Kategorie: Vergaberecht

vorgestellt von Thomas Ax

Wertungsrelevante Erklärungen dürfen nicht nachgefordert werden – fehlen sie im Angebot, ist der Ausschluss zwingend, ein Ermessen besteht für den Auftraggeber nicht. Im entschiedenen Fall hatte ein Bieter zwar Personen benannt, aber keine zugehörigen Projektangaben zum wertungsrelevanten Zuschlagskriterium eingereicht – die nachträgliche Erklärung im Rahmen der Aufklärung kam zu spät. Alle geforderten Unterlagen müssen daher bereits mit dem Angebot vollständig eingereicht werden – nachträgliche Korrekturen sind nicht möglich.

VK Bund, Beschl. v. 25.06.2025 – VK 1-36/25

vorgestellt von Thomas Ax

Weder die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und nach § 134 GWB noch das Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind nach Abschluss des Vergabeverfahrens nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangig. Die Vertraulichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dient allein dem Schutz von am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen vor einer Weitergabe ihrer als vertraulich gekennzeichneten Informationen an Dritte nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Einem Informationsanspruch des Bieters im Hinblick auf ausschließlich sein eigenes Angebot betreffende Informationen steht sie nicht entgegen.

BVerwG, Urteil vom 17.12.2025 – 10 C 5.24

Tatbestand

Die Klägerin begehrt Einsichtnahme in die Bewertung von ihr abgegebener Angebote in einem Vergabeverfahren der Beklagten.

Sie beteiligte sich 2019 mit der Einreichung von Angeboten zu zwei Losen an einem offenen Verfahren mit europaweiter Ausschreibung für den Abschluss von Rahmenverträgen über die Konzeption und Durchführung von Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung. Die Beklagte teilte der Klägerin nach Bewertung der eingegangenen Angebote mit, ihre Angebote kämen nicht für einen Zuschlag in Betracht, weil sie nicht die Mindestanforderungen erfüllten. Ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren strengte die Klägerin nicht an. Der Aufforderung der Klägerin, ihr die Gründe für die Ablehnung mitzuteilen, kam sie nicht nach. Eine differenzierte Mitteilung der Bewertungsergebnisse über die bereits erteilte Auskunft nach § 134 GWB hinaus werde nicht erfolgen.

Auf den Antrag der Klägerin auf Zugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz zu den Dokumenten über die Bewertung ihrer eigenen Angebote teilte die Beklagte ihr die Einzelbewertungen in den Wertungsbereichen mit. Eine Bekanntgabe der Wertungsbegründungen lehnte sie unter Hinweis auf die Vertraulichkeit der Angebote und deren Bewertung im Vergabeverfahren ab.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage hiergegen wegen Vorliegens eines Ausschlussgrundes nach § 3 Nr. 4 IFG i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil geändert und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Einsicht in die Wertungsbegründung zu den von ihr eingereichten Konzeptangeboten zu gewähren. Die Vertraulichkeitsregelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV stehe dem Informationsanspruch der Klägerin nicht entgegen, weil sie nur zu Gunsten und nicht zu Lasten des jeweiligen Einreichers bestehe. Sie bezwecke eine zeitliche Ausdehnung des in seiner inhaltlichen Schutzrichtung gegenüber Dritten unveränderten Vertraulichkeitsschutzes der Informationen des jeweiligen Bieters, etwa von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Der Schutz der Dokumente des öffentlichen Auftraggebers über die Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote leite sich aus deren vertraulichem Charakter und damit ebenfalls aus Umständen aus der Sphäre des einreichenden Unternehmens ab. Auch die wettbewerbsschützende Intention der Regelung beschränke sich auf den Schutz vertraulicher Bieterinhalte gegenüber Dritten. Die Einsichtnahme in Bewertungsdetails zum eigenen Angebot begründe keinen vergaberechtlich missbilligten Wettbewerbsvorteil, weil sie jedem Wettbewerber zustehe.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Revision geltend, ein Informationsanspruch der Klägerin sei nach § 1 Abs. 3 IFG wegen Vorrangs der Regelung in § 165 GWB über den Zugang zu Informationen des öffentlichen Auftraggebers in der Vergabeakte ausgeschlossen. Voraussetzung für den Informationszugang sei danach die Beteiligung in einem Nachprüfungsverfahren. Daran fehle es hier. Außerhalb der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens sei die Dokumentation der Wertung der Angebote nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV sowohl im Interesse des einzelnen Unternehmens als auch im allgemeinen öffentlichen Interesse zu Gunsten des Wettbewerbs vor einer Einsichtnahme geschützt. Es liege nahe, dass die Bewertung Angaben enthalte, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewertet werden könnten und Rückschlüsse auf die Inhalte des Angebots eines Mitbewerbers zuließen, auch wenn dies vorliegend nicht der Fall sei. Der Schutz der Vertraulichkeit nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV erstrecke sich deshalb auch auf die Begründung der Wertung des eigenen Angebots.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Juni 2024 zu ändern und die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Das Informationsfreiheitsgesetz werde nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht durch vergaberechtliche Vorschriften verdrängt. Unerheblich sei, ob zuvor ein Nachprüfungsverfahren angestrengt worden sei. § 3 Nr. 4 IFG beschränke den Informationszugangsanspruch in Verbindung mit § 5 VgV lediglich insoweit, als Bieterinformationen gegenüber Dritten vertraulich zu behandeln seien. Sie begehre ausdrücklich keine Informationen über konkurrierende Angebote Dritter. Dass derartige Informationen in anderen Fällen mit den begehrten Informationen über die Wertung der eigenen Angebote verbunden sein könnten, stehe ihrem eigenen Informationsanspruch nicht entgegen. Gegebenenfalls erforderliche Schwärzungen seien allein auf der nachgelagerten Ebene der Erhebung von Gebühren zu berücksichtigen.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hat der Klägerin im Einklang mit Bundesrecht einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. September 2005 (BGBl. I S. 2722), zuletzt geändert durch Art. 44 der Verordnung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328), auf Einsicht in die Wertungsbegründung ihrer zu den Losen 3 und 6 des Vergabeverfahrens der Beklagten eingereichten Konzepte zuerkannt.

1. Die Vorinstanz hat den geltend gemachten Anspruch auf Einsichtnahme zutreffend am Maßstab des Informationsfreiheitsgesetzes gemessen. Weder Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 7. Februar 2024 (BGBl. I Nr. 39), noch solche des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GwB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 18. Dezember 2025 (BGBl. I Nr. 347), gehen dem Informationsfreiheitsgesetz vorliegend nach § 1Abs. 3 IFG vor.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird das Informationsfreiheitsgesetz nach § 1 Abs. 3 IFG durch Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen. Sowohl ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 IFG als auch mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung, den Vorrang des Fachrechts gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht zu gewährleisten, ist hierfür maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist. Die anderweitige Regelung muss dem Einzelnen allerdings keinen individuellen, gerichtlich durchsetzbaren Informationszugangsanspruch verleihen (BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2020 – 10 C 16.19 – BVerwGE 168, 280 Rn. 9 ff., vom 15. Dezember 2020 – 10 C 24.19 – NVwZ 2021, 642 Rn. 21, vom 28. Oktober 2021 – 10 C 5.20 – BVerwGE 174, 72 Rn. 14 und vom 30. April 2025 – 10 C 2.24 – BVerwGE 185, 331 Rn. 18).

a) Wie der Senat bereits entschieden hat, gehen vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, dem Informationsfreiheitsgesetz nicht vor. § 5 2 Satz 2 VgV bezieht sich auf die Zeit nach Abschluss des Vergabeverfahrens und regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus. Nach dieser Bestimmung sind die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Demnach begründet § 5Abs. 2 Satz 2 VgV gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 10 C 24.19 – NVwZ 2021, 642 Rn. 22; Schoch, IFG, 3. Aufl. 2024, § 1 Rn. 409 f.).

