Kategorie: Vergaberecht

Schleswig-Holsteinisches OVG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 KN 1/19:  Selbst wenn ein Verstoß gegen Vergaberecht vorliegt, ist es dem Auftraggeber nicht grundsätzlich verwehrt, die Fremdleistungskosten in seiner Gebührenkalkulation zu berücksichtigen

Kommt die privilegierende Spezialvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG SH nicht zur Anwendung (etwa weil gegen Vergaberecht verstoßen wurde), verbleibt es bei der Grundregel des § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG, wonach die in die Gebührenkalkulation einzustellenden Kosten erforderlich sein müssen und nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermitteln sind.

Die Erforderlichkeit der Kosten Dritter kann durch eine Kalkulation der Preise unter Beachtung des öffentlichen Preisrechts und insbesondere der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) dargelegt werden. Allerdings sind auf diese Weise kalkulierte Fremdkosten in der Höhe begrenzt auf die Kosten, die entstehen würden, wenn der öffentliche Aufgabenträger die Aufgabe in eigener Regie durchführen würde (sog. Regiekostenvergleich).

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Gebührensatzungen für die Jahre 2015 und 2016 jeweils zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung).

Der Antragsteller ist Eigentümer eines Grundstücks im Kreis Ostholstein.

Der Antragsgegner ist ein Zweckverband, der im Juni 2004 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Kreis Ostholstein schloss, in dem es heißt (§ 2 Abs. 1 und 2):

“(1) Der Kreis überträgt dem Zweckverband gemäß § 3 Abs. 4 Abfallwirtschaftsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesabfallwirtschaftsgesetz – LAbfWG) vom 18.01.1999, GVOBl. 1999 S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.11.2003, GVOBl. S. 614 in Verbindung mit §§ 2, 3 und 18 des Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) vom 28.02.2003, GVOBl. S. 122, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2003, GVOBl. S. 667, die Aufgabe der öffentlichen Abfallentsorgung im Kreis Ostholstein umfassend und einschließlich des Satzungsrechts; der Zweckverband ist insoweit öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger. Von der Aufgabenübertragung bleibt lediglich ausgenommen die Aufstellung und Fortschreibung des Abfallwirtschaftskonzepts.

(2) die Übertragung des Satzungsrechts – insbesondere des Rechts zum Erlass, zur Änderung und Aufhebung von Abfallwirtschaft und Abfallgebührensatzungen – erfolgt mit Wirkung zum 01.01.2005. […]

Im August 2004 ist die … Entsorgung GmbH mit der Ausgliederung der Abfallsparte aus dem Antragsgegner gegründet worden. Auf der Grundlage eines Entsorgungsvertrages vom 15. Oktober 2004 mit dem Antragsgegner führt die … Entsorgung GmbH seit dem 1. Januar 2005 im gesamten Kreisgebiet die Aufgaben des Zweckverbandes als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger aus und erhält hierfür vom Zweckverband ein Entgelt.

Der Antragsgegner verkaufte nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens zum 1. Januar 2005 49,9 % seiner Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH an die … GmbH & Co. KG, einem privatwirtschaftlichen Konsortium von Abfallentsorgungsunternehmen. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein hatte den Antragsgegner im Laufe des Ausschreibungsverfahrens verpflichtet, das Verfahren – nachdem bereits fünf Bieter aus anderen als kalkulatorischen Gründen ausgeschieden waren und der Antragsgegner dann seine Höchstpreise im Verfahren geändert hatte – unter Einbeziehung des geänderten Angebotes eines noch im Verfahren befindlichen Bieters weiterzuführen (Beschluss vom 17. August 2004 – VK-SH 20/04 -, juris).

In einem vorhergehenden Normenkontrollverfahren wurde die Abfallgebührensatzung des Antragsgegners in der Fassung der 3. Nachtragssatzung vom 11. Dezember 2013 auf Betreiben des Antragstellers teilweise u. a. im Hinblick auf die Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze für unwirksam erklärt (OVG Schleswig, Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN 1/14 -, juris).

Am 7. Dezember 2016 beschloss die Verbandsversammlung des Antragsgegners rückwirkend Gebührensatzungen für das Jahr 2015 (rückwirkendes Inkrafttreten zum 1. Januar 2015) und 2016 (rückwirkendes Inkrafttreten zum 1. Januar 2016). Beide Satzungen wurden am 14. Dezember 2016 ausgefertigt und am 17. Dezember 2016 bekanntgemacht. Auf die im beigezogenen Verwaltungsvorgang befindlichen und auf der Internetseite des Antragsgegners veröffentlichten Satzungen wird bezüglich der darin enthaltenen Regelungen Bezug genommen.

Gegen die beiden Satzungen (2015 und 2016) hat der Antragsteller am 14. Juni 2017 einen Antrag auf Normenkontrolle eingereicht und begründet diesen wie folgt:

Der Antragsgegner habe bis heute unter Missachtung des Urteils vom 10. September 2015 den Entsorgungsvertrag nicht neu ausgeschrieben, sondern setze diesen zu unveränderten Bedingungen fort und gebe die auf diese Weise entstehenden, überhöhten Kosten für Entsorgungsleistungen auch mit den hier in Streit stehenden Gebührensatzungen an die Bürger des Kreises Ostholstein eins zu eins weiter. Dies habe der 4. Senat auch im Vergleich mit den Abfallgebühren der Kreise Ostholstein und Nordfriesland, die über vergleichbare Bedingungen verfügten, festgestellt. Die Bürger des Kreises Ostholstein würden seit 2005 jährlich im Schnitt 7 Millionen EUR zu viel zahlen und so die Gewinne der … Entsorgung GmbH sowie die unnötig anfallenden Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftssteuern finanzieren. Dieser Schaden summiere sich seit der de-facto-Vergabe im Jahr 2005 auf immerhin rund 84 Millionen EUR.

Der Antragsgegner veranschlage darüber hinaus für seine intern eingerichtete Serviceeinheit für das Entsorgungswesen einen Betrag von jährlich 2 Millionen EUR. Diese Summe sei völlig unverständlich, da es hierbei nur darum gehen könne, für die rund 66.000 zwangsangeschlossenen Haushalte ein geordnetes Debitorenwesen einschließlich eines effektiven Forderungsmanagements zu führen. Dies würden Dienstleister für weniger als 200.000 EUR p. a. erledigen.

Soweit der Antragsgegner argumentiere, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 10. September 2015 lasse eine rechtmäßige Gebührenkalkulation zu, wenn der Antragsgegner fiktiv die Kosten berechnen würde, die dann entstünden, wenn er in eigener Regie (also öffentlich-rechtlich) entsorgen würde, sei dies eine nicht nachvollziehbare “freie” Interpretation des Urteils. Das Urteil sei so zu verstehen, dass der Entsorgungsvertrag neu hätte ausgeschrieben werden oder eine Rekommunalisierung hätte erfolgen müssen. Stattdessen habe der Antragsgegner ein Beratungsunternehmen beauftragt, eine fiktive Kalkulation auszustellen, die zum nahezu gleichen Gebührenaufkommen komme, wie die alte Gebührensatzung, die an den zentralen Stellen für nichtig erklärt worden sei. Diese fiktive Kalkulation sei schon deshalb wertlos, weil die … Entsorgung GmbH weiterhin aus den Einkünften Gewinne erziele und die Lasten von Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer durch den Bürger zu finanzieren seien, die niemals – jedenfalls nicht in dieser Höhe – angefallen wären, wenn der Antragsgegner das Vergaberecht beachtet hätte. Des Weiteren argumentiere dieser selbst, zuletzt in einem Pressebericht vom Januar 2017, die Entsorgung sei unter anderem deswegen teurer, weil der Kreis ein eigenes Müllheizkraftwerk unterhalte. Hierzu habe der 4. Senat ausgeführt, dass das Müllheizkraftwerk als Anlagegut dem Dritten übertragen worden und damit kein eigenes des Antragsgegners mehr sei. Sollte es unrentabel sein, sei der Weiterbetrieb im Kosteninteresse einzustellen.

Der Antragsteller beantragt,

die Gebührensatzungen 2015 und 2016 des Antragsgegners vom 14. Dezember 2016 jeweils zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) vom 17. März 2000 für unwirksam zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

den Normenkontrollantrag abzulehnen.

Zur Begründung führt er aus:

Die in den Satzungen zitierten Ermächtigungsgrundlagen genügten den Anforderungen des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG. Soweit danach die Rechtsvorschriften angegeben werden müssten, welche zum Erlass der Satzung berechtigten, seien damit die materiell zum Satzungserlass berechtigenden Rechtsvorschriften gemeint und nicht die kompetenziellen. Außerdem dürften nicht die für den Erlass von Verordnungen geltenden Maßstäbe auf den Erlass von Satzungen übertragen werden.

Die an die … Entsorgung GmbH gezahlten Entgelte seien auch vollständig gebührenfähig. Der 4. Senat sei zu Unrecht von einem Vergaberechtsverstoß ausgegangen. Eine Ausschreibung des Entsorgungsvertrages sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht erforderlich gewesen, weil die Entsorgungsleistungen Bestandteil der Ausschreibung der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH gewesen seien. Soweit es in diesem Ausschreibungsverfahren Mängel gegeben habe, seien diese geheilt worden, weil das Verfahren nach der Entscheidung der Vergabekammer unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zurückversetzt und alle noch im Verfahren verbliebenen Bieter beteiligt worden seien.

Außerdem habe er – der Antragsgegner – die rechtlichen Beanstandungen des 4. Senats zum Anlass genommen, die Regelungen der Abfallgebührensatzung an den gesetzlichen Erfordernissen des § 6 Abs. 2 KAG auszurichten und die für die Inanspruchnahme der Tochtergesellschaft … Entsorgung GmbH zur Abfallbeseitigung entstehenden Fremdleistungskosten gemäß den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP) neu kalkuliert und in die Gebührensätze der Abfallgebührensatzung einfließen lassen. Bei der Erstellung der LSP- und Gebührenkalkulation sei er von der … Unternehmensberatung GmbH unterstützt worden. Die Gebührenkalkulation sei dem Kreis Ostholstein und der Kommunalabteilung des Innenministeriums als Aufsichtsbehörde vorgelegt worden.

Schließlich habe er – der Antragsgegner – auch einen sogenannten Regiekostenvergleich vorgenommen, der zu dem Ergebnis komme, dass die Gebührenbelastung um ca. 1 Mio EUR teurer würde, wenn die Abfallentsorgung durch den Zweckverband in eigener Regie, statt durch die … Entsorgung GmbH, vorgenommen würde.

Die vom Antragsteller vorgenommenen Gebührenvergleiche mit den Kreisen Rendsburg- Eckernförde und dem Kreis Nordfriesland seien indes verfehlt. Die jeweiligen Leistungen seien inhaltlich nicht vergleichbar und vom Antragsteller zudem unzutreffend berechnet. Auch die durch den Kreis Ostholstein getroffene Entscheidung einer weitestgehend autarken Abfallbeseitigung im Müllheizkraftwerk … sei als strukturelle Vorgabe der Abfallwirtschaft des Kreises Ostholstein zu berücksichtigen.

Der Ansatz von Steuern und Gewinnen in der Kalkulation erfolge in Übereinstimmung mit geltendem Recht und die Behauptung des Antragstellers, er – der Antragsgegner – veranschlage für eine Serviceeinheit für das Entsorgungswesen einen Kostenbetrag von 2 Millionen EUR pro Jahr, sei nicht zutreffend. Der vom Antragsteller genannte Betrag beziehe sich auf die gesamten Kosten für den Geschäftsbereich kommunale Abfallentsorgung.

Wegen der vom Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge und wegen der Begründung der Ablehnungsentscheidungen des Senats wird auf das Protokoll Bezug genommen.

Gründe

I. Der Antrag ist zulässig.

Die Gebührensatzungen 2015 und 2016 des Antragsgegners vom 7. Dezember 2016 zur Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) vom 17. März 2005 (im Folgenden: Gebührensatzungen 2015 bzw. 2016) unterliegen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz der Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht.

Die Antragsfrist von einem Jahr nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ist gewahrt. Gemäß §§ 68, 329 LVwG i. V. m. § 4 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 3 BekanntVO erfolgt die Bekanntmachung dadurch, dass die Satzung im Internet veröffentlicht und in der Zeitung unter Angabe der Internetadresse hierauf hingewiesen wird. Die Bekanntmachung gilt mit dem Ablauf des Tages, an dem die Satzung im Internet verfügbar ist, als bewirkt. Der Hinweis auf die Veröffentlichung stand am 17. Dezember 2016 in drei Zeitungen (Kieler Nachrichten, Lübecker Nachrichten und Ostholsteiner Anzeigen). Wann konkret die Satzungen im Internet veröffentlicht wurden, ist nicht bekannt. Hierauf kommt es aber auch nicht an. Der Normenkontrollantrag datiert vom 14. Juni 2017 und lag damit in jedem Fall innerhalb der Jahresfrist seit der Bekanntmachung der Neufassung der Satzung.

Der Antragsteller ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO; denn er ist als Eigentümer eines Grundstücks im Kreis Ostholstein von den Satzungen betroffen. Gemäß § 3 Abs. 1 der Gebührensatzungen ist für die Abfallentsorgung im Bring- und Holsystem der Eigentümer des angeschlossenen Grundstücks gebührenpflichtig.

II. Der Normenkontrollantrag ist auch begründet.

1. Das Urteil des vormals für Abfallgebührenrecht zuständigen 4. Senats vom 10. September 2015 (4 KN 1/14) bindet den erkennenden Senat lediglich hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der damals gegenständlichen Abfallgebührensatzung aus dem Jahr 2013. Die Vorfragen, die zur Annahme der Unwirksamkeit geführt haben, werden hingegen von der materiellen Rechtskraft des Urteils nicht erfasst.

Gemäß § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Diese Bindungswirkung des § 121 VwGO gilt auch unter den Beteiligten eines Normkontrollverfahrens (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1999 – 4 CN 17.98 -, juris, Rn. 22). Es handelt sich hier nicht – wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 25. November 1999 a.a.O. entschiedenen Verfahren – um einen Fall der Normwiederholung. Streitgegenstand des vorangehenden Verfahrens 4 KN 1/14 war die damals geltende Abfallgebührensatzung vom 11. Dezember 2013. Gegenstand dieses Verfahrens sind die am 7. Dezember 2016 beschlossenen Satzungen für das Jahr 2015 und das Jahr 2016. Es handelt sich hierbei auch nicht um inhaltsgleiche Neuregelungen. Vielmehr enthalten die neuen Satzungen vor allem andere (niedrigere) Gebührensätze, eine Grundgebühr und eine andere Fälligkeitsregelung. Präjudizielle Wirkung entfaltet das Urteil vom 10. September 2015 daher nur, soweit über den dortigen Streitgegenstand entschieden wurde, und nicht hinsichtlich solcher Fragen, die auch im Vorprozess bloß Vorfragen waren (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 – 9 C 501.93 -, juris, Rn. 10 und vom 18. September 2001 – 1 C 4.01 -, juris, Rn. 13; Rennert in: Eyermann Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2019, VwGO § 121, Rn. 12).

2. Die Gebührensatzungen verstoßen gegen die zwingende Formvorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG, so dass ihre Unwirksamkeit festzustellen war. Nach dieser Vorschrift müssen Satzungen die Rechtsvorschriften angeben, welche zum Erlass der Satzung berechtigen.

Die Exekutive muss durch Angabe ihrer Ermächtigungsgrundlage sich selbst des ihr aufgegebenen Normsetzungsprogramms vergewissern und hat sich auf dieses zu beschränken. Es kommt daher nicht nur darauf an, ob sie sich überhaupt im Rahmen der delegierten Rechtssetzungsgewalt bewegt, vielmehr muss sich die in Anspruch genommene Rechtssetzungsbefugnis gerade aus den von ihr selbst angeführten Vorschriften ergeben. Außerdem dient das Zitiergebot der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens gegenüber dem Adressaten der Satzung. Das soll ihm die Kontrolle ermöglichen, ob die Satzung mit dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmt (ebenso für Verordnungen: BVerfG, Beschluss vom 29. April 2010 – 2 BvR 871/04 -, Rn. 51, juris; zum Ganzen: Urteil des Senats vom 14. September 2017 – 2 KN 3/15 -, juris, Rn. 59).

Die Gebührensatzungen 2015 und 2016 verstoßen gegen das Zitiergebot, denn die als Ermächtigungsgrundlage zitierten Normen –

§ 5 Abs. 6 GkZ i. V. m. § 4 GO

§§ 1 und 6 KAG

§ 5 Abs. 2 LAbfWG

§ 23 der Satzung über die Entsorgung von Abfällen im Kreis Ostholstein (Abfallwirtschaftssatzung) –

geben den Ermächtigungsrahmen nur lückenhaft wieder. Aus den zitierten Normen ergibt sich nicht die Befugnis des Antragsgegners, einem Zweckverband, die Satzungsbefugnis selber in Anspruch zu nehmen.

§ 5 Abs. 6 GkZ i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GO regelt die Satzungsbefugnis eines Zweckverbands in eigenen Angelegenheiten. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KAG (in den Satzungen nur unvollständig zitiert als § 1 KAG) können Zweckverbände in Erfüllung ihrer Selbstverwaltungsaufgaben kommunale Abgaben mit Ausnahme von Steuern erheben. Bei der Abfallentsorgung handelt es sich aber nicht um eine eigene Angelegenheit oder eine Selbstverwaltungsaufgabe des Antragsgegners, sondern vielmehr um eine ihm erst durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung gemäß §§ 18, 19 GkZ vom Kreis übertragene Aufgabe.

Gemäß § 5 Abs. 2 LAbfwG richtet sich die Erhebung von Gebühren durch die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach dem Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein. Eine Satzungsbefugnis für den Antragsgegner ergibt sich daraus nicht, insbesondere da öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die Kreise und kreisfreien Städte sind (§ 3 Abs. 1 LAbfwG).

Auch der Verweis auf die Abfallwirtschaftssatzung reicht nicht aus. Denn die Befugnis des Zweckverbands zur Erhebung der Abfallentsorgungsgebühren ergibt sich weder aus dem zitierten § 23 der Abfallwirtschaftssatzung, noch aus den in der Abfallwirtschaftssatzung zitierten Ermächtigungsgrundlagen. In § 23 regelt die Abfallwirtschaftssatzung, dass für die Inanspruchnahme der Abfallentsorgung Gebühren nach Maßgabe einer besonderen Gebührensatzung zu entrichten sind. Eine Ermächtigung zur Erhebung von Abfallentsorgungsgebühren als Verband nennt auch die Abfallwirtschaftssatzung nicht. Aus den in der Abfallwirtschaftssatzung als Ermächtigungsgrundlage zitierten Normen –

§ 5 Abs. 6 GkZ i. V. m. §§ 4 und 17 GO

§ 20 KrWG

§ 7 GewAbfV

§ 9 Abs. 2 bis 4 ElektroG

§ 3 Abs. 1 und § 5 LAbfWG –

ergibt sich ebenfalls keine Ermächtigung zur Abfallgebührenerhebung durch einen Zweckverband.

Diese ergibt sich aus der nicht zitierten Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 1 LAbfwG. Danach kann ein Kreis einem Zweckverband durch Satzung oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag die Aufgabe der Abfallentsorgung ganz oder teilweise übertragen. § 19 Abs. 1 Satz 1 GkZ fügt sodann die Befugnis hinzu, mit der Aufgabe auch die dazugehörige Satzungsbefugnis zu übertragen.

Erst der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen dem Kreis Ostholstein und dem Antragsgegner aus Juni 2004 räumt dem Antragsgegner überhaupt das Recht ein, sich als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger auf die in der Satzung benannten Ermächtigungsgrundlagen zu berufen. Diese Aufgabenübertragung wurde – wie § 5 Abs. 4 Nr. 2 GkZ es vorschreibt – auch in die Verbandssatzung des Antragsgegners übernommen (dort: § 3 Abs. 1 lit. b) Alt. 2). Weder der Vertrag noch die Verbandssatzung und auch nicht die zur Übertragung der Aufgaben- und Satzungsbefugnis berechtigenden Vorschriften werden in den streitgegenständlichen Satzungen zitiert. Den Empfängern der angegriffenen Satzungen erschließt sich daher aus den angegebenen Ermächtigungsgrundlagen nicht, wieso der Antragsgegner und nicht der Kreis – wie es die zitierten Ermächtigungsgrundlagen nahelegen – berechtigt ist, die streitgegenständlichen Satzungen zu erlassen.

