Ax Vergaberecht

Nachgefragt … (3) Änderung der Vergabeunterlagen vor und nach Ablauf der Angebotsfrist

Nachgefragt … (3) Änderung der Vergabeunterlagen vor und nach Ablauf der Angebotsfrist

Thomas Ax: Während vor Ablauf der Angebotsfrist der Auftraggeber die Vergabeunterlagen unproblematisch ändern kann und den Bietern neue Angebotsfristen gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV einräumt, ist eine später erfolgende Änderung im Wege einer Teilaufhebung der Ausschreibung, die der Korrektur eines zuvor begangenen Fehlers dient, durchzuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14). Der öffentliche Auftraggeber muss vor dem Schritt zur (Voll-)Aufhebung stets die Möglichkeit der Aufrechterhaltung oder Heilung des Vergabeverfahrens prüfen. Auch eine bereits erfolgte Submission im Offenen Verfahren schließt eine Fehlerkorrektur nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2017, VII-Verg 43/16; Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14). Dass eine solche Rückversetzung grundsätzlich auch nach Submission zulässig sein muss, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass im Wege des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Fehlerkorrektur durch Rückversetzung durch die Vergabekammer vorgegeben werden kann. Sehr häufig ist es in diesen Fallkonstellationen bereits zu einer Angebotsabgabe gekommen, eine Zuschlagsentscheidung zumeist gefallen und gemäß § 134 GWB mitgeteilt worden. Eine durch den öffentlichen Auftraggeber selbst eingeleitete Fehlerkorrektur, ohne dass es beispielsweise nach einer Rüge zu einem Nachprüfungsverfahren kommt, muss daher gleichermaßen möglich sein und stellt auch verfahrensökonomisch das mildere Mittel dar. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren sogar dann noch aufrechterhalten, wenn ein Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 VgV besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. September 2022, VII-Verg 55/21). Die Entscheidung über die weitere Vorgehensweise zur Fehlerkorrektur steht im Ermessen des Auftraggebers und hat insoweit für den Einzelfall zu erfolgen. Eine Pflicht zur Aufhebung aufgrund einer abstrakten Manipulationsgefahr nach Submissionstermin – wie die Antragstellerin meint – scheidet mithin aus, vielmehr sind die konkreten Umstände des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Die Entscheidung des Auftraggebers unterliegt im Hinblick auf die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) der uneingeschränkten Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen.

Nachgefragt … (2) Grundsätzlich freie Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt

Nachgefragt … (2) Grundsätzlich freie Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt

Thomas Ax: Es ist grundsätzlich dem Willen des öffentlichen Auftraggebers überlassen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt. Er ist insbesondere nicht gehalten, einen Zuschlag auf ein Angebot mit einer Leistungsbeschreibung zu erteilen, das seinem Bedarf nicht oder in geringerem Umfange als ursprünglich angenommen entspricht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. November 2009, VII-Verg 41/09). Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist (§ 97 Abs. 2 GWB). Werden diese Gebote beachtet, bleibt ein ordnungsgemäß geführter und fairer Wettbewerb aufrechterhalten, und eine Verletzung von Bieterrechten ist nicht zu befürchten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14).

Nachgefragt … (1) Richtige Rüge von Verstößen gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen Erkennbar sind

Nachgefragt … (1) Richtige Rüge von Verstößen gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen Erkennbar sind

Thomas Ax: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 m.w.N.). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2018, VII-Verg 23/18). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht.

Fahrrad-Leasing in aller Munde (2)

Fahrrad-Leasing in aller Munde (2)

Fortsetzung des Beitrags “Fahrrad-Leasing in aller Munde (1)”

III. Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird unter Berücksichtigung aller Kriterien auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes werden die nachfolgenden Zuschlagskriterien zugrunde gelegt:

Preis: 70%

Qualität: 30%

Die Bewertung des Kriteriums “Preis” erfolgt anhand von drei beispielhaften Fahrradkaufpreisen mit einer folgenden Verteilung der kalkulierten Stückzahl von 300 Fahrrädern:

1.500 EUR = 10 Stück
3.500 EUR = 200 Stück
5.000 EUR = 90 Stück

Bewertet wird der Preis auf Basis der im Preisblatt zur Berechnung des Kriteriums Preis angegebenen Preisbestandteile:

Diese sind im Bewertungsblatt zum Kriterium Qualität und mit Vorlage allgemeiner Erläuterungen an entsprechender Stelle einzutragen.

Weitere Informationen zur Bewertung sind dem Preisblatt „Kriterium Preis“ und dem Bewertungsblatt „Kriterium Qualität“ zu entnehmen.

-> Monatliche Leasingrate inkl. Störfallmanagement
-> Monatliche Versicherungsprämie bei einer Vollkaskoversicherung ohne Selbstbeteiligung und ohne Bagatellschadensgrenze
-> Monatliche Kosten für Inspektion

Die Bewertung des Kriteriums “Qualität” erfolgt anhand der folgenden Parameter:

-> Händlernetz (Anzahl der Händler im Bezirk Niederbayern und bundesweit)
-> Fahrradmarken
-> Leasing fähiges Zubehör (Zubehörteile)
-> Beratungsleistungen

Diese sind im Bewertungsblatt zum Kriterium Qualität und mit Vorlage allgemeiner Erläuterungen an entsprechender Stelle einzutragen.

Weitere Informationen zur Bewertung sind dem Preisblatt „Kriterium Preis“ und dem Bewertungsblatt „Kriterium Qualität“ zu entnehmen.

Die Angaben im Bewertungsblatt zum Kriterium Qualität und die Angaben in den drei Preisblättern werden in einem Wertungsblatt „Gewichtung der Zuschlagskriterien“ zusammengeführt.

Schlussbestimmungen

Datenschutz

Mit Abschluss des Rahmenvertrages bzw. der Einzel-Leasingverträge finden für die Dauer der jeweiligen Vertragslaufzeiten die einschlägigen Regelungen zum Datenschutz, hier insbesondere die Bestimmungen der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), des Bundesdatenschutzgesetzes und ggf. weiterer Gesetze entsprechend Anwendung.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen des Datenschutzes einzuhalten.

Personenbezogene Daten dürfen daher von dem Auftragnehmer nur zweckgebunden im Rahmen der vertraglichen Aufgabenerfüllung verwendet und genutzt werden und er muss dabei für die Richtigkeit der Daten Sorge tragen.

Der Auftragnehmer sichert zu, dass er die bei der Durchführung der Arbeiten beschäftigten Mitarbeitenden vor Aufnahme der Tätigkeit mit den für sie maßgebenden Bestimmungen des Datenschutzes vertraut macht und für die Zeit ihrer Tätigkeit wie auch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in geeigneter Weise zu Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 Satz 2 lit. B und Art. 29 DSGVO).

Nachunternehmer

Nachunternehmer sind zugelassen. Mit dem Angebot sind die Teile des Auftrages, die im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte vergeben werden sollen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehen Nachunternehmer zu benennen. Der Bezirk Niederbayern behält sich vor, sofern die Nachunternehmer nicht bereits mit Angebot benannt wurden, vor Zuschlagserteilung von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, zu verlangen, die Nachunternehmer zu benennen sowie nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Nachunternehmer zur Verfügung stehen. Es wird darauf hingewiesen, dass sein Nachunternehmer für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen hat, wie der Bietende für jenen Leistungsteil.

Fahrradfachhändler werden nicht als Nachunternehmer angesehen.

