vorgestellt von Thomas Ax

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist entbehrlich, wenn der Verkäufer die Leistung (hier: die mangelfreie Lieferung der vereinbarten Masken) nicht bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin bewirkt hat, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung in einer für den Verkäufer erkennbaren Weise für den Käufer wesentlich ist. Einem bestehenden Fixschuldcharakter kann es zwar abträglich sein, wenn die festgelegte Lieferfrist von den Vertragsparteien nachträglich einvernehmlich verlängert wird. Aus den Umständen des Einzelfalls kann sich aber ausnahmsweise auch ergeben, dass sich abgesehen von der Terminverschiebung am Fixcharakter des Geschäfts nichts ändern soll. Die öffentliche Hand betreibt kein Handelsgewerbe, wenn sie – auch als Großabnehmer – nachfragt, so dass sie auch keine kaufmännischen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten trifft.
LG Bonn, Urteil vom 17.03.2021 – 1 O 244/20 (nicht rechtskräftig)

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.

Im Rahmen eines sog. Open House Verfahrens, bei dem der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer ###-####-#### im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „D“ (Anlage B1) zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Dessen Ziffer II.2.4) lautet wie folgt:

„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.02.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der G & Co. KG (…) ist.“

Beigefügt waren die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (jeweils Teil der Anlage B1).

Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

Die zu liefernden Masken wurden als „FFP2-Masken“ bezeichnet, wobei es in der Anlage 1 zu § 2.1 a des Vertrags heißt:

„FFP2 Masken

Beschreibung: ·

Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) ·

Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze · Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

Normen/Standards:

Atemschutzgerät „N95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP2″ gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“

Der Preis war mit 4,50 EUR pro Maske angegeben.

Zudem finden sich in dem o.g. Vertragsformular insbesondere die folgenden weiteren Regelungen:

In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:

„Die Lieferung der Produkte hat an die G & Co. KG (…) während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; (…). Die Lieferung ist der G & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

§ 5 Ziffer 5.1. bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

„Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der G. & Co. KG (…) auf das von dem AN angegebene Konto.“

Unter § 6 und der Überschrift „Mängelansprüche“ finden sich in den Ziffern 6.1 und 6.2 die folgenden Regelungen:

„6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zu Tage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.“

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten (…) bestehen (…) fort.“

Die Schutzmasken sollten im Anschluss an die Beschaffung durch die Beklagte an die Bundesländer und Kassenärztlichen Vereinigungen weitergegeben werden.

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die G. & Co. KG (nachfolgend „G“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open House Verfahrens involvierte X GmbH (nachfolgend: „X“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit. Dabei entsprach eine T-Nummer jeweils einem LKW-Anlieferslot, d.h. pro LKW wurde eine Avis-Nummer vergeben. Die Avis-Nummer beinhaltete oft ein Kürzel für das jeweilige Lager (z.B. „BI“ für das Lager in L). Wurde bei Ankunft eines LKW festgestellt, dass sich darin Masken unterschiedlicher Typen bzw. mit unterschiedlichen Verpackungen bzw. von unterschiedlichen Herstellern oder Produktionschargen befanden, wurden vom Y oder vom Logistikdienstleister zum Teil Teil-Avis-Nummern mit Buchstaben (Avis-Nr._A; Avis-Nr._B usw.) vergeben.

Die Klägerin bot die Lieferung von 1.000.000 Masken an und erhielt am 10.04.2020 den Zuschlag durch die Beklagte.

960.000 Masken wurden am 05.05. bzw. 06.05.2020 geliefert. Anders als im Vertrag vereinbart, sollte die Lieferung über X erfolgen und an ein Lager in Q. Die Parteien korrespondierten zwischen dem 21.04. und 05.05.2020 über einen genauen Liefertermin, bis schließlich eine Teillieferung an zwei Tagen vereinbart wurde. Weitere bezuschlagte 40.000 Masken lieferte die Klägerin nicht mit aus. Sie bot bezüglich dieser Masken mit Mail vom 07.05.2020 eine Lieferung bis 13.05.2020 an und erneuerte das Angebot am 11.05.2020 (Anlage K15). Die Klägerin lagert diese derzeit ein. Die Klägerin forderte die Beklagte, anwaltlich vertreten, zur Abnahme und Zahlung dieser Masken auf.

Die Beklagte ließ die Masken durch die Y GmbH (im Folgenden „Y“) testen.