In einem solchen Fall sind jedenfalls die Rechtsvorschriften zu nennen, die dazu berechtigen die zur Gebührenerhebung berechtigende Aufgabe und die dazugehörige Satzungsbefugnis auf einen Zweckverband zu übertragen. Das sind im vorliegenden Fall die § 3 Abs. 4 Satz 1 LAbfwG, §§ 18, 19 GkZ. Eine Nennung von § 3 Abs. 1 lit. b) Alt. 2 der Verbandssatzung würde zudem die tatsächlich erfolgte Übertragung der Aufgabe der Abfallentsorgung dokumentieren.

Zwar war der Antragsgegner durch § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht verpflichtet, den Vertrag zwischen dem Kreis Ostholstein und dem Antragsgegner zu nennen, weil es sich bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht um eine Rechtsvorschrift handelt. Auch liegt kein Fall des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG vor. Eine Bezugnahme auf den Vertrag wäre gleichwohl nicht schädlich und aus Sicht des Senats vor allem vor dem Hintergrund einer transparenten und bürgerfreundlichen Verwaltung zu begrüßen.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, wonach die zum Erlass einer Satzung berechtigenden Rechtsvorschriften nur solche seien, die eine materiell-rechtliche Befugnis zum Erlass einer Satzung enthalten. § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG bezieht sich auch auf diejenigen Normen, aus denen sich ergibt, dass der die Satzung erlassende Träger öffentlicher Verwaltung zur Anwendung einer spezialgesetzlichen Satzungsbefugnis berechtigt ist. Dieses Normverständnis wird, entgegen der Ansicht des Antragsgegners, von einer Auslegung des § 66 Abs. 1 LVwG gestützt. Bereits der Wortlaut von § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG deutet darauf hin, dass auch die Vorschriften zu nennen sind, aus denen sich die Berechtigung des jeweiligen Trägers öffentlicher Verwaltung zum Erlass der Satzung ergibt. Denn das Wort “berechtigen” bedeutet “jemandem das Recht oder die Befugnis zu etwas geben” (www.duden.de zum Stichwort “berechtigen”, zuletzt abgerufen am 4. Juli 2019). Das Verb “berechtigen” bezieht sich also nicht nur auf ein für sich stehendes Recht, sondern zugleich auch auf ein Subjekt, das dieses Recht in Anspruch nehmen kann. Die vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen aus verschiedensten Rechtsgebieten und zu unterschiedlichsten Normen, in denen seiner Auffassung nach das Wort “berechtigen” nur im Sinne einer materiell-rechtlichen Befugnis verwendet wird, helfen für die Auslegung der konkreten Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht weiter.

Insbesondere ergibt sich das hier zugrunde gelegte Normverständnis aus dem oben bereits dargelegten Sinn und Zweck des in § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG festgelegten Zitiergebots. Zu dem Normsetzungsprogramm der Exekutive bzw. zu einer Nachprüfung durch Betroffene gehört auch – wenn nicht gar zu allererst -, sich zu vergewissern, dass der konkrete Träger der öffentlichen Verwaltung selbst zum Erlass der Satzung befugt ist.

Daher verfängt das Argument des Antragsgegners nicht, die Angabe kompetenzieller Rechtsvorschriften sei in § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG nicht gefordert, weil eine in Nr. 5 der Vorschrift vorhandene Bezugnahme auf den Träger der öffentlichen Verwaltung, der die Satzung erlassen hat, hinsichtlich des Zitiergebots in Nr. 2 fehle. Vielmehr stützt Nr. 5 der Vorschrift – und damit der Wortlaut – das hier vertretene Normverständnis. § 66 Abs. 1 LVwG ist ein einziger durch fünf Nummern strukturierter Satz. Die sich beim Lesen des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG aufdrängende und entsprechend der Auslegung des Wortes “berechtigen” auch nötige Frage “Wen berechtigen?”, lässt sich zwanglos mit dem letzten Halbsatz aus Nr. 5 – “den Träger der öffentlichen Verwaltung, der die Satzung erlassen hat” – beantworten.

Die vom Antragsgegner für seine Auffassung angeführte Rechtsprechung zur Subdelegation bei Rechtsverordnungen steht dem hier zugrunde gelegten Normverständnis ebenfalls nicht entgegen. Im Gegenteil: der Senat hat – wie oben dargestellt – sich gerade nicht auf die Prüfung der in den Gebührensatzungen zitierten Vorschriften beschränkt, sondern die in der Abfallwirtschaftssatzung zitierten Ermächtigungsgrundlagen ebenfalls geprüft. Denn auch eine Nennung der für den Erlass von Abfallgebührensatzungen durch einen Zweckverband fehlenden Rechtsvorschriften nur in der Abfallwirtschaftssatzung könnte aufgrund der Bezugnahme in den Gebührensatzungen auf § 23 Abfallwirtschaftssatzung ausreichend sein. Das ist hier aber gerade nicht erfolgt.

Sofern der Antragsgegner schließlich meint, § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG habe im Gegensatz zu § 56 Abs. 1 Nr. 2 LVwG keine mit Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG und Art. 45 Abs. 1 Satz 3 Landesverfassung vergleichbare verfassungsrechtliche Determinierung und es seien daher bei Satzungen geringere Anforderungen an die Einhaltung des Ermächtigungsrahmens zu stellen, folgt der Senat dem nicht. Vielmehr ist aufgrund der bewusst vom Gesetzgeber in Schleswig-Holstein auch für Satzungen in § 66 LVwG eingeführten zwingenden Formvorschriften, die Rechtsprechung zu den Anforderungen bei Rechtsverordnungen übertragbar.

3. Der Antragsgegner kann gemäß § 2 Abs. 2 KAG mit rückwirkender Kraft eine Satzung erlassen, auch wenn sie eine die gleiche Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Bei einer Ergänzung nur der Ermächtigungsgrundlagen droht insofern auch kein Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot aus § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG.

Vor diesem Hintergrund sieht sich der Senat veranlasst zur materiellen Rechtmäßigkeit der bereits allein aufgrund des Verstoßes gegen das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG für unwirksam erklärenden Gebührensatzungen anzumerken:

Die den in den Gebührensatzungen enthaltenen Gebührensätzen zugrundeliegende Gebührenkalkulation begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Die Entgelte Dritter, hier der … Entsorgung GmbH, stellen den größte Posten der Gebührenkalkulation dar und sind gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG gebührenfähig, weil die Beauftragung der … Entsorgung GmbH unter Berücksichtigung von Vergaberecht erfolgt ist. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG zählen zu den erforderlichen Kosten für die laufende Verwaltung und Unterhaltung der öffentlichen Einrichtung auch die Entgelte für die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, soweit die Beauftragung Dritter unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt ist. Die so zustande gekommenen Entgelte Dritter sind gebührenrechtlich privilegiert und einer weiteren Erforderlichkeitsprüfung des Gerichts entzogen. Sie gehören kraft Gesetzes zu den erforderlichen Kosten (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 -, juris, Rn. 50; Thiem/Böttcher, KAG, Erl. § 6, Rn. 211l; Belz, KAG SH, § 6, Rn. 225).

Der Entsorgungsvertrag zwischen dem Antragsgegner und der … Entsorgung GmbH musste nicht öffentlich ausgeschrieben werden. Denn die Beauftragung der … Entsorgung GmbH kann nur im Zusammenhang mit der nahezu zeitgleich erfolgten Veräußerung von 49,9% der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH durch den Antragsgegner betrachtet werden. Dies führt zwar auf der einen Seite dazu, dass die … Entsorgung GmbH – wie auch vom 4. Senat in seiner Entscheidung vom 10. September 2015 angenommen wurde – wegen der privatwirtschaftlichen Beteiligung im Verhältnis zum Antragsgegner auch bereits für den Entsorgungsvertrag ein Dritter im Sinne des Vergaberechts war (vgl. EuGH, Urteile vom 11. Januar 2015 – C-26/03 [Halle] -, juris, Rn. 52; 10. November 2005 – C-29/04 [Mödling] -, juris, Rn. 31ff.; 15. Oktober 2009 – C-196/08 [Acoset] -, juris, Rn. 53). Andererseits hat das für die Veräußerung der Gesellschaftsanteile durchgeführte Ausschreibungsverfahren ein weiteres Ausschreibungsverfahren hinsichtlich der Entsorgungsdienstleistungen entbehrlich gemacht.

Die freihändige Vergabe der Abfallentsorgungsdienstleistungen an die … Entsorgung GmbH war keine Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften. Denn die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge stehen einer solchen freihändigen Vergabe an eine gemischt öffentlich-private Kapitalgesellschaft nicht entgegen, wenn diese Gesellschaft eigens für die Durchführung dieser Dienstleistung und ausschließlich mit diesem Gesellschaftszweck geschaffen wurde und der private Gesellschafter, der auch die Durchführung der Dienstleistung übernehmen soll, seinerseits unter Beachtung des Vergaberechts ausgewählt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 – C-196/08 [Acoset] – juris, Rn. 63).

Diese Konstellation trifft auf den hier vorliegenden Sachverhalt zu. Die … Entsorgung GmbH war dazu gegründet worden, die Aufgabe der Abfallentsorgung für den Antragsgegner zu übernehmen, und die Veräußerung der Gesellschaftsanteile an der … Entsorgung GmbH ist unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt. Die im Rahmen des Ausschreibungsverfahren erfolgten Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften wurden noch im Laufe des Verfahrens geheilt. Soweit der vormals zuständige 4. Senat in seiner Entscheidung davon ausging, dass die von der Vergabekammer festgestellten Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts nicht geheilt worden sind (vgl. Urteil vom 10. September 2015- 4 KN 1/14 -, juris, Rn. 63), teilt der erkennende Senat diese Auffassung nicht. Unter Berücksichtigung des im Vergaberecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes war es ausreichend, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung der noch im Verfahren befindlichen Bieter – ohne eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe des ersten Angebots – fortzuführen (so auch Vergabekammer SH, Beschluss vom 7. August 2004 – VK-SH 20/04 -, juris, Rn. 97ff.). Eine Heilung von Verfahrensfehlern ist grundsätzlich möglich, setzt aber voraus, dass die Folgen des Rechtsverstoßes durch die Heilungsmaßnahme für alle auch potenziellen Bieter oder Bewerber beseitigt wird (vgl. Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 97, Rn. 165). Der im Vergaberecht auch bisher geltende (vgl. Dörr in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB, § 97, Rn. 53f.) und inzwischen in § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB normierte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist dabei bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen zu berücksichtigen, um die Rechtsverletzung im Verfahren zu beseitigen (Dörr, a. a. O., Rn. 61). Die erneute Einbeziehung der bereits früher ausgeschiedenen Bieter war daher nicht erforderlich, weil diese – soweit feststellbar – aus anderen als kalkulatorischen Gründen aus dem Verfahren ausgeschieden waren. Eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe des ersten Angebots wäre insofern unverhältnismäßig gewesen (vgl. Vergabekammer SH a.a.O. und LS 4).

b) Aber selbst wenn ein Verstoß gegen Vergaberecht vorliegen würde, wäre es dem Antragsgegner nicht grundsätzlich verwehrt die Fremdleistungskosten in seiner Gebührenkalkulation zu berücksichtigen. Der Umstand, dass bei der Beauftragung des Dritten die Vorschriften des Vergaberechts nicht beachtet wurden, bedeutet nicht, dass es sich bei der von dem Antragsgegner zu entrichtenden Vergütung nicht um erforderliche Kosten iSv § 6 Abs. 1 Satz 1 KAG handelt.

Zwar lässt der Wortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG auch ein Normverständnis zu, wonach Entgelte für die in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, nicht zu den erforderlichen Kosten gehören, soweit die Beauftragung des Dritten nicht unter Beachtung des Vergaberechts erfolgt ist. Ein derartiges Normverständnis hätte zur Folge, dass jeder Verstoß gegen Vergabevorschriften die Gebührenfähigkeit der Entgelte für die in Anspruch genommenen Leistungen Dritter entfallen ließe. Eine derartige gebührenrechtliche Rechtsfolge von Vergaberechtsverstößen kann – wie eine weitergehende Auslegung nach Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte des § 6 KAG insgesamt zeigt – § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG nicht entnommen werden und bedürfte einer ausdrücklichen Regelung durch den Landesgesetzgeber.

Eine Auslegung des § 6 KAG insgesamt ergibt, dass es der Bestimmung einer gebührenrechtlichen Rechtsfolge für den Fall von Vergaberechtsverstößen bei der Beauftragung Dritter nicht bedarf, weil diesbezüglich keine Regelungslücke vorliegt (a. A. Thiem/Böttcher, KAG, Erl. § 6, Rn. 211m, der von einer Regelungslücke ausgeht). § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG ist eine Spezialvorschrift für die Erforderlichkeit der Entgelte für die zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung klargestellt, dass diese Kosten (Kosten Dritter, nach Ausschreibung) jedenfalls bei Befolgung des Vergaberechts als erforderliche Kosten zu behandeln sind.

Kommt diese Spezialvorschrift nicht zur Anwendung (etwa weil gegen Vergaberecht verstoßen wurde), verbleibt es bei der Grundregel des § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG, wonach die in die Gebührenkalkulation einzustellenden Kosten erforderlich sein müssen und nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermitteln sind. Insofern besteht kein Unterschied zur Situation, wenn kein Dritter in Anspruch genommen wurde.

Die Verpflichtung zur Ausschreibung von Leistungen für die kommunale gebührenfinanzierte Einrichtung ist nicht Selbstzweck, sondern trägt im Gebührenrecht dem Grundsatz der Erforderlichkeit Rechnung, der den Umfang der abgabefähigen Aufwendungen und Kosten begrenzt und damit die Abgabepflichtigen vor unnötig hohen Abgaben für überflüssige oder überteuerte Maßnahmen schützen soll. Aus dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung folgt, dass eine Verletzung der Ausschreibungspflicht nicht dazu führen kann, dass die Behörde verpflichtet ist, die Leistung der Abfallentsorgung tatsächlich zu erbringen, der Abgabepflichtige aber trotz Inanspruchnahme der Leistung dafür keine Gegenleistung in Form von Gebühren erbringen muss (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 -, juris, Rn. 49; i. E. auch Thiem/Böttcher, KAG, § 6 Rdnr. 211m).§ 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG will die Gebührenzahler davor schützen, durch die Veranschlagung von nicht erforderlichen Kosten überhöhte Gebühren zu zahlen, aber nicht einen Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen sanktionieren (vgl. Urteil des Senats vom 16. Februar 2005 – 2 LB 109/03 -, juris, Rn. 81). Entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG ist immer dann, wenn eine Ausschreibung stattgefunden hat, davon auszugehen, dass die zu zahlenden Entgelte erforderlich sind. Daraus kann aber nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass immer dann, wenn keine Ausschreibung stattgefunden hat, die Kosten nicht erforderlich und damit nicht gebührenfähig seien, wenn feststeht, dass die Inanspruchnahme der Leistung selbst erforderlich ist. Eine derartige Rechtsfolge wäre nicht vereinbar mit dem Selbstfinanzierungsprinzip vollkostenrechnender Einrichtungen und dem Entgeltcharakter der Benutzungsgebühr als adäquater Gegenleistung für in Anspruch genommene Leistungen der Einrichtung (vgl. Urteil des Senats vom 13. Februar 2008, a. a. O., juris, Rn. 50; Thiem/Böttcher, a. a. O., § 6 Rdnr. 211 l).

Vor diesem Hintergrund hätten die Entscheidungen des 4. Senats vom 10. September 2015 selbst dann, wenn der Senat dessen Rechtsprechung gefolgt wäre, in keinem Fall zur Folge, dass der Antragsgegner keine Abfallgebühren erheben könnte, solange der Entsorgungsvertrag mit der … Entsorgung GmbH besteht. Der Antragsgegner könnte sich – einen Vergaberechtsverstoß unterstellt – für die Begründung der Erforderlichkeit der an die … Entsorgung GmbH zu zahlenden Entgelte nur nicht auf die Privilegierung des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG berufen.

c) Der Antragsgegner hat – einen Vergaberechtsverstoß unterstellt – die Erforderlichkeit der an die … Entsorgung GmbH gezahlten Entgelte für das Jahr 2016 auch i. S. v. § 6 Abs. 2 KAG ausreichend dargelegt.

Hinsichtlich der Erforderlichkeit von an Dritte gezahlten Entgelten kann die gebührenerhebende Stelle ihrer Darlegungslast genügen, indem die Preise unter Beachtung des öffentlichen Preisrechts und insbesondere der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) kalkuliert werden (1). Allerdings wären auf diese Weise kalkulierte Fremdkosten in der Höhe begrenzt auf die Kosten, die entstehen würden, wenn der öffentliche Aufgabenträger die Aufgabe in eigener Regie durchführen würde (sog. Regiekostenvergleich) (2).

(1) Der Gesetzgeber hat die grundsätzliche Geeignetheit der preisrechtlichen Regelungen für die Bemessung der Entgelte für die Inanspruchnahme Dritter selbst anerkannt. In der Übergangsvorschrift in Art. II des Gesetzes vom 24. November 1998 hat er die Bestimmungen des Preisrechts als Bemessungsregeln für die Fälle bestimmt, in denen kommunale Einrichtungsträger vor dem 11. Dezember 1998 ohne Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften Dritten die Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen haben.

Die Übergangsvorschrift gilt hier zwar nicht unmittelbar für den vorliegenden Fall, betrifft aber denselben Regelungsbedarf: die Bestimmung der erforderlichen Kosten nach einem fehlerhaften Ausschreibungsverfahren (vgl. Thiem/Böttcher, KAG, § 6 Rn. 211n). Die Heranziehung der preisrechtlichen Vorschriften zur Bemessung der Erforderlichkeit von in die Gebührenkalkulation eingestellten Entgelten Dritter ist auch in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (Urteil des Senats vom 15. Februar 2006 – 2 LB 46/04 -, juris, Rn. 67; OVG Lüneburg, Urteil vom 22. Januar 1999 – 9 L 1803/97 -, juris, Rn. 7; VGH Mannheim, Urteil vom 31. Mai 2010 – 2 S 2423/08 -, juris, Rn. 42; OVG Münster, Urteil vom 27. April 2015 – 9 A 2813/12 -, juris, Rn. 44f.).

Zwar wurde die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244) geschaffen, um marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens verstärkt durchzusetzen (vgl. die “Präambel”), doch erstreckt sich ihre Anwendung weit darüber hinaus (vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl., Einführung Rn. 11). So können auch die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) für andere Rechtsbereiche maßgebend sein, in denen – wie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge – Kostenermittlungen vorgeschrieben sind (Ebisch/Gottschalk, a. a. O., Nr. 1 LSP Rn. 3 f).

Soweit für den Senat erkennbar und nachprüfbar hat der Antragsgegner bei der Ermittlung der Fremdleistungskosten für das Jahr 2016 die Vorschriften des öffentlichen Preisrechts einschließlich der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) beachtet. Das Gericht müsste jedoch nur eine Gesamtschlüssigkeit der Kalkulation und vor allem die Einwendungen des Antragstellers prüfen und wäre nicht gehalten, ohne jeden Anhaltspunkt “gleichsam ungefragt” die Kalkulation auszuforschen. Dabei ist vor allem auch der Beurteilungsspielraum des Satzungsgebers unter dem Gesichtspunkt der richtigen Balance zwischen Exekutive und Judikative bei der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 – 9 CN 1/01 -, juris, Rn. 43). Gegen die preisrechtliche Kalkulation für das Jahr 2016 hat der Antragsteller keine spezifischen Einwände geltend.

(2) Die nach preisrechtlichen Vorschriften ermittelten Kosten dürfen jedoch nicht die Kosten übersteigen, die der gebührenerhebenden Stelle entstehen würden, wenn sie die dem Dritten übertragenen Aufgaben in eigener Regie ausführen würde (sogenannter Regiekostenvergleich). Denn wenn die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG keine Anwendung finden kann, wären wiederum die vom Senat vor Inkrafttreten von § 6 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAG entwickelten Grundsätze zum Regiekostenvergleich (vgl. Urteil des Senats vom 24. Juni 1998 – 2 L 113/97 -, juris, Rn. 21) anzuwenden, um zu verhindern, dass die nach preisrechtlichen Grundsätzen und nicht nach den Kräften des Markts entstandenen Entgelte nicht zu Lasten der Gebührenzahler gehen.