Schriftformerfordernis

Nebenabreden, Änderungen oder Ergänzungen des Einzel-Leasingvertrags oder des Rahmenvertrags bedürfen der Schriftform. Auf dieses Schriftformerfordernis kann nur in Schriftform verzichtet werden.

Fahrrad-Leasing in aller Munde (1)

Fahrrad-Leasing in aller Munde (1)

vorgestellt von Thomas Ax

Inhalt des Fahrrad-Leasings

Der Interessierte öffentliche Auftraggeber strebt den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Nutzung eines Fahrrad-Leasings an.

Das Angebot eines Fahrrad-Leasings soll neben der Gesundheitsfürsorge außerdem auch zu einer erhöhten Zufriedenheit der Mitarbeitenden sowie zur Förderung des Betriebsklimas beitragen.

Zudem fördert das Angebot eines Fahrrad-Leasings die Attraktivität des Interessierten öffentlichen Auftraggebers als Arbeitgeber und leistet einen aktiven Beitrag für den Klimaschutz.

Im Rahmen einer Fahrradüberlassung stellt der Interessierte öffentliche Auftraggeber seinen bestellberechtigten Mitarbeitenden in all seinen Einrichtungen auf Wunsch ein Fahrrad ohne oder mit Motorunterstützung bis 25 km/h zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung. Eine Pflicht zur dienstlichen Nutzung besteht dabei aber nicht, d.h. das Fahrrad kann auch ausschließlich privat genutzt werden.

Die Finanzierung erfolgt durch eine Entgeltumwandlung. Zur Umsetzung des Fahrrad-Leasings schließt der Interessierte öffentliche Auftraggeber einen Rahmen- und verschiedene Einzel-Leasingverträge ab. Eine interne Umfrage bei den Tarifbeschäftigten hat einen voraussichtlichen Bedarf ergeben. Der Gesamtbedarf wird mit einer bestimmten Anzahl von Fahrrädern in verschiedenen Preiskategorien angesetzt. Bei diesem Gesamtbedarf handelt es sich jedoch nicht um eine Mindestabnahmemenge, sondern um einen (groben) Orientierungswert zur Planung und Vergleichbarkeit der Angebote. Die tatsächliche Bedarfsmenge kann daher am Ende durchaus noch variieren. Es wird somit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass keine Mindestabnahmemenge vereinbart wird; zu liefern ist der tatsächliche Bedarf.

Rahmenbedingungen und Durchführung

Vertragsgegenstand Fahrrad-Leasing

Der Interessierte öffentliche Auftraggeber als Auftraggeber schließt einen Rahmenvertrag über zu erbringende Dienstleistungen und die damit verbundene Zurverfügungstellung des Fahrrades. Dieser Rahmenvertrag umfasst die Schaffung und das Management der Leistungsprozesse wie Bearbeitung aller Anfragen, Bestellung bis Beendigung eines jeden Einzel -Leasingvertrages, Rücknahme und Schadensabwicklung nach den Vorgaben dieser Leistungsbeschreibung und der übrigen Vertragsunterlagen. Der Auftragnehmende ermöglicht die Bereitstellung der Fahrräder in einem Händlernetz. Nach den geltenden Vergaberegelungen darf kein (Fahrrad)Anbieter vor Ort ausgeschlossen werden. Der Auftragnehmende ermöglicht daher die Bereitstellung der Fahrräder über einen Dienstleister. Beispiele für mögliche Dienstleister sind: zB JobRad, EURORAD oder Lease-a-Bike. Dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber sind alle Leistungen wie das Leasinggeschäft, die Bereitstellung der Fahrräder, die Versicherung der Fahrräder, Serviceleistungen wie Wartung/Reparatur sowie die Abwicklung der Bestell-, Rückgabe- und Schadenabwicklungsprozesse zur Verfügung zu stellen. Der Auftragnehmende koordiniert und managt diese Beziehungen und Leistungen oder nutzt dafür einen Partner/Unterauftragnehmenden und sorgt für die kontinuierliche Leistungserbringung (im Folgenden: der Anbietende).

Als Ansprechperson für die Mitarbeitenden des Interessierten öffentlichen Auftraggebers, die an einem Leasing – Fahrrad interessiert sind oder im weiteren Verlauf bereits ein Leasing-Fahrrad nutzen, steht in Vertrags-, Versicherungs- und Wartungsfragen der Anbietende auf verschiedenen Kommunikationskanälen wie E- Mail und Telefon zur Verfügung. Diese Kanäle sind werktags (montags bis freitags) mindestens von zB 09:00 Uhr bis 17:00 Uhr erreichbar. Eine umgehende Bearbeitung der Anliegen ist sicherzustellen. Darüber hinaus schließt der Interessierte öffentliche Auftraggeber auf der Grundlage der Vorgaben der Leistungsbeschreibung und der übrigen Vertragsunterlagen einen Leasing-Rahmenvertrag mit dem Anbietenden ab, in welchem die Rahmenbedingungen für alle künftigen Einzel-Leasingverträge festgelegt werden.

Der Interessierte öffentliche Auftraggeber schließt für jedes von einer/einem Mitarbeiter/in bestellte Fahrrad einen Einzel-Leasingvertrag über maximal 36 Monate mit dem Anbieter ab. Für jeden Einzel- Leasingvertrag schließt der Interessierte öffentliche Auftraggeber zudem einen Überlassungsvertrag mit der/dem jeweiligen Mitarbeitet/in ab, in welchem deren/dessen Rechte und Pflichten in Bezug auf das Fahrrad und insbesondere die Entgeltumwandlung geregelt werden. Das Abschließen der vorgenannten Verträge wird bei dem Interessierten öffentliche Auftraggeber verortet. Die Laufzeit des Überlassungsvertrages und die Laufzeit des Einzel-Leasingvertrages müssen dabei einander entsprechen.

Das geleaste Fahrrad ist gegen Verlust und Beschädigung zu versichern. Hierzu wird zu jedem Einzel-Leasingvertrag eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen, die der Anbieter obligatorisch in seinem Dienstleistungsangebot mit einzubeziehen hat.

Schließlich soll die Möglichkeit bestehen, mit dem Anbieter gemäß den oben genannten Voraussetzungen für die Fahrräder weitere Inspektions- und Instandhaltungsdienstleistungen zu vereinbaren/abzuschließen.

Darüber hinaus sind Lösungen bei vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages (z.B. bei längerfristiger Krankheit, Todesfall, vorzeitiger Kündigung der/des Mitarbeiter/in des Interessierten öffentlichen Auftraggebers) bereitzustellen.

Adressaten / Bestellberechtigte

Das Angebot richtet sich an alle Dienstkräfte beim Interessierten öffentlichen Auftraggeber, die sich in einem Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Lebenszeit bzw. in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden und unter den Geltungsbereich des jeweiligen Besoldungsgesetzes bzw. des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen. Mit oder ohne Sachgrund befristete Beschäftigte können das Angebot im Rahmen der Laufzeit der befristeten Beschäftigung ebenfalls bis maximal 36 Monate in Anspruch nehmen. Das Angebot gilt jedoch nicht für Auszubildende, Schüler/innen, Dual Studierende, Praktikant/innen, geringfügig Beschäftigte sowie Beamte/ Beamtinnen und Beschäftigte in der Freistellungsphase des Altersteilzeitblockmodells.