b) Soweit die Beklagte im Revisionsverfahren erstmals geltend gemacht hat, § 62 2 Nr. 2 VgV sei gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz vorrangig, folgt der Senat dem nicht. Nach dieser Norm unterrichtet der öffentliche Auftraggeber auf Verlangen des Bieters unverzüglich jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots. Die Regelung weist, auch im Zusammenhang mit den übrigen Ziffern des Abs. 2, keinen mit § 1Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt auf, sondern begründet eine verfahrensbegleitende punktuelle Unterrichtungspflicht mit einem auf spezifische Informationen begrenzten Informationsgehalt und einem eingeschränkten Adressatenkreis der jeweiligen Unterrichtung. Sie weist auch kein abgeschlossenes Regelungskonzept auf, das seinen Sinn verlöre, wenn daneben ein Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz eröffnet würde (hierzu BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 – 10 C 16.19 – BVerwGE 168, 280 Rn. 21). Dem Zweck der unmittelbar nach Ablehnung eines Angebots vorzunehmenden Unterrichtung der Bieter über die Gründe der Ablehnung, zeitnah Transparenz über diese Umstände zu gewährleisten, läuft ein allgemeiner Informationsanspruch ohne diese zeitliche und sachliche Eingrenzung nicht konzeptionell zuwider.

c) Schließlich genießen entgegen der Auffassung der Beklagten weder die Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 134 1 GWB noch das Akteneinsichtsrecht der Beteiligten gemäß § 165GWB im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Vorrang gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz.

aa) Ungeachtet etwaiger abweichender Zeitpunkte einer Unterrichtungspflicht entsprechen die nach § 134GWB mitzuteilenden Informationsinhalte weitgehend denjenigen, die auch nach § 62 2 VgV mitzuteilen sind (vgl. dazu etwa Dreher/Hoffmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 134GWB Rn. 90; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 62 VgV Rn. 10). Ein gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangiger, diesen verdrängender Regelungsgehalt ist § 134 GWB deshalb ebenso wenig zuzuerkennen wie § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV. Dazu wird auf die Ausführungen unter b) verwiesen.

bb) Auch dem Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gemäß § 165GWB kommt jedenfalls für den hier allein in Rede stehenden Zeitraum nach Abschluss eines Vergabeverfahrens kein Vorrang nach § 1 3 IFG gegenüber einem Anspruch aus § 1Abs. 1 IFG zu. Das gilt unabhängig davon, ob ein Nachprüfungsverfahren stattgefunden hat oder noch zulässigerweise (vgl. § 160 Abs. 3, § 135 Abs. 2 GWB) eingeleitet werden könnte. Das Recht auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren gestaltet § 165 GWB nicht, wie die Beklagte meint, als geschlossenes System aus, das einen Informationszugang ausschließlich während des laufenden Nachprüfungsverfahrens unter den dort geregelten Voraussetzungen zuließe. Dass der Gesetzgeber den Informationszugang zu den Akten “nur dann” gewähren und für den Zeitraum nach Abschluss des Vergabeverfahrens einschließlich eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens ausschließen wollte, lässt sich der Regelung nicht entnehmen und folgt auch nicht aus den Versagungsgründen des § 165 Abs. 2 GWB (vgl. Schoch, IFG, 3. Aufl. 2024, § 1 Rn. 413; Vavra/Willner, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 165 GWB Rn. 41). Die dort aufgeführten wichtigen Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, sind im Regelungskontext des Informationsfreiheitsgesetzes nach Maßgabe der Ausschlussgründe nach §§ 3 bis 6 IFG zu berücksichtigen. Gegen eine Verdrängung des allgemeinen Informationszugangsanspruchs spricht auch, dass § 1 Abs. 3 IFG die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte nach § 29 VwVfG und § 25 SGB X ausdrücklich von der Vorrangregelung für andere Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen ausnimmt und somit von einer Parallelität allgemeiner verfahrensbegleitender Akteneinsichtsrechte und des Informationszugangsanspruchs nach § 1 Abs. 1 IFG ausgeht.

2. Das angegriffene Berufungsurteil geht ohne Bundesrechtsverstoß davon aus, dass dem Informationsanspruch der Klägerin in Bezug auf die bei der Beklagten vorhandenen Informationen kein Ausschlussgrund nach dem hier allein in Betracht kommenden § 3Nr. 4 IFG i. V. m. § 5Abs. 2 Satz 2 VgV entgegensteht.

a) Nach § 3 4 IFG besteht der Anspruch auf Informationszugang unter anderem nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt. § 3Nr. 4 IFG überlässt als Rezeptionsnorm den besonderen Geheimnisschutz den in Bezug genommenen Spezialvorschriften. Was nach anderen Vorschriften geheim gehalten werden muss, bleibt auch unter der Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes geheim (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 – 7 C 22.15 – NVwZ 2018, 179 Rn. 11). § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2020 – 10 C 24.19 – NVwZ 2021, 642 Rn. 22).

b) § 5 2 Satz 2 VgV schreibt die vertrauliche Behandlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vor. Aus dem systematischen Zusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vertraulichkeitsregelung wird deutlich, dass sie allein dem Schutz der genannten Informationen gegenüber Dritten dient, jedoch nicht dem jeweiligen Bieter im Hinblick auf Informationen entgegengehalten werden kann, die sein eigenes Angebot betreffen. Der systematische Aufbau des § 5VgV verdeutlicht, dass die zu wahrende Vertraulichkeit an die Kennzeichnung von Informationen als vertraulich nach Abs. 1 der Regelung durch die Unternehmen nach deren eigener Einschätzung anknüpft (hierzu etwa Ganske, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 5 VgV Rn. 9; Dieckmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl. 2022, § 5 Rn. 8). Der öffentliche Auftraggeber muss gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 VgV bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dehnt den Schutz der Vertraulichkeit der in den vorgenannten Regelungen bezeichneten Daten auf den Zeitraum “auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens” aus und schließt in diesen Vertraulichkeitsschutz die Dokumentation des öffentlichen Auftraggebers über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote ein. Schon dieser Regelungszusammenhang legt nahe, dass es sich hierbei um eine verstärkende und ergänzende Gewährleistung des in den vorangehenden Regelungen angeordneten Schutzes der Unternehmensdaten vor einer Kenntnisnahme Dritter handelt.

Für ein erweiterndes Verständnis dahingehend, dass dieser Vertraulichkeitsschutz auch gegenüber dem jeweiligen Bieter im Hinblick auf sein eigenes Angebot zu wahren wäre, bieten weder der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV noch dessen Entstehungsgeschichte und sein Sinn und Zweck Anhaltspunkte. Die Begründung der Verordnung zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV nimmt allein auf die zeitliche Verlängerung des Vertraulichkeitsschutzes über das Ende des Vergabeverfahrens hinaus Bezug und führt aus, dies diene dem Schutz eines ungestörten Wettbewerbs (BT-Drs. 18/7318 S. 150). Auf die im Verordnungstext ergänzend aufgeführten Unterlagen der Dokumentation über Öffnung und Wertung der Anträge und Angebote geht sie nicht ein. Die Einbeziehung dieser Informationen in den Vertraulichkeitsschutz auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens erklärt sich nach Sinn und Zweck der Norm daraus, dass der vom Verordnungsgeber bezweckte Schutz gegenüber Dritten ohne die im Verfahrensverlauf hinzugekommenen behördlichen Unterlagen, die regelmäßig ebenfalls Rückschlüsse auf die vom jeweiligen Unternehmen als vertraulich gekennzeichneten Informationen zulassen werden, nicht vollständig gewährleistet würde.

c) Der Auffassung der Beklagten, § 5 2 Satz 2 VgV diene über den Schutz vor einer Weitergabe vertraulicher Informationen an Dritte hinaus dem Schutz des allgemeinen öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb und schließe deshalb eine Bekanntgabe der Dokumentation der Wertung des eigenen Angebots gegenüber dem betreffenden Bieter aus, ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Die Regelung schützt einen ungestörten Wettbewerb (BT-Drs. 18/7318 S. 150), weil sich teilnehmende Unternehmen auf ihrer Grundlage darauf verlassen können, dass vertrauliche Unterlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht anderen Marktteilnehmern offenbart werden. Einer Bekanntgabe der allein auf das eigene Angebot bezogenen Dokumentation der Wertung und deren Gründe kommt dagegen weder generell noch im vorliegenden Fall eine Wettbewerbsrelevanz zu. Eine Wettbewerbsverfälschung durch Kenntnis der Wertungsdetails und darin enthaltener Kritik am eigenen Angebot hat das Berufungsgericht durch seine für den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen (§ 137Abs. 2 VwGO) ausgeschlossen (UA S. 9 f.), nachdem die Beklagte zuletzt mitgeteilt hatte, die von der Klägerin begehrte Wertungsbegründung nehme nicht auf Angebote anderer Bieter Bezug. Eine Wettbewerbsverzerrung hat der Verwaltungsgerichtshof insbesondere auch nicht in der naheliegenden Motivation eines Bieters gesehen, anhand der Kenntnis der Gründe für die Wertung des eigenen Angebots die Qualität künftiger Angebote verbessern zu können. Damit kann aus rechtlicher Sicht schon deshalb kein Wettbewerbsvorteil begründet werden, weil ein entsprechender Anspruch auf Informationszugang auch anderen teilnehmenden Unternehmen zustünde.