Der Antragsgegner hat jedenfalls für das Jahr 2016 einen sogenannten Regiekostenvergleich angestellt und vorgelegt. Darin kommt er zu dem Ergebnis, dass im Jahr 2016 die Abfallentsorgung durch den Antragsgegner in eigener Regie zu einer Gebührenlast von insgesamt 18,47 Mio EUR geführt hätte, während die Gebührenbelastung unter Einschaltung der … Entsorgung GmbH für das Jahr 2016 insgesamt 17,45 Mio EUR betrug. Die Wahrnehmung der Abfallentsorgung in Eigenregie wäre demnach – selbst unter Berücksichtigung der Gewinne und Steuern der … Entsorgung GmbH – rund 1,02 Mio EUR teurer.

Kommt der Regiekostenvergleich, wie hier im vorliegenden Fall, zu einem (aus Sicht des Antragsgegners) negativen Ergebnis, kommt es auch nicht mehr auf die Einwände des Antragstellers an, wonach die Privatisierung allein wegen der Gewinnanteile und Gewerbesteuerzahlungen zu höheren Gebühren geführt habe. Denn in der Gesamtschau werden die zu zahlenden Gewinnanteile und Gewerbesteuerzahlungen mehr als aufgewogen durch die vom gewerblichen Zusatzgeschäft der … Entsorgung GmbH mitfinanzierten Gesamtfixkosten. Der Antragsgegner hat mit der vorgelegten Erläuterung zum Regiekostenvergleich und den Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung (vgl. Anlagen zum Protokoll) schlüssig dargelegt, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Abfallentsorgung durch ihn selbst zu höheren Kosten und damit auch höheren Gebühren führen würde. Für den Senat wurde nachvollziehbar dargelegt, dass die unmittelbare Steigerung der Personalkosten wegen des dann für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anwendbaren Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) mittelbar zu einer schlechteren Position des Antragsgegners am gewerblichen Markt für Abfallentsorgung (z. B. Containerdienste) und damit zu einem nicht unerheblichen Verlust von gewerblichen Aufträgen und vor allem auch einer sinkenden Auslastung des Müllheizkraftwerkes führen würde.

Der Antragsteller hat den derart erläuterten Regiekostenvergleich nur pauschal und allgemein, aber nicht substantiiert in Abrede gestellt. Vor dem Hintergrund der vom Antragsgegner detailliert vorgelegten Angaben und Berechnungen wäre ein substantiiertes Bestreiten erforderlich gewesen.

d) Sofern der Antragsteller pauschal die Erforderlichkeit der Kosten für den Betrieb des Müllheizkraftwerkes in Frage stellt und sich darin durch die Entscheidung des 4. Senats (Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN/14 -, juris, Rn. 78) bestärkt fühlt, weist der Senat darauf hin, dass die Entscheidung ein Müllheizkraftwerk zu betreiben, in erster Linie eine (abfall-)politische Entscheidung ist. Im Abfallwirtschaftskonzept des Kreises Ostholstein (2013-2018), dessen Erstellung gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 4 LAbfWG), wird das Müllheizkraftwerk … als der wesentliche Baustein der Abfallentsorgung im Kreis Ostholstein bezeichnet (Seite 58). Der politische Spielraum des Kreises bei der Ausgestaltung der abfallwirtschaftlichen Rahmenbedingungen, wäre vom Senat bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Kostenpositionen ebenso zu beachten, wie der Umstand, dass die Rentabilität einer Großanlage stets nur auf einen langen Zeitraum bezogen beurteilt werden kann.

e) Schließlich weist der Senat daraufhin, dass ein Vergleich der Müllabfallgebühren mit anderen Kreisen nicht geeignet ist, die Erforderlichkeit von Gebühren in Frage zu stellen. Sowohl der 4. Senat (Urteil vom 10. September 2015 – 4 KN 1/14 -, juris, Rn. 77f.) als auch der 2. Senat (Urteil vom 13. Februar 2008 – 2 KN 3/06 -, juris, Rn. 51) haben einem solchen Vergleich lediglich indizielle Bedeutung zugesprochen und klargestellt, dass maßgeblich für die Erforderlichkeit der Kosten die tatsächlichen Verhältnisse im Versorgungsgebiet sind. Der Vergleich wurde vom 4. Senat zudem im Sinne einer Ergebniskontrolle, aber nicht als Begründung in den Entscheidungen herangezogen.

f) Auch die Gebührenkalkulation für das Jahr 2015 begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Der Antragsgegner hat die an die … Entsorgung GmbH zu zahlenden Entgelte für das Jahr 2015 in einem noch angemessenen Rahmen kalkuliert, indem er die für das Jahr 2016 ermittelten Kosten anhand einer Steigerungsrate von ca. -0,49% zurückgerechnet hat. Zur Ermittlung dieses Rückrechnungsfaktors hat er den Kalkulationspositionen die einschlägigen Indizes des statistischen Bundesamtes zugeordnet und den Indexstand im Jahr 2015 in Relation gesetzt zu einem prognostizierten Indexstand im Jahr 2016 und die Veränderungen anhand der Kostenanteile der jeweiligen Kalkulationsposition gewichtet. Wegen der hier erforderlich gewordenen rückwirkenden Kalkulation erscheint eine für ein Jahr von einer preisrechtlichen Kalkulation ausgehende Rückrechnung anhand von Lebenshaltungsindizes für vertretbar. Zumal durch § 6 Abs. 2 Satz 8 KAG hier sichergestellt ist, dass eine sich am Ende des Kalkulationszeitraums aus einer Abweichung der tatsächlichen von den kalkulierten Kosten ergebende Kostenüber- oder -unterdeckung, innerhalb der auf die Feststellung der Über- oder Unterdeckung folgenden drei Jahre auszugleichen wäre.

g) Auf die im Rahmen der mündlichen Prüfung vom Antragsgegner gestellten Beweisanträge kam es nach alledem für die Entscheidung des Senats nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.

von Thomas Ax

Der Auftragnehmer kann den Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B, bei dem es sich um einen selbständigen schuldrechtlichen Anspruch im Sinne von § 241 Satz 1 BGB handelt (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = ZfBR 2004, 552 = NZBau 2004, 386) nur dann nicht mehr durchsetzen, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung gestellt hat (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, aaO; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1228 m. w. N. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).

In diesem Fall ist die Berechtigung des Auftragnehmers zur vorläufigen Abrechnung erloschen. Eine Abschlagsforderung verliert ihre Durchsetzbarkeit.

Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (ebenso Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rdn. 191; Kapellmann/Messerschmidt-Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 16 Rdn. 97; Beck’scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 16).

Dem Auftragnehmer ist ein Anspruch auf Abschlagszahlungen eingeräumt, um ihn zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174; vom 26. Februar 1987 – VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200; vom 25. Oktober 1990 – VII ZR 201/89, BauR 1991, 81 = ZfBR 1991, 67). Der Anspruch auf Abschlagszahlungen ist auf Anzahlungen in Bezug auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk gerichtet. Die Erhebung von Abschlagsforderungen und auch die Anzahlung haben keinen endgültigen Charakter, sondern sind nur vorläufig (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, aaO).

Welche Werklohnforderungen der Auftragnehmer endgültig erhebt, ergibt sich aus der von ihm einzureichenden Schlussrechnung, § 14 Nr. 1 VOB/B. Mit dieser Schlussrechnung hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig und prüfbar abzurechnen. In die Schlussrechnung ist die gesamte Vergütung einschließlich der vergütungsgleichen Ansprüche einzustellen und der Saldo, der sich durch Abzug der Voraus- und Abschlagszahlungen ergibt, zu ermitteln.

Abschlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen in der Schlussrechnung lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrags bezogen werden können (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, aaO). Sie können nicht mehr selbständig verfolgt werden.

Es entspricht dem schützenswerten Interesse des Auftraggebers, eine derartige endgültige Abrechnung möglichst zügig nach Fertigstellung der Leistung zu erhalten. Er hat nicht nur ein Interesse, alsbald Klarheit darüber zu gewinnen, welche Forderungen der Auftragnehmer wegen der Bauleistungen endgültig erhebt, sondern auch daran, möglichst schnell beurteilen zu können, welche Restzahlungen er noch zu erbringen hat oder ob der Auftragnehmer infolge bereits geleisteter Zahlungen oder infolge von Aufrechnungen mit Gegenansprüchen möglicherweise überzahlt ist.

Dementsprechend begründet § 14 Nr. 3 VOB/B die Pflicht des Auftragnehmers, die Schlussrechnung abhängig von den vertraglichen Leistungsfristen in bestimmten Zeiträumen nach der Fertigstellung der Leistung einzureichen, wenn nichts anderes vereinbart ist.

Aus diesen Regelungen ergibt sich, dass die VOB/B dem Auftragnehmer nach Ablauf der sich aus § 14 Nr. 3 VOB/B ergebenden Frist kein schützenswertes Interesse mehr einräumt, eine Abschlagsforderung noch durchzusetzen. Vielmehr ist es eine Pflichtverletzung, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung nicht fristgerecht stellt. Der Auftraggeber wird sogar nach Fristsetzung berechtigt, selbst eine Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen, § 14 Nr. 4 VOB/B.

Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste. Das vernachlässigen Kues/May, BauR 2007, 1137, 1142, wenn sie ausführen, eine einmal fällig gewordene Abschlagsforderung müsse der Auftragnehmer auch dann noch verfolgen können, wenn der Auftraggeber diese nicht bezahlt habe. Grundsätzlich erlischt deshalb das Recht des Auftragnehmers, Abschlagsforderungen zu erheben, in dem Zeitpunkt, in dem eine Frist nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist und die sonstigen gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für die Durchsetzung einer auf eine Schlussrechnung gerichteten Forderung, insbesondere die Abnahme der Bauleistungen, vorliegen. In diesem Fall muss der Auftragnehmer seinen etwa noch bestehenden Werklohnanspruch als Saldo aus der Schlussrechnung geltend machen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 – VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200).

Es besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen, wenn der Auftragnehmer Klage auf eine Abschlagszahlung erhoben hat und während des Prozesses die vorgenannten Voraussetzungen eintreten.

Zu Unrecht wird vertreten (OLG Köln, BauR 2006, 1143, 1144 für den Fall der bereits erteilten Schlussrechnung; ebenso Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46 m. w. N.), der Unternehmer würde durch Erteilung einer Schlussrechnung seine eigene, ursprünglich mögliche Klage auf Zahlung einer Abschlagsforderung hinfällig machen oder er müsse zwecks Vermeidung dieser Folgen die Schlussrechnung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens hinauszögern.

Das Oberlandesgericht Köln lässt bei dieser Beurteilung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unberücksichtigt, dass es prozessual ohne weiteres möglich ist, eine Werklohnklage zunächst auf eine Abschlagsrechnung und sodann auf eine später erteilte Schlussrechnung zu stützen, § 264 Nr. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 11. November 2004 – VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178; vom 8. Dezember 2005 – VII ZR 138/04, BauR 2006, 701 = NZBau 2006, 254 = ZfBR 2006, 333).

Allerdings ist die Werklohnforderung im VOB-Vertrag nicht fällig, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B läuft (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, aaO). Dieser Umstand stellt nicht in Frage, dass es dem Auftragnehmer zuzumuten ist, die Werklohnklage nunmehr auf der Grundlage der Schlussrechnung zu führen. In der Literatur wird zwar vertreten, das sei ein Umstand, der dem säumigen Auftraggeber nicht zu Gute kommen solle, wenn er bereits auf eine Abschlagsforderung in Anspruch genommen worden sei (so Beck’scher VOB-Komm./Motzke, 1. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 12 und wohl auch Kues/May, BauR 2007, 1137, 1141). Dem kann nicht gefolgt werden. Dass dem Auftraggeber eine Frist von zwei Monaten zur Prüfung der Schlussrechnung eingeräumt wird, ist in der VOB/B angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, aaO). Es kommt nicht darauf an, ob der Auftraggeber diesen Vorteil „verdient“ hat.

Es besteht für den Auftragnehmer die Gefahr, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird, weil der Termin zur mündlichen Verhandlung während der Prüfungsfrist der Schlussrechnung anberaumt wird, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Forderung nicht fällig ist. Hier gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens regelmäßig, dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, seine Forderung in dem anhängigen Gerichtsverfahren weiter zu verfolgen und eine bereits anberaumte mündliche Verhandlung auf einen Zeitpunkt zu verlegen ist, in dem die Prüfungsfrist abgelaufen ist.

Auch besteht kein Anlass, die Berechtigung zur Durchsetzung der Abschlagsforderungen so lange aufrechtzuerhalten, bis der Auftraggeber eine Schlussrechnung nach § 14 Nr. 4 VOB/B selbst erstellt hat. Zu einer Erstellung einer solchen Rechnung ist er nicht verpflichtet. Er kann sich vielmehr darauf beschränken, die Begleichung von Abschlagsforderungen unter Hinweis darauf zu verweigern, dass eine Schlussrechnung nicht vorliegt, obwohl sie nach den vertraglichen Vereinbarungen vom Auftragnehmer zu erstellen wäre.

Auf dieser Grundlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass dann noch die Berechtigung besteht, die Abschlagsforderungen zu erheben.

Wann eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, muss unter Berücksichtigung des mit dieser Regelung verfolgten Zweckes ermittelt werden. Sie liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Ihr steht gleich, wenn er weitere Vertragsleistungen, die in eine Schlussrechnung einzustellen wären, nicht mehr erbringen muss, etwa weil der Vertrag gekündigt worden ist, die Leistung unmöglich geworden ist, der Auftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr erbringen will oder der Auftraggeber keine weiteren Leistungen mehr verlangt, so dass ein Abrechnungsverhältnis entsteht.

Die Abnahme der Bauleistungen ist ein Indiz für die Fertigstellung; denn regelmäßig erfolgt eine Abnahme, weil die Leistungen im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht sind. In diesem Fall steht der Annahme einer Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B regelmäßig nichts im Wege. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu stellen. Wegen der Mängel oder der Restleistungen hat der Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB.

Wenn zunächst Abschlagszahlungen eingeklagt werden und dann Schlussrechnung gelegt oder Schlussrechnungsreife eingetreten ist, stellt sich die Frage, ob man im Prozess gezwungen ist, auf die Schlussrechnung umzustellen. Nach der Rechtsprechung des BGH geht der Anspruch eines Unternehmers auf eine vereinbarte Abschlagszahlung nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung unter (BGH, Urt. v. 20.08.2009 – VII ZR 205/07 – NJW 2010, 227; BGH, Urt. v. 15.04.2004 – VII ZR 471/01 – BauR 2004, 1146; OLG Nürnberg, Urt. v. 08.06.2000 – 13 U 77/00 – IBR 2000, 418 (Revision nicht angenommen, vgl. BGH, Beschl. v. 10.05.2001 – VII ZR 317/00); so auch Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., R. 1607, m.w.N.).

Das gilt nach der zuletzt zitierten Entscheidung des BGH allerdings auch bei Schlussrechnungsreife, wenn die Frist für die Stellung der Schlussrechnung nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist (so BGH, Urt. v. 20.08.2009 – VII ZR 205/07).

Danach wird man davon ausgehen müssen, dass auch bei Schlussrechnungsreife, mindestens wenn die Frist zur Stellung der Schlussrechnung abgelaufen ist, die Klage auf Abschlagszahlung nicht mehr weiterverfolgt werden kann.

In der Bekanntmachung ist als Voraussetzung für die Zulassung als Bieter nur eine Betriebsstätte im Stadtgebiet Stadt 1 oder die Einhaltung der vorgegebenen Reaktionszeit angegeben. Ausweislich der Leistungsbeschreibung, dort unter „2. Vertragsbedingungen“ ist das Vorhandensein eines befestigten Abstellplatzes als Verwahrgelände im Zeitpunkt der Auftragserteilung jedoch vorausgesetzt. Wörtlich heißt es unter Ziff. 2.1.: „Beim Abschluss von Rahmenverträgen können nur gewerbliche Abschleppunternehmen berücksichtigt werden. Sie müssen insbesondere folgende Voraussetzungen erfüllen: 2.1.1.: Es muss ein umzäunter und befestigter Abstellplatz vorhanden sein“.

Da der Vertrag durch Zuschlagserteilung zustande kommt, muss das Verwahrgelände – unabhängig davon, dass entsprechende Nachweise nicht schon mit Angebotsabgabe gefordert waren – bei Erteilung des Zuschlags und nicht erst bei Vertragsbeginn zur Verfügung stehen.

Eine Ergänzung unvollständiger Angebote und die Änderung von Angeboten, die die Anforderungen der Vergabeunterlagen nicht erfüllen, ist aber in jedem Fall ausgeschlossen (Gnittke/Hattig a.a.O. Rndr. 30). Gemäß § 18 EG Satz 2 VOL/A sind über die Aufklärung eines Angebots hinausgehende Verhandlungen unzulässig. Das Angebot des Bieters soll so, wie es vorgelegt wurde, geprüft, gewertet und je nach Ergebnis abgelehnt oder bezuschlagt werden (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 18 EG VOL/A Rn. 28; Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 18 EG VOL/A, Rdnr. 21). Jegliche Änderungen des Angebots in technischer oder preislicher Hinsicht sind den Beteiligten verwehrt. Auch wenn der Bieter nur Versäumnisse nachholen oder Lücken im Angebot füllen möchte, greift das Verhandlungsverbot ein.

Da nach Angebotsabgabe eine Verhandlung über die bzw. eine Vervollständigung der Angebote unzulässig ist, müssen die Bieter bereits bei Angebotsabgabe über das erforderliche Verwahrgelände verfügen, wenn die Angebote so gewertet werden sollen, wie sie abgegeben worden sind. Dahinstehen kann lediglich, ob aus der Formulierung, ein Abstellplatz müsse vorhanden sein, folgt, dass ein Bieter bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die unbegrenzte Verfügungsmöglichkeit über ein entsprechendes Gelände haben musste oder ob eine verbindliche Anmietoption ausgereicht hätte.

Vergaberechtswidrig ist es jedoch in jedem Fall, wenn die Auftraggeberin dem Bieter nach Angebotsabgabe Gelegenheit zur Suche nach einem geeigneten Gelände gibt und ihr „Schützenhilfe“ bis hin zur Beratung über die geeignete Formulierung einer Mietoption bietet.

Im Einzelnen:

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin hat im Juni 2014 die Vergabe eines Rahmenvertrages über das Abschleppen und Verwahren von Fahrzeugen im Stadtgebiet Stadt1 für eine Laufzeit von zwei Jahren mit einer Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr u.a. bei der Hessischen Ausschreibungsdatenbank bekanntgegeben. Eine europaweite Auftragsbekanntmachung erfolgte nicht.

Ziffer d) der Ausschreibungsbekanntmachung (VA Bl. 01) lautet auszugsweise:

„Es werden nur Bieter zugelassen, die ihre Betriebsstätte im Stadtgebiet haben oder gewährleisten können, dass ihr Abschleppfahrzeug in einem Zeitraum von maximal 30 Minuten von ihrer Betriebsstätte am Einsatzort sein kann“.

Die gleichlautende Formulierung findet sich auch unter „Grundvoraussetzungen“ in Besondere Vertragsbedingungen (VA Bl. 20).

In der Leistungsbeschreibung (VA Bl. 22) heißt es auszugsweise:

„2. Vertragsbedingungen

2.1

Beim Abschluss von Rahmenverträgen können nur gewerbliche Abschleppunternehmen berücksichtigt werden. Sie müssen insbesondere folgende Voraussetzungen erfüllen:

2.1.1.

Es muss ein umzäunter und befestigter Abstellplatz vorhanden sein. Die Befestigung muss den Belangen des Umweltschutzes Rechnung tragen.

Die erforderlichen behördlichen Genehmigungen müssen erteilt sein. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, eine allseits umzäunte Verwahrungsfläche, welche die Unterbringung von Fahrzeugen (mindestens 20) ermöglicht, bereit zu stellen. ….

2.1.3.

Die Verwahrungsfläche, sowie die Räume für sichergestellte/beschlagnahmte Fahrzeuge müssen über Leichtflüssigkeitsabscheider oder andere geeignete Vorrichtungen zum Auffangen umweltschädlicher Flüssigkeiten verfügen.

2.1.4.