Bei Ausbruch der COVID-Pandemie herrschte auf dem europäischen Markt enormer Mangel an zertifizierten Schutzmasken. Um diesen Herausforderungen gerecht zu werden, hatte die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (nachfolgend auch „ZLS“) das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13. März 2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ (Anlage B 3) angepasst und infolge dessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (auch „CPA-Prüfgrundsatz“) (Anlage B 4) erstellt. Die Beklagte entschied, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren. Die Modifikation des CPA-Prüfgrundsatzes erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte („BfArM“) unter dem Gesichtspunkt eines Einsatzes der Produkte im medizinisch-gesundheitlichen Bereich. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den Y; dieser war/ist einschließlich seiner Gruppengesellschaft der K. GmbH & Co. KG (nachfolgend auch „K“) sowohl von der ZLS als auch dem BfArM als dafür geeignetes Prüfinstitut anerkannt.

Die Beklagte führte zunächst eine Sensorikprüfung durch, die Verpackung, Kennzeichnung, Passform und Befestigung der Bänder und Nasenbügel umfasste. Hieran schloss sich – an anderen Prüfexemplaren – eine Laborprüfung an. Diese bestand in Atemwiderstandsprüfung und Filterdurchlassprüfung. In diesen beiden Punkten unterscheiden sich die für FFP2- bzw. KN95-Masken geltenden Regularien in ihren Anforderungen. Die Beklagte ließ für KN95-Masken angepasste Testverfahren durchführen und prüfte nicht allein nach dem chinesischen Standard GB 2626, der für diese Masken gilt. Insgesamt wurden pro Lieferung so 3-10 Masken für die Testung genutzt, es wurden aber nicht an allen Exemplaren alles Tests durchgeführt.

Dabei unterscheiden sich die vereinbarten Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2 Masken und der chinesischen Norm GB 2626 für KN95 Masken sowohl im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad, als auch die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken gemäß Ziffer 5.3 und 6.3 GB 2626 bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch können FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet werden, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind.

Unter dem 16.07.2020 (Anlage K19) teilte die Beklagte der Klägerin mit, bereits am 28.05.2020 per Mail vom Vertrag teilweise zurückgetreten zu sein. Diese Mail (Anlage K19) war an die Adresse ####@####-####.com gerichtet gewesen. In dieser Mail werden stichpunktartig Mängel der Masken benannt, jedoch ohne Details wie die genauen Durchlassgrade zu nennen oder Prüfunterlagen beizufügen. Dies erfolgte erst am 04.08.2020. Unter dem 04.08.2020 (Anlage K21, Bl. ###) und erneut mit der Klageerwiderung erklärte die Beklagte den Rücktritt von der Teillieferung über 40.000 Masken. Mit der Klageerwiderung erfolgte ein weiterer Teilrücktritt aufgrund eines zu hohen Durchlassgrads der unter der Avis-Nummer ### (Liefernummer: ###) gelieferten Schutzmasken. In der Folge befanden sich die Parteien in Vergleichsverhandlungen. In diesem Rahmen wurde auch eine Nachuntersuchung der Masken vorgenommen.

Am 29.05.2020 leistete die Beklagte eine Teilzahlung in Höhe von 267.750,00 EUR. Am 11.08.2020, damit vor Rechtshängigkeit der hiesigen Klage, leistete sie eine weitere Teilzahlung in Höhe von 92.472,72 EUR unter dem Verwendungszweck „Verzugszinsen und RA-Kosten“. Die Klägerin verrechnet diese auf Zinsen auf offene und gezahlte Beträge sowie die ursprünglich geltend gemachten Anwaltskosten.

Die Klägerin bot der Beklagten unter dem 11.01.2021 eine Lieferung von Ersatzmasken an gegen Herausgabe der gelieferten Masken und Zahlung des ursprünglich vereinbarten Kaufpreises. Die Beklagte lehnte dies am 14.01.2021 ab.

Im Detail geht es um folgende Maskenlieferungen:

(…)

Die Klägerin behauptet, die von ihr gelieferten Masken seien nicht mangelhaft. Zudem habe die Beklagte ihr gegenüber nicht vorgetragen oder nachgewiesen, welche Mängel die Masken haben sollten. Die von ihr erstmals am 04.08.2020 vorgelegten Prüfberichte genügten dem nicht. Denn nach Auskunft des Y seien diese nicht von ihm erstellt und auch fehlerhaft, das der Y nicht nach FFP2/KN95 prüfen dürfe, sondern nur nach CPA. Zu kurze Kopfbänder seien kein Mangel, sondern diese Bedürfnisse seien je nach Kopfform des Trägers unterschiedlich.