Fahrrad

Bei dem zu leasenden Fahrrad muss es sich um ein Fahrrad im Sinne des § 63a der Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO) handeln. Hierbei handelt es sich um Fahrzeuge mit mindestens zwei Rädern, die ausschließlich durch die Muskelkraft auf ihnen befindlicher Personen mit Hilfe von Pedalen oder Handkurbeln angetrieben werden. Nach § 63a Abs. 2 StVZO gelten als Fahrräder in diesem Sinne auch Fahrzeuge, die mit einem elektromotorischen Hilfsantrieb mit einer größten Nenndauerleistung von 0,25 kW ausgestattet sind, dessen Unterstützung sich mit zunehmender Fahrzeuggeschwindigkeit progressiv verringert und beim Erreichen einer Geschwindigkeit von 25 km/h oder wenn die/der Fahrende mit dem Treten oder Kurbeln einhält, unterbrochen wird. Eine Anfahr- oder Schiebehilfe, die eine Beschleunigung des Fahrzeugs auf eine Geschwindigkeit von bis zu 6 km/h auch ohne gleichzeitiges Treten oder Kurbeln der/des Fahrenden ermöglicht, ist zulässig.

Fahrzeuge/Fahrräder, die z.B.:

– eine Motorunterstützung auch oberhalb von 25 km/h vorsehen (sog. S-Pedelecs) oder

– ab einer Geschwindigkeit von mehr als 6 km/h auf Knopfdruck auch ohne Pedalunterstützung (Treten oder Kurbeln) fahren (im ursprünglichen Wortsinn sog. „E-Bikes“), sind dagegen keine Fahrräder im Sinne des § 63a StVZO und können daher auch nicht geleast werden.  

Zusammen mit dem in § 63a StVZO definierten eigentlichen Fahrrad kann das Entgelt auch zum Leasing von etwaigen Zusatzleistungen (z.B. Versicherungen) des Anbietenden und für fest mit dem Fahrrad verbundenes Zubehör umgewandelt werden.

Anzahl der Fahrräder

Jeder/jedem Mitarbeitenden kann nur ein Fahrrad überlassen werden.

Preis

Aus dem Angebot des Anbietenden bzw. der/des von ihm beauftragten Fahrradhändler/s kann der/die Mitarbeitende ein Fahrrad auswählen, das einschließlich des leasingfähigen Zubehörs und Zusatzleistungen wie z.B. die Vollkaskoversicherung den Wert von zB 7.000 Euro nicht überschreitet. Maßgeblich für den Höchstwert des Fahrrads ist die unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers, Importeurs oder Großhändlers einschließlich der Umsatzsteuer. Auch bei der Bemessung des Wertes des leasingfähigen Zubehörs ist in analoger Anwendung auf die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers o.ä. abzustellen.

Rechnungserstellung und Zahlungsvarianten

Der Anbietende unterstützt den Interessierten öffentlichen Auftraggeber bei der Abrechnung gegenüber dessen Mitarbeitenden dahingehend, indem er sicherstellt, dass die monatlich anfallenden Abrechnungsdaten aufgeschlüsselt nach einzelnen Mitarbeitenden in Form einer Sammelrechnung oder Einzelrechnungen nachvollziehbar und ausfallsicher und unter Berücksichtigung der einschlägigen Datenschutzvorgaben in der Form übermittelt werden, dass das Lohnabrechnungsprogramm (derzeit OK.PWS der AKDB) des Interessierte öffentliche Auftraggebers Niederbayern mit allen notwendigen Daten zur vollumfänglichen Weiterverarbeitung abrechnungsrelevanter Informationen bedient werden kann. Der Interessierte öffentliche Auftraggeber kann dabei erforderliche Vorgaben der Inhalte angeben (wie z.B. Kostenstelle, Verwendungszweck).

Der Interessierte öffentliche Auftraggeber überweist die Leasingraten monatlich zum Ende des Monats an den Auftragnehmende.

Anforderung an die Fahrräder

Die Fahrräder müssen entsprechend der jeweils geltenden Straßenverkehrszulassungsordnung (StVZO) verkehrssicher ausgestattet sein. Um als verkehrssicher zu gelten, müssen die Fahrräder zwingend über folgende Mindestausstattung verfügen:

– eine helltönende Klingel

– zwei voneinander unabhängige Bremsen

– zwei rutschfeste und festverschraubte Pedale mit je zwei gelben Rückstrahlern

– ein weißer Frontscheinwerfer

– ein rotes Rücklicht

(Front- und Rücklicht können auch batteriebetrieben sein und müssen tagsüber nicht zwingend mitgeführt werden. Sie müssen jedoch das Prüfzeichen des Kraftfahrt-Bundesamtes tragen.)

– für gute Sichtbarkeit von der Seite sind wahlweise Reflektorstreifen an den Reifen oder gelbe Speichenreflektoren (jeweils zwei pro Rad) vorgeschrieben

– ein weißer Reflektor vorn und ein roter Großrückstrahler hinten

– ein von der für das Fahrrad abgeschlossenen Versicherung als ausreichend akzeptiertes Sicherheitsschloss

Darüber hinaus können die Fahrräder von der/dem Mitarbeitenden individuell zusammengestellt als auch mit entsprechendem Zubehör ausgestattet werden, soweit es sich hierbei um leasingfähiges Zubehör im Sinne des TV-Fahrradleasing handelt und die Gesamtsumme von Fahrrad, Zubehör und Zusatzleistungen wie z.B. die Vollkaskoversicherung den Gesamtwert von 7.000 Euro einschl. Umsatzsteuer nicht überschreitet.

Zubehör sind nach § 97 Abs. 1 BGB „bewegliche Sachen, die, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen. Eine Sache ist nicht Zubehör, wenn sie im Verkehr nicht als Zubehör angesehen wird“. Vor diesem Hintergrund können die Teile des Fahrrads als Zubehör angesehen werden, die nicht Bestandteil des Fahrrads in der vom Anbietenden vorgegebenen (Grund)Ausstattungsvariante sind, die also von der/dem Mitarbeitenden zusätzlich ausgesucht wurden. Es fällt jedoch nur solches Zubehör unter das Fahrrad-Leasing, das mit dem Fahrrad fest verbunden ist. „Fest verbunden“ sind Dinge nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dann, wenn sie miteinander verbunden sind und sich diese Verbindung nicht nur einfach, z.B. mit einem Handgriff, wieder lösen lässt. Fest verbundenes Zubehör eines Fahrrades ist daher typischerweise mit diesem verschraubt oder verschweißt; dies können z.B. (besondere) Gepäckträger, Gepäckkörbe, Sicherheitsschlösser oder elektronisches Zubehör (z.B. zur Geschwindigkeits- und Entfernungsmessung) sein.

Bei offenkundigen Mängeln am Leasinggegenstand (Fahrrad und/oder leasingfähiges Zubehör) finden für den betroffenen Mitarbeitenden die Gewährleistungsrechte nach § 437 BGB entsprechende Anwendung. Es gilt dabei der Vorrang der Nacherfüllung nach § 439 BGB.

Das zu leasende Fahrrad muss über eine CE-Kennzeichnung verfügen.

Leasingprozess – Preisgleitklausel

Auf Grundlage dieses Rahmenvertrages erfolgt die Generierung eines Einzel-Leasingvertrages. Diese sollen für die Dauer von 36 Monaten geschlossen werden. Der Auftragnehmende bindet zur Finanzierung des Dienstradleasings eine Leasinggesellschaft ein, sofern er selbst keine Leasinggesellschaft ist.

Es gilt folgende Preisgleitklausel:  

Als Ausgangspunkt der Kalkulation des Leasingfaktors dient der von der Bundesbank veröffentlichte Zinssatz für Bankschuldverschreibungen mit einer Laufzeit von über zwei bis drei Jahren (=Referenzzinssatz).