Die Preisgestaltung muss leistungsgerecht sein und marktüblichen Grundsätzen entsprechen. Die jeweils aktuelle Preiserhebung des Verbands der Bergungs- und Abschleppunternehmen e.V. (VBA) ist bei der Kalkulation zu berücksichtigen.

…..

2.2

…

Das Verwahrgelände muss innerhalb des Stadtgebietes der … Stadt1 inklusive der Vororte in den geltenden politischen Grenzen liegen und mit dem Öffentlichen Personennahverkehr erreichbar sein.

2.12.

Veränderungen im Fuhrpark hat der Auftragnehmer unverzüglich dem Auftraggeber mitzuteilen…“

Mit Email vom 18. Juni 2014 (VA Bl. 40) teilte das Mitglied der Antragstellerin A GmbH der Vergabestelle mit, bei der Durchsicht der Ausschreibung seien einige Ungereimtheiten aufgefallen. Diese betrafen u.a. den Termin der Angebotseröffnung, die Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Herausgabezeiten und den Umstand, dass Fuhrparkveränderungen zu melden seien, aber keine Fuhrparkliste gefordert werde. Mit Email vom 26. Juni 2014 (VA Bl. 39) beantwortete die Antragsgegnerin die Fragen und wies darauf hin, dass eine Fuhrparkliste nicht gefordert sei.

Die Antragstellerin und die Beigeladene haben fristgerecht vor Ablauf der Angebotsfrist am 10.7.2014 Angebote abgegeben. Das Angebot der Beigeladenen lag preislich an erster Stelle. Am 05. August 2014 fand ein Aufklärungsgespräch mit der Beigeladenen statt. In dem hierüber errichteten Protokoll (VA Bl. 92) heißt es auszugsweise:

„Zur Zeit verfügt die Firma B über 20 Abschleppfahrzeuge, jedoch sind sie bestrebt fünf weitere Abschleppfahrzeuge anzuschaffen. Darüber hinaus beabsichtigt Herr C mit seinem Unternehmen zu expandieren und hat Interesse seine Dienstleistung in Stadt1 anzubieten. Die Firma B werde auf dem noch anzumietenden Verwahrgelände eine Niederlassung einrichten. Daraufhin wurde festgestellt, dass die Firma B über keinen Stellplatz für Pkws im Raum Stadt1 verfügt. Der Grund liegt darin, dass Herr C den Termin mit dem Ordnungsamt abwarten und sich über die Entscheidung der Stadt1 als möglicher Abschleppdienstleister vergewissern wollte. Es wurde festgehalten, dass die Firma B bis Ende August einen geeigneten Stellplatz in Stadt1 zu beschaffen hat und daher ein neuer Termin zur Besprechung der derzeitigen Sachlage erforderlich ist. Als Besprechungstermin wurde der 01.09.2014 …. festgelegt.“

Unter dem 14.08.2014 (VA Bl. 95) findet sich folgender Vermerk:

„Heute Morgen sprach Herr D, Firma B, hier vor, zur Vorstellung der geplanten Abstellfläche für abgeschleppte Fahrzeuge. Der Firma B wurde das ehemalige TÜV-Gelände in der …straße angeboten sowie eine Fläche in Stadt3. Da das TÜV-Anwesen zentral liegt, mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut zu erreichen ist, wurde von Seiten des Fachamtes diese Fläche für gut geeignet erachtet. Die Fläche in Stadt3 ist vom Zentrum zu weit entfernt und verkehrstechnisch nicht zu erreichen. Für das Anwesen …straße könnte ein Mietvertrag über zwei abgeschlossen werden, mit der Option einer Verlängerung. Herr D wurde angeraten, über die komplette Vertragslaufzeit, drei Jahre, einen Pachtvertrag abzuschließen. Bis zur geplanten Besprechung am 01.09.2014 wird ein detaillierter Vertrag vorliegen.“

Am 01.09.2014 fand ein weiteres „Aufklärungsgespräch“ mit der Firma B statt. Ausweislich des hierüber errichteten Protokolls wurden bei dieser Gelegenheit zwei beabsichtigte Verwahrflächen vorgestellt. Neben dem bereits erwähnten TÜV-Gelände ein Grundstück in Stadt4. Weiter heißt es in dem Protokoll (VA Bl. 95):

„Von Seiten des Fachamtes wird das Gelände im Gewerbegebiet Stadt4 als nicht geeignet erachtet, da die Örtlichkeit nur schlecht bzw. in den Abendstunden gar nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreicht werden kann. Diese Erreichbarkeit wird in der Leistungsbeschreibung gefordert und ist deshalb zwingend zu erbringen. Das Anwesen …straße liegt zentral und ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut zu erreichen. Unter Berücksichtigung der Ausschreibungskriterien sollte diese Fläche als Verwahrungsort für abgeschleppte Fahrzeuge genutzt werden. Für dieses ehemalige TÜV-Gelände ist beim Bauaufsichtsamt noch eine Bauberatung einzuholen, zwecks eventueller Genehmigung einer Nutzungsänderung. Da bisher dort Fahrzeuge abgestellt wurden, dürfte dies aber unproblematisch sein. Soweit dies rechtlich geklärt wurde, ist dem Ordnungsamt eine verbindliche Zusage des Vermieters über das beabsichtigte Mietverhältnis vorzulegen. Bis spätestens Freitag, 12.09.2014 muss die Zusage dem Fachamt vorliegen, damit fristgerecht die Entscheidung durch die Verdingungskommission erfolgen kann.“

Dieses Protokoll wurde von der Vergabestelle am 02. September 2014 mit der Bitte um inhaltliche Prüfung und Freigabe des Protokolls übermittelt. Unter dem 03. September 2014 antwortete der Mitarbeiter der Beigeladenen, Herr D, (VA Bl.109) wie folgt:

„Hallo Herr E, ich habe mir erlaubt Änderungswünsche in das Protokoll einzubringen, die hoffentlich im Hinblick auf die Verdingungskommission Akzeptanz erfahren“.

Mit Email vom 10. September 2014 übersandte Herr D der Vergabestelle eine „Vermietbekundung des TÜV“. Weiter heißt es in dieser Email (VA Bl.111):

„Ich hoffe, dass diese langt. Die Zusage auf Nutzung des Grundstücks durch die Stadt haben wir ja. Die nötigen Anträge werden wir bei der Bauaufsicht darüber hinaus stellen.“

Unter dem 10. und 11. September 2014 wurde innerhalb der Vergabestelle erörtert, ob die Vermietbekundung des TÜV ausreichend sei. Als Fazit wurde festgehalten, dass die Bekundung nicht ausreiche, sondern eine Option erforderlich sei. Unter dem 11. September 2014 teilte die Vergabestelle Herrn D mit, das Schreiben des TÜV entspreche derzeit nicht den Anforderungen der Stadt1. Es müsse eine konkrete Option für das Grundstück vorliegen. Unter dem 15.09.2014 erklärte die Beigeladene gegenüber der Antragsgegnerin (VA Bl.124):

„….. Hiermit geben wir Ihnen die Garantie, alle Aufträge, die uns das Ordnungsamt ab dem 01.01.2015 übermittelt, ordnungsgemäß nach den Vorgaben des Vertrages abzuarbeiten, soweit es zu einem Vertragsabschluss kommt.“

Am 16. September 2014 legte die Beigeladene eine neue Vermietungsbekundung des TÜV vor. Am 17. September teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit, die erforderlichen Unterlagen lägen damit vor (VA Bl. 130).

Am 02. Oktober 2014 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 101 a GWB darüber, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werde, da dieses Angebot günstiger sei. Mit Schreiben vom 08. Oktober 2014 rügte die Antragstellerin die Entscheidung als rechtswidrig. Sie bestritt, dass das Angebot der Beigeladenen leistungsgerecht sei, marktüblichen Preisen entspreche und die aktuelle Preiserhebung des VBA berücksichtige. Es habe daher ausgeschlossen werden müssen.

Die Ausschreibung sei im Übrigen unvollständig und fehlerhaft, weil von den Bietern keine Fuhrparkliste und kein Nachweis über das Verwahrgelände gefordert worden sei. Wegen des fehlenden Nachweises habe der Auftraggeber nicht prüfen können, ob die Anforderungen an das Gelände erfüllt sind.

Aufgrund der Ausschreibung sei völlig unklar, ob der begünstigte Bieter die Grundvoraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erfülle. Der begünstigte Bieter habe seinen Sitz in Stadt2. Vor diesem Hintergrund müsse bezweifelt werden, dass er die erforderliche Reaktionszeit einhalten könne.

Gerügt wurde weiter, dass die Ausschreibung keine Preisliste über abgebrochene Leistungen/Teilleistungen enthalte und die Regelung zur Haftung bei Schäden an abgeschleppten Fahrzeugen unklar sei. Die Ausschreibungsunterlagen hätten ein falsches Datum enthalten und seien im Hinblick auf die Herausgabezeiten widersprüchlich und unzutreffend gewesen.

Nachdem die Antragsgegnerin den Rügen nicht abhalf, reichte die Antragstellerin am 16. Oktober 2014 einen Nachprüfungsantrag ein, den sie im Wesentlichen mit den bereits vorgebrachten Rügen begründete. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten und hat gemeint, die Rügen der Antragstellerin seien präkludiert. Ihre Email von 18. Juni 2014 enthalte keine Rügen, die Rügen im Schriftsatz vom 08. Oktober 2014 seien verspätet. Der Antrag sei auch unbegründet, da weder Vergabefehler noch Rechtsverletzungen zum Nachteil der Antragstellerin vorlägen.

Nachdem die Antragstellerin am 7.11.2014 teilweise Akteneinsicht erhalten hatte, rügte sie mit Schriftsatz vom 14. November 2014 u.a., bei den mit der Beigeladenen geführten „Aufklärungsgesprächen“ habe es sich in Wahrheit um ein unzulässiges Nachverhandeln gehandelt (VK Bl. 285, 295, 298).

Mit Beschluss vom 24. März 2015 hat die Vergabekammer den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei teilweise zulässig, jedoch unbegründet. Soweit die Antragstellerin rüge, dass die Beigeladene gegen die Vorgaben in Ziffer 2.1.4. der Leistungsbeschreibung verstoßen habe, sei sie nicht antragsbefugt. Die Antragstellerin habe eingeräumt, auch mit ihrem Angebot den einschlägigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht zu entsprechen. Demzufolge sei schon eine Verletzung eigener Rechte und ein dadurch entstandener oder drohender Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB nicht ersichtlich. Zudem habe der in Betracht kommende § 19 EG Abs. 6 VOL/A grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Für die Annahme von Verdrängungsabsicht reiche eine einzelne Auftragsvergabe nicht aus. Mit der Rüge einer fehlenden Forderung der Fuhrparkliste und eines Nachweises über das Verwahrgelände sei die Antragstellerin präkludiert. Insoweit sei der Inhalt ihrer Email vom 18. Juni 2014 nicht als Rüge zu werten, sondern als Aufklärungsverlangen. Die in dem Schreiben der Antragstellerin vom 08. Oktober 2014 enthaltene Rüge sei nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Gleiches gelte wegen der fehlenden Forderung des Nachweises über das Verwahrgelände und die widersprüchlichen Angaben zu den Herausgabezeiten. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin folge auch nicht aus dem Erfordernis einer europaweiten Auftragsbekanntmachung, weil der Antragstellerin hierdurch kein Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB entstanden sei oder zu entstehen drohe.

Soweit die Antragstellerin geltend mache, die Beigeladene habe die Vorgaben zur Betriebsstätte und zur maximalen Reaktionszeit nicht erfüllt sowie Preisangaben über Teilleistungen/abgebrochene Leistungen und die Herausgabe außerhalb der Herausgabezeiten unterlassen, sei der Antrag zulässig, aber unbegründet. Die Beigeladene habe den Vorgaben genüge getan. Zwar habe sie bei Angebotsabgabe nicht über eine Betriebsstätte bzw. ein Verwahrgelände in Stadt1 verfügt, dies sei jedoch nicht wörtlich vorgegeben gewesen. Die von ihr vor Vertragsschluss vorgelegte verbindliche Vermietungsbekundung eines Vermieters habe dem Rechnung getragen. Jedenfalls habe die Beigeladene die alternative Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit erfüllt. Es komme allein darauf an, dass sie gewährleisten könne, die Reaktionszeit einzuhalten. Deshalb reiche die Übernahme einer Gewähr zur Erfüllung dieser Vorgabe aus, so dass es lediglich einer entsprechenden Verpflichtungserklärung bedürfe. Diese habe die Beigeladene mit ihrem Angebot vom 09. Juli 2014 abgegeben und durch ihre Garantieerklärung zur Erfüllung des Vertrags vom 16. September 2014 bekräftigt. Auch die fehlenden Preisangaben über Teilleistungen bzw. abgebrochene Leistungen und über die Herausgabe außerhalb der Herausgabezeiten sei vergaberechtskonform.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: In dem Angebot der Beigeladenen sei die Preiserhebung des VBA unberücksichtigt geblieben. Hierin liege ein Verstoß gegen die Regelung in Ziffer 2.1.4. der Leistungsbeschreibung. Das Angebot der Beigeladenen unterschreite die Erhebung des VBA um ca. 20%. Bemerkenswert sei, dass die Antragsgegnerin noch in ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2014, mit welchem sie die Rügen der Antragstellerin zurückwies, ausgeführt habe, die Preiserhebung des VBA sei nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens. Damit stehe zugleich fest, dass die Antragsgegnerin bei der Prüfung der Angebote deren Einklang mit der Regelung in Ziffer 2.1.4. der Leistungsbeschreibung nicht geprüft habe. Die Regelung bedeute zwar keine feste Bindung an die Preiserhebung des VBA. Jedoch sollten damit erhebliche Abweichungen verhindert werden. Bei einer krassen Abweichung von ca. 20% nach unten, wie dies bei der Beigeladenen der Fall sei, könne keine Rede mehr von der Berücksichtigung der Preiserhebung des VBA sein. Zu Unrecht habe die Vergabekammer ausgeführt, dass sie, die Antragstellerin, hinsichtlich der erhobenen Rügen nicht antragsbefugt sei, weil § 19 EG Abs. 6 VOL/A keine bieterschützende Wirkung habe. § 19 EG Abs. 6 VOL/A sei für die Rüge der Nichtberücksichtigung der Preiserhebung des VBA nicht einschlägig. Der gerügte Fehler sei kausal für die Auswahlentscheidung. Sie, die Antragstellerin, habe sich bei der Abgabe ihres Preisangebots an die Leistungsbeschreibung und die Vorgabe in Ziffer 2.1.4. gehalten. Ihr Angebot weiche lediglich 9% von der Preisliste des VBA ab. Die Beigeladene habe dies nicht getan, sondern ihr Angebot „frei“ abgegeben, was sich zweifelsfrei aus der 20%igen Unterschreitung erschließe. Damit habe die Beigeladene einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gehabt. Hätte sie, die Antragstellerin, die Preiserhebung des VBA ebenfalls nicht berücksichtigt, hätte sie ein ganz anderes, respektive niedrigeres Preisangebot abgeben können. Hieran habe sie sich gerade aufgrund der Regelung in Ziffer 2.1.4. der Leistungsbeschreibung gehindert gesehen. Insofern habe sich die Beigeladene einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil verschafft, der sich wettbewerbsverzerrend auswirke. Diesen Verstoß könne sie, die Antragstellerin, rügen, weil sie insoweit in ihren Rechten auf ein faires und chancengleiches Vergabeverfahren verletzt sei. Das Angebot der Beizuladenden sei im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung darüber hinaus ungewöhnlich niedrig und damit unwirtschaftlich. Es handele sich um einen bloßen Kampfpreis, bei dem sich für die Beigeladene monatlich ein negatives Ergebnis von 4.400,– EUR einstellen würde. Die Antragstellerin wiederholt ihre Rügen hinsichtlich der Unvollständigkeit und Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung, weil keine Fuhrparkliste und kein Nachweis über das Verwahrgelände gefordert worden sei. Ohne Fuhrparkliste habe die Antragsgegnerin die Leistungsfähigkeit der Bieter gar nicht überprüfen können. Es sei unklar, ob die Beigeladene über zahlenmäßig ausreichende und technisch geeignete Fahrzeuge verfüge, um den Auftrag ordnungsgemäß durchführen zu können, zumal sie auch noch im Raum Stadt2 Abschleppaufträge durchführe. Mithin habe der Auftraggeber gar keine abschließende Überprüfung der Leistungsfähigkeit vornehmen und die Wirtschaftlichkeit des Angebots überprüfen können. Wegen des fehlenden Nachweises über das Verwahrgelände habe die Antragsgegnerin auch nicht prüfen können, ob die Anforderungen an das Gelände erfüllt sind. Zu Unrecht habe die Vergabekammer eine Präklusion dieser Rüge angenommen. Die Beanstandung hinsichtlich der fehlenden Fuhrparkliste in der Email vom 18. Juni 2014 sei dafür ausreichend. Zwar sei die Rüge über den fehlenden Nachweis über das Verwahrgelände erst mit Schreiben vom 08. Oktober 2014 erhoben worden, jedoch sei der Verstoß auch erst durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 02. Oktober 2014 erkennbar geworden, weil sie, die Antragstellerin, dadurch erstmals erfahren habe, dass ein auswärtiger Bieter den Zuschlag erhalten solle. Erst aufgrund dieser Information sei erkennbar gewesen, dass es für den Mitbieter aus Stadt2 gegebenenfalls Probleme hinsichtlich des Verwahrgeländes geben könne und insoweit der Nachweis in den Ausschreibungsunterlagen erforderlich gewesen wäre. Zu Unrecht habe die Vergabekammer auch angenommen, dass ihr, der Antragstellerin, durch die fehlende europaweite Ausschreibung kein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Im Übrigen sei die Vergabekammer von Amts wegen befugt, den feststehenden Vergaberechtsverstoß nachzuprüfen und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Erfüllung der Grundvoraussetzungen der Leistungsbeschreibung sei die Frist zur Abgabe des Angebots. Bis dahin habe die Beigeladene nachweisen müssen, dass sie über eine Betriebsstätte bzw. ein Verwahrgelände in Stadt1 verfüge. Da sie diesen Nachweis nicht habe erbringen können, habe sie nach den Grundvoraussetzungen der Ausschreibung als Bieterin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Die nachgereichte Vermietungsbekundung reiche nicht aus, um die Voraussetzungen der Leistungsbeschreibung zu belegen. Die Beigeladene habe auch nicht die alternative Vorgabe der Einhaltung einer maximalen Reaktionszeit von 30 Minuten nachgewiesen. Eine solche Erklärung sei zumindest dann unzureichend, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass ein Bieter die zugesicherte Tatsache nicht einhalten könne. In diesem Fall müsse die Vergabestelle zumindest eine Plausibilitätsprüfung zu der angegebenen Garantieerklärung durchführen. Eine solche Prüfung sei ersichtlich nicht erfolgt. Es könne ausgeschlossen werden, dass die Beigeladene von ihrer Betriebsstätte in Stadt2 aus mit ihren Einsatzfahrzeugen die maximale Reaktionszeit von 30 Minuten regelmäßig einhalten könne. Dies gelte in besonderem Maße während der Stoßzeiten morgens und abends. Da die Beteiligte weder eine Betriebsstätte bzw. ein Verwahrgelände im Stadtgebiet von Stadt1 nachgewiesen habe und ausgeschlossen werden könne, dass sie von Stadt2 aus die geforderte Reaktionszeit von 30 Minuten einhalten könne, erfülle sie nicht die Grundvoraussetzungen der Ausschreibung bzw. die Voraussetzungen der Leistungsbeschreibung. Sie wäre deshalb vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen. Ergänzend wird auf die Beschwerdebegründung vom 08. April 2015 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt:

1-.Die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 24.März 2015 – Az.: 69d – VK – 33/2014 – wird aufgehoben.

2. Der Beschwerdegegnerin wird untersagt, der Beizuladenden den Zuschlag für den Vertrag über das Abschleppen, Verwahren und Umsetzen von widerrechtlich abgestellten Fahrzeugen aller Art im Gebiet der Beschwerdegegnerin zu erteilen, bevor nicht der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben wurde, in einem neu durchzuführenden Ausschreibungsverfahren, das unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen ist, ein neues Angebot abzugeben;

hilfsweise:

Die Vergabekammer wird verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

3. Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin wird für notwendig erklärt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin meint, der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Hinsichtlich des Vorwurfs, die Beigeladene habe bei ihrer Kalkulation die Preiserhebung des VBA nicht berücksichtigt, fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Da auch ihr Angebot den als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden Durchschnittspreis nach der Preiserhebung des VBA unterschreite, hätte es im weiteren Verfahren zwingend ausgeschlossen werden müssen. Soweit sie rüge, dass die Antragsgegnerin keine Nachweise über eine Fuhrparkliste und ein Verwahrgelände verlangt habe, sei die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Diesen (vermeintlichen) Verstoß habe die Antragstellerin unmittelbar aus den Vergabeunterlagen erkennen können und deshalb spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen müssen.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Hinweis auf die Preiserhebung des VBA sei im vorliegenden Vergabeverfahren ohne konkreten Aussagewert.