d) Die Begrenzung des Vertraulichkeitsschutzes nach § 5 2 Satz 2 VgV auf den Schutz vor einer Weitergabe von Unternehmensinformationen an Dritte entspricht, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausführt, der unionsrechtlichen Rechtslage. Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 S. 65) schließt – vorbehaltlich abweichender rechtlicher Vorgaben – die Weitergabe von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelter und von diesen als vertraulich eingestufter Informationen aus. Den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen der Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie – dem systematisch § 5Abs. 2 VgV entspricht – versteht der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner bisherigen Rechtsprechung ausschließlich als Schutz der Wirtschaftsteilnehmer vor einer Weitergabe ihrer Informationen an Dritte (vgl. EuGH, Urteil vom 17. November 2022 – C-54/21 [ECLI:EU:C:2022:888], Antea Polska u. a. – juris Rn. 49 m. w. N.). Einen Vertraulichkeitsschutz zu Gunsten öffentlicher Auftraggeber sieht dagegen Art. 21 Abs. 2 der Richtlinie vor, der es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, den Wirtschaftsteilnehmern Anforderungen zum Schutz der Vertraulichkeit vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellter Informationen vorzuschreiben. In Umsetzung dieser Regelung (vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 150) erlaubt es § 5 Abs. 3 VgV dem öffentlichen Auftraggeber, Anforderungen zum Vertraulichkeitsschutz vorzuschreiben, insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung durch Unternehmen, welche Informationen vom Auftraggeber erhalten. Auch diese systematische Unterscheidung im Aufbau sowohl der unionsrechtlichen als auch der nationalen Regelungen spricht dagegen, den Vertraulichkeitsschutz von Informationen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV über die Weitergabe an Dritte hinaus auf die Übermittlung von Informationen mit Bezug allein auf das eigene Angebot an den Bieter selbst zu erstrecken.

e) Ein öffentliches Interesse, welches die Berufung auf Vertraulichkeit gegenüber dem Bieter bezüglich der Wertung seines eigenen Angebots tragen könnte, hat die Beklagte im Übrigen auch im Revisionsverfahren nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sie ergänzend geltend gemacht hat, eine Bekanntgabe der Dokumentation der Bewertung des eigenen Angebots müsse nach § 5 2 Satz 2 VgV ausgeschlossen werden, um den Verwaltungsaufwand bei der Erstellung dieser Unterlagen zu begrenzen, belegt gerade der vorliegende Fall, dass die Trennung von Informationen über Angebote verschiedener Bieter im Rahmen der Dokumentation möglich ist und in der Verwaltungspraxis im Einzelfall auch erfolgt. Im Übrigen hat die Klägerin ihren Antrag auf die nur sie betreffenden Informationen unter Schwärzung von Informationen über andere Bieter begrenzt.

An ihrem – für den Senat nicht überzeugenden – Argument, dem Begehren der Klägerin stehe ein aus § 17 Abs. 13 VgV abzuleitender allgemeiner Rechtsgedanke des Schutzes vor diskriminierender Weitergabe von Informationen entgegen, hat die Beklagte im Revisionsverfahren nicht mehr festgehalten.

von Thomas Ax

Unabhängig davon, ob ein Aufhebungsgrund vorliegt, kann ein öffentlicher Auftraggeber von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen.

Er kann von den Nachprüfungsinstanzen nicht gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz der ausdrücklich erklärten Aufhebung das Verfahren fortzusetzen und damit den Auftrag zu erteilen. Grundsätzlich bleibt es der Vergabestelle unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013, VII-Verg 16/13).

Denn es kann unabhängig von den in dieser Vorschrift aufgeführten Tatbeständen verschiedene Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung eines Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. November 2010, VII-Verg 28/10).

Denn auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt. Eine Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen durch die Nachprüfungsinstanzen wäre zudem mit dem auch das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel nicht zu vereinbaren (so schon: BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 48/97).

Ein sachlicher Grund für die Aufhebung liegt vor, wenn das einzige eingegangene Angebot die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel der Ag erheblich übersteigt.

Dass die Ag den Fehler, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führte, möglicherweise selbst zu vertreten hat, weil ihre Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß erfolgte und sie deshalb zu wenig Mittel eingeworben hat, steht einer wirksamen Aufhebung nicht entgegen. Auch in diesem Fall ist das Interesse des Bieters hinreichend dadurch geschützt, dass er Schadensersatz dafür verlangen kann, dass er vergeblich ein Angebot auf eine fehlerhafte Ausschreibung hin erstellt haben (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 48/97; BGH, Urteil vom 5. November 2002, X ZR 232/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14 m.w.N.; OLG München, Urteil vom 12. Dezember 2014, 1 U 498/13).

Am 2. Juli haben die Spitzen von CDU, CSU und SPD beschlossen, das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) faktisch abzuschaffen – ein Frontalangriff auf unsere Informationsfreiheit und Demokratie. Dabei versprach sie im Koalitionsvertrag noch das Gegenteil: eine Reform des IFG „mit einem Mehrwert für Bürgerinnen und Bürger“. Diesen Angriff müssen wir stoppen. Es ist nicht das erste Mal, dass die Union versucht, die Informationsfreiheit abzuschaffen. Immer wieder fielen vor allem Unionspolitiker*innen wie Jens Spahn, Philipp Amthor und Katherina Reiche durch Intransparenz, Lobbyismus und andere Skandale auf, die nur dank des IFG aufgedeckt werden konnten. Der Informationsanspruch der Bürger*innen ist ihnen ein Dorn im Auge. Darum wollen sie das Recht auf Information abschaffen. Doch Informationsrechte sind ein Grundpfeiler unserer Demokratie. Sie ermöglichen, Missstände aufzudecken und Politiker*innen und Verwaltung zur Verantwortung zu ziehen. Gerade angesichts der zunehmenden Macht antidemokratischer Kräfte gilt es, Transparenz und demokratische Kontrolle zu stärken – statt sie über Bord zu werfen.

„Wir alle haben das Recht auf staatliche Informationen. Seit 2006 müssen Behörden auf Antrag nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) Dokumente herausgeben – seien es Verträge, interne Weisungen oder E-Mails. Mehr als 300.000 Anfragen wurden seitdem über FragDenStaat gestellt. Das IFG ist eine zentrale Säule der Demokratie in Deutschland geworden.

Es ist eines der wirksamsten Transparenzwerkzeuge für Bürger*innen, Journalist*innen und zivilgesellschaftliche Organisationen. Nun soll es faktisch abgeschafft werden.

Statt dem im Koalitionsvertrag versprochenen Mehrwert, kündigten die Spitzen von CDU, CSU und SPD enorme Einschränkungen an: Anfragen wären nur noch nach Nachweis eines ‚berechtigten Interesses‘ möglich – und damit ein Großteil bisheriger Anfragen unzulässig. Die Kosten für Anfragen könnten sich künftig auf Zehntausende Euro belaufen – das Recht auf Information könnten sich so nur noch die Reichsten leisten. Zivilgesellschaftliche Organisationen oder Pressevertreter*innen dürften offenbar gar keine Anfragen mehr stellen.