Ab dem Tag des Angebotszuschlages erfolgt zunächst eine Festschreibung des Leasingfaktors für alle Kaufpreise für 12 Monate. Als Basis ist der am Tag der Festschreibung des Leasingfaktors geltende Referenzzinssatz heranzuziehen. Die Festschreibung des Leasingfaktors verlängert sich automatisch jeweils um weitere 12 Monate, wenn sich der oben genannte Referenzzinssatz um nicht mehr als 0,5 % zum Betrachtungszeitraum des letzten Jahres (12 Monate – 24 Monate – 36 Monate) nach oben oder unten verändert hat. Die so mögliche Preisanpassung ist durch den Auftragnehmenden durchzuführen und gegenüber dem Auftraggeber nachzuweisen.

Zum Zeitpunkt einer Anpassung bereits aktivierte Einzel-Leasingverträge sind von dieser Regelung ausgenommen. Der Leasingfaktor eines Einzel-Leasingvertrages ist für die gesamte Vertragslaufzeit von 36 Monaten festgeschrieben.

Versicherung

Voraussetzung für den Abschluss des Rahmenvertrags bzw. der Einzel-Leasingverträge ist eine gültige Vollkaskoversicherung unter Ausschluss eines Selbstbehaltes für den Leasingnehmer und den Fahrradnutzenden. Diese Vollkaskoversicherung wird vom Anbietenden unter Einbeziehung einer Versicherungsgesellschaft gestellt und läuft während der gesamten Laufzeit des Einzel-Leasingvertrages. Der Versicherungsschutz muss jeweils spätestens ab Gefahrübergang auf den Interessierten öffentlichen Auftraggeber und/oder die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden bestehen. Der Versicherungsschutz besteht für die Nutzung des Fahrrades durch die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden und aller im Haushalt der/des Mitarbeitenden lebenden und gemeldeten Personen (Nutzung durch Dritte). Der Auftraggeber muss durch die Versicherung zusätzlich geschützt sein.

Folgende Punkte müssen über die Vollkaskoversicherung mindestens abgedeckt sein:

– Diebstahl/Vandalismus

– Neuraddeckung bei Diebstahl und wirtschaftlichem Totalschaden. Das neue Fahrrad muss 1:1 in den bestehenden Einzelvertrag eingesetzt werden können

– Keine Selbstbeteiligung

– Keine Bagatellschadensgrenze

– Schäden und Folgeschäden durch defekte Akkus sind versichert

– Keine Zeitwertabzüge

– Eigenverschulden versicherbar

– Weltweiter Versicherungsschutz und europaweite Mobilitätsgarantie inkl. Pick-Up-Service

– Schadenabwicklung nur über den Fachhändler (keine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung des Interessierten öffentlichen Auftraggebers Niederbayern als Arbeitgeber/Dienstherr)

Der Versicherungsbeginn ist identisch mit dem Beginn des Einzel-Leasingvertrags. Das Versicherungsverhältnis endet zeitgleich mit Ablauf des jeweiligen Einzel-Leasingvertrags und bedarf keiner gesonderten Kündigung. 7

Der Versicherungsschutz Diebstahl sollte keine Einschränkungen für den Fall enthalten, dass das Fahrrad nachts nicht in einem verschlossenen Raum aufbewahrt oder an einem festen mit dem Erdboden verbundenen Gegenstand angeschlossen wurde, da dies bei im Nachtdienst tätigen Personal nicht stets sichergestellt werden kann.

Im Angebot sind die Kosten der Vollkaskoversicherung für ein Fahrrad inkl. Zubehör mit einem Bruttowert von zB 1.500 Euro, von zB 3.500 Euro und von zB 5.000 Euro anzugeben. Diese Angaben fließen über das Zuschlagskriterium “Preis” entsprechend in die Wertung ein.

Es muss im Angebot eine Möglichkeit bestehen, dass eine Übernahme der Kosten für Vollkaskoversicherung durch den Interessierten öffentlichen Auftraggeber erfolgt.

Darüber hinaus bietet der Auftragnehmende nach Möglichkeit den Abschluss einer

Haftpflichtversicherung für die Mitarbeitenden mit einer Mindestdeckungssumme von zB 10 Millionen Euro für Personen-, Sach- und Vermögensschäden an. Versicherungsbeginn und -ende sind identisch mit der Laufzeit des Einzel-Leasingvertrages.

Die Haftpflichtversicherung ist nicht wertungsrelevant und ist daher nachrichtlich in die Preisblätter aufzunehmen. Bietet der Auftragnehmende keine Haftpflichtversicherung an, ist das Feld im Preisblatt freizulassen.

Um Versicherungen anbieten zu können, kann der Auftragnehmende Nachunternehmer (z. B. Versicherungsunternehmen) einbeziehen.

Inspektion

Da der Interessierte öffentliche Auftraggeber seinen Mitarbeitenden das jeweils geleaste Fahrrad im Rahmen des Arbeitsverhältnisses überlässt und damit nicht ausschließen kann, dass dieses damit auch im Arbeitskontext genutzt wird, trifft den Interessierte öffentliche Auftraggeber die Pflicht, das „Arbeitsmittel Fahrrad“ während der Nutzungsdauer durch Instandhaltungsmaßnahmen in einem sicheren Zustand zu halten.

Aus diesem Grund hat der Anbietende ein Inspektionspaket anzubieten, welches folgende Leistungen enthält:

– mindestens einmal jährlich eine dem Schutzniveau der DGUV Vorschrift 70 (Unfallverhütungsvorschrift Fahrzeuge) entsprechende Untersuchung für jedes Fahrrad, das unter § 2 der DGUV Vorschrift 70 fällt

– mindestens einmal jährlich eine Inspektion für jedes Fahrrad

Die Durchführung der Inspektionsleistungen muss während der Vertragslaufzeit bundesweit möglich sein. Die Verkehrssicherheit der Räder ist vom durchführenden Fachhändler zu dokumentieren; die Dokumentation ist der/dem Mitarbeitenden zu übergeben.

Für jedes Fahrrad ist der Abschluss eines Inspektionspaketes obligatorisch.  

Die monatlichen Kosten für das Inspektionspaket werden von den Mitarbeitenden im Rahmen der Entgeltumwandlung getragen. Wird der Ersatz von Verschleißteilen beauftragt, so trägt die/der Mitarbeitende hierfür unmittelbar die Kosten.

Im Angebot sind die Kosten der Inspektion für ein Fahrrad inkl. Zubehör mit einem Bruttowert von zB 1.500 Euro, von zB 3.500 Euro und von zB 5.000 Euro anzugeben.

Diese Angaben fließen über das Zuschlagskriterium “Preis” entsprechend in die Wertung ein.

Die Inspektion und Wartung sollte idealerweise bei dem Fachhändler möglich sein, von dem das Fahrrad ursprünglich bezogen wurde. Alternativ sollten andere Fahrradwerkstätten vor Ort als Kooperationspartner für Inspektionen zur Verfügung stehen.

Es muss im Angebot eine Möglichkeit bestehen, dass eine Übernahme der Kosten für den Inspektionsvertrag durch den Interessierten öffentlichen Auftraggeber erfolgt.

Verschleißreparaturen

Der Anbietende hat zudem die Möglichkeit anzubieten, je Fahrrad ein Servicepaket über Leistungen für Verschleißreparaturen abzuschließen. Dieses hat zum Inhalt, bundesweit Verschleißreparaturen in einem vorher festgelegten finanziellen Rahmen zu erhalten. Der Abschluss eines solchen Servicepakets ist optional und fließt deshalb nicht in die Wertung des Angebots ein.