Die fehlende Abforderung einer Fuhrparkliste und eines Nachweises über das Verwahrgelände mit Angebotsabgabe sei nicht vergaberechtswidrig. Der Auftraggeber bestimme die Art der Eignungsnachweise sowie den Zeitpunkt der Vorlage dieser Nachweise. Das Angebot der Beigeladenen erfülle die Vorgaben des Auftraggebers an die Eignung. Die Eigenerklärung der Beigeladenen sei im Rahmen von zulässigen Aufklärungsgesprächen und mit der abgeforderten Vorlage bzw. dem Nachweis eines Verwahrgeländes verifiziert worden. Zu Recht habe die Vergabekammer angenommen, dass die Bieter nach den Vergabeunter- lagen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch keinen verbindlichen Nachweis über eine Betriebsstätte bzw. über ein Verwahrgelände vorlegen mussten. Dies ergebe sich aus lit. d) der Bekanntmachung sowie den Besonderen Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen. Daraus folge mit keinem Wort, dass der mit dieser Vorgabe verbundene Nachweis einer Verfügungsgewalt über eine Betriebsstätte im Stadtgebiet bereits mit der Angebotsabgabe vorzulegen gewesen sei. Es reiche daher aus, dass die Beigeladene noch vor Vertragsschluss der Antragsgegnerin eine verbindliche Vermietungsbekundung eines Vermieters in Bezug auf eine Betriebsstätte/Verwahrgelände vorgelegt habe. Darüber hinaus habe sie die Alternative 2 der von der Antragsgegnerin insoweit aufgestellten Vorgaben erfüllt. Denn sie habe mit der Angebotsabgabe ausweislich der Ziffer 4 (Ausführungsfristen: Reaktionszeit maximal 30 Minuten) des von ihr unterschriebenen Angebotsschreibens erklärt, dass sie eine Reaktionszeit von maximal 30 Minuten einhalten werde und für deren Einhaltung auch einstehe. Die im Nachgang zur Angebotsabgabe von der Beigeladenen vorgelegte Garantieerklärung vom 15.09.2014 bestätige diese Gewährsübernahme nochmals.

Sie, die Antragsgegnerin, habe sich mit der Beigeladenen nicht über die Auswahl eines geeigneten Verwahrgeländes abgesprochen und die Beigeladene nach Angebotsabgabe auch nicht bei der Suche nach einem geeigneten Verwahrgelände unterstützt. Sie habe keine Nachweise zum Verwahrgelände mit der Angebotsabgabe verlangt. Sie habe lediglich fachlich – technische Anforderungen an die Art und Beschaffenheit des Geländes gemacht, ohne dass deren Einhaltung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zu belegen gewesen wäre. Dies sei vergaberechtlich zulässig. Zum Beleg verweist sie auf Entscheidungen des OLG München. Die Verhandlungen mit der Beigeladenen hätten nicht dazu gedient, ein unvollständiges Angebot zu vervollständigen. Bei dem geforderten Verwahrgelände handele es sich um die mit dem Angebot zugesicherte und im Auftragsfall geschuldete Leistung. Die Beigeladene habe deshalb kein unvollständiges, nicht zuschlagsfähiges oder den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot eingereicht, sondern im Zuge der Aufklärungsgespräche Optionen für ein Verwahrgelände unterbreitet, von denen sich eine nach Prüfung durch die Antragsgegnerin als geeignet erwiesen habe. Selbst im Falle einer unzulässigen Nachverhandlung folge daraus kein Angebotsausschluss, solange das Angebot im Übrigen keinen zwingenden Ausschlussgrund aufweise. Da auch die Antragstellerin erst nach Angebotsabgabe den Nachweis eines Verwahrgeländes geführt habe, müsse andernfalls auch ihr Angebot ausgeschlossen werden.

Die Beigeladene habe auch die Anforderungen an eine Betriebsstätte im Stadtgebiet Stadt1 erfüllt. Insoweit genüge es, dass sie die Erfüllung der vertraglichen Pflichten im Auftragsfall versichert und zugesichert habe, eine Betriebsstätte in Stadt1 zu errichten. Die Beigeladene könne auch die vorgegebene Reaktionszeit einhalten, was sie, die Antragsgegnerin, anhand einer internetbasierten Auswertung mit Google – maps überprüft habe.

Die Beigeladene hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die Beschwerdeerwiderung vom 17. April 2015 und den Schriftsatz der Beigeladenen vom 17.4.2015 Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist zwar nicht bezüglich aller erhobenen Rügen zulässig.

a)

Die unterlassene EU – Bekanntmachung kann – wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat – zu keiner Beeinträchtigung der Bieterchancen der Antragstellerin führen (§ 107 Abs. 2 GWB). Das Abschleppen von widerrechtlich geparkten Fahrzeugen ist zwar als prioritäre Dienstleistung im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 1 VgV i.V.m. Anlage I Teil A VgV anzusehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.3.2012, Verg 92/11). Die Auftragsvergabe hätte deshalb europaweit bekanntgemacht werden müssen. Die Antragstellerin hat von der Ausschreibung jedoch erfahren und ein Angebot abgegeben. Sie hat weder vorgetragen noch ist ersichtlich, dass der in der falschen Veröffentlichungsform liegende Rechtsverstoß ihre Aussichten auf Erteilung des Zuschlags gleichwohl verschlechtert oder ihre Angebotsmöglichkeiten ansonsten nachteilig beeinflusst haben könnte (ebenso Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn.27 sowie die Nachweise Fn. 87; Senat, Beschluss v. 23.3.2011 – 11 Verg 2/11). Es besteht auch kein Anlass, das Vergabeverfahren wegen dieses Vergabeverstoßes „von Amts wegen“ aufzuheben. Das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dient nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern der Beseitigung subjektiver Rechtsverletzungen (OLG München, Beschl. v. 9.8.2010, Verg 13/10).

b)

Zu Recht hat die Vergabekammer angenommen, dass es sich bei der Email der Antragstellerin vom 18. Juni 2014 nicht um eine Rüge, sondern um eine Aufklärungsanfrage handelte. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen unter II. 1. b.) des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt. Da die in der Email angesprochenen Punkte von der Antragstellerin anhand der Vergabeunterlagen erkannt wurden, ist die Antragstellerin präkludiert, soweit sie ihre Rüge vom 8. Oktober 2014 ebenfalls darauf gestützt hat (§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB).

c)

Soweit die Antragstellerin rügt, die Beigeladene habe gegen die Vorgaben in Ziff. 2.1.4. der Leistungsbeschreibung verstoßen, kann sie damit im Ergebnis keinen Erfolg haben. Die Vergabekammer hat zunächst vertretbar angenommen, dass § 19 EG Abs. 6 VOL/A nach überwiegender Ansicht regelmäßig keinen bieterschützenden Charakter habe und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein individueller Bieterschutz in Betracht komme, nicht vorlägen. Die Antragstellerin hat jedoch nicht (nur) gerügt, dass die Antragstellerin ein unauskömmliches Angebot abgegeben habe, sondern dass sie die expliziten Vorgaben in Ziff. 2.1.4. des Leistungsverzeichnisses nicht eingehalten habe. Im Ergebnis könnte auf die Unterschreitung der Vorgaben des VBA ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aber nicht gestützt werden, weil die Bestimmung völlig unklar und so vage ist, dass nicht einmal die Antragsgegnerin als ausschreibende Stelle eine nachvollziehbare Erklärung zu deren Bedeutung bieten konnte. Insoweit spricht für sich, wenn die Antragsgegnerin auf die Rüge der Antragstellerin erwidert hat, die Preiserhebung des VBA sei nicht zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht worden und auch nicht im Rahmen der Angebotswertung zu berücksichtigen gewesen bzw. im Nachprüfungsverfahren vortragen lässt, die Preiserhebung VBA sei im vorliegenden Vergabeverfahren „ohne konkreten Aussagewert“. Nicht gemeint war offenkundig, dass die Durchschnittspreise des VBA einzuhalten wären, da der Preis sonst kein Vergabekriterium hätte sein können. Fehlt nach allem jeglicher Maßstab dafür, in welchem Umfang Abweichungen von den Durchschnittspreisen noch zugelassen oder nicht mehr toleriert werden sollten, kann die Unterschreitung der Durchschnittspreise nicht zu einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen führen. Nicht gefolgt werden kann jedenfalls der Auffassung der Antragstellerin, die meint, ihr Angebot, das die Durchschnittswerte des VBA um ca. 9% unterschreite, entspreche noch den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, während das Angebot der Beigeladenen wegen zu großer Abweichung auszuschließen sei. Unklare Anforderungen in den Vergabeunterlagen und Leistungsbeschreibungen, denen es an der erforderlichen Klarheit und Bestimmtheit fehlt, sind prinzipiell ungeeignet, den Ausschluss eines Bieters zu rechtfertigen (VK Baden Württemberg, Beschl. v. 11.2.2015, 1 VK 66/14 m.w.N.).

d)

Die Antragstellerin ist auch präkludiert, soweit sie rügt, dass die Antragsgegnerin keinen Nachweis zum Verwahrgelände gefordert habe. Dieser (vermeintliche) Mangel war für die Antragstellerin als mit Ausschreibungen der streitbefangenen Art vertrauter Bieterin ebenfalls aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Dass sie erst durch die Bieterinformation erfahren hat, dass ein auswärtiger Bieter den Zuschlag erhalten solle, hat nichts mit der Frage zu tun, welche Eignungsnachweise in den Vergabeunterlagen gefordert bzw. nicht gefordert wurden.

3.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und hat Erfolg, soweit die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe mit der Beigeladenen unzulässige Nachverhandlungen geführt.

a)

Die Antragstellerin ist insoweit nicht präkludiert. Vor dem Zugang des Informationsschreibens nach § 101 a GWB konnte die Antragstellerin nicht wissen, dass der Auftrag an einen nicht ortsansässigen Bieter erteilt werden soll, der im Zeitpunkt der Angebotsabgabe über kein Verwahrgelände verfügte. Dementsprechend hatte sie keinen Anlass zu einer diesbezüglichen Rüge. Anhaltspunkte hierfür hatte die Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nach Akteneinsicht am 7. November 2014. Danach hat sie mit Schriftsatz vom 14. November 2014 beanstandet, dass die Beigeladene lange nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe kein Verwahrgelände im Stadtgebiet der … Stadt1 hatte und damit die Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht erfüllt habe (dort Seite 14). Bei dem Aufklärungsgespräch vom 05.08.2014 handele es sich daher nicht um eine Aufklärung, sondern um ein unzulässiges Nachverhandeln. Da dieser Sachverhalt der Antragstellerin erst aufgrund der Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren bekannt wurde, genügte sie ihrer Rügeobliegenheit, indem sie den Vergaberechtsverstoß unverzüglich in das Nachprüfungsverfahrens eingeführt hat, ohne dass es einer gesonderten formellen Rüge bedurfte (Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 107 GWB, Rn. 392 ff. m.w.N.).

b)

Die Rüge ist begründet. Gemäß § 18 EG Satz 2 VOL/A sind über die Aufklärung eines Angebots hinausgehende Verhandlungen unzulässig. Das Angebot des Bieters soll so, wie es vorgelegt wurde, geprüft, gewertet und je nach Ergebnis abgelehnt oder bezuschlagt werden (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 18 EG VOL/A Rn. 28; Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 18 EG VOL/A, Rdnr. 21). Jegliche Änderungen des Angebots in technischer oder preislicher Hinsicht sind den Beteiligten verwehrt. Auch wenn der Bieter nur Versäumnisse nachholen oder Lücken im Angebot füllen möchte, greift das Verhandlungsverbot ein. Danach besteht kein Zweifel, dass die Verhandlungen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über die Anmietung eines geeigneten, erst noch zu beschaffenden Geländes nach Angebotsabgabe eine vergaberechtlich unzulässige Nachverhandlung darstellen.

Das gilt im Ergebnis selbst dann, wenn man der von der Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgte, bei der Verfügungsmöglichkeit über und den Anforderungen an ein Verwahrgrundstück habe es sich um Vertragsbedingungen und nicht um Zuschlagskriterien gehandelt, für deren Erfüllung der Auftragnehmer vertraglich einstehen müsse und deren Nichterfüllung ausschließlich zivilrechtlich als Leistungsstörung abzuwickeln wäre.

aa)

Der Senat hat freilich erhebliche Zweifel, dass die Vergabestelle selbst ihre Ausschreibung in diesem Sinn verstanden hat. Ein derartiges Verständnis würde bedeuten, dass die Vergabestelle weitgehend auf eine Prüfung der von ihr gestellten Anforderungen verzichtet und selbst bei Zweifeln an der LV – Konformität eines Angebots gezwungen sein könnte, den Zuschlag zu erteilen, um sich nach Auftragserteilung auf vertragliche Leistungsstörungsansprüche zu beschränken. Selbst wenn ein so weitgehender Verzicht des Auftraggebers auf die Prüfung von Angeboten vor Zuschlagserteilung im Hinblick auf die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter noch zulässig wäre, spricht das Verhalten der Vergabestelle nach Angebotsabgabe eindeutig gegen ein solches Verständnis der streitbefangenen Ausschreibung.

(a)

Ausweislich des Aufklärungsgesprächs vom 5.8.2014 hat die Vergabestelle es der Beigeladenen keineswegs überlassen, ein den Anforderungen entsprechendes Gelände erst nach Auftragserteilung im Rahmen der vertraglichen Erfüllungspflicht zu beschaffen, sondern hat den Nachweis eines entsprechenden Geländes zur Voraussetzung für die Auftragserteilung gemacht. Wörtlich heißt es in dem Protokoll über das „Aufklärungsgespräch“ vom 5.8.2015, nachdem festgestellt wurde, dass die Beigeladene über keinen Stellplatz für PKWs im Raum Stadt1 verfügt: „Es wurde festgehalten, dass die Firma B bis Ende August einen geeigneten Stellplatz in Stadt1 zu beschaffen hat und daher ein erneuter Termin zur Besprechung der derzeitigen Sachlage erforderlich ist (VA 92).“

(b)

In der Folgezeit hat die Vergabestelle die Bemühungen der Beigeladenen um Anmietung eines Geländes sogar aktiv unterstützt. So geht aus einem Vermerk vom 14.8.2014 hervor, dass die Beigeladene „zur Vorstellung der geplanten Abstellfläche“ vorgesprochen habe und ihr angeraten worden sei, über die komplette Vertragslaufzeit von drei Jahren einen Pachtvertrag abzuschließen (obgleich über die Verlängerungsoption erst während der Vertragsdurchführung entschieden werden sollte). Bis zu der geplanten Besprechung am 1.9.2014 werde ein detaillierter Vertrag vorliegen (VA 94). Ausweislich des Protokolls vom 1.9.2014 hat die Beigeladene an diesem Tag zwei mögliche Verwahrflächen vorgestellt und hat die Vergabestelle dazu Stellung genommen, welches Gelände sie präferiert. Weiter heißt es wörtlich: „…ist dem Ordnungsamt eine verbindliche Zusage des Vermieters über das beabsichtigte Mietverhältnis vorzulegen. Bis spätestens Freitag, 12.9.2014, muss die Zusage dem Fachamt vorliegen, damit fristgerecht die Entscheidung durch die Verdingungskommission erfolgen kann (VA 96)“.

(c)

Es schließt sich eine interne Email – Korrespondenz zwischen den mit der Vergabe befassten Abteilungen und Stellen der Antragsgegnerin zu der Frage an, wie die Anmietoption formuliert sein müsse, „um aus vergaberechtlicher Sicht ein Verwahrgelände nachzuweisen“ (vgl. etwa Email v. 10.9.2014, VA 110). In Beantwortung dieser Frage heißt es etwa in einer Email vom 11.9.2014: „Nein, das reicht noch nicht….ob das Grundstück dann tatsächlich zu Vertragsbeginn zur Verfügung steht, ist (…bei der zunächst vorgeschlagenen unverbindlichen Formulierung) in keiner Weise absehbar (VA 115)“. In Reaktion auf diese interne Abklärung teilte die Vergabestelle der Beigeladenen mit Email vom 11.9.2014 mit: „Sie haben…eine verbindliche Zusage des Vermieters über das beabsichtigte Mietverhältnis vorzulegen (VA 116)“.

Deutlicher kann seitens der Vergabestelle nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass sie auf dem verbindlichen Nachweis eines Verwahrgeländes bereits vor Auftragserteilung bestand und das Vorhandenseins eines Geländes bzw. die unbeschränkte Verfügungsmöglichkeit Auftragsvoraussetzung war.

(d)

Das entspricht auch dem objektiven Verständnis der Vergabeunterlagen.

Zwar ist in der Bekanntmachung als Voraussetzung für die Zulassung als Bieter nur eine Betriebsstätte im Stadtgebiet Stadt1 oder die Einhaltung der vorgegebenen Reaktionszeit angegeben. Ausweislich der Leistungsbeschreibung, dort unter „2. Vertragsbedingungen“ ist das Vorhandensein eines befestigten Abstellplatzes als Verwahrgelände im Zeitpunkt der Auftragserteilung jedoch vorausgesetzt. Wörtlich heißt es unter Ziff. 2.1.:

„Beim Abschluss von Rahmenverträgen können nur gewerbliche Abschleppunternehmen berücksichtigt werden. Sie müssen insbesondere folgende Voraussetzungen erfüllen:

2.1.1.: Es muss ein umzäunter und befestigter Abstellplatz vorhanden sein“.

Da der Vertrag durch Zuschlagserteilung zustande kommt, musste das Verwahrgelände – unabhängig davon, dass entsprechende Nachweise nicht schon mit Angebotsabgabe gefordert waren – bei Erteilung des Zuschlags und nicht erst bei Vertragsbeginn zur Verfügung stehen. Da nach Angebotsabgabe eine Verhandlung über die bzw. eine Vervollständigung der Angebote unzulässig ist, mussten die Bieter bereits bei Angebotsabgabe über das erforderliche Verwahrgelände verfügen, wenn die Angebote so gewertet werden sollten, wie sie abgegeben worden sind. Dahinstehen kann lediglich, ob aus der Formulierung, ein Abstellplatz müsse vorhanden sein, folgt, dass ein Bieter bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe die unbegrenzte Verfügungsmöglichkeit über ein entsprechendes Gelände haben musste oder ob eine verbindliche Anmietoption ausgereicht hätte. Vergaberechtswidrig war es jedoch in jedem Fall, wenn die Antragsgegnerin der Beigeladenen nach Angebotsabgabe im Rahmen mehrerer sogenannter „Aufklärungsgespräche“ Gelegenheit zur Suche nach einem geeigneten Gelände gab und ihr „Schützenhilfe“ bis hin zur Beratung über die geeignete Formulierung einer Mietoption bot.

