrund ist die erfolgreiche Beschaffung von Ersatzwohnraum, die in Berlin wegen der Anspannung des örtlichen Wohnungsmarktes ohnehin besonders erschwert ist (vgl. dazu Kammer, a.a.O.), für einen zur Räumung verpflichteten Mieter derzeit überwiegend unwahrscheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen. Zu welchem Zeitpunkt die Anmietung von Ersatzwohnraum bei hinreichendem Bemühen des Räumungsschuldners wieder erfolgreichen sein wird, ist ungewiss. Die genaue Bemessung der insoweit erforderlichen Zeitspanne kann hier jedoch dahinstehen. Denn der Beklagte hat die Verlängerung der Räumungsfrist lediglich bis zum 30. Juni 2020 beantragt. Jedenfalls der sich bis zu diesem Termin erstreckende Zeitraum ist wegen der weitgehenden Beschränkung des öffentlichen Lebens erforderlich, um Ersatzwohnraum in Berlin anzumieten. Deshalb sind gerichtliche Räumungsfristen gemäß § 721 ZPO derzeit grundsätzlich bis zum genannten Zeitpunkt zu erstrecken oder entsprechend zu verlängern. Eine davon abweichende Beurteilung käme ausnahmsweise nur in Betracht, wenn der Verbleib des Räumungsschuldners in der Mietsache eine Gefahr für Leib oder Leben begründen würde oder gleichrangige Interessen des Vermieters oder Dritter eine umgehende Räumung der Mietsache gebieten würden. Hier indes ist keine der genannten Ausnahmevoraussetzungen erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Alt. 1 ZPO (vgl. Seibel, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 721 Rz. 15 m.w.N.), die Wertfestsetzung, dem die Kammer den Mietzins für den beantragten Verlängerungszeitraum zu Grunde gelegt hat (vgl. Lackmann, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 721 Rz. 9), auf § 3 ZPO.

vorgestellt Thomas Ax

Gegen die Entscheidung des Gerichts in einem selbstständigen Beweisverfahren, den Sachverständigen nicht entsprechend § 404a Abs. 1 ZPO anzuweisen, die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen, ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht statthaft. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2019 – 12 W 30/19 vorhergehend: LG Stendal, 10.04.2019 – 23 OH 14/18

Gründe:

I.

Die Antragsteller begehren im selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Mängeln der von dem Antragsgegner erbrachten Werkleistung bei dem Um- und Ausbau und der Renovierung des Bades im Erdgeschoss ihres Hauses. Das Landgericht hat mit den Beschlüssen vom 17. Juli 2018, vom 12. September 2018 und vom 12. November 2018 entsprechende Beweisanordnungen getroffen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige K. hat mit Schreiben vom 20. November 2018 und abermals mit Schreiben vom 8. Dezember 2018 die beweispflichtige Partei gebeten, in seinem Beisein den behaupteten bzw. beanstandeten Einschnitt am Waschtischschrank zur Vermessung freizulegen. Daraufhin haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. Januar 2019 beantragt, das Gericht möge dem Sachverständigen aufgeben, die Bauteilöffnung der Silikonfuge am Waschtisch im Haus der Antragsteller zur Freilegung des darunter befindlichen Einschnitts durch ein vom Sachverständigen zu beauftragendes Unternehmen auszuführen.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 10. April 2019 diesen Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Sachverständige durch das Gericht nicht gemäß § 404a ZPO angewiesen werden könne, eine Bauteilöffnung zu veranlassen, wenn er nicht selbst dazu bereit sei. Vielmehr sei es Sache des Beweisführers, die faktischen Voraussetzungen für die Begutachtung zu schaffen. Hiergegen haben sich die Antragsteller mit Schriftsatz vom 2. Mai 2019 mit der sofortigen Beschwerde gewandt. Zur Begründung haben sie ausgeführt, dass bei Beauftragung der Bauteilöffnung durch eine der Parteien Streit über die entstehenden Kosten vorprogrammiert wäre. Vertragsverhältnisse, etwaige Gewährleistung und Kostenregelung der anfallenden Kosten für die ausgeführten Arbeiten wären nämlich unklar. Dies werde umgangen, wenn die Beauftragung im Rahmen des Gutachtenauftrages durch den Sachverständigen erfolge. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 6. Mai 2019 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Mangels Statthaftigkeit ist die sofortige Beschwerde nicht zulässig.

Zu der in der Rechtsprechung umstrittenen Frage, ob die Entscheidung des Gerichts in einem selbständigen Beweisverfahren, den Sachverständigen nicht entsprechend § 404a Abs. 1 ZPO anzuweisen, die vom Antragsteller für erforderlich erachtete Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen, der sofortigen Beschwerde unterliegt, schließt sich der Senat der Ansicht an, dass das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht eröffnet ist (z. B. OLG Köln, Beschluss vom 15. März 2010, 11 W 14/10; OLG Schleswig, Beschluss vom 14. Dezember 2017, 16 W 152/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2019, 8 W 29/19). Eine ausdrückliche Bestimmung im Gesetz, wonach die sofortige Beschwerde in vorliegender Konstellation statthaft ist, gibt es nicht (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ein Beschwerderecht ergibt sich aber auch nicht aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, da dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wenn es sich um eine Entscheidung handelt, die das Gericht von Amts wegen zu treffen hat, selbst wenn damit zugleich ein „Gesuch“ der Partei ablehnend beschieden wird (z. B. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, VI ZB 33/03). Unter einem „Gesuch“ ist nur ein förmlicher Antrag zu verstehen, eine Anregung der Partei genügt demgegenüber nicht. Die Parteien sollen nicht die gesamte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen können. Deshalb ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die angefochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann (z. B. BGH, Beschluss vom 29. November 2016, VI ZB 23/16). Die Entscheidung des mit dem selbstständigen Beweisverfahren befassten Gerichts, ob und welche Anweisungen es dem Sachverständigen nach § 404a ZPO erteilt, hat das Gericht von Amts wegen nach seinem Ermessen zu treffen (z. B. OLG Schleswig, Beschluss vom 14. Dezember 2017, 16 W 152/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. August 2000 19, 8 W 29/19).