Die monatlichen Kosten für dieses Paket werden von den Mitarbeitenden im Rahmen der Entgeltumwandlung getragen. Sofern Leistungen beauftragt werden, die nicht Gegenstand des Verschleißreparaturenpakets sind, so trägt auch hierfür die/der Mitarbeitende unmittelbar die Kosten.

Versteuerung

Der Anbietende sorgt dafür, dass das vorliegende Fahrradleasingmodell stets mit den gesetzlichen Bestimmungen und insbesondere den steuerrechtlichen Regelungen im Einklang steht und dem Zweck entsprechend durchgeführt werden kann. Sollte dies nicht oder nicht mehr möglich sein, informiert er den Interessierten öffentlichen Auftraggeber unverzüglich und schlägt eine Anpassung des Modells vor, um das Modell gesetzeskonform entsprechend der angestrebten Ziel– und Zweckbestimmung fortzusetzen. Nach Abstimmung und Freigabe durch den Interessierten öffentlichen Auftraggeber passt er das Modell an und wirkt dabei mit den übrigen Vertragspartnern des Fahrradleasingmodells zusammen.

Aufgrund der möglichen Privatnutzung des Fahrrades entsteht der/dem Mitarbeitenden ein geldwerter Vorteil. Die Versteuerung des geldwerten Vorteils erfolgt durch den Interessierten öffentlichen Auftraggeber entsprechend den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen.

Rückgabe vor Ablauf der Leasinglaufzeit

Eine vorzeitige Beendigung der Nutzungsüberlassung durch die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden und eine Rückgabe des Fahrrads während des vorab definierten Nutzungszeitraums ist grundsätzlich nicht möglich. Nur in begründeten Ausnahmefällen ist eine Rückgabe möglich. Diese „Störfälle“ (insbesondere die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, langfristige Erkrankungen, Beurlaubungen ohne Entgeltfortzahlung sowie Eltern- und Pflegezeiten) werden zwischen dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber und dem Anbietenden geregelt.

Der Anbietende muss eine anzahl- bzw. mengenmäßig nicht begrenzte, kostenlose Rückgabemöglichkeit in den sog. „Störfällen“ anbieten. In diesen Fällen ist das Fahrrad von Anbietenden zurückzunehmen.

Die/der Mitarbeitende trägt die Kosten des Störfallmanagements, z.B. in Form einer Störfallversicherung, im Rahmen der Entgeltumwandlung.

Im Angebot sind die Kosten des Störfallmanagements für ein Fahrrad inkl. Zubehör mit einem Bruttowert von zB 1.500 Euro, von zB 3.500 Euro und von zB 5.000 Euro anzugeben.

Rückgabe nach Ablauf der Leasingzeit

Sollte der Anbietende der/dem Mitarbeitenden nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit ein Angebot zur Übernahme des Fahrrads machen, sorgt der Anbietende für die Übermittlung dieses Angebots an die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden. Der Interessierte öffentliche Auftraggeber ist in dem Prozess zum Laufzeitende nicht involviert.

Der Anbietende sichert die gesetzeskonforme Versteuerung des geldwerten Vorteils zu und übernimmt alle dadurch anfallenden Kosten (Pauschalversteuerung nach § 37 b EStG).

Wird das Leasingobjekt nicht von der/dem Mitarbeitenden zum Ende des Leasingvertrages gegen eine Restwertzahlung übernommen, gibt die/der Mitarbeitende das Fahrrad zurück. Hierfür dürfen bei dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber und dem Mitarbeitenden keine zusätzlichen Kosten für die Abwicklung der Rückgabe (z.B. Fracht- und Transportkosten, Bearbeitungsgebühren) entstehen. Die Einzelheiten des Rückgabevorgangs ergeben sich aus dem Umsetzungskonzept des Anbietenden, das Gegenstand seines Angebotes ist.

Kaufoption

Ein Anspruch auf Kaufoption des Fahrrades durch den Interessierten öffentlichen Auftraggeber oder die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden nach Ende der Einzel -Vertragslaufzeit wird nicht im Voraus vereinbart.

Da die Entscheidung der Mitarbeitenden für oder gegen das Fahrradleasing durch die voraussichtliche Höhe der Restwertzahlung beeinflusst werden kann, fließt dieser Wert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in die Wertung des Angebots mit ein und ist deshalb anzugeben.

Kommunikation

Die Kommunikation des Angebots gegenüber den Mitarbeitenden des Interessierten öffentlichen Auftraggebers Niederbayern in Form einer Info-Veranstaltung und/oder der Zurverfügungstellung von Informationsmaterial ist vom Anbietenden sicherzustellen. In der Infoveranstaltung soll den Mitarbeitenden des Interessierten öffentlichen Auftraggebers Niederbayern der genaue Ablauf des Fahrrad-Leasings erläutert werden. Eine Einführung in das Online-Portal ist ebenfalls Teil dieser Infoveranstaltung. Die Veranstaltung findet mit Beginn des Fahrrad-Leasings statt und danach nach Bedarf (maximal einmal im Halbjahr). Die Veranstaltung soll online durchgeführt werden.

Online-Portal

Es muss ein digitales, personalisierbares Kundenportal im Rahmen einer Onlineplattform (browserbasiert) und für Mobilgeräte mit den gängigen Betriebssystemen (IOS, Android) optimiert bereitgestellt werden. Die Plattform muss für die Mitarbeitenden personalisiert vorgehalten werden, d.h. dass nur nach Registrierung auf Inhalte für Mitarbeitende des Interessierten öffentlichen Auftraggebers Niederbayern zugegriffen werden kann.

Voraussetzungen

Das Portal muss mit Beginn der Laufzeit des Rahmenvertrages nutzbar sein und folgende Kriterien erfüllen:

– der Bestellprozess für ein Fahrrad soll im Verhältnis zwischen dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber und dem Anbietenden komplett papierlos erfolgen

– personalisierter Zugang zum Portal nach Registrierung

– Informationen über und vom Dienstleistenden/Anbietenden

– mindestens einen Vergleichsberechner für Leasingmodelle, die an die Belange des öffentlichen Dienstes angepasst sind

– personalisierter Zugang zu Vertragsdetails mit der Möglichkeit, die das Vertragsverhältnis betreffenden Punkte einzusehen und ggf. zu ändern, soweit nicht vorbehalten

– personalisierter Zugang zum Schadensmanagement

– personalisierter Zugang zum Inspektionsmanagement

– Informationen zur Hotline im Schadensfall

– Informationen zum Händlernetzwerk

Arbeitgeber-Bereich

Das Portal bietet zudem für den Auftraggebenden die Möglichkeit sämtliche Vorgänge,

insbesondere Leasingverträge, mit allen dazugehörigen Daten und Unterlagen

jederzeit einzusehen und zu administrieren. Das Portal generiert automatisch Unterlagen wie den Überlassungsvertrag, den Einzel-Leasingvertrag sowie die Übernahmebestätigung. Des Weiteren muss das Portal die Möglichkeit bieten, bestimmte Grundeinstellungen vornehmen zu können (welche Fahrradtypen erlaubt sind, Preisspanne etc.). Auf Anforderung des Interessierten öffentlichen Auftraggebers ändert der Anbietende die Parameter kostenlos. Dies beinhaltet auch die Möglichkeit für den Interessierte öffentliche Auftraggeber, die Vorlagen für den Überlassungsvertrag abändern zu können oder durch den Anbietenden abändern zu lassen.