(e)

Nach alledem hat die Antragsgegnerin selbst das Angebot der Beigeladenen für unvollständig gehalten, da sie andernfalls nicht auf die Vorlage einer verbindlichen Anmietoption vor einer Entscheidung der Verdingungskommission bestanden hätte. Eine Ergänzung unvollständiger Angebote und die Änderung von Angeboten, die die Anforderungen der Vergabeunterlagen nicht erfüllen, ist aber in jedem Fall ausgeschlossen (Gnittke/Hattig a.a.O. Rndr. 30). Der vorliegende Sachverhalt ist insbesondere nicht vergleichbar mit den von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidungen OLG München, Beschl. v. 15.11.2007 – Verg 10/07; Beschl. v. 2.9.2010 – Verg 17/10; Beschl. v. 29. 10.2013 – Verg 11/13. Nach diesen Entscheidungen ist es vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass der öffentliche Auftraggeber im Leistungsverzeichnis keine Angaben des Bieters zu dem von ihm angebotenen Fabrikat oder Typ fordert, sondern dies erst im Rahmen einer Aufklärungsverhandlung abfragt. Die Entscheidungen sind vor dem Hintergrund des Gebots der produktneutralen Ausschreibung zu verstehen. Da die Leistung grundsätzlich produktneutral zu beschreiben ist, darf im Leistungsverzeichnis kein konkretes Leitprodukt genannt werden. Gerade wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral gestaltet hat, besteht für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um feststellen zu können, ob es den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht. Bei der Frage nach dem angebotenen Produkt handelt es sich deshalb um eine zulässige Aufklärung des Angebotsinhalts. Abweichend davon gab es im vorliegenden Fall hinsichtlich des Verwahrgeländes (noch) keinen vergleichbaren Aufklärungsbedarf, weil die Beigeladene über kein Verwahrgelände verfügte, über das ein Informationsgespräch statthaft und erforderlich gewesen wäre. Ergebnis des „Aufklärungsgesprächs“ war keine Information der Antragsgegnerin über das Angebot, sondern die Weisung an die Beigeladene, vor Zuschlagserteilung ein Verwahrgrundstück zu finden, da ihr andernfalls der Zuschlag nicht erteilt worden wäre. Verhandlungen, die auf eine Ergänzung des Angebots hinauslaufen, um die Zuschlagsfähigkeit des Angebots nachträglich herzustellen, sind von §§ 15 VOL/A, 18 EG VOL/A nicht gedeckt (Gnittke/Hattig a.a.O. § 18 EG Rn. 28). Das Aufklärungsgespräch darf sich nur auf einen feststehenden Sachverhalt beziehen und den Inhalt des Angebots nicht verändern. Darin liegt der Unterschied zwischen den mit der Antragstellerin und der Beigeladenen geführten Gesprächen. Die Antragstellerin hat zwar erst im Rahmen des mit ihr geführten Aufklärungsgesprächs erklärt, dass sie das von ihr bisher genutzte Verwahrgelände weiter nutzen werde. Darin liegt aber lediglich eine Information über einen feststehenden Sachverhalt. Lediglich der formelle Nachweis war nach den Vergabeunterlagen nicht bereits bei Angebotsabgabe gefordert. Der Beigeladenen wurde als Ergebnis der „Aufklärung“ aufgegeben, ein Verwahrgelände zu besorgen, also einen vergleichbaren Sachverhalt erst zu schaffen.

(f)

Die über eine Angebotsinformation deutlich hinausgehende Verhandlung wäre selbst dann unzulässig gewesen, wenn die Beigeladene aufgrund einer möglicherweise missverständlichen Formulierung in den Vergabeunterlagen dem – entschuldbaren – Irrtum unterlegen sein sollte, dass sie bei Abgabe ihres Angebots noch nicht über ein Verwahrgelände verfügen müsse, weil entsprechende Nachweise nicht gefordert waren. Unklarheiten und Widersprüche der Vergabeunterlagen hat die Vergabestelle zu vertreten. Sie rechtfertigen keine nachträglichen Verhandlungen, die zu einer Abänderung bzw. Berichtigung des Angebots führen (Gnittke/Hattig a.a.O. Rn. 53; Franke/Grünhagen, VOB/A, 3. Aufl., § 24 VOB/A Rn. 10).

bb)

Macht man sich indes die in der mündlichen Verhandlung vertretene Auffassung der Vergabestelle zu eigen, bei den mit dem Angebot zugesicherten Eigenschaften des Verwahrgeländes habe es sich nur um Vertragsbedingungen gehandelt, die erst im Auftragsfall geschuldet gewesen seien und deren Nichteinhaltung ggfs. nur Leistungsstörungsansprüche ausgelöst hätte, so hätte aus Sicht der Antragsgegnerin erst recht kein Anlass und keine Rechtfertigung dafür bestanden, auf die Beschaffung eines Verwahrgeländes noch vor Erteilung des Zuschlags hinzuwirken, da sich die Vergabestelle in diesem Fall auf vertragliche Ansprüche wegen Leistungsstörung hätte verweisen lassen müssen.

cc)

Der Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot führt zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. Unzulässige Nachverhandlungen müssen als Konsequenz nicht die Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens oder den automatischen Ausschluss des verhandelten Angebots zur Folge haben. Da das zu Unrecht Verhandelte jedoch unberücksichtigt bleiben muss und das Angebot der Beigeladenen ohne Verwahrgelände nicht annahmefähig ist, bleibt dessen Ausschluss die einzig mögliche Folge.

4.

Die Antragstellerin rügt ferner zu Recht, dass die Beigeladene weder eine Betriebsstätte in Stadt1 hat noch davon ausgegangen werden kann, dass sie die alternative Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit erfüllen kann. Auch diese Rüge ist rechtzeitig erhoben und hat Erfolg.

a)

Soweit die Vergabekammer gemeint hat, selbst wenn man nach Sinn und Zweck der Vorgabe im Vergabeverfahren eine ortsansässige Verfügbarkeit schon bei Angebotsabgabe fordern würde, habe die Beigeladene die alternative Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit erfüllt, hat sie offenbar Betriebsstätte und Verwahrgelände verwechselt. Die alternative Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit in der Vergabebekanntmachung bezieht sich nicht auf das Verwahrgelände, sondern auf die Betriebsstätte eines Bieters. Die Berücksichtigung eines Bieters setzt nach der Bekanntmachung voraus, dass er eine Betriebsstätte im Stadtgebiet Stadt1 hat oder gewährleisten kann, dass das Abschleppfahrzeug in einem Zeitraum von maximal 30 Minuten von seiner (außerhalb des Stadtgebiets Stadt1 liegenden) Betriebsstätte am Einsatzort sein kann. Diese Anforderung besteht unabhängig von dem Erfordernis eines Verwahrgeländes innerhalb des Stadtgebietes. Das Verwahrgelände soll so gelegen sein, dass die Abholung der verwahrten Fahrzeuge zumutbar und für die Abholer mit dem öffentlichen Personennahverkehr erreichbar ist. Auf die Lage der Betriebsstätte bzw. die alternative Reaktionszeit kommt es dagegen an, damit ein Abschleppfahrzeug innerhalb einer vertretbaren Zeitspanne am Einsatzort eintreffen kann. Die Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit ist deshalb keine alternative Vorgabe zur Anforderung hinsichtlich eines Verwahrgeländes, sondern zur Betriebsstätte. Die Vorgabe zur maximalen Reaktionszeit musste deshalb unabhängig von den Anforderungen an ein Verwahrgelände erfüllt sein.

b)

Das Angebot der Beigeladenen durfte ungeachtet des fehlenden Verwahrgeländes deshalb nur berücksichtigt werden, wenn die Beigeladene, die keine Betriebsstätte in Stadt1 hat, die Einhaltung der alternativen Reaktionszeit gewährleisten kann. Der Senat kann den Vergabeunterlagen – entgegen der Auffassung der Vergabekammer – nicht entnehmen, dass die Beigeladene diese Bedingung erfüllt. Es handelt sich dabei um eine Frage der (technischen) Leistungsfähigkeit des Bieters und damit um einen im Rahmen der Eignungsprüfung aufklärungsbedürftigen Punkt, zudem um eine nach der Bekanntmachung zwingende Voraussetzung für die Zulassung eines Angebots. Für die Prüfung dieser Voraussetzung genügt es nicht, dass die Beigeladene mit ihrem Vertragsangebot die Ausführungsfrist (Reaktionszeit) von maximal 30 Minuten bestätigt haben will und unter dem 15.09.2014 eine „Garantie“ abgegeben hat, alle Aufträge ordnungsgemäß nach den Vorgaben des Vertrages abzuarbeiten. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei, wie er sich die für die Eignungsbeurteilung erforderlichen Kenntnisse verschafft. Jedenfalls aber dann, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sind, z. B. die Leistungsfähigkeit eines Bieters anzuzweifeln, muss der öffentliche Auftraggeber seine Prüfung auch von Amts wegen hierauf erstrecken. Dabei reicht es aus, dass seine Eignungsentscheidung methodisch vertretbar getroffen wurde, sich auf eine befriedigende Erkenntnislage stützt und die Prognose unter Berücksichtigung der aufgrund zumutbarer Aufklärung gewonnenen Erkenntnisse noch vertretbar erscheint (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O. § 16 VOL/A, Rdnr. 205).

c)

Dass die Antragsgegnerin diese Prüfungstiefe eingehalten hat, ist nicht ersichtlich. Es liegt nicht einmal eine verbindliche Eigenerklärung der Beigeladenen vor. Ihre Erklärung, alle Aufträge nach den Vorgaben des Vertrags abzuarbeiten, ist eine inhaltsleere Selbstverständlichkeit, weil die Beigeladene nach Vertragsschluss ohnehin verpflichtet wäre, die vertraglichen Vorgaben einzuhalten. Inwieweit die Beigeladene bereits mit der Abgabe ihres Angebots eine entsprechende Erklärung abgegeben haben soll, ist dem Senat nicht erkennbar. Da es sich nach den Vorgaben der Ausschreibungsbekanntmachung um eine Bedingung für die Berücksichtigung des Bieters handelt, kommt es darauf an, dass die Beigeladene die vorgegebene Reaktionszeit „gewährleisten“, also objektiv einhalten kann. Eine bloße Verpflichtung oder ein Versprechen kann die Überprüfung, ob die Einhaltung der Vorgabe realistisch gewährleistet werden kann, nicht ersetzen. Das gilt erst recht, weil nach den allgemein bekannten Verkehrsbedingungen zwischen Stadt2 und dem Stadtgebiet Stadt1 erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die Einhaltung der Vorgabe – unabhängig von der Tageszeit und dem Einsatzort – möglich ist. Wenn die Antragsgegnerin auf eine Überprüfung der Reaktionszeitangaben verzichtet und sich mit einer bloßen – eher unrealistisch erscheinenden – Zusicherung begnügt, verletzt sie zugleich das Gleichbehandlungsgebot, weil sie gegenüber einem einzelnen Bieter nachträglich geringere Anforderungen stellt, als in der Ausschreibung von ihr vorgegeben wurden. Das gilt auch, soweit sie in der Vorinstanz vorgetragen hat, sie habe die Einhaltung der Reaktionszeit mit Hilfe von „google – maps“ verifiziert. Es ist allgemein bekannt, dass sich die dortigen Zeitangaben nur auf normalen bzw. durchschnittlich fließenden Verkehr beziehen. Die Verkehrsverhältnisse zwischen Stadt2 und Stadt1 sind jedoch insbesondere morgens und nachmittags während des Berufsverkehrs nicht immer normal, von einem fließenden Verkehr kann insoweit häufig keine Rede sein. Das ist dem Senat aus eigener Anschauung bekannt. Unter diesen Umständen wird eine Überprüfung der Einhaltung der vorgegebenen Reaktionszeit allein auf der Basis von im Computer ermittelten Durchschnittswerten den Anforderungen methodisch nicht gerecht.

d)

Der Senat verkennt nicht, dass eine Benachteiligung nicht ortsansässiger Bieter grundsätzlich unzulässig und nicht im Interesse des Wettbewerbs wäre. Standortnachteile, die sich bei Ausschreibungen der vorliegenden Art zwangsläufig einstellen, können aber nicht ausgeglichen werden, indem mit solchen Bewerbern vergaberechtswidrige Nachverhandlungen geführt oder die übrigen Wettbewerber benachteiligende, da gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßende Entscheidungen getroffen werden, indem sich die Vergabestelle nicht an ihre Vorgaben zur Reaktionszeit hält bzw. diese nicht ernstlich prüft, sondern eine unangemessen großzügige Handhabung an den Tag legt.

Im Übrigen weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, im öffentlichen Interesse Aufträge nur an geeignete, leistungsfähige Bewerber zu erteilen, die Gewähr für die Einhaltung der Vertragsbedingungen bieten können. Die Möglichkeit zur Einhaltung dieser Bedingungen muss der öffentliche Auftraggeber in angemessenem Umfang prüfen. Dem Senat erscheint fraglich, ob der öffentliche Auftraggeber dieser Verpflichtung noch angemessen gerecht werden kann, wenn er in der Ausschreibung auf Leistungsparameter (angeblich) weitgehend verzichtet und sich auf den Standpunkt stellt, bei Nichteinhaltung der Bedingungen könne er sich auf vertragliche Leistungsstörungsansprüche beschränken, zumal der weitgehende Verzicht auf die Prüfung von technischen und wirtschaftlichen Eignungsvoraussetzung eine Angebotswertung im Hinblick auf die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zunehmend angreifbar machen dürfte. So ist z.B. weder ersichtlich, wie sich der Auftraggeber ohne Informationen zum Fuhrpark von der Leistungsfähigkeit eines Bieters überzeugen will, noch wie er die Auskömmlichkeit eines Angebots prüfen kann, wenn ein Bieter die Kosten des Verwahrgeländes nicht in die Kalkulation einbezieht, weil ein solches bei Angebotsabgabe noch gar nicht vorhanden ist.

5.

Der Senat sieht gleichwohl keine Handhabe für eine Aufhebung der Ausschreibung. Eine Aufhebung des gesamten Ausschreibungsverfahrens kommt als Maßnahme im Sinne von §§ 114 Abs. 1, 123 GWB nur als „ultima ratio“ in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht möglich ist (Brauer in: Ziekow/Völlink a.a.O. § 114 GWB, Rn. 18). Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Verstöße derart schwerwiegend sind, dass eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Korrektur schlechterdings unvertretbar wäre (OLG München, Beschl. v. 9.8.2010, Verg 13/10 Rn. 21). Um derart schwerwiegende Verstöße geht es hier nicht. Die Verletzung der subjektiven Bieterrechte der Antragstellerin kann durch den Ausschluss des nachverhandelten Angebots beseitigt werden. Die weitere Entscheidung über die Beendigung des Vergabeverfahrens obliegt der Vergabestelle. Diese wird darüber zu befinden haben, ob sie den Zuschlag auf das verbleibende Angebot der Antragstellerin erteilen oder im Hinblick auf die zahlreichen Unklarheiten und Mängel der Ausschreibung die Leistung neu und transparent ausschreiben will, um allen interessierten Bietern nochmals die Chance zur Auftragserteilung zu bieten.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128, 120 Abs. 2, 78 GWB. Hinsichtlich der Kosten nach § 128 Abs. 3 GWB haften die unterlegenen Beteiligten als Gesamtschuldner, im Übrigen nach Kopfteilen. Die Beigeladene war zu den Kosten heranzuziehen, weil sie die unterlegene Antragsgegnerin unterstützt und sich aktiv durch Antragstellung und die Einreichung von Schriftsätzen am Verfahren beteiligt hat.

Der Streitwert war gem. § 50 Abs. 2 GKG festzusetzen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.09.2012 – 6 A 10478/12: Keine Rückforderung von Subventionen allein wegen fehlerhafter Ausschreibung

Ein Subventionsempfänger muss die erhaltenen Fördergelder nicht schon allein deshalb zurückzahlen, weil er die Aufträge für die geförderten Investitionsmaßnahmen nicht in dem dafür vorgesehenen Ausschreibungsverfahren vergeben hat. Dies entschied das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz.

Die Klägerin erhielt für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage Bundesmittel in Höhe von 10,7 Mio. €. Einen Teil der geförderten Baumaßnahmen vergab sie nicht in einer Öffentlichen Ausschreibung (sog. Offenes Verfahren), sondern in einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (sog. Nichtoffenes Verfahren). Hierzu forderte sie zunächst durch europaweite Bekanntmachung interessierte Bewerber auf, ihre Eignung zur Leistungserbringung nachzuweisen. Die ihrer Ansicht nach geeigneten Anbieter bat sie sodann, ein konkretes Angebot abzugeben. Der Beklagte sah hierin einen schwerwiegenden Vergabeverstoß und forderte einen Betrag in Höhe von rund 1,5 Mio. € zurück. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem Verwaltungsgericht zunächst keinen Erfolg.

Das Oberverwaltungsgericht gab ihr jedoch im Berufungsverfahren statt. Das Gericht ließ offen, ob die Klägerin die Aufträge überhaupt im Offenen Verfahren hätte vergeben müssen. Selbst dann handele es sich angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles um keinen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften. Zwar sei das Nichtoffene gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffne nämlich dem Auftraggeber die Möglichkeit, den aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken. Andererseits sei der vorgeschaltete Teilnahmewettbewerb für die Bewerber mit einem geringeren Aufwand verbunden, weil sie hierfür zunächst kein Angebot ausarbeiten, sondern nur ihre Eignung darlegen müssten; das gewählte zweistufige Verfahren könne daher sogar dazu führen, dass sich Anbieter beteiligten, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten. Ob und in welchem Umfang der Wettbewerb beeinträchtigt und der Sparsamkeitsgrundsatz in Frage gestellt werde, hänge daher entscheidend davon ab, wie sehr der Auftraggeber den Kreis geeigneter Bewerber weiter einenge. Die Klägerin habe nur solche Anbieter vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hätten. Alle anderen Bewerber habe sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Sei es somit zu keiner nennenswerten Wettbewerbsbeschränkung gekommen, müsse sich dies auch auf die Frage der Rückforderung der Subventionen auswirken, da die Beklagte entscheidend darauf abgestellt habe, es handele sich um einen schwerwiegenden Vergabeverstoß.

Erfolglos war die Klage hingegen auch in zweiter Instanz insoweit, als sich die Klägerin gegen die Rückforderung weiterer 500.000,00 € wehrte. Die diesem Teil der Subventionszahlung zugrunde liegenden Planungskosten seien bereits durch eine Subventionspauschale abgegolten worden und hätten daher im Rahmen der anteiligen Förderung der Investitionsmaßnahmen nicht erneut berücksichtigt werden dürfen, so das Oberverwaltungsgericht.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen.

Tenor

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 wird der Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufgehoben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen haben die Klägerin ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf der Bewilligung einer Zuwendung für eine Investitionsmaßnahme und die Verpflichtung zur Erstattung der insoweit erbrachten Leistung.

Mit Bescheid vom 31. August 2006 bewilligte die Wasser- und Schifffahrtsdirektion West (WSD West) der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung einer Containerumschlaganlage im Hafen Germersheim von zwei auf drei Schiffsliegeplätze entsprechend der Richtlinie (Verwaltungsvorschrift) zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs vom 10. März 2006 (VkBl. 2006, 234, im Folgenden: RLKV) Zuwendungen in Höhe von bis zu 12.150.000 €. Diesen Bescheid änderte sie durch Bescheid vom 12. Februar 2007 aufgrund einer modifizierten Planung ab und bewilligte der Klägerin nunmehr Zuwendungen in Höhe von bis zu 11.665.500 €. Das entsprach 50 Prozent der angenommenen zuwendungsfähigen Kosten in Höhe von 21.210.000 € zuzüglich einer zehnprozentigen Planungskostenpauschale – insgesamt 23.331.000 € -. Mit Änderungsbescheid vom 2. Juli 2008 hielt die Beklagte die Bewilligung vom 12. Februar 2007 im Hinblick auf weitere Änderungen der Planung aufrecht; die Höhe der Zuwendung blieb unverändert.

Von der in vollem Umfang abgerufenen Fördersumme zahlte die Klägerin insgesamt 922.221,77 € (804.335,49 € + 117.886,28 €) an die Beklagte zurück.

Die Generalunternehmerarbeiten sowie die Aufträge zur Lieferung einer Kranbrücke, zur elektrischen Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden und zur Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage vergab die Klägerin im Wege der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 1, Abs. 2, 2. Alt. VOB/A, § 3 Abs. 2 und 3 VOL/A) bzw. im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach bzw. mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3a Nr. 1 Buchst. b] VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Hierbei hatte sie alle Bewerber (Einzelfirmen und Bietergemeinschaften), die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs ihre Eignung nachgewiesen hatten – Generalunternehmerarbeiten: 5 Bewerber; Elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden: 4 Bewerber; Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage: 5 Bewerber; Lieferung einer Kranbrücke: 3 Bewerber -) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert.