Die Klägerin lässt die Mangelhaftigkeit der Masken aber insgesamt im Verfahren dahingestellt.

Die Auslieferung der weiteren 40.000 Masken habe sich verzögert durch einen Verladefehler in Z. Trotz mehrfacher Aufforderungen habe die Beklagte ihr hierfür keinen Lieferslot zugewiesen. Bis zum Rücktritt habe sie auch nicht erklärt, die Masken nicht haben zu wollen.

Eine Mail vom 28.05.2020 habe sie nicht erhalten, jedenfalls erst am 16.07.2020 von dieser Kenntnis erlangt. Sie habe die Adresse, an die diese versandt wurde, auch nicht in den Unterlagen angegeben, sondern stets die Adresse ####@####-####.com.

Die Klägerin ist der Ansicht, es läge kein Fixgeschäft vor bzw. habe die Beklagte eine möglicherweise einmal bestehende Fixabrede wieder aufgehoben. Die Beklagte habe noch im Oktober und November 2020 Lieferungen angenommen und im Fall Landgericht Bonn 1 O 255/20 auch eine Rücktrittserklärung zurückgenommen. Bezüglich der Teilklagerücknahme vom 16.09.2020 seien der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Die Klägerin hat zunächst mit dem Antrag zu 1) beantragt,

die Beklagte zu verurteilen an sie einen Kaufpreis in Höhe von 4.873.050,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen.

Mit dem Antrag zu 2) hat sie beantragt,

die Beklagte zur Abnahme von 40.000 Masken zu verurteilen, und hat im weiteren den nunmehrigen Anträge zu 4) bis 6) im Wesentlichen entsprechende Anträge gestellt.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 5.087.250,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Ersatzlieferung von 950.000 Masken gemäß der vertraglich vereinbarten Spezifikation, wobei die Ersatzlieferung nur Zug um Zug gegen Rückübereignung der bereits gelieferten 910.000 Masken durch die Beklagte an die Klägerin durchzuführen ist;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich einer von ihr angebotenen Ersatzlieferung von 950.000 Masken gemäß der vertraglich vereinbarten Spezifikation seit dem 15.01.2021 in Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich 40.000 Masken bereits seit dem 27.05.2020 in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 340,00 für die Einlagerung und Versicherung der schuldhaft nicht abgerufenen 40.000 Masken nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr EUR 280,00 monatlich ab dem 01. September 2020 für die Einlagerung und Versicherung der schuldhaft nicht abgerufenen 40.000 Masken nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu ersetzen, bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte die Masken entsprechend dem Klageantrag zu 1. Abnimmt;

6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die auf den gezahlten Teilbetrag in Höhe von 92.472,72 EUR entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die gelieferten Masken seien jeweils mangelhaft. Die Atemwiderstands- und Durchlassprüfung sei anhand von zwei Prüfmustern erfolgt.

Bezüglich der weiteren 40.000 Masken habe die Klägerin den ihr zugewiesenen Lieferslot nicht eingehalten. Sie habe die Mail vom 28.05.2020 an die E-Mail-Adresse ####@####-####.com (statt: ####@####-####.com) gesendet, die die Klägerin noch heute im Impressum ihres Internetauftritts hinterlegt habe. Die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Übergabe an G „frei Haus“ begründe eine Bringschuld. Eine Untersuchungs- und Rügeverpflichtung habe ihr weder aus § 6 Ziffer 6.2 des Vertrages mangels originärer Begründung noch gemäß § 377 HGB in Ermangelung eines beiderseitigen Handelsgeschäfts oblegen, und sie habe im Übrigen eine solche auch ohnehin nicht verletzt, wobei ihr Untersuchungsprogramm auch nicht an dem eines typischen Maskenbeschaffers zu messen sei, da sich dieser in der Regel auf bereits bestehende Zertifizierungen verlassen könne. Ohnehin liege insbesondere vor dem Hintergrund des unstreitigen Gesamtliefervolumens von 1,03 Mrd. Schutzmasken und 1,02 Mrd. OP-Maske eine unverzügliche Mängelrüge vor. Auch liege eine vertragliche Nebenpflichtverletzung nicht vor, die im Übrigen auch nicht die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge herbeiführe.