Berichtswesen

Über das Online-Portal muss für die zentrale Ansprechstelle des Interessierten öffentlichen Auftraggebers ein Berichtswesen zur Verfügung stehen, welches mindestens die folgenden Daten zur Verfügung stellt:

– Anzahl und Geschlecht (m/w/d) der Teilnehmenden am Leasingmodell

– Preissegmente der geleasten Fahrräder

– Fahrradantrieb manuell/E-Bike

– Versicherungs- und Wartungspakete

– Herkunft der Bestellung (Portal/Fachhändler)

– Standorte der in Anspruch genommenen Händler

– Datum Beginn Leasing/Ende Leasing

– Suchfunktion nach aktiv laufenden Leasingverträgen

Mitarbeitenden-Bereich

Neben der internen Verwaltung der geleasten Fahrräder muss das Online-Portal auch die Funktion erfüllen, die Mitarbeitenden über das Fahrradleasingmodell zu informieren. Darüber hinaus sollen die Mitarbeitenden über das Portal den Bestellvorgang selbständig anstoßen können. Der Anbietende stellt dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber hierfür einen Zugang zu einer auf den Interessierten öffentlichen Auftraggeber zugeschnittenen Teil des Online-Portals zur Verfügung. Dies kann über einen Link erfolgen, den der Interessierte öffentliche Auftraggeber in sein Intranet einbindet.

Die/der Mitarbeitende registriert sich im System, lädt sich die im Online-Portal hinterlegte Nutzungs-Überlassung herunter und leitet die unterzeichnete Nutzungsüberlassung an den Arbeitgeber weiter. Der Arbeitgeber prüft online im Portal die gemachten Angaben und erteilt die Freigabe. Die/der Mitarbeitende sucht sich bei einem Fachhändler das Fahrrad ihrer/seiner Wahl aus, welches den Vorgaben dieses Vertrages entspricht. Der Fachhändler stellt das Angebot ins Portal ein. Die/der Mitarbeitende bestätigt nach Prüfung des Angebots die Richtigkeit und löst die Bestellung über ihren/seinen Account aus. Der Fachhändler erhält die Freigabe für das Fahrrad und kann dieses an die Mitarbeitende/den Mitarbeitenden direkt übergeben bzw. einen Abholtermin vereinbaren.

Das Online-Portal muss eine Händlersuche enthalten.

Qualitätskriterien an das Online–Portal

Folgende Qualitätskriterien muss das vom Anbietenden bereit gestellte Online-Portal zB mindestens enthalten:  

– die Webseite ist übersichtlich gestaltet und klar strukturiert gegliedert

– die Navigation im Portal ist nachvollziehbar (Bedienung und Benutzerfreundlichkeit)

– es können die gängigen Webbrowser verwendet werden

– die Webseite und die Navigation entsprechen den Vorgaben der Barrierefreie- Informations-technik-Verordnung (BITV) in der jeweils geltenden Fassung (Stichwort: barrierefreie Gestaltung von Webseiten)

– die Webseite lässt sich ohne Probleme auch bei verschiedenen Bildschirmauflösungen und auf den gängigen mobilen Endgeräten wie Smartphone, Tablet, Laptop darstellen

Das Online-Portal ist bis zur Beendigung des letzten Einzel-Leasingvertrages zur Verfügung zu stellen.

Das Online-Portal und alle damit im Zusammenhang stehenden Anwendungen müssen den Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) entsprechen. Allgemeine Anforderungen zur IT-Sicherheit müssen erfüllt sein. Der Anbietende hat alle zumutbaren und geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen, die einen unbefugten und missbräuchlichen Zugriff auf das Online-Portal, zugehörige Komponenten sowie zugehörige Daten unterbinden. Dies gilt insbesondere für die Abwehr von Bedrohungen, die die Integrität, die Verfügbarkeit und die Vertraulichkeit des Online – Portals gefährden oder eine Gefährdung (z.B. durch Exploits, Malicious Software) Dritter (z.B. Nutzende des Online-Portals) darstellen.

Die getroffenen Maßnahmen müssen dabei dem jeweils aktuellen Stand der Technik entsprechen.

Ferner ist generell bei der Erstellung und Pflege sowie beim Hosting die Verwendung von Techniken zu vermeiden, die bekanntermaßen hohe Sicherheitsrisiken bzw. Sicherheitslücken enthalten, welche nicht durch entsprechende flankierende Maßnahmen geschlossen werden können.

Der Anbietende gewährleistet, dass alle Bestandteile des Online-Portals frei von Computeranomalien (Computerviren, -würmer, Exploits usw.) sind. Der Anbietende führt diese Überprüfung regelmäßig mit einem marktgängigen, aktuellen Scanner oder anderen gleichwertig oder höhereingestuften Technologien durch.

Nichtöffentliche Daten müssen verschlüsselt übertragen werden. Dies gilt insbesondere, wenn mit dem Request oder Response personenbezogene Daten oder Benutzereingaben übermittelt werden. Hierfür ist soweit möglich – das SSL-Übertragungsprotokoll zu verwenden. Das Server-Zertifikat muss vom Anbietenden beschafft und dem Auftraggebenden in Kopie übergeben werden.

Das Online-Portal wird im Rahmen einer Schulungsveranstaltung vorgestellt. Bei Beendigung des Rahmenvertrages hat der Auftragnehmende dem Interessierten öffentlichen Auftraggeber sämtliche Daten in einer für den Interessierten öffentlichen Auftraggeber geeigneten Form/einem geeigneten Format zur Verfügung zu stellen.

Auswertungsmöglichkeit Kundenzufriedenheit

Der Auftragnehmende stellt nach Möglichkeit Auswertungsmöglichkeiten (anonymisiert) zur Erhebung der Kundenzufriedenheit (Abfrage von Service, Preis, etc.) zur Verfügung. Die Mitarbeitenden können ihr Einverständnis zur Datenverarbeitung abgeben oder auch verweigern. Die Möglichkeit der Auswertung fließt über das Zuschlagskriterium “Qualität” entsprechend in die Wertung ein.

Leistungszeitraum

Rahmenvertrag

Beginn: zB 01.07.2023 (Den Mitarbeitenden soll es ab dem zB 10.06.2023 möglich sein, mit dem Abruf der Leistung zu beginnen.)

Ende: Der Vertrag wird für die Dauer von 36 Monaten geschlossen.

Einzel-Leasingverträge

Beginn: Die Laufzeit der Einzel-Leasingverträge beginnt jeweils zum Ersten des auf die Übernahme des Leasinggegenstands folgenden Kalendermonats. Dessen ungeachtet beginnen die Rechte und Pflichten aus den Einzel-Leasingverträgen bereits mit der Übernahme des Leasinggegenstandes durch den Leasingnehmenden.

Ende: Die Laufzeit der Einzel-Leasingverträge gilt unabhängig von der Laufzeit des Rahmenvertrags. Auch wenn der Rahmenvertrag gekündigt ist, gelten dessen Bestimmungen für die dann noch laufenden Einzel-Leasingverträge bis zu deren Ablauf ohne Einschränkung weiter. Die Laufzeit der Einzel-Leasingverträge beträgt maximal 36 Monate.

Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages

Beide Vertragspartner sind berechtigt, den Vertrag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne die Einhaltung von Fristen zu kündigen (außerordentliche Kündigung).