Nach Anhörung der Klägerin widerrief die Beklagte mit dem “Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid (vorläufiger Festsetzungsbescheid)” vom 26. Januar 2011 die Bewilligungsbescheide mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € – in Höhe von 470.932,84 € wegen nicht zuwendungsfähiger Aufwendungen und in Höhe von 1.565.965,06 € wegen nicht ordnungsgemäßer Auftragsvergabe – und forderte sie zur Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Höhe von 630.615,61 € auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe abzüglich ihrer Rückzahlung Bundesmittel in Höhe von 10.743.278,23 € abgerufen. Zuwendungsfähige Aufwendungen seien aber lediglich in Höhe von 18.676.991,62 € nachgewiesen worden. Nicht zu berücksichtigen seien insbesondere solche Aufwendungen, die als Planungskosten anzusehen und somit durch die Planungskostenpauschale abgegolten seien. Zuzüglich der zehnprozentigen Planungskostenpauschale belaufe sich der Baukostenzuschuss in Höhe von 50 Prozent somit auf 10.272.345,39 €. Hieraus ergebe sich eine Rückforderung wegen zweckwidriger Verwendung in Höhe von 470.932,84 €. Im Übrigen habe man die Eingaben der Klägerin zu weiteren angekündigten Kürzungen teilweise berücksichtigt und entsprechende Beträge vorerst als zuwendungsfähig anerkannt. Ein Teil der verbliebenen Fördersumme entfalle auf Aufträge, die zu Unrecht nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspreche, vergeben worden seien. Hiervon werde ein Anteil von 20 Prozent in Höhe von 1.565.965,06 € zurückgefordert.

Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage mit Urteil vom 2. Februar 2012 als unbegründet abgewiesen. Die bewilligte Zuwendung sei auf der Grundlage von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG in einem Umfang von 470.932,84 € wegen nicht zweckentsprechender Verwendung dieser Mittel rechtmäßig widerrufen worden. Die Beklagte habe insbesondere eine Reihe von Einzelbeträgen unter Hinweis auf die bewilligte Planungskostenpauschale – aufgrund einer weiten Auslegung des Planungskostenbegriffs – zu Recht als nicht zuwendungsfähig eingestuft. Der teilweise Widerruf der bewilligten Zuwendung in Höhe von 1.565.965,07 € wegen Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften sei nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls rechtmäßig. Die Klägerin habe mit der Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren bzw. nach Beschränkter Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewett gegen Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen, zu deren Einhaltung sie aufgrund der als Auflagen in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nrn. 3.1 und 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P – verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe das ihr zustehende Widerrufsermessen auch insoweit ordnungsgemäß ausgeübt, da sie die Vergabeverstöße zutreffend als schwerwiegend angesehen und sich aufgrund dessen entsprechend ihrer Verwaltungspraxis dazu entschlossen habe, die auf die betreffenden Aufwendungen entfallende Zuwendung im Umfang von 20 Prozent zu widerrufen.

Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Die WSD West habe zu Unrecht einen weiten, nur für ihren Aufgabenbereich geltenden Planungskostenbegriff angewandt, da sie und das Eisenbahn-Bundesamt (EBA) nach Ziffer 1.3 RLKV im Einvernehmen zu entscheiden und ein einheitliches Verfahren sicherzustellen hätten. Das EBA habe jedoch das “Handbuch zur Antrags- und Verwendungsprüfung – AVP 2007 – Handbuch für Dritte” herausgegeben, welches ausdrücklich auf Maßnahmen nach der RLKV Anwendung finde. Darin sei der Planungskostenbegriff entsprechend DIN 276 festgelegt worden. Mangels entsprechender Regelungen bzw. definierter Förderbedingungen der WSD West und der Verpflichtung zur Sicherstellung einheitlichen Handelns müsse das Handbuch des EBA auch auf Fördermaßnahmen der WSD West Anwendung finden. Sie habe darauf vertrauen können, dass der Begriff der Planungskosten einheitlich angewandt werde.

Des Weiteren habe sie auch nicht gegen Vergaberecht verstoßen, erst recht nicht schwerwiegend. Dass die von ihr gewählte Vergabeart zulässig gewesen sei, bestätigten insbesondere die von ihr vorgelegten Gutachten. Im Übrigen qualifiziere das Verwaltungsgericht letztlich jeden Vergaberechtsverstoß als schwerwiegend mit der Folge, dass 20 Prozent der jeweiligen Fördersumme zurückgefordert würden. So sei in dem vom Verwaltungsgericht entschiedenen Verfahren 2 K 752/10.NW ein Auftrag im Wege der Freihändigen Vergabe erteilt worden und nicht wie im vorliegenden Fall nach den strengen Vorschriften der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Wenn beide Verfahrensarten durch eine Rückforderung von jeweils 20 % gleichgesetzt würden, liege darin eine Ungleichbehandlung bzw. ein Ermessensfehlgebrauch.

Zwischen dem Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bestehe im Hinblick auf den angesprochenen Bewerberkreis kein Unterschied. Bei letzterem werde lediglich die Eignungsprüfung im Hinblick auf besondere Fachkunde und Leistungsfähigkeit nach den im Vergabeverfahren konkret vorgegebenen Kriterien bereits im Öffentlichen Teilnahmewettbewerb vorgenommen. Nur die Bewerber, die auch die Anforderungen an die Eignungsprüfung erfüllten, würden dann zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Das Verfahren vermeide, dass auch ungeeignete Bewerber umfangreiche Angebotsunterlagen erstellten und abgäben. Die Eignungsprüfung erfolge in beiden Verfahren in gleicher Weise und nach identischen Kriterien. Bestehe ein Bewerber bzw. ein Angebot diese Prüfung nicht, erfolge auch im Offenen Verfahren keine weitere Bewertung.

Ein Verstoß gegen lediglich formale Vergabevorschriften ohne Verletzung des Gebots der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sei zudem nicht als schwerer Vergabeverstoß zu betrachten. Nur wenn rechtfertigende Gründe für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorlägen, könne von einem schweren Vergabeverstoß gesprochen werden. Dies sei hier nicht der Fall, da die Grundsätze der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung nicht beeinträchtigt worden seien.

Die mit der Planung und Abwicklung der Bauleistungen betraute WTM-GmbH habe im Übrigen das beabsichtigte Verfahren zur Vergabe der Generalunternehmerarbeiten mit Schreiben vom 29. März 2007 gegenüber der WSD West dargelegt und begründet. In einem anschließenden Telefonat habe die Behörde keine Bedenken gegen die Wahl der Vergabeart dargelegt. Erst Mitte 2008 habe es Hinweise auf angebliche Vergabefehler gegeben, also zu einem Zeitpunkt, als die Vergabeverfahren bereits durch Veröffentlichung eingeleitet und teilweise schon abgeschlossen gewesen seien. Dadurch, dass die WSD West nicht früher entsprechende Bedenken geäußert habe, habe sie einen Vertrauenstatbestand geschaffen.

Soweit bisher aus anderen Rückforderungsverfahren bekannt sei, akzeptiere die Beklagte in keinem Fall eine Begründung für das Abweichen vom Offenen Verfahren bzw. der Öffentlichen Ausschreibung. Andererseits gebe es im Bereich der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung eine Vielzahl von Fällen, in denen vergleichbare Leistungen im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung oder sogar freihändig vergeben würden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt/Wstr. vom 2. Februar 2012 den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 26. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. April 2011 aufzuheben, soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 2.036.897,90 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Die WSD West sei nicht an das Handbuch AVP 2007 des EBA gebunden und nicht gehindert, mit dem EBA eine zum Teil hiervon abweichende Förderpraxis speziell für den kombinierten Verkehr abzustimmen, um den Besonderheiten der jeweiligen Aufgabenbereiche zu genügen. Das Handbuch sei lediglich auf Investitionen in die Schienenwege des Bundes anwendbar, nicht hingegen auf die Verwendungsprüfung von Mitteln nach der RLKV. Auch das EBA wende daher bei der Prüfung von Verwendungsnachweisen nach der RLKV denselben weiten Planungskostenbegriff an wie die WSD West.

Die Auffassung der Klägerin, die Öffentliche Ausschreibung unterscheide sich von der Beschränkten Ausschreibung bzw. dem Nichtoffenen Verfahren mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb allein durch die organisatorische Trennung von Eignungs- und Angebotswertung, sei falsch. Der Öffentliche Teilnahmewettbewerb diene dazu, die Eignungsvoraussetzungen der Bewerber vor der eigentlichen Angebotsabgabe zu ermitteln, nicht jedoch dazu, das Offene Verfahren zu ersetzen. Mit der Argumentation der Klägerin würde das grundsätzlich vorrangige offene Verfahren nahezu bedeutungslos. Es verstehe sich im Übrigen von selbst, dass es europaweit nur einen eingeschränkten Kreis von Unternehmen gebe, welche die für den Bau von Containerkrananlagen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit besitzen. Es sei aber nicht dargelegt, dass nur die Unternehmen, die schließlich ein Angebot abgegeben hätten, die von der Klägerin benötigte Lösung hätten anbieten können.

Bereits in einem Telefonat vom 13. April 2007 habe man dem beauftragten Planungsbüro mitgeteilt, anhand der vorgelegten Begründung für die beschränkte Ausschreibung bestünden Bedenken bzw. die Gründe erschienen für eine beschränkte Ausschreibung nicht ausreichend.

Schließlich könnten Ausschreibungen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes bei eigenen Leistungen die Wahl der falschen Vergabeart durch die Klägerin nicht rechtfertigen. Auf eventuelle Fehler könne sich die Klägerin nicht berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Bekanntmachungen konkretisierten die vergebenen Leistungen nicht und ließen keine Rückschlüsse auf die Gründe für die Wahl der Vergabearten zu.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit in ihm die Zuwendungsbescheide der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 31. August 2006, 12. Februar 2007 bzw. 2. Juli 2008 mit Wirkung vom 12. Februar 2007 in Höhe von 1.565.965,06 € widerrufen und die Klägerin verpflichtet wurde, die ausgezahlten Zuwendungen in dieser Höhe zu erstatten. In diesem Umfang ist das von der Klägerin mit ihrer Berufung angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufzuheben (I.). Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrags begegnen hingegen keinen rechtlichen Bedenken, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist (II.).

Der Widerruf der Bewilligungsbescheide in Höhe von 1.565.965,06 € und die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieses Betrages sind zumindest deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie ist nämlich ausnahmslos davon ausgegangen, jede fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der jedenfalls den teilweisen Widerruf erteilter Bewilligungen gebiete. Diese strikte Betrachtungsweise ist jedoch bei Sachverhalten wie dem vorliegenden sachlich nicht gerechtfertigt. Daher kann die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der Zuwendung in der geforderten Höhe keinen Bestand haben.

Grundlage des Widerrufs dieses Teils der bewilligten Zuwendung ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit ganz oder teilweise – auch mit Wirkung für die Vergangenheit – widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden und der Begünstigte ihr nicht nachgekommen ist. Die Klägerin hat möglicherweise gegen solche Auflagen verstoßen, indem sie die Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) und den Auftrag zur Lieferung einer Kranbrücke (Firma T…) im Nichtoffenen statt im Offenen Verfahren sowie die Aufträge zur elektrische Ausrüstung der Containeranlage mit Funktions- und Nebengebäuden (Firma B…) und die Erneuerung und Koordinierung der zentralen Stromversorgungsanlage (Firma K…) im Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben hat.

a) Eine Auflage im Sinne von § 49 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO stellt unzweifelhaft Nr. 3.1 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung – ANBest-P – (Stand April 2006, Anl. 2 der VV zu § 44 der Bundeshaushaltsordnung – BHO -) dar, die in die Bewilligungsbescheide einbezogen worden war (vgl. z.B. VGH BW, Urteil vom 28. September 2011 – 9 S 1273/10 -, juris). Nach dieser bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift ist bei der Erteilung von Aufträgen für Bauleistungen Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A – VOB/A – und bei der Erteilung von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) Teil A – VOL/A – anzuwenden, sofern der Gesamtbetrag der jeweiligen Zuwendung mehr als 100.000 € beträgt. Dieser Schwellenwert wurde hinsichtlich der Aufträge an die Firmen M…, B…, K… und T… jeweils überschritten.

Zweifelhaft ist hingegen, ob die ebenfalls in die Bewilligungsbescheide aufgenommene Nr. 3.2 ANBest-P gleichfalls als Auflage anzusehen ist (zum Meinungsstand vgl. Nds OVG, Beschluss vom 3. September 2012 – 8 LA 187/11 -; in dem Beschluss selbst offen gelassen). Nach dieser ebenfalls bis heute unverändert gebliebenen Vorschrift bleiben Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, auf Grund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil A – VOB/A – bzw. der VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt.

Der Wortlaut von Nr. 3.2 ANBest-P – “bleiben unberührt” – spricht eher für die Auffassung, diese Vorschrift beinhalte keine Auflage, sondern lediglich einen Hinweis darauf, dass die allgemeinen vergaberechtlichen Vorschriften durch Nr. 3.1 ANBest-P nicht eingeschränkt werden (so z.B. Burgi, Behörden Spiegel Februar 2005, S. 19; ähnlich Dreher, NZBau 2008, 93 ff., 154 ff. [156]). Zudem weist der Einleitung der ANBest-P ausdrücklich darauf hin, dass diese nicht nur Nebenbestimmungen, sondern auch “notwendige Erläuterungen” enthalten.

Das Verwaltungsgericht und die Beteiligten sind hingegen bislang davon ausgegangen, auch bei Nr. 3.2 ANBest-P handele es sich um eine Auflage. Daher sei die Klägerin verpflichtet gewesen, bei Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte neben den Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 der VOB/A bzw. VOL/A auch die zusätzlichen Bestimmungen des jeweiligen Abschnitts 2 – die a-Paragraphen (vgl. § 1a VOB/A und § 1a VOL/A) – anzuwenden. Eine Überschreitung der maßgeblichen Schwellenwerte hat das Verwaltungsgericht bei den Aufträgen an die Firmen M… und T… angenommen. Die übrigen Abschnitte der VOB/A und VOL/A sind hingegen, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

b) Es kann für die vorliegende Entscheidung jedoch dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zur Einhaltung der “a-Paragraphen” des Abschnitts 2 der VOB/A – hinsichtlich der Generalunternehmerarbeiten (Firma M…) – bzw. der VOL/A – hinsichtlich der Lieferung der Kranbrücke (Firma T…) – verpflichtet war oder lediglich die Basisparagraphen des jeweiligen Abschnitts 1 zu beachten hatte. Die Beantwortung dieser Frage wirkt sich nämlich im Ergebnis nicht aus.

Ein Verstoß gegen die Vorschriften der VOB/A bzw. VOL/A kommt im vorliegenden Fall nur insoweit in Betracht, als die Klägerin die Aufträge an die Firmen M… und T… nicht im Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 1, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VOL/A -), sondern im Nichtoffenen Verfahren, das der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb entspricht (§ 3 Nr. 1 Abs. 2, § 3a Nr. 1 Buchst. a] VOB/A, § 3 Nr. 1 Abs. 2 und 4, § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VOL/A), vergeben hat. Dass die Klägerin gegen sonstige Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A bzw. VOL/A verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

Nach § 3a Nr. 3 VOB/A ist das Nichtoffene Verfahren dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 3 VOB/A vorliegen, sowie nach Aufhebung eines Offenen Verfahrens oder Nichtoffenen Verfahrens, sofern nicht das Verhandlungsverfahren zulässig ist. Da die letztgenannten Voraussetzungen ersichtlich nicht in Betracht kommen, ist die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens somit nach § 3 Nr. 3 VOB/A zu beurteilen, also nach den Regelungen des Abschnitts 1, die eine Beschränkte Öffentliche Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) oder sogar ohne einen solchen (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) zulassen. § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 2. Alt. VOL/A ermöglicht die Vergabe im Nichtoffenen Verfahren ebenfalls unter Bezugnahme auf die in § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 VOL/A geregelten Voraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Sowohl nach den Vorschriften der VOB/A als auch nach denen der VOL/A kommt es somit für die Zulässigkeit des Nichtoffenen Verfahrens im vorliegenden Fall ausschließlich auf die im jeweiligen 1. Abschnitt geregelten Voraussetzungen für die Beschränkte Ausschreibung – mit oder ohne Öffentlichen Teilnahmewettbewerb – an.

Im Übrigen richtet sich die Zulässigkeit der Auftragsvergabe an die Firmen B… und K… im Verfahren der Beschränkten Öffentlichen Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb bereits deshalb nach den Vorschriften des Abschnitts 1 der VOB/A, da hier der maßgeblichen Schwellenwert für die Anwendbarkeit der Vorschriften des Abschnitts 2 unstreitig nicht überschritten war.

Im Folgenden wird aus Gründen der Verständlichkeit von der doppelten Bezeichnung der in Betracht kommenden Vergabearten abgesehen. Vorbehaltlich besonderer Hinweise sind mit den Begriffen “Offenes Verfahren” und “Nichtoffenes Verfahren” zugleich die “Öffentliche Ausschreibung” bzw. die “Beschränkte Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb” gemeint.

c) Hinsichtlich der von der Beklagten beanstandeten Auftragsvergaben könnten entgegen der von ihr vertretenen Auffassung insbesondere die in § 3 3 Abs. 1 Buchst. a), Abs. 2 VOB/A bzw. in § 3 Nr. 3 Buchst. a) und b) VOL/A geregelten Voraussetzungen vorgelegen haben.

3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. a) VOL/A setzen – im Grundsatz übereinstimmend – für das Nichtoffene Verfahren voraus, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Die von der Klägerin vorgelegten diesbezüglichen Unterlagen und Gutachten lassen zwar den Schluss zu, dass die jeweiligen Arbeiten besondere Erfahrung und technische Ausstattung erforderten. Allerdings wird nicht dargelegt, wie viele Firmen in der Lage sind, solche Aufträge ordnungsgemäß durchzuführen. Andererseits ist zu sehen, dass gerade ein Öffentlicher Teilnahmewettbewerb ein geeignetes Mittel ist, um den Kreis der geeigneten Bewerber zu erforschen. So benennt etwa § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb ausdrücklich als eines der Instrumente zur Erkundung des potentiellen Bewerberkreises vor einer Beschränkten Ausschreibung oder Freihändigen Auftragsvergabe, falls der Auftraggeber nicht über eine ausreichende Marktübersicht verfügt. Daher ist der der Umstand, dass sich an den von der Klägerin durchgeführten Öffentlichen Teilnahmewettbewerben jeweils nur wenige – zwischen 3 und 7 – Einzelfirmen bzw. Bietergemeinschaften beteiligt und noch weniger – zwischen 3 und 5 – ihre Eignung nachgewiesen haben, zumindest ein gewichtiges Indiz für die Annahme, die jeweiligen Leistungen könnten nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden.

Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) VOB/A und § 3 Nr. 3 Buchst. b) VOL/A ist es für das Nichtoffene Verfahren erforderlich, dass das Offene Verfahren für den Auftraggeber oder die Bewerber einen Aufwand verursachen würde, der zu dem erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis stehen würde. Darüber hinaus lässt § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchst. b) VOB/A das Nichtoffene Verfahren auch dann zu, wenn die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert. Ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Gutachten geeignet sind, diese Voraussetzungen zu belegen, erscheint zweifelhaft, da in ihnen der mit der Abgabe eines Angebots verbundene Aufwand nicht konkret dargelegt wird.