Sie ist zudem der Auffassung, eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da es sich vorliegend um ein relatives Fixgeschäft handele und im Übrigen zudem besondere Umstände vorgelegen hätten. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut sowie aus dem für die Auftragnehmer deutlich erkennbaren einmaligen und zeitlich begrenzten Beschaffungsvorgang, bei dem die Beklagte schon aus logistischen Gründen nicht in der Lage sei, bei Anlieferung mangelhafter Schutzmasken Nachlieferungen abzuwickeln und deshalb nur ein Interesse an mangelfreien, sofort verwendbaren Masken haben hätte können, und es sich bei der Beklagten im Übrigen nicht um einen klassischen Beschaffer von PSA handele, der über die Erfahrung und notwendige Infrastruktur verfüge, um die immensen Schutzmaskenlieferungen, Prüfungen und wegen Mangelhaftigkeit erfolgter Nachlieferungen zu bewältigen.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Der Antrag zu 1) ist unbegründet.

1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung eines Kaufpreises für 950.000 Schutzmasken in Höhe von EUR 5.087.250,00 aus § 433 Abs. 2 BGB zu, auch nicht Zug um Zug gegen Nachlieferung anderer Schutzmasken.

Denn die Beklagte ist wirksam vom Kaufvertrag vom 10.04.2020 zurückgetreten, §§ 437 Nr. 2, 439, 323 Abs. 1 BGB.

a) Dies gilt zum einen bezüglich der tatsächlich von der Klägerin gelieferten 910.000 Masken.

aa) Die Parteien haben einen Kaufvertrag geschlossen, auf den die Regeln der §§ 433 ff. Anwendung finden. Die von der Klägerin gelieferten bzw. zur Lieferung angebotenen 910.00 Masken sind auch mangelhaft, da sie Produktfehler aufweisen. Die Klägerin hat die von der Beklagten erhobenen Mangelrügen zugestanden. Die Kammer versteht den entsprechenden Vortrag der Klägerin (S. 6 des Schriftsatzes vom 15.01.2021 = Bl. ### d.A.) so, dass die Klägerin lediglich die Masken, bezüglich derer die Beklagte aufgrund der Y-Berichte Materialmängel rügt, als mangelhaft zugestehen will. Denn sie begründet dies damit, dass sie eine Sachverständigenbeweisaufnahme ersparen möchte. Auch im Lichte der Anträge zu 3) und 4) bezieht die Kammer dies nicht auf die nicht gelieferten bzw. nicht abgenommen 40.000 Masken, da die Anträge zu 3) und 4) bei einem zugestandenen Mangel nicht gestellt werden müssten. Zudem ist bezüglich dieser Frage eine (kosten- und zeitaufwändige) Beweisaufnahme nicht nötig, da es sich um eine Rechtsfrage handelt. Hiervon nicht erfasst sind zudem 50.000 Masken, die zur T-Nr. ### (Liefernummer: ###) am 05.05.2020 geliefert wurden. Diese sind von der Beklagten als vertragsgemäß akzeptiert und bezahlt worden und nicht streitgegenständlich.

bb) Das gemäß den §§ 437 Ziffer 1., 439 BGB grundsätzlich erforderliche Nacherfüllungsverlangen der Beklagten war ebenso wie die nach den §§ 437 Ziffer 2., 323 Abs.1 BGB hierfür vorgesehen Fristsetzung entbehrlich.

(1) Dies folgt aus § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung – hier die mangelfreie Lieferung der vereinbarten Masken – nicht bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin bewirkt hat, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung in einer für den Schuldner erkennbaren Weise für den Gläubiger wesentlich gewesen ist. Denn schon Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung über den Lieferauftrag (Bl.1 des Anlagenkonvolutes B1 zur Klageerwiderung) enthielt unter der Rubrik „Kurze Beschreibung“ folgende Angaben:

„Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten (…) ist.“

Auch § 3 Ziffer 3.2 der dieser Bekanntmachung beigefügten und von den Parteien geschlossenen Verträge lautet ab Satz 3:

„Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten (…). Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1:

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten (…) bestehen (…) fort.