Ein wichtiger Grund für den Auftraggebenden ist insbesondere gegeben, wenn

– der Vertrag unter Verletzung von gesetzlichen Bestimmungen zustande gekommen ist

– der Anbietende die Bestimmungen des Vertrages nicht nur geringfügig verletzt

– der Anbietende die ihm vertraglich auferlegten Leistungen wiederholt mangelhaft erbringt bzw. der daraus resultierenden Verpflichtung zur Nacherfüllung (auch nach mehrmaliger Aufforderung durch den Auftraggebenden) nicht entsprechend nachkommt

Bei einer Kündigung mit sofortiger Wirkung ist der Auftraggebende berechtigt, vom Anbietenden Ersatz des ihm hierdurch entstandenen Schadens zu verlangen.

Umfang und Mengen

Der Anbietende legt keine Mindestabnahmemenge an zu leasenden Fahrrädern fest.  

Das Erreichen einer verbindlich vorgegebenen Höchstmenge von zB xxx Fahrrädern gilt als ordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung, ohne dass es einer Kündigungserklärung bedarf.

Die Einzelaufträge bleiben hiervon unberührt. Sie sind auch nach Auslaufen der Rahmenvereinbarung ordnungsgemäß und unverändert durchzuführen.

Fortsetzung Teil 2

Kurz belichtet – Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen

Kurz belichtet - Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen

von Thomas Ax

Eine Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann möglich, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist; der Aspekt der Zurechenbarkeit und Vorhersehbarkeit tritt dann hinter der Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurück (Festhaltung an OLG FFM, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 11 Verg 15/13 “Stadtbusverkehr”, juris, Rn 50; entgegen KG, Beschluss vom 10. Mai 2022 – Verg 1/22, juris, Rn. 31 und OLG Bremen, Beschluss vom 1. April 2022 – 2 Verg 1/21, NZBau 2022, 548,Rn. 110). Dies ist in jüngerer Zeit in Abrede gestellt (KG, Beschluss vom 10.05.2022 – Verg 1/22, juris, Rn. 31, nicht tragend) oder bezweifelt (OLG Bremen, NZBau 2022, 548, Rn. 110) worden, jedoch zu bestätigen. In der wert- und insbesondere grundrechtsgebundenen Ordnung des Grundgesetzes und der Unionsverträge muss der Staat immer und unabhängig von früheren Versäumnissen in rechtmäßiger Weise in der Lage sein, auf Notlagen zu reagieren oder sie abzuwenden, mithin unverzichtbare Leistungen zu erbringen. Dies betrifft insbesondere Leistungen zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einschließlich der Daseinsvorsorge. Die besondere Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe rechtfertigt es aber auch in diesen Fällen nicht ohne weiteres, dass der Wettbewerb vollständig und auf längere Dauer eingeschränkt wird, indem nur ein einziger von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einbezogen wird. Hat es einen vorangehenden Wettbewerb gegeben, ist der öffentliche Auftraggeber, selbst wenn die Voraussetzungen einer besonderen Dringlichkeit vorliegen, gehalten, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen. Etwas Anderes kann sich nur ausnahmsweise je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben (OLG FFM, Beschluss vom 30. Januar 2014 a.a.O. Rn. 51 m.w.N.).
OLG FFM, Beschluss vom 24. November 2022 – 11 Verg 5/22 –, juris

Kurz belichtet – Unvorhersehbarkeit im Vergaberecht

Kurz belichtet – Unvorhersehbarkeit im Vergaberecht

von Thomas Ax

Unvorhersehbarkeit ist im Hinblick auf die eine Vertragsverlängerung nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB oder auf einen Interimsauftrag nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfordernden Umstände nur unter bestimmten Voraussetzungen anzunehmen.

Im Rahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist der Begriff der Unvorhersehbarkeit am 109. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie auszurichten und bezeichnet solche Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (MüKoEuWettbR/Jaeger, 4. Aufl. 2022, GWB § 132 Rn. 43).

Unvorhersehbarkeit ist danach nur dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber bei der Vertragsgestaltung alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Ungewissheit ausgeschöpft hat und die eventuellen aus der Ungewissheit folgenden Notwendigkeiten zur Vertragsanpassung auch nicht als Option oder Überprüfungsklausel nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB abgebildet werden konnten (Ziekow/Völlink/Ziekow, 4. Aufl. 2020, GWB § 132 Rn. 53; Beck VergabeR/Hüttinger, 4. Aufl. 2022, GWB § 132 Rn. 54; s.a. EuGH, Urteil vom 7. September 2016 – C-549/14 „Frogne“, juris, Rn. 36). Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass eine Vergabestelle bei der Konzeption eines Vergabeverfahrens auch die Folgevergabe in den Blick zu nehmen hat und dabei immer mögliche Behinderungen dieses Vergabeverfahrens berücksichtigt (ebenso KG, NZBau 2022, 544, 546 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015 – 15 Verg 9/14, juris, Rn. 24; Hirsch/Kaelble in Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 14 VgV. Rn. 213).

Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vergabestelle den konkreten Grund der Verzögerung noch nicht kennt. Es genügt, dass der Ablauf eines Vergabeverfahrens vielfältigen Verzögerungen ausgesetzt sein kann. Dazu gehören selbst entdeckte Fehler bei der ursprünglichen Ausschreibung, Neudefinitionen des Bedarfs während des Verfahrens, Nachprüfungsanträge von Bietern, gegen die Vergabestelle ausfallende Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen etc.. Keinesfalls darf die Vergabestelle bei ihrer Planung die rechtsstaatlichen Gewährleistungen ausblenden. Sie hat die Zuschlagsbedingungen daher soweit nötig so zu gestalten, dass derartigen Verzögerungen durch die Laufzeit des Vertrags Rechnung getragen wird (vgl. auch die Entscheidung OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015 – 15 Verg 9/14, juris, Rn. 24), insbesondere kann sie Optionsrechte vorsehen, oder den Vertrag nach einer Mindestlaufzeit als erst im Zuge des Zuschlags im Folgeverfahren oder einer daran anknüpfenden Kündigung endend konzipieren.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. November 2022 – 11 Verg 5/22 –, juris

VergMan ® – Planungs- und Bauprojekte (2) – Schätzung des Auftragswerts

VergMan ® - Planungs- und Bauprojekte (2) - Schätzung des Auftragswerts

Schätzung des Auftragswerts
Um Vergabeverfahren korrekt durchführen zu können, muss der öffentliche Auftraggeber im Vorfeld den Wert des zu vergebenden Auftrags ermitteln. Anhand des geschätzten Auftragswerts entscheidet sich, ob ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen ist oder nicht. Erreicht bzw. überschreitet der Auftragswert den Schwellenwert, ist die VgV anzuwenden und der Auftrag europaweit auszuschreiben. Der Schwellenwert für Planungsleistungen beträgt seit dem 01.01.2021 215.000 Euro (netto), bei Aufträgen von obersten und oberen Bundesbehörden 140.000 Euro (netto).

Beinhaltete Kosten
Der Auftragswert umfasst insbesondere folgende Kosten (ohne Mehrwertsteuer) (§ 3 Abs. 1 VgV):
— geschätztes Gesamthonorar für die zu vergebende Planungsleistung (einschließlich des Auftrags vorausgegangener und nachfolgender Aufträge, wie Machbarkeitsstudie, isolierte Beauftragung der Bauüberwachung etc.)
— Nebenkosten, die in § 14 HOAI (2021) näher definiert sind (z.B. Versandkosten, bestimmte Fahrtkosten)
— etwaige Optionen (z.B. Stufenbeauftragung oder besondere Leistungen)
— bei Planungswettbewerben auch: Prämien oder Zahlungen an die Teilnehmer (Preisgelder, Bearbeitungshonorar etc.)