Selbst wenn man aber unter Zurückstellung der aufgeworfenen Fragen mit der Beklagten davon ausgeht, die Klägerin habe die genannten Aufträge im Offenen Verfahren vergeben müssen, ist der insoweit verfügte teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide rechtswidrig, da die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, bereits die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens stelle ungeachtet der Art des von der Klägerin gewählten Vergabeverfahrens und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles einen schwerwiegenden Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften dar, der es nach ihrer Verwaltungspraxis gebiete, die Bewilligung der Zuwendung hinsichtlich der betroffenen Auftrage in Höhe von 20 Prozent zu widerrufen. Dem vermag der Senat angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht zu folgen.

a) Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften kann allerdings nicht allein deshalb verneint werden, weil Nr. 3.1 und Nr. 3.2 ANBest-P – letztere, soweit man sie als Auflage ansieht (vgl. o. I.1.a) – als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln sichern sollen und im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen wurden, wonach im Falle eines Offenen Verfahrens bzw. nach einer Öffentlichen Ausschreibung günstigere Angebote zu erwarten gewesen wären. Das Offene Verfahren ist nämlich grundsätzlich am besten geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu schaffen (Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 3 Rn. 33; Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB/A, 2001, § 3 Rn. 6). Daher wird es am ehesten dazu führen, dass der günstigste Anbieter den Zuschlag bekommt und somit auch die sparsame und wirtschaftliche Mittelverwendung sichergestellt wird. Es entspricht zudem gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in die jeweiligen Zuwendungsbescheide, der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. Attendorn, NVwZ 2006, 991 [994]).

b) Das Nichtoffene Verfahren ist gegenüber dem Offenen Verfahren grundsätzlich in geringerem Maße geeignet, einen möglichst breiten Wettbewerb zu sichern und damit auch dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung zu dienen. Es eröffnet dem Auftraggeber nämlich die Möglichkeit, den aus dem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb hervorgehenden Kreis geeigneter Bewerber weiter einzuschränken (§ 8 2 Abs. 2, § 8a Nr. 3 VOB/A, § 7 Nr. 2 Abs. 2, § 7a Nr. 4 VOL/A). Allerdings kommt das Nichtoffene Verfahren im Hinblick auf die genannten Zwecke dem Offenen Verfahren insoweit nahe, als es dem Auftraggeber durch den Öffentlichen Teilnahmewettbewerb einen umfassenden Überblick über die in Betracht kommenden Bewerber verschafft (vgl. Jasper, a.a.O., § 3 Rn. 18). Da die Beteiligung an einem Teilnahmewettbewerb zudem für die Bewerber mit einem erheblich geringeren Aufwand verbunden ist als die Beteiligung an einem Offenen Verfahren, weil zunächst kein Angebot ausgearbeitet werden muss, kann der Teilnahmewettbewerb sogar dazu führen, dass besonders geeignete und günstige Anbieter, die den Aufwand eines Offenen Verfahrens gescheut hätten, sich am Teilnahmewettbewerb beteiligen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

Ob und in welchem Umfang das Nichtoffene Verfahren im jeweiligen Einzelfall den offenen Wettbewerb einschränkt und damit auch den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit infrage stellt, hängt daher entscheidend von der Zahl der aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgehenden geeigneten Bewerber sowie davon ab, in welchem Umfang der Auftraggeber diesen Kreis weiter einschränkt. Das ist auch bei der Gewichtung eines solchen Verstoßes gegen Vergabevorschriften zu berücksichtigen, zumal sich die hierfür notwendigen Feststellungen ohne Weiteres treffen lassen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten finden sich in den einschlägigen Erlassen bzw. Richtlinien der Bundesländer, auf die sich die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung unter anderem gestützt haben, ebenfalls Regelungen, die eine solche differenzierte Bewertung von Fehlern auch bei der Wahl der Vergabeart unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls nahelegen. So heißt es etwa im Runderlass “Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der … (VOB/A) und der … (VOL/A)” des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 gerade nicht, die fehlerhafte Wahl der Vergabeart wiege stets schwer, sondern lediglich, ein solcher Fehler komme als schwerwiegender Verstoß “in Betracht”. Und in Nr. 4.1 der “Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen” des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006 (AllMBl. 2006, 709) wird lediglich die freihändige Vergabe ohne die dafür notwendigen Voraussetzungen als bloßes Regelbeispiel (“insbesondere”) für schwere VOB-Verstöße genannt. Andere Fehler bei der Auswahl der Vergabeart werden hingegen überhaupt nicht erwähnt.

Eine auf die Umstände des Einzelfalls abstellende Gewichtung der Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verfahren findet sich ebenfalls in der obergerichtlichen Rechtsprechung. So wird im Urteil des VGH BW vom 28. September 2011 (a.a.O., juris Rn. 59) selbst die unzulässige freihändige Auftragsvergabe als schwerwiegender Regelverstoß nicht nur mit dem Vorrang des Offenen Verfahrens, sondern darüber hinaus mit den Umständen des konkreten Falls begründet. Ebenso stellt das OVG NRW in seinem Urteil vom 20. April 2012 – 4 A 1055/09 – (juris, Rn. 96, 117) fest, es sei zu Unrecht eine beschränkte Ausschreibung, wenn nicht sogar eine freihändige Vergabe durchgeführt worden, und prüft sodann, ob Umstände vorgelegen hätten, die den Vergaberechtsverstoß ausnahmsweise nicht als schwerwiegend erscheinen ließen. Der Beschluss des Nds OVG vom 3. September 2012 geht hingegen bereits aufgrund der fehlerhaften Wahl des Nichtoffenen Verfahrens von einem schweren Vergaberechtsverstoß aus, ohne die Umstände des konkreten Falls in den Blick zu nehmen, obwohl er auf die vorgenannten Entscheidungen Bezug nimmt. Dem ist aus den dargelegten Gründen jedoch nicht zu folgen.

c) Selbst wenn die Vergabe der genannten Aufträge durch die Klägerin im Nichtoffenen Verfahren unzulässig gewesen sein sollte, handelt es sich aufgrund der konkreten Umstände des Falles jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften, wie ihn die Beklagte als Grundlage der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung angenommen hat.

Die Klägerin hat in allen von der Beklagten beanstandeten Vergabeverfahren lediglich solche Bewerber vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen, die ihre Eignung nicht nachgewiesen hatten (vgl. § 8 Nr. 4 VOB/A, § 7 Nr. 4 VOL/A). Dass sie insoweit fehlerhaft vorgegangen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Alle anderen Bewerber, die sich an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt und ihre Eignung nachgewiesen hatten, hat sie hingegen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Daher hat das Verfahren der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb im vorliegenden Fall offenkundig zu keiner nennenswerten Beschränkung des Wettbewerbs unter den in Betracht kommenden Firmen geführt.

Denn es spricht nichts für die Annahme, auch Firmen, die sich nicht an dem europaweit bekanntgegebenen Öffentlichen Teilnahmewettbewerb beteiligt haben, hätten ein Angebot abgegeben, wenn ein Offenes Verfahren durchgeführt worden wäre. Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungen der Teilnahmewettbewerbe jeweils angegeben wurde, wie viele Bewerber voraussichtlich an dem Wettbewerb beteiligt würden. Weshalb das potentielle Anbieter, die sich an dem mit einem erheblich größeren Aufwand verbundenen Offenen Verfahren beteiligt hätten, davon abgehalten haben könnte, sich dem Teilnahmewettbewerb zu unterziehen, ist aber nicht zu erkennen. Ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften lag somit nicht vor, so dass die Klägerin bei ihrer Ermessensbetätigung von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, die für ihre Entscheidung erheblich war. Dies hat die Aufhebung der getroffenen Ermessensentscheidung zur Folge.

Der Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 470.932,84 € wegen zweckwidriger Mittelverwendung (§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG) sowie die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung des hierauf entfallenden Teils der Zuwendung (§ 49a Abs. 1 VwVfG) begegnet hingegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Berufung ist daher insoweit zurückzuweisen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (UA S. 11 – 22, 37) Bezug genommen und – abgesehen von den nachfolgenden ergänzenden Ausführungen – von der weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen (§ 130b S. 2 VwGO).

Klarzustellen ist zunächst, dass der teilweise Widerruf der Bewilligungsbescheide nicht an den Gesamtbetrag der bewilligten Zuwendung (11.665.500 €) anknüpft, sondern an die davon nach der Rückzahlung seitens der Klägerin (922.221,77 €) verbliebenen Restbetrag in Höhe von 10.743.278,23 €. Über den Wortlaut seiner Verfügungssätze hinaus enthält der angefochtene Bescheid nämlich auch eine Regelung, wonach die Bewilligung der Zuwendung in Höhe von bis zu 11.665.500 € in einem ersten Schritt um den von der Klägerin bereits zurückgezahlten Betrag (922.221,77 €) verringert, also auf bis zu 10.743.278,23 € festgesetzt wird. Das ergibt sich aus Folgendem:

Nach der in die Bewilligungsbescheide einbezogenen Nr. 2.1 ANBest-P ermäßigt sich die Zuwendung, wenn sich nach der Bewilligung die im Finanzierungsplan veranschlagten Gesamtausgaben für den Zuwendungszweck ermäßigen, die Deckungsmittel erhöhen oder neue Deckungsmittel hinzutreten. Aufgrund dessen wurde die der Klägerin gewährte Zuwendung lediglich vorläufig gewährt mit der Folge, dass wenn und soweit die Voraussetzungen von Ziff. 2.1 ANBest-P vorliegen, eine Rücknahme oder ein Widerruf nach §§ 48 f. VwVfG nicht erforderlich ist, sondern die vorläufige Bewilligung durch einen Schlussbescheid ersetzt wird (BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238).

Einen solchen Schlussbescheid stellt der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die Verringerung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge dar. Nur bei einer solchen Auslegung ist es nachvollziehbar, weshalb in der Begründung des Bescheides zunächst der bereits zurückgezahlte Betrag von der bewilligten Obergrenze der Zuwendung abgezogen und auf dieser Basis der Umfang des Widerrufs berechnet wird. Daher ist der angefochtene Bescheid als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinn anzusehen, soweit er die vorläufige Bewilligung einer über 10.743.278,23 € hinausgehenden Zuwendung aufhebt. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung bekundet, den angefochtenen Bescheid ebenfalls in diesem Sinne verstanden zu haben. Da sich die Klage, wie die Klägerin mit ihrem Antrag klargestellt hat, nicht gegen die Kürzung der bewilligten Zuwendung um die bereits zurückgezahlten Beträge richtet, stellt sich die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage nach der zweckwidrigen Verwendung dieses Teils der Zuwendung (UA S. 11) somit im vorliegenden Verfahren nicht. Dies ändert allerdings nichts daran, dass das angefochtene Urteil sich im Hinblick auf den Widerruf wegen zweckwidriger Verwendung im Ergebnis als richtig erweist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bescheid auch insoweit als Schlussbescheid in dem dargelegten Sinne zu verstehen sein kann, als er die Bewilligung der Zuwendung wegen Zweckverfehlung teilweise widerruft. Im Ergebnis würde sich an seiner Rechtmäßigkeit nämlich nichts ändern, insbesondere wäre auch in diesem Fall der überzahlte Betrag in entsprechender Anwendung des § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009, a.a.O.).

Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte bei der Zuordnung von Aufwendungen zu den durch eine zehnprozentige Pauschale abgedeckten Planungskosten (Nr. 4.2 S. 1 RLKV) diesen Begriff in einem weiten Sinn (vgl. S. 13 des verwaltungsgerichtlichen Urteils) verstanden hat.

Auf ein der RLKV angeblich zu entnehmendes engeres Verständnis des Planungskostenbegriffs kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Grundsätzlich entfalten Verwaltungsvorschriften nämlich lediglich eine mittelbare Außenwirkung, da Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend der allgemeinen Verwaltungspraxis begründet und eine Verwaltungsvorschrift lediglich die Vermutung begründet, dass sie in der Verwaltungspraxis beachtet wird. Hat sich jedoch eine von der Verwaltungsvorschrift abweichende Verwaltungspraxis entwickelt, vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Beachtung der Verwaltungsvorschrift, sondern lediglich auf Gleichbehandlung entsprechend der bestehenden Verwaltungspraxis (BVerwG, Urteil vom 25. April 2012 – 8 C 18.11 -, juris). Der dem Widerrufsbescheid zugrunde liegende weite Planungskostenbegriff entspricht jedoch, wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bestätigt haben, seit einigen Jahren der ständigen Verwaltungspraxis der WSD West.

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob das EBA im Anwendungsbereich der RLKV den Begriff der Planungskosten ebenso versteht wie die WSD West. Dies lässt sich dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des EBA vom 17. September 2012 nicht eindeutig entnehmen. Selbst wenn es insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis des EBA in dessen Zuständigkeitsbereich geben sollte, wäre die WSD West hieran nicht gebunden. Zwar sieht Nr. 1.3 S. 6 RLKV vor, dass die Bewilligungsbehörden (WSD West und EBA) ein einheitliches Verfahren sicherstellen. Sofern dies aber nicht geschehen ist, hat die Klägerin aus Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch darauf, dass sich die WSD West der von ihrer eigenen abweichenden Verwaltungspraxis des EBA anschließt.

Soweit die Klägerin sich auf den Verweis auf die Kostengruppen der DIN 276 in Nr. 4.3, 3. Spiegelstrich RLKV beruft, ist mit dem Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass diese Regelung sich lediglich auf Hochbauten bezieht, soweit sie zur Abwicklung von Tätigkeiten erforderlich sind, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Umschlag des Terminalbetreibers stehen. Eine generelle Anwendung der Kostengruppen der DIN 276 lässt sich hieraus nicht ableiten. Zudem wäre auch insoweit eine abweichende Verwaltungspraxis der WSD West vorrangig.

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe darauf vertrauen dürfen, die WSD West orientiere sich an den im Handbuch AVP 2007 des EBA niedergelegten Fördergrundsätzen, insbesondere im Hinblick auf die durch die Planungskostenpauschale abgedeckten Aufwendungen. Das Handbuch lässt nämlich an keiner Stelle erkennen, dass es über den Zuständigkeitsbereich des EBA hinaus Geltung beansprucht bzw. in ihm eine mit der WSD West abgestimmte Verwaltungspraxis wiedergegeben wird. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht dargelegt, sie hätte von der Verwirklichung ihres Vorhabens abgesehen bzw. dieses lediglich in modifizierter Form verwirklicht, wenn ihr bekannt gewesen wäre, welche Aufwendungen die WSD West nach ihrer allgemeinen Verwaltungspraxis als Planungskosten ansieht. Das steht der Schutzwürdigkeit eines diesbezüglichen Vertrauens der Klägerin entgegen.

Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls darauf hingewiesen, dass das Handbuch AVP 2007 des EBA unter Gliederungspunkt D 2. (S. 577 – 611) unter Bezugnahme auf Vorschriften der HOAI sehr differenzierte Regelungen über die Abgrenzung von Planungs- bzw. Verwaltungskosten und Baukosten enthält, die sich auf alle Phasen der Realisierung eines Vorhabens erstrecken. So werden etwa unter D 2.8.5 (S. 608) und D 2.8.6 (S. 609) Messungen und Prüffahrten im Zusammenhang mit der Abnahme den pauschal abgegoltenen Planungs- bzw. Verwaltungskosten zugeordnet. Auch insoweit kann von einem “engen” Begriff der Planungskosten keine Rede sein.

Soweit der Widerruf Aufwendungen betrifft, welche die Beklagte als nicht unbedingt erforderlich im Sinne von Nr. 1.1 RLKV angesehen hat, wird ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen Urteil auf folgendes hingewiesen:

a) Hinsichtlich der Kosten für die Reparatur einer Rüttelbohle kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, es handle sich um eine nach § 2 5 VOB/B (2006) gesondert zu vergütende Erschwernis und somit unbedingt erforderliche Kosten. Diese Vorschrift betrifft, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, die Änderung des Bauentwurfs bzw. der Grundlagen des Preises aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers und ist daher hier nicht einschlägig.

b) Im Hinblick auf die Kosten für den Einbau von Kaisteckdosen und Fernsprechanschlusskästen mag es zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen sein, dass zu den notwendigen Kosten für die Herstellung einer Anlage auch solche gehören, die – wie die von der Klägerin genannten Revisionsschächte bei Entwässerungsanlagen – auf Vorrichtungen für spätere Wartungs- und Reparaturarbeiten entfallen. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass für solche Arbeiten an der von ihr erweiterten Anlage fest installierte Fernsprechanschlusskästen bzw. Kaisteckdosen zwingend erforderlich sind.

c) Hinsichtlich der Aufwendungen für Kampfmittelsondierungen kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, es habe keine Anhaltspunkte für deren Einstufung als nicht förderungsfähig gegeben und es habe insoweit eine Hinweispflicht der Beklagten bestanden. Sie musste nämlich bereits aufgrund der Regelung in Nr. 1.1 RLKV wissen, dass nur die zur Erreichung des Förderzwecks unbedingt erforderlichen Aufwendungen gefördert wurden. Daher hätte sie auch ohne entsprechende Hinweise seitens der Beklagten alles unternehmen müssen, um die in Betracht kommenden Stellen zur Kostenübernahme zu veranlassen.

d) Soweit es um die Kosten für die Errichtung eines Zauns geht, kann dahingestellt bleiben, ob im Zuge der ersten Ausbaustufe der Anlage der Klägerin die Aufwendungen für einen drei Meter hohen Zaun oder lediglich für einen solchen mit einer Höhe von zwei Metern bezuschusst wurden. Es wird nämlich weder von der Klägerin dargelegt noch ist ersichtlich, dass ein zwei Meter hoher Zaun für die Sicherung der Anlage unzureichend wäre.

III. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin die in dem angefochtenen Bescheid enthaltene Festsetzung von Zinsen wegen der nicht alsbaldigen Verwendung von Fördergeldern (§ 49 Abs. 4 VwVfG) in Höhe von 630,615,61 € bereits in ihrem Widerspruchsschreiben vom 25. Februar 2011 (S. 24) ausdrücklich anerkannt hatte und diese somit bei sinngemäßer Auslegung auch nicht Gegenstand ihrer Klage war. Das hat die Klägerin mit ihrem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag erneut klargestellt.

Hinsichtlich der Verzinsung des von der Klägerin zu erstattenden Betrags gemäß § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend bekundet, dass die in der Begründung des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids enthaltene vorläufige Zinsberechnung noch nicht als verbindliche Festsetzung dieser Zinsen zu verstehen ist. Die hierauf bezogenen Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts gehen somit ins Leere. Dem hat die Klägerin durch die Fassung ihres Antrags ebenfalls Rechnung getragen, so dass sich eine diesbezügliche Entscheidung erübrigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da der Rechtssache im Hinblick auf die Bewertung von Verstößen gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Widerruf von Zuwendungsbescheiden grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 2.036.897,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG).

Eine Gesellschaft beteiligte sich an einem Vergabeverfahren ihrer eigenen Mutter – einer deutschen Gemeinde. Als die Eigengesellschaft den Zuschlag erhalten sollte, kam ein Streit über das Vorliegen eines Interessenkonfliktes auf. Der Bundesgerichtshof stellt spannende Ansätze zur Vermeidung von Interessenkonflikten auf (Stichwort: „chinese walls“).

Ausgangssachverhalt

Die deutsche Stadt Bargteheide schrieb die Vergabe des kommunalen Wegenetzes zur leitungsgebundenen Energieversorgung aus. Am Vergabeverfahren beteiligte sich unter anderem die „Stadtwerke Bargteheide GmbH“, eine Eigengesellschaft der Stadt. Der Geschäftsführer der Eigengesellschaft war zugleich Leiter der Abteilung Finanzen und Gebäudewirtschaft der Stadt Bargteheide. Die Sachbearbeiterin im Vergabeverfahren unterstand unmittelbar diesem Abteilungsleiter und dieser unterstand wiederum dem Büroleiter der Bürgermeisterin. Letztlich beschloss die Stadtvertretung, mit der Eigengesellschaft den (Konzessions) Vertrag abzuschließen. Eine unterlegene Bieterin erhob dagegen Klage.

Entscheidung

Der BGH erkannte in der Konstellation einen Interessenkonflikt, weil keine organisatorische und personelle Trennung zwischen der Vergabestelle und der Eigengesellschaft als Zuschlagsempfängerin gegeben war. Um einen Interessenkonflikt zu vermeiden, muss durch eine vollständige Trennung der Organisationsstruktur bei der Auftraggeberin sichergestellt werden, dass ein Informationsaustausch zwischen der Vergabestelle und den für die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des Vergabeverfahrens erfolgt („chinese walls“). Die Organisationsstruktur muss ausschließen, dass die Mitarbeiter:innen in Loyalitäts- und Interessenkonflikte geraten und zum „Diener zweier Herren“ werden. Das bloße Fernbleiben von Sitzungen ist hierfür nicht ausreicht. Personelle und organisatorische Trennungen sind auch bei kleineren Gemeinden erforderlich, in denen die Mitarbeiter:innen in vielfältigen beruflichen und persönlichen Beziehungen stehen.

Der Verstoß gegen das Trennungsgebot führt bereits dann zu einer unbilligen Behinderung von Mitbewerbern, wenn nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, dass sich die fehlende Trennung auf das Vergabeverfahren und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter:innen ausgewirkt haben kann. Alleine schon die Möglichkeit der Bevorzugung der Eigengesellschaft war somit im gegenständlichen Fall schädlich.

Fazit

Sofern an einem Vergabeverfahren auch eine Eigengesellschaft oder ein Eigenbetrieb teilnehmen soll, kommen öffentliche Auftraggeber:innen nicht um vorherige organisatorische Maßnahmen herum. Es ist diesfalls ratsam, die vergebende Stelle organisationsintern dort anzusiedeln, wo schon dem äußeren Anschein nach die Gefahr eines Interessenskonflikts bzw eines Wissenstransfers ausgeschlossen ist.

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