Ebenfalls ausgeschlossen werden sollen Menschen, die zwar in Deutschland leben, aber keine Staatsbürgerschaft aus Deutschland oder einem anderen EU-Land besitzen. Die Namen von Behördenmitarbeiter*innen und politischem Führungspersonal, sollen immer geschwärzt werden. Wer die Verantwortung für politische Entscheidungen trägt, wäre so nicht mehr nachvollziehbar. Zusätzlich sollen zahlreiche Ausnahmetatbestände, nach Vorbild der Aushöhlung des Berliner IFG, hinzugefügt werden.

Jede dieser Änderungen für sich genommen würde das IFG bereits vollständig zersetzen. In Summe stellen sie einen Frontalangriff auf die Informationsfreiheit und unsere Demokratie dar. Kommen die Koalitionsspitzen mit ihren Plänen durch, ist dies ein Türöffner für Amtsmissbrauch, Korruption und Desinformation.

Die Union fühlt sich offenbar bedroht von Transparenz und öffentlicher Kontrolle. Schon im Rahmen der Koalitionsverhandlungen 2025 forderte sie, das IFG zu kippen. Federführend war damals Philipp Amthor, dem die Informationsfreiheit ebenfalls ein Dorn im Auge ist. Schon damals haben wir eine Petition gestartet, um die SPD-Spitze aufzufordern, die Informationsfreiheit zu verteidigen – mit Erfolg. Doch jetzt geht der Versuch, das IFG abzuschaffen, in die nächste Runde. Das dürfen wir nicht zulassen!

In Zeiten des Erstarkens von autoritären und antidemokratischen Kräften ist die Abschaffung des IFG ein fatales Zeichen. Statt die Demokratie zu stärken, untergräbt es das Vertrauen in die Politik. Es liegt jetzt an der SPD-Fraktion, das zu verhindern!“

von Thomas Ax

Bsp

Bewirtschaftungssystem

Bewirtschaftungsform: Mischbewirtschaftung

Die Speisen (Vollverpflegung, einzelne Mahlzeiten, Einzelkomponenten) werden von dem Auftragnehmer geliefert.

Das für die Leistungserbringung erforderliche Personal sowie die Küche und sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Utensilien (z. B. Geschirr, Reinigungsmittel etc.) werden vollständig durch den Auftraggeber gestellt.

Dies umfasst sowohl das Küchen- als auch das Servicepersonal sowie die Bereitstellung aller erforderlichen Räumlichkeiten, Geräte und Arbeitsmittel.

Bsp

Verpflegungssystem

Folgende Verpflegungssysteme sind aufgrund der technischen und örtlichen Gegebenheiten in der Einrichtung realisierbar:

Warmverpflegung, kochen und warmhalten (Cook & Hold)

Als Cook & Hold bezeichnet man ein Verpflegungssystem, bei dem die fertigen Speisen meist in einer Zentralküche zubereitet und unter Heißhaltung und Kühlung an den Ort der Ausgabe, z.B. einer Kita oder Schule geliefert und ausgegeben werden. Bei der Zubereitung ist darauf zu achten, dass vorwiegend

frische, tiefgekühlte, saisonale und ökologisch erzeugte Produkte verwendet werden. Genetisch

veränderte Lebensmittel sind entsprechend zu kennzeichnen.

Im Rahmen einer standortbezogenen Prüfung aller betroffenen Einrichtungen wurden alternative

Verpflegungssysteme, auf ihre technische, bauliche, personelle und wirtschaftliche Umsetzbarkeit

untersucht.

Die Prüfung hat ergeben, dass in keiner der Einrichtungen die infrastrukturellen Voraussetzungen für alternative Systeme erfüllt sind. Insbesondere fehlen geeignete Produktions- und Regenerationsflächen, Kühlkapazitäten, fachlich geschultes Personal sowie ggf. erforderlichen baulichen Genehmigungen.

Eine Anpassung der Einrichtungen zur Umsetzung alternativer Systeme würde einen unverhältnismäßig hohen finanziellen, organisatorischen und baulichen Aufwand erfordern und stünde im Missverhältnis zum Umfang des Auftrags.

Zur Sicherstellung eines einheitlichen, hygienisch kontrollierbaren und organisatorisch verlässlich umsetzbaren Betriebsablaufs wird daher ausschließlich das Verpflegungssystem Cook & Hold zugelassen.

Diese Vorgabe dient der sachgerechten, wirtschaftlichen und sicheren Umsetzung der Verpflegung in allen betroffenen Einrichtungen.

Bsp

Ausgabesystem

Folgende Ausgabesysteme werden für das Mittagessen und den Randmahlzeiten gewünscht:

􀁸 Buffetform für Frühstück, Obst/Gemüse und Vesper

Hier soll eine Komponentenlieferung erfolgen. Weitere Erläuterungen siehe Punkt 18 Verpflegungsleistungen.

􀁸 Tischgemeinschaft für das Mittagessen

Das fertige Essen wird durch die technischen Kräfte, des Auftragnehmers, ausgegeben.

Bsp

Bestell- und Abrechnungssystem

Art des Bestell- und Abrechnungssystem – Rechnungslegung

Die Rechnungslegung erfolgt durch den Auftragnehmer, die Be- und Abbestellung erfolgt durch die jeweilige Einrichtung.

Sämtliche Kosten der Verpflegung sind dem Auftraggeber getrennt nach den einzelnen Einrichtungen in Rechnung zu stellen. Es gelten die Preise gemäß dem vom Auftragnehmer beizufügenden Preisblatt.

In der Rechnungslegung sind die Verkaufspreise pro Portion sowie die Gesamtsumme wie folgt differenziert auszuweisen.

Die Rechnungslegung erfolgt in zwei getrennten Rechnungen für Vesper- und Frühstück sowie für die Mittagsversorgung. In dieser ist die Anzahl der Gesamtportionen pro Woche und Einrichtung anzugeben. Mit der Einrichtungsleitung sind vor Rechnungslegung die abzurechnenden Portionen abzugleichen.

Die täglich mitgelieferten Lieferscheine über die Anzahl der Portionen sind die Grundlage der Rechnungslegung.

Bestellsystem für die Bestellung durch die Einrichtung

Es existiert ein internetbasiertes System zur Vor- und Abbestellung per App oder Internetseite. Der Auftraggeber übermittelt tagesaktuelle Abmeldungen von der Essensversorgung automatisiert an den Auftragnehmer.

Die Übermittlung erfolgt ausschließlich über eine digitale Schnittstelle, die eine sichere, strukturierte und maschinenlesbare Datenübertragung gewährleistet.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, diese Abmeldungen unverzüglich zu berücksichtigen und die Essensversorgung entsprechend anzupassen. Personenbezogene Daten dürfen nur in dem für die Durchführung der Essensversorgung erforderlichen Umfang übermittelt und müssen jederzeit datenschutzkonform verarbeitet

werden.

Alternativ können Ab- und Vorbestellungen telefonisch abgegeben werden. Hierzu wird den Einrichtungen eine direkte und dauerhafte besetzte Durchwahl (Geschäftszeiten 6:30 Uhr – 15:00 Uhr) bekanntgegeben.

Stornierungen erfolgt für das Mittagessen und Vesper durch die (jeweilige) Kindertageseinrichtung bis frühstens 08:00 Uhr des jeweiligen Liefertages. Im Falle von Schließtagen oder -zeiten sowie Ausflügen von Gruppen der Kita erfolgt in rechtzeitige Abmeldemitteilung durch den Auftraggeber an den Auftragnehmer.

Für durch den Kita-Ausschuss beschlossene Schließzeiten erfolgt die Bekanntgabe nach deren Beschlussfassung, für alle anderen Tage mindestens 1 Woche vor Termin. Der Speiseplan wird der/den Einrichtungen vom Auftragnehmer spätestens einen Monat im Voraus zur Verfügung gestellt.

Zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung übermittelt jede Einrichtung dem Auftragnehmer monatlich im Voraus eine unverbindliche Prognose über die voraussichtlich benötigten Portionszahlen für den Folgemonat.

Die verbindliche Mitteilung der tatsächlich benötigten Portionszahlen erfolgt für das Frühstück frühstens sieben Kalendertage vor dem jeweiligen Liefertag. Eine Mitteilung, idealerweise bis zu zwei Kalendertage vor dem Liefertag, wird angestrebt.

Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass sowohl die prognostizierten als auch die fristgerecht verbindlich gemeldeten Mengen im Rahmen der Leistungserbringung berücksichtigt werden können. Abweichungen zwischen Prognose und tatsächlichem Bedarf sind im üblichen Rahmen zu tolerieren und dürfen nicht zu Einschränkungen der Versorgung führen.

Bsp

Lieferbedingungen

Die Anlieferungszeiten richten sich nach den jeweiligen Erfordernissen der Einrichtungen und erfolgen nach entsprechender Abstimmung.

Die Anlieferung muss sich den Bedürfnissen der Kita unterordnen und hat ohne Beeinträchtigung des laufenden Kitabetriebes zu erfolgen. Die Warmhaltezeiten der Mahlzeiten vom Zeitpunkt des Abfüllens in Transportbehälter (gemäß DGE – Qualitätsstandard oder vergleichbar) bis zur Ausgabe der letzten Mahlzeit vor Ort beträgt maximal 3 Stunden (180 Minuten).

Der Transport erfolgt in Spezialbehältnissen (Thermophoren), die aktiv beheizbar oder zur Vermeidung von Wärmeverlusten gut isoliert sind. 

Bei nicht rechtzeitiger, nicht ausreichender Lieferung oder sonstiger Leistungsstörung hat der Auftragnehmer auf seine Kosten sicher zu stellen, dass die Leistungsstörung zeitnah beseitigt wird.

Die Lager-, Transport-, und Ausgabetemperatur von kalten Speisen beträgt maximal 7 Grad Celsius.

Die Lager-, Transport und Ausgabetemperatur von warmen Speisen beträgt mindestens 65 Grad Celsius.

Bsp

Transport und Anlieferung

Der Auftraggeber sichert eine freie Zufahrt zu der/den Versorgungseinrichtung/en und stellt eine rechtzeitige Information über zeitweilige Beeinträchtigungen sicher. Das Befahren der Einrichtung/en regelt sich nach der StVO.

Bei der Anlieferung obliegt dem Auftragnehmer eine besondere Sorgfaltspflicht.

Bsp

Essensausgabe in der Einrichtung

Die Ausstattung der Räume mit den für die Essensausgabe und den Verzehr erforderlichen Mobiliar und dem Geschirr, Bestecke und Küchenhilfsmaterialien (wie Kellen etc.) obliegt dem Auftraggeber. Der Auftraggeber trägt auch die Kosten der Instandhaltung für den normalen Verschleiß der Ausstattung.

Der Auftragnehmer haftet dem Auftraggeber für fahrlässige, grob fahrlässige und vorsätzliche Beschädigung der Ausstattung die im Zusammenhang mit der Anlieferung des Essens entstehen.

Bsp

Zuschlagskriterien

von Thomas Ax

Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 – juris, Rn. 19; Senatsbeschlüsse vom vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 56). Ziel der Verhandlungen ist es, regelmäßige und akzeptable Angebote zu erhalten (Erwägungsgrund 44 der Richtlinie 2014/24/EU). Dieses Ziel kann der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis erreichen.

Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gebietet keine einschränkende Auslegung des § 119 Abs. 5 GWB. Nach dieser Bestimmung verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über deren „Angebote“. Dies schließt Preisverhandlungen ein, weil der Preis Teil des Angebots ist. Dass die Verhandlungen dem Ziel dienen, die Angebote inhaltlich so zu verbessern, dass die zu beschaffende Leistung genau auf den Beschaffungsbedarf zugeschnitten ist (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU), steht Verhandlungen ausschließlich über den Preis nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangen, das seinen Vorstellungen entspricht. Dementsprechend führt Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU aus, dass sich die Verhandlungen auf „alle Merkmale“ der erworbenen Leistung beziehen. Ein Merkmal der angebotenen Leistung ist aber auch der Preis. Dass der Preis in der Aufzählung der Merkmale („Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte“) nicht ausdrücklich genannt wird, ist unschädlich, weil die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

Reine Preisverhandlungen widersprechen auch nicht dem im Verhandlungsverfahren zu beachtenden Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung. Das Verhandlungsverfahren ist von vornherein weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert, weshalb es zumindest potentiell die Gefahr von Ungleichbehandlungen birgt (EuGH, Urteil vom 10. April 2003, verb. Rs. C-20/01 und C-28/01, Rn. 67; Kling in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 119 GWB Rn. 43; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 33). Dies gilt bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand und bei reinen Preisverhandlungen gleichermaßen. Aus diesem Grund darf das Verhandlungsverfahren nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen beschritten werden. Zudem sind die Grenzen der zulässigen Verhandlungen überschritten, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens nicht gewahrt ist (Senatsbeschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17 – juris, Rn. 57; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45) und wenn die Verhandlungen die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien betreffen (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Dies gilt als Ausdruck der das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. Erwägungsgrund 45 zur Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (Theis in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein in BeckOK Vergaberecht, 18. Edition, Stand: 31.10.2020, VSVgV § 11 Rn. 31). Um die Gleichbehandlung der Bieter im Verhandlungsverfahren sicherzustellen und eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, sind an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche, hohe Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 54).

Weitergehende Beschränkungen des Verhandlungsgegenstands, insbesondere der Ausschluss reiner Preisverhandlungen, sind zur Wahrung dieser Grundsätze nicht geboten. Reine Preisverhandlungen bergen keine über das bei Verhandlungsverfahren bestehende Maß hinausgehende Gefahr von Manipulation und „Preisdumping“. Jedem Bieterunternehmen steht es auch in reinen Preisverhandlungen frei, an den ursprünglich kalkulierten Preisen festzuhalten und keine weiteren Preisnachlässe zu gewähren.

Der öffentliche Auftraggeber ist im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt auch, dass der Auftraggeber einen wirksamen Geheimwettbewerb sicherstellen muss und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten hat (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 49 ff.). Dies verlangt dem Auftraggeber ein hohes Maß an klarer Verhandlungsführung ab und untersagt ihm, Bieter gegeneinander auszuspielen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 60; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 40).

von Thomas Ax

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher “reine Förmelei” wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 – juris, Rn. 60, und vom 22. August 2000, VII-Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16 – juris, Rn. 85 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462).

von Thomas Ax

Ein Verhandlungsverfahren ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass in seinem Verlauf (interaktive) Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter über die Inhalte der Leistungen des künftigen Auftragnehmers, über die Vertragsbedingungen und auch über die Höhe und Zahlungsmodalitäten der durch den Auftraggeber zu zahlenden Vergütung nicht nur zulässig, sondern erforderlich sind, um den Vertragsinhalt, den der Auftraggeber nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen in allen Einzelheiten festschreiben konnte oder wollte, sukzessive zu fixieren (vgl. nur Kulartz in: Kulartz/ Marx/ Portz/ Prieß, VOL/A, a.a.O., § 3 EG Rn. 42).

Ein Verhandlungsverfahren ohne Verhandlungen mit den Bietern “über die von diesen unterbreiteten Angeboten, um sie … anzupassen und das beste Angebot i.S. von Art. 53 Abs. 1 VKR zu ermitteln” (so ausdrücklich Art. 30 Abs. 2 VKR, ähnlich § 101 Abs. 5 GWB), ist kein Verhandlungsverfahren.

Mit anderen Worten: Wählt der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren als Vergabeart aus, so dürfen die Bieter davon ausgehen, dass es zumindest eine Verhandlungsrunde gibt (vgl. dazu ausführlich VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 14.10.2011, 1 VK 51/11 und 53/11).

Diese Besonderheit des Verfahrens führt auch dazu, dass sich der Begriff des Angebots im Verhandlungsverfahren von demjenigen des Angebots im Offenen oder Nicht offenen Verfahren unterscheidet: Das Angebot ist nicht allein durch den Inhalt der ursprünglichen, oft schriftlich einzureichenden Erklärung des Bieters bestimmt, sondern wird dynamisch entwickelt und in den – oft mündlichen – Verhandlungsrunden aus- und umgestaltet. Es darf abgeändert werden (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 16.01.2002, 13 Verg 1/02 “Hochleistungsrechner”; OLG Naumburg, Beschluss v. 13.10.2008, 1 Verg 10/08 “Bordcomputer ÖPNV”; vgl. auch Ganske in: Reidt/ Stickler/ Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2010, § 101 Rn. 34, 37 m.w.N.).

Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 – juris, Rn. 19; Senatsbeschlüsse vom vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 56). Ziel der Verhandlungen ist es, regelmäßige und akzeptable Angebote zu erhalten (Erwägungsgrund 44 der Richtlinie 2014/24/EU). Dieses Ziel kann der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis erreichen.

Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gebietet keine einschränkende Auslegung des § 119 Abs. 5 GWB. Nach dieser Bestimmung verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über deren „Angebote“. Dies schließt Preisverhandlungen ein, weil der Preis Teil des Angebots ist.

Der Auftraggeber ist berechtigt, in der Vergabebekanntmachung, in den Vergabeunterlagen oder in etwaigen zusätzlichen Unterlagen spezielle Regeln für den Ablauf seines Verhandlungsverfahrens aufzustellen, und zwar sowohl inhaltlicher Natur, z. Bsp. in Gestalt der Vorgabe eines Mindestinhalts des (ersten) schriftlichen Angebots, der Definition von Ausschlusskriterien oder der Festlegung der Unverhandelbarkeit der Auftragsbedingungen, als auch formeller Natur, so durch Bestimmung von Formanforderungen und Ausschlussfristen, durch Beschränkung der Zahl der Verhandlungsrunden oder durch Ankündigung eines sukzessiven Ausscheidens von Bietern nach jeder Verhandlungsrunde.

Dass die Verhandlungen dem Ziel dienen, die Angebote inhaltlich so zu verbessern, dass die zu beschaffende Leistung genau auf den Beschaffungsbedarf zugeschnitten ist (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU), steht Verhandlungen ausschließlich über den Preis nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangen, das seinen Vorstellungen entspricht. Dementsprechend führt Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU aus, dass sich die Verhandlungen auf „alle Merkmale“ der erworbenen Leistung beziehen. Ein Merkmal der angebotenen Leistung ist aber auch der Preis. Dass der Preis in der Aufzählung der Merkmale („Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte“) nicht ausdrücklich genannt wird, ist unschädlich, weil die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

Reine Preisverhandlungen widersprechen auch nicht dem im Verhandlungsverfahren zu beachtenden Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung. Das Verhandlungsverfahren ist von vornherein weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert, weshalb es zumindest potentiell die Gefahr von Ungleichbehandlungen birgt (EuGH, Urteil vom 10. April 2003, verb. Rs. C-20/01 und C-28/01, Rn. 67; Kling in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 119 GWB Rn. 43; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 33). Dies gilt bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand und bei reinen Preisverhandlungen gleichermaßen. Aus diesem Grund darf das Verhandlungsverfahren nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen beschritten werden. Zudem sind die Grenzen der zulässigen Verhandlungen überschritten, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens nicht gewahrt ist (Senatsbeschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17 – juris, Rn. 57; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45) und wenn die Verhandlungen die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien betreffen (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Dies gilt als Ausdruck der das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. Erwägungsgrund 45 zur Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (Theis in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein in BeckOK Vergaberecht, 18. Edition, Stand: 31.10.2020, VSVgV § 11 Rn. 31). Um die Gleichbehandlung der Bieter im Verhandlungsverfahren sicherzustellen und eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, sind an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche, hohe Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 54).

Weitergehende Beschränkungen des Verhandlungsgegenstands, insbesondere der Ausschluss reiner Preisverhandlungen, sind zur Wahrung dieser Grundsätze nicht geboten. Reine Preisverhandlungen bergen keine über das bei Verhandlungsverfahren bestehende Maß hinausgehende Gefahr von Manipulation und „Preisdumping“. Jedem Bieterunternehmen steht es auch in reinen Preisverhandlungen frei, an den ursprünglich kalkulierten Preisen festzuhalten und keine weiteren Preisnachlässe zu gewähren.

Der öffentliche Auftraggeber ist im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt auch, dass der Auftraggeber einen wirksamen Geheimwettbewerb sicherstellen muss und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten hat (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 49 ff.). Dies verlangt dem Auftraggeber ein hohes Maß an klarer Verhandlungsführung ab und untersagt ihm, Bieter gegeneinander auszuspielen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 60; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 40).

von Thomas Ax

Das IFG gilt für die Verwaltungstätigkeit der Behörden, Einrichtungen und sonstigen öffentlichen Stellen des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen (öffentliche Stellen). Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

Der Zugang zu den bei den öffentlichen Stellen vorhandenen Informationen wird auf Antrag gewährt. Der Antrag kann schriftlich, mündlich oder elektronisch gestellt werden. Er muss hinreichend bestimmt sein und insbesondere erkennen lassen, auf welche Informationen er gerichtet ist. Anträge auf Zugang zu amtlichen Informationen der Verwaltungstätigkeit von Schulen sind in inneren Schulangelegenheiten an die Schulaufsicht, in äußeren Schulangelegenheiten an die Schulträger zu richten. Begehrt die Antragstellerin oder der Antragsteller eine bestimmte Art des Informationszugangs, so darf nur dann eine andere Art bestimmt werden, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt.

Die Information soll unverzüglich, spätestens innerhalb eines Monats nach Antragstellung, zugänglich gemacht werden. Die inhaltliche Richtigkeit der Information ist nicht zu überprüfen. Die Ablehnung eines Antrages nach Absatz 1 oder die Beschränkung des beantragten Zugangs zu einer Information ist schriftlich zu erteilen und zu begründen; bei mündlicher Antragstellung gilt die Schriftform nur auf ausdrückliches Verlangen der Antragstellerin oder des Antragstellers. Die informationssuchende Person ist im Falle der Ablehnung auch auf ihr Recht nach § 13 Abs. 2 hinzuweisen.

Ist die Gewährung des Informationszugangs von der Einwilligung einer betroffenen Person abhängig, gilt diese Einwilligung als verweigert, wenn sie nicht innerhalb eines Monats nach Anfrage durch die öffentliche Stelle vorliegt.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit und solange durch die Bekanntgabe der Information der Verfahrensablauf eines anhängigen Verwaltungsverfahrens, eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens, eines Disziplinarverfahrens oder der Erfolg einer bevorstehenden behördlichen Maßnahme erheblich beeinträchtigt würde.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen für Entwürfe zu Entscheidungen, für Arbeiten und Beschlüsse zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung sowie für Protokolle vertraulicher Beratungen.

Der Antrag soll abgelehnt werden, wenn a) sich der Inhalt der Information auf den Prozess der Willensbildung innerhalb von und zwischen öffentlichen Stellen bezieht oder b) das Bekanntwerden des Inhalts der Information die Funktionsfähigkeit und die Eigenverantwortung der Landesregierung beeinträchtigt oder c) es sich um Informationen handelt, die ausschließlich Bestandteil von Vorentwürfen und Notizen sind, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen und alsbald vernichtet werden.

Informationen, die vorenthalten worden sind, sind nach Abschluss des jeweiligen Verfahrens zugänglich zu machen. Für Protokolle vertraulichen Inhalts gilt dies nur für die Ergebnisse.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Information ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart wird und dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Entsprechendes gilt für Informationen, die wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse geheim zu halten sind. Sätze 1 und 2 gelten nicht, wenn die Allgemeinheit ein überwiegendes Interesse an der Gewährung des Informationszugangs hat und der eintretende Schaden nur geringfügig wäre. Im Zweifelsfall ist der oder dem Betroffenen vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Betroffen sein kann auch eine öffentliche Stelle.

Der Antrag auf Informationszugang ist abzulehnen, soweit durch das Bekanntwerden der Information personenbezogene Daten offenbart werden, es sei denn, a) die betroffene Person hat eingewilligt oder b) die Offenbarung ist durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erlaubt oder c) die Offenbarung ist zur Abwehr erheblicher Nachteile für das Allgemeinwohl oder von Gefahren für Leben, Gesundheit, persönliche Freiheit oder sonstiger schwerwiegender Beeinträchtigungen der Rechte Einzelner geboten oder d) die Einholung der Einwilligung der betroffenen Person ist nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich und es offensichtlich ist, dass die Offenbarung im Interesse der betroffenen Person liegt oder e) die Antragstellerin oder der Antragsteller macht ein rechtliches Interesse an der Kenntnis der begehrten Information geltend und überwiegende schutzwürdige Belange der betroffenen Person stehen der Offenbarung nicht entgegen.