HOAI (2021) als Berechnungsgrundlage
Am 01.01.2021 ist eine neue HOAI in Kraft getreten, die die bisherige HOAI 2013 ablöst. Anlass und Grund für die Änderung der HOAI war die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 04.07.2019 (C-377/17), wonach die bisherige Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze gegen Europarecht verstößt. Mit dieser Feststellung war die Bundesregierung verpflichtet, die HOAI anzupassen. Dafür mussten nicht nur die HOAI selbst, sondern auch das ihr zugrunde liegende Ingenieur- und Architektenleistungsgesetz (ArchLG) geändert werden.

Nach der neuen HOAI (2021) können für die Ermittlung des Auftragswertes für Planungsleistungen weiterhin die (unveränderten) Berechnungsparameter und Honorartabellen der HOAI als Orientierungsgrundlage herangezogen werden. Honorarbestandteile, die nicht in den Honorartabellen der HOAI enthalten sind (besondere Leistungen, Nebenkosten etc.), sind auf Grundlage von Erfahrungswerten zu schätzen.

Der EuGH hat in seinem Urteil entschieden, dass eine verbindliche Festschreibung von Mindest- und Höchstsätzen durch den Gesetzgeber gegen EU-Recht verstößt, dass Mindestsätze nach Auffassung des Gerichts aber grundsätzlich geeignet sein können, die Qualität von Planungsleistungen in Deutschland zu sichern. Die weitere Geltung und Anwendung der HOAI als unverbindliche Honorarempfehlung und Orientierung lässt der EuGH insoweit ausdrücklich zu. Sie kann daher weiterhin zur Ermittlung des Auftragswertes dienen, zumal § 1 Satz 2 ArchLG vorsieht, dass bei der Bestimmung der Honorartafeln zur Ermittlung angemessener Honorare den berechtigten Interessen der Ingenieure und Architekten und der zur Zahlung Verpflichteten Rechnung zu tragen ist.

Getrennte Ermittlung ungleichartiger Tätigkeitsbereiche
In der VgV ist klargestellt, dass bei Planungsleistungen nur gleichartige Leistungen zusammenzurechnen sind (§ 3 Abs. 7 Satz 2 VgV). 3 Das heißt, mindestens Einzelaufträge einer Objektplanung (zum Beispiel die getrennte Vergabe der Leistungsphasen 1 bis 5 und der Leistungsphasen 6 bis 9) sind zu addieren, aus unserer Sicht im Zweifel auch die verschiedenen Fachplanungen (Tragwerksplanung, technische Ausrüstung) zu einem Bauprojekt.

Dokumentationspflicht
Ein Verstoß gegen die Regelung zur Schätzung des Auftragswerts kann zur Überprüfung der Vergabe im Wege des vergaberechtlichen Rechtsschutzes und bei geförderten Maßnahmen zur (teilweisen) Rückforderung von Zuwendungen führen. Daher muss der Auftraggeber den Auftragswert gewissenhaft und sachgerecht ermitteln. Die Schätzung ist objektiv nachvollziehbar und anhand der maßgeblichen Vorschriften vorzunehmen und zu dokumentieren.

VergMan ® – Planungs- und Bauprojekte (1) – Solide Projekt- und Verfahrensvorbereitung

VergMan ® - Planungs- und Bauprojekte (1) - Solide Projekt- und Verfahrensvorbereitung

Solide Projekt- und Verfahrensvorbereitung

Eine sorgfältige, umfassende und mit allen Beteiligten gut abgestimmte Projektvorbereitung ist die Grundvoraussetzung für das Gelingen eines Planungs- und Bauprojekts. Ziel ist, ein inhaltlich belastbares Konzept für das Bauvorhaben zu entwickeln. Bereits im Vergabeverfahren ist die gute Projektvorbereitung wesentliche Voraussetzung für eine zielgenaue Angebotserstellung durch Architekten.

Werden die Vorgaben des Auftraggebers im Vorfeld der Planung nicht genau ermittelt, sind Fehlplanungen vorprogrammiert, die später nur unter Aufwendung hoher Planungs und Baukosten revidiert werden können. Eine sorgfältige Projektvorbereitung mit dem entsprechenden Einsatz an Kompetenzen, Finanzen und Zeit sichert also Qualität und Wirtschaftlichkeit der Planung, der Investition und auch der späteren Nutzung. Entsprechend hat sich bewährt, die Bauaufgabe vor Vergabe der Planungsleistungen detailliert zu klären und präzise zu formulieren. Zentral ist in dieser Phase (auch als „Phase Null“ bezeichnet) das Festlegen der Ziele und Anforderungen, die das Projekt erfüllen muss (Bedarfsanalyse). Weiterhin sind der Bestand und die Anforderungen an den Standort zu erfassen.

Mit einer städtebaulichen Machbarkeitsstudie bzw. Baumassenstudie (Testentwurf) lässt sich überprüfen, ob das Vorhaben am vorgesehenen Ort technisch, funktional, städtebaulich, wirtschaftlich und rechtlich realisierbar ist. Auf Basis dieser Ergebnisse kann fachübergreifend und möglichst unter Einbeziehung aller Beteiligten (künftige Nutzer, Bürger, Politik und Verwaltung) die konkrete Aufgabenstellung für das Vergabeverfahren formuliert werden.

Das Vergabeverfahren ist darauf aufbauend vorzubereiten.

Feuerwehr: Beschaffung von Fahrzeugen: Merkmale, die sich aus Einsatzerfordernissen und/ oder zwingenden Funktionalitätsanforderungen ergeben, sind keine unzulässige produktbezogene Leistungsbeschreibung

Feuerwehr: Beschaffung von Fahrzeugen: Merkmale, die sich aus Einsatzerfordernissen und/ oder zwingenden Funktionalitätsanforderungen ergeben, sind keine unzulässige produktbezogene Leistungsbeschreibung

von Thomas Ax

Soweit die Feuerwehr bei der Beschaffung des Fahrzeugs die Erfüllung von zwingenden technischen Anforderungen oder bestimmte besondere Merkmale vorschreibt, handelt es sich um Anforderungen oder Merkmale, die sich aus Einsatzerfordernissen und/ oder zwingenden Funktionalitätsanforderungen ergeben und die deshalb von dem Leistungsbestimmungsrecht § 31 VgV gedeckt sich und/ oder keine mittelbare oder unmittelbare unzulässige produktbezogene Leistungsbeschreibung und oder unzulässige Wettbewerbsbeschränkung handelt. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass es bei der Vergabe von Feuerwehrfahrzeugen und deren Aufbau um Leistungen geht, die dem Schutz von hochrangigen Rechtsgütern dienen, so dass hier auch relativ geringfügige Vorteile eines Produkts drastische Einschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigen können.

Wettbewerbsbeschränkende Vorgaben sind durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein – letztlich in der Privatautonomie wurzelndes – Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 – Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 – Az.: VII-Verg 42/09). Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.

Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12). Aller-dings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 – Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 – Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 – Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 – C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt. Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 – Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 – Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

– vom Auftraggeber dafür nach-vollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Bewegt sich die Bestimmung wie im vorliegenden Fall in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 – Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 – Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 – Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 – Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 – Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 – Az.: VK 2 – 33/14).

Zwar verbietet Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach aber nur dann als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen dann zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Es spricht viel dafür die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.

Zu berücksichtigen ist aber, dass es bei der Vergabe von Feuerwehrfahrzeugen und deren Aufbau um Leistungen geht, die dem Schutz von hochrangigen Rechtsgütern dienen, so dass hier auch relativ geringfügige Vorteile eines Produkts drastische Einschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigen können.

Dies mag bei anderen Beschaffungen u.U. anders zu beurteilen sein.

Ax Vergaberecht
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