Zwar wird die Beschwerde einer Partei gegen die Zurückweisung ihres Gesuchs auf Erteilung von Weisungen bisweilen als statthaft erachtet, weil die Ablehnung der Anweisung zur Bauteilöffnung die Zurückweisung eines Gesuchs nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO darstelle. Dabei wird einerseits ohne jegliche Begründung von der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde ausgegangen (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Januar 2018, 19 W 41/17; OLG Celle, Beschluss vom 1. Dezember 2016, 5 W 49/19; OLG Rostock, Beschluss vom 4. Februar 2002, 7 W 100/01; OLG Bamberg, Beschluss vom 9. Januar 2002, 4 W 129/01, zitiert nach beck-online), andererseits die sofortige Beschwerde ohne weitere Begründung für zulässig erachtet, weil die Ablehnung der Anweisung zur Bauteilöffnung die Zurückweisung eines Gesuches darstelle (z. B. OLG Jena, Beschluss vom 18. Oktober 2006, 7 W 302/06). Zum Teil wird zwar konzediert, dass die Ablehnung einer Weisung an den Sachverständigen zwar keine ausdrückliche Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs darstelle, aber doch einer Aufhebung des Beweisbeschlusses gleichkomme und damit einer Zurückweisung des Beweissicherungsantrages (z. B. OLG Celle, Beschluss vom 8. Februar 2005, 7 W 147/04; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. November 2003, 15 W 87/03). Dies überzeugt allerdings nicht. Das Gesuch ist lediglich als eine Anregung an das Gericht in Bezug auf eine von Amts wegen zu treffende Entscheidung zu verstehen. Als solche hat es verfahrensrechtlich keine eigenständige Funktion. Die Zurückweisung des Gesuchs lässt sich auch nicht als nachträgliche Zurückweisung des Antrags auf Einleitung des selbständigen Verfahrens an sich verstehen, die nach §§ 490 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO anfechtbar wäre. Durch die Entscheidung, dem Sachverständigen eine Anweisung zur Bauteilöffnung nicht zu erteilen, sondern diese dem Antragsteller zuzuweisen, hat das Landgericht den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nicht zurückgewiesen. Auch ihrem qualitativen Gewicht nach kann die Entscheidung nicht einer Zurückweisung gleichgestellt werden. Dem Antragsteller ist es unbenommen und auch zumutbar, die für die Begutachtung notwendige Bauteilöffnung selbst vorzunehmen, um das Verfahren nicht zum Stillstand zu bringen (z. B. OLG Schleswig, Beschluss vom 14. Dezember 2017,16 W 152/17; OLG Köln, Beschluss vom 15. März 2010, 11 W 14/10). Dass hier keine Zurückweisung des Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens in Rede steht, kann auch daran abgelesen werden, dass von der fraglichen Bauteilöffnung lediglich eine von 17 Beweisfragen berührt wird, zumal es auch nur um die Freilegung einer einzigen Silikonfuge geht.

Hinzu kommt, dass die Beweis- und Beschwerdemöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren nicht weiter gehen als im Hauptprozess (z. B. Beschluss vom 9. Februar 2010, VI ZB 59/09). Im Hauptprozess ist eine Beweisanordnung aber grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar, eine Ausnahme gilt entsprechend 252 ZPO allenfalls dann, wenn die Beweisanordnung faktisch zu einem Stillstand des Verfahrens führt (z. B. OLG Köln, Beschluss vom 15. März 2010, 11 W 14/10). Davon kann hier keine Rede sein, weil die Beantwortung der einen von der Bauteilöffnung berührten Beweisfrage lediglich davon abhängt, dass die Antragsteller die eine Silikonfuge am Waschtisch beseitigen, was ihnen jedenfalls mit einem Fachunternehmen unschwer möglich sein muss. Auch eine weitere Ausnahme kommt nicht in Betracht. Anfechtbar ist eine Beweisanordnung ausnahmsweise dann, wenn bereits diese Zwischenentscheidung für eine Partei einen bleibenden rechtlichen Nachteil zur Folge hat, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig beheben lässt (z. B. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008, I ZB 118/07). Hier können die Antragsteller nicht nur selbst die Voraussetzungen für die weitere Begutachtung schaffen. Sie können in einem etwaigen Hauptsacheverfahren etwaige Rechtsfehler des Landgerichts hinsichtlich der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren zur Überprüfung stellen. Einwendungen gegen das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren können nämlich auch im Prozess noch vorgetragen werden und sind dort zu beachten (z. B. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011, IX ZR 155/10). Hierdurch sind die rechtlichen Interessen der Antragsteller hinreichend gewahrt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Trotz der divergierenden Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte zur Statthaftigkeit und Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen eine unterbliebene Anweisung des Sachverständigen gemäß § 404a Abs. 1 ZPO durch das Gericht ist der Senat an einer Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO gehindert. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsbeschwerde nämlich nur statthaft, wenn bereits die sofortige Beschwerde statthaft war. War die Ausgangsentscheidung unanfechtbar, fehlt es auch an einer Grundlage für das Rechtsbeschwerdeverfahren (z. B. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2016, IX ZB 24/15).