Soll Zugang zu personenbezogenen Informationen nach Absatz 1 Buchstabe b bis e gewährt werden, ist die betroffene Person von der Freigabe der Information zu benachrichtigen, wenn dies nicht mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist. Können durch den Zugang zu einer Information schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt werden, so hat die öffentliche Stelle dieser vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Dem Antrag auf Informationszugang soll in der Regel stattgegeben werden, soweit sich die Angaben auf Namen, Titel, akademischen Grad, Berufs- und Funktionsbezeichnung, Büroanschrift und Rufnummer beschränken und a) die betroffene Person als Amtsträger an dem jeweiligen Vorgang mitgewirkt hat oder b) die betroffene Person als Gutachter, Sachverständiger oder in vergleichbarer Weise eine Stellungnahme in einem Verfahren abgegeben hat, es sei denn, der Offenbarung stehen schutzwürdige Belange der betroffenen Person entgegen.

Sie beantragen Zugang zu den Informationen dh die Prüfung und Wertung ihres Angebots und die dsbzgl Feststellungen und die entsprechende Dokumentation.

Das kann man zulässig außerhalb eines förmlichen Nachprüfungsverfahrens beantragen. Die sonst nur im Rahmen des förmlichen Nachprüfungsverfahrens zu gewährende Akteneinsicht kann so ohne viel Aufwand erreicht werden.

Weder die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und nach § 134 GWB noch das Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind nach Abschluss des Vergabeverfahrens nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangig. Die Vertraulichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dient allein dem Schutz von am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen vor einer Weitergabe ihrer als vertraulich gekennzeichneten Informationen an Dritte nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Einem Informationsanspruch des Bieters im Hinblick auf ausschließlich sein eigenes Angebot betreffende Informationen steht sie nicht entgegen.

BVerwG, Urteil vom 17.12.2025 – 10 C 5.24

von Thomas Ax

Der AUFTRAGGEBER führt hinsichtlich des Erstangebotes durch die Prüfung und Wertung der gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:

• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• (2. Stufe: Eignungsprüfung)
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV.

Auf der 2. Stufe nimmt der Auftraggeber die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bereits in der Einleitungsphase vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können.

Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV.

Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode.

Im Übrigen gilt:

Das Angebot wird auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, zudem auf rechnerische Richtigkeit geprüft.

Der AUFTRAGGEBER kann den Bieter auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Unterlagen sind vom Bieter nach Aufforderung durch den AUFTRAGGEBER innerhalb einer festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung werden dokumentiert.

Der AUFTRAGGEBER überprüft die fortbestehende Eignung der Bieter.

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder nicht zugelassene Nebenangebote.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses.

Der AUFTRAGGEBER sieht nach Prüfung, ggf. Vervollständigung und Wertung der eingegangenen Erstangebote Aufklärungs- und/ oder Verhandlungsgespräche vor.

Es kann zu einer oder mehreren Verhandlungsrunden kommen.

Zum Abschluss einer Verhandlungsrunde werden regelmäßig entweder Folgeangebote eingeholt und / oder Verhandlungsergebnisse verbindlich schriftlich fixiert. Die Verhandlungen werden so lange geführt, bis die letzte Verhandlungsrunde zur Abgabe zuschlagsreifer Angebote geführt hat. Darauf erfolgt eine letzte schriftliche Angebotsaufforderung als so genannter „last call“ mit einer Angebotsfrist zur Einreichung des endgültigen Angebotes („best and final offer“ – BAFO). Vor jeder Verhandlungsrunde werden eingegangene Angebote geprüft und ausgewertet. Eine solche Prüfung kann entfallen, wenn lediglich Zwischenergebnisse beziehungsweise Konsolidierungen von Verhandlungsergebnissen eingefordert werden.

Der AUFTRAGGEBER wird zur Vorbereitung eines Verhandlungsgesprächs je Bieter eine Liste mit Aufklärungspunkten erstellen und gegebenenfalls zuvor an den jeweiligen Bieter zu versenden. Aufklärungspunkte sind vornehmlich Verständnisfragen zum Angebot und können regelmäßig schriftlich beantwortet werden. Der AUFTRAGGEBER wird zur Vorbereitung eines Verhandlungsgesprächs je Bieter eine jeweils eigene Liste mit Verhandlungspunkten erstellen und gegebenenfalls zuvor an den jeweiligen Bieter versenden. Verhandlungspunkte sind Aspekte, hinsichtlich derer Änderungen und / oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen beziehungsweise an den Angebotsinhalten in Betracht kommen. Es erfolgt hinsichtlich der Verhandlungseffizienz eine Priorisierung der Verhandlungspunkte. Sofern Verhandlungsvorschläge der Bieter vorliegen, wird der AUFTRAGGEBER je Bieter eine Liste mit Stellungnahmen beziehungsweise Entscheidungen zu Verhandlungsvorschlägen erstellen und gegebenenfalls vor dem Verhandlungsgespräch an den einzelnen betroffenen Bieter versenden. Für jedes Verhandlungsgespräch in einer Verhandlungsrunde wird eine Agenda erstellt.

Was die Durchführung der Verhandlungsrunde anbelangt: Wenn möglich, wird versucht, verbindliche Ergebnisse in einer Verhandlungsrunde zu erreichen und schriftlich zu fixieren. Wenn nicht möglich, werden die Ergebnisse einer Verhandlungsrunde im Nachgang mittels Angebotsaufforderung und Folgeangebot aufgearbeitet. Entsprechend der Agenda und den zeitlichen Vorgaben wird mit jedem Bieter ein Verhandlungsgespräch durchgeführt. Die zeitlichen Vorgaben aus der Agenda sind als Orientierungswerte zu verstehen, von denen je nach Verhandlungsbedarf abgewichen werden kann. Der AUFTRAGGEBER kündigt dies jedoch im Vorfeld an. Das Verhandlungsgespräch wird bezüglich des Ablaufs und der Ergebnisse für die Vergabeakte dokumentiert. Es wird eine Teilnehmerliste erstellt. Sofern Verhandlungsergebnisse im Protokoll festgehalten werden sollen, wird das jeweilige Ergebnis laut diktiert und die Zustimmung des Bieters eingeholt. Das Ergebnisprotokoll wird an den jeweiligen Bieter übermittelt. Am Ende einer Verhandlungsrunde werden jedem Bieter regelmäßig Informationen zum Verfahrensstand und ein Ausblick auf das weitere Vorgehen mitgeteilt. Bei den Informationen zum Verfahrensstand wird nur ein allgemeiner und unbestimmter Hinweis zur Einordnung des Angebotes im Preis- und Leistungsgefüge gegeben.

Was die Nachbereitung der Verhandlungsrunde anbelangt: Als Nachbereitung wird regelmäßig eine Auswertung und Umsetzung der Verhandlungsergebnisse erfolgen. Die Verhandlungsergebnisse sowie etwaig neu entstandener Aufklärungsbedarf werden abschließend zusammengetragen. Dies führt gegebenenfalls zu einer Anpassung und Ergänzung der Listen zu (weiteren / neuen) Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen. Weiterhin erfolgt eine Prüfung sowie Auswertung zu etwaigen Verhandlungsvorschlägen des Bieters aus dem Verhandlungsgespräch und gegebenenfalls eine (zustimmende oder ablehnende) Entscheidung darüber. Soweit die Verhandlungsergebnisse dies bedingen, erfolgt eine Anpassung der Vergabeunterlagen, also insbesondere der Vertragsunterlagen. Dies kann durch das Verfassen ergänzender Unterlagen oder durch die Erstellung neuer Fassungen von bereits vorhandenen Dokumenten erfolgen. Der AUFTRAGGEBER wird die so angepassten Unterlagen allen noch im Verfahren befindlichen Bietern übermitteln. Der AUFTRAGGEBER wird den Bietern – neben einer Reinschrift – auch Dokumente mit einer Änderungskennzeichnung und / oder eine begleitende Liste mit Hinweisen zu Änderungen bereitstellen. Dies dient auch der Erstellung einer konsolidierten Fassung der Vergabe- und insbesondere der Vertragsunterlagen. Es kann sein, dass der AUFTRAGGEBER Verhandlungsthemen für den weiteren Ablauf des Verhandlungsverfahrens gegebenenfalls neu priorisiert und die Planung desselben anpasst.

Schließlich erfolgt entweder eine nicht förmliche Aufforderung zur Überarbeitung von Angebotsteilen als Grundlage zur Fortsetzung der Verhandlungsgespräche oder die förmliche schriftliche Aufforderung zur erneuten Angebotsabgabe beziehungsweise Angebotsergänzung. Der AUFTRAGGEBER wird dabei alle ergänzenden Informationen mit übersenden (etwaig angepasste Vergabeunterlagen, konsolidierte Listen zu Aufklärungspunkten und Verhandlungsthemen, Stellungnahmen zu Verhandlungsvorschlägen etc.). Der AUFTRAGGEBER wird sorgfältig zwischen bieterspezifischen und allgemeingültigen Informationen differenzieren. Die Angebotsaufforderungen enthalten bieterspezifische Hinweise. Aus dem übermitteltem Aufforderungsschreiben wird klar hervorgehen, was der Bieter zu tun hat (zum Beispiel förmliche Einreichung eines neuen, vollständigen Angebotes, Einreichung einer Angebotsergänzung oder informelle Überarbeitung von Angebotsteilen beziehungsweise Beantwortung übersandter Fragen) und wie das weitere Verfahren sich gestaltet (zum Beispiel Durchführung weiterer Verhandlungsrunden, Ankündigung des „last calls“). Der AUFTRAGGEBER wird von den Bietern – neben einer Reinschrift – eine Änderungskennzeichnung des ergänzten Angebotes verlangen. Der AUFTRAGGEBER wird Bieter weiterhin auffordern, schriftliche Unterlagen des Bieters aus dem Verhandlungsgespräch (zum Beispiel Präsentationsinhalte) entweder gesondert einzureichen oder diese in das neue Angebot im Zuge der nächsten Angebotsaufforderung zu überführen. Der AUFTRAGGEBER favorisiert auch aus Gründen der Verbindlichkeit und Konsistenz sowie zum Zweck der Konsolidierung des Angebotes eine Überführung solcher Inhalte in das Angebot. Eine förmliche schriftliche Angebotsaufforderung zur Einreichung eines Folgeangebotes mit einer wird allen Bietern übersandt. Es erfolgt die Beantwortung etwaiger schriftlicher Bieterfragen zur Angebotsaufforderung rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist für das Folgeangebot. Nach dem beschriebenen Vorgehen können mehrere Verhandlungsrunden durchgeführt werden.

Je nach Verhandlungsstand können weitere Folgeangebote zur schrittweisen Angebotskonkretisierung eingefordert werden. Dies muss aber nicht nach jeder Verhandlungsrunde geschehen.

Wenn alle Verhandlungsthemen behandelt wurden und zuschlagsreife Angebote erwartet werden können, erfolgt eine letzte schriftliche Angebotsaufforderung als so genannter „last call“ mit einer Angebotsfrist zur Einreichung des endgültigen Angebotes (BAFO). Der AUFTRAGGEBER wird über den gesamten Ablauf der Verhandlungsrunde(n) hinweg stets eine fortlaufende und zeitnahe Dokumentation des jeweiligen Verfahrensstandes in der Vergabeakte nachhalten.

Im Anschluss an die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote wird der AUFTRAGGEBER diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen prüfen und werten.

Hinsichtlich der endgültigen Angebote erfolgt die Prüfung und Wertung der gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:

• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• (2. Stufe: Eignungsprüfung)
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV.

Auf der 2. Stufe nimmt der Auftraggeber die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bereits in der Einleitungsphase vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können.

Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV.

Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode.

Der konkrete Ablauf der formalen Prüfung, Prüfung der Angemessenheit des Preises sowie die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung ist bereits bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote dargestellt, auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

Im Übrigen gilt:

Das Angebot wird auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, zudem auf rechnerische Richtigkeit geprüft.

Der AUFTRAGGEBER kann den Bieter auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Unterlagen sind vom Bieter nach Aufforderung durch den AUFTRAGGEBER innerhalb einer festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen. Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung werden dokumentiert.

Der AUFTRAGGEBER überprüft die fortbestehende Eignung der Bieter.

Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten, Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten, Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind, Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder nicht zugelassene Nebenangebote.

Der Zuschlag wird nach Maßgabe des § 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses.

Der AUFTRAGGEBER behält sich vor, das Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht, sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat, kein wirtschaftliches Ergebnis erzielt wurde oder andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Im Übrigen ist der AUFTRAGGEBER grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen.

Der AUFTRAGGEBER teilt den Bietern nach Aufhebung des Vergabeverfahrens unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mit, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Auf Antrag teilt der AUFTRAGGEBER ihnen dies in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit.

Im Regelfall endet das Vergabeverfahren mit einer Zuschlagsentscheidung. Voraussetzung dafür ist, dass nach Abschluss der Prüfungs- / Wertungsphase mindestens ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, das auch zu einem wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens führt.

Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen der Prüfungs- / Wertungsphase wird die Zuschlagsentscheidung herbeigeführt. Sowohl die Grundlagen für die Zuschlagsentscheidung als auch die Gründe der Nichtberücksichtigung der restlichen Bieter werden in der Vergabeakte dokumentiert.

Zum Vertragsschluss wird der AUFTRAGGEBER dem ausgewählten Bieter ein Zuschlagsschreiben übermitteln. In dem Zuschlagsschreiben wird dem Bieter mitgeteilt, dass der Zuschlag erteilt wird und das Angebot des Bieters angenommen wird. Dabei ist in der VgV – anders als ausdrücklich an diversen anderen Stellen bezüglich der Kommunikation – nicht die Textform (§ 126b BGB), allerdings auch keine andere spezifische Form (zum Beispiel die Schriftform), vorgesehen. Insofern ist von einer Wahlfreiheit des AUFTRAGGEBERs hinsichtlich der Übermittlungsform auszugehen. Der AUFTRAGGEBER wird auf die Nachweisbarkeit des Zugangs des Zuschlagsschreibens achten.

Mit Zugang des Zuschlagsschreibens beim Bieter kommt der Vertrag zustande. Dabei gelten die Grundsätze zum Vertragsschluss nach dem BGB. Das Zuschlagsschreiben wird dem Bieter rechtzeitig vor Ablauf der Zuschlagsfrist und vor allem noch innerhalb der Angebotsbindefrist zugehen.

Soll die festgelegte Zuschlagsfrist aus wichtigen Gründen verlängert werden, wird das Einverständnis der Bieter eingeholt. Es wird die Zustimmung derjenigen Bieter eingeholt, die eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Bei dieser Gelegenheit werden die Bieter auch aufgefordert, einer Verlängerung der Angebotsbindefrist zuzustimmen, soweit deren Fristende vor dem Ende der verlängerten Zuschlagsfrist liegt.

Nach Übermittlung des Zuschlagsschreibens wird zur Verfahrensdokumentation eine Vertragsurkunde ausgefertigt. Der Inhalt dieser Vertragsurkunde ergibt sich im Wesentlichen aus den Vertragsunterlagen (die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren) und dem Angebot. Der Vertragsinhalt ergibt sich dann etwa aus der Leistungsbeschreibung, der VOL/B und dem Angebot.

Die Vertragsunterlagen sind im Wege einer Konsolidierung mit den notwendigen Informationen aus dem Angebot zu vervollständigen. Der Vertragsinhalt ist bereits mit Zuschlagserteilung und Übermittlung des Zuschlagsschreibens wirksam festgelegt und darf im Zuge der Erstellung der Vertragsurkunde nicht geändert werden.

Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Vertragspartner dient der Beweissicherung und trägt zur Rechtssicherheit bei. Der AUFTRAGGEBER übermittelt dem Auftragnehmer beispielsweise zwei Vertragsurkunden, von denen eine bereits von der Auftraggeberseite gezeichnet ist und beim Auftragnehmer verbleibt, während der Auftragnehmer die andere nach Unterzeichnung an den Auftraggeber zurücksendet.

Zu Dokumentationszwecken werden der abzulegenden Vertragsurkunde alle Vertragsanlagen beigefügt.