Schon der klare Wortlaut dieser Hinweise und Vertragsinhalte verdeutlichte jedem Vertragsinteressenten, dass die Einhaltung der genauen Leistungszeit für die Beklagte von so wesentlicher Bedeutung war, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft im Sinne von § 323 Abs. 2 Ziffer 2. BGB „stehen und fallen“ sollte (vgl. H.Schmidt in Hau/Poseck, BeckOK-BGB, 55.Edit., 01.08.2020, § 323 Rd.28ff.; MüKo/Ernst, BGB, 8.Aufl. 2019, § 323 Rd.113 und Rd.118; Palandt/Grüneberg, BGB, 79.Aufl. 2020, § 323 Rd.20 jeweils m.w.N.). Dies gilt erst Recht in Anbetracht des konkreten Hintergrundes der Beschaffung von Schutzmasken durch die Beklagten und der Besonderheiten des hierfür gewählten Vergabeverfahrens als Open-House-Verfahren, bei dem der Auftraggeber zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Dass gerade hierdurch die Einhaltung der vorgegebenen Lieferzeiten für die Beklagte von ganz ausschlaggebender Bedeutung war, lag auch für die Klägerin auf der Hand.

Hieran anschließend war die in § 3 Ziffer 3.2 Satz 4 der Verträge vorgesehene Vertragsgestaltung als absolutes Fixgeschäft keine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs.1 BGB. Der Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.01.1990 – VII ZR 292/88 – (NJW 1990, 2065ff.) ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im Übrigen knüpft § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB nicht an ein absolutes Fixgeschäft an, bei dem die Leistung mit Fristablauf unmöglich wird, sondern ermöglicht dem Gläubiger lediglich den Vertragsrücktritt ohne Fristsetzung bei einem einfachen oder relativen Fixgeschäft (vgl. H.Schmidt, aaO., § 323 Rd.31; Palandt/Grüneberg, aaO., § 323 Rd.19).

Die eingangs zitierten Regelungen sind auch nicht wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin nach § 307 BGB unwirksam. Die sich zudem auf das absolute Fixgeschäft beziehende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.01.1990 – VII ZR 292/88 – ist hier schon deshalb nicht einschlägig, weil diese sich auf die Rechtslage vor der sogenannten Schuldrechtsreform bezieht und diese Frage außerdem ausdrücklich offen lässt (vgl. dazu Müller in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3.Aufl. 2015, § 376 Rd.25; Schwartze in Häublein/Hoffmann-Theinert, BeckOK-HGB, 29.Edit., 15.07.2020, § 376 Rd.5). Demgegenüber hat der Gesetzgeber mit § 323 Abs.2 Ziffer 2. BGB eine ausdrückliche Regelung für das relative Fixgeschäft geschaffen, der die Vertragsklauseln der Beklagten entsprechen. Eine Unwirksamkeit kann deshalb hierauf nicht gestützt werden (arg. § 307 Abs.2 Ziffer 1. BGB; Schwartze, aaO., § 376 Rd.5).

(2) Dieser aufgrund der vertraglichen Regelung bestehende Fixcharakter der Lieferung wurde auch nicht später wieder von den Parteien aufgehoben.

Einem bestehenden Fixschuldcharakter kann es zwar abträglich sein, wenn die festgelegte Lieferfrist von den Vertragsparteien nachträglich einvernehmlich verlängert wird. Dies hängt aber von den Umständen des Falles ab, aus denen sich bei entsprechenden Anhaltspunkten ausnahmsweise auch ergeben kann, dass sich abgesehen von der Terminverschiebung am Fixcharakter des Geschäfts nichts ändern sollte (EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 376 Rn. 17).

Vorliegend haben die Parteien die Fixabrede durch eine neue individuelle Vereinbarung nicht einvernehmlich aufgehoben. In der Vergabe eines Lieferslots wenige Tage nach dem im Vertrag vorgesehenen Datum – vorliegend fünf bzw. sechs Tage später, wobei drei Tage dieses Zeitraumes, nämlich der 01.-03.05.2020 auf einen Feiertag bzw. ein Wochenende fielen – liegt noch keine Aufhebung dieser Abrede. In dem Verhalten der Beklagten ist schon kein Verzicht auf die Fixabrede zu sehen. Dadurch, dass die Verschiebung nur in geringem Maße bis maximal zum 06.05.2020 erfolgte, zeigte die Beklagte, dass sie weiterhin an der Einhaltung dieses Zeitpunkts zwingend festhalten wollte und die der Auftragserteilung vorliegenden Gründe für die Wahl des Open House Verfahrens sowie des fixen Liefertermins, nämlich insbesondere der Ausnahmecharakter der groß angelegten Beschaffung von persönlichen Schutzausrüstung zu Beginn der Pandemie, fortbestehen sollten. Die Anlieferung sollte nichtsdestotrotz zeitnah erfolgen und es war aufgrund des Volumens auch deutlich, dass die Verlängerung vor allem logistische Gründe hatte. Der Ausnahmecharakter der Situation war zudem für beide Parteien klar erkennbar, da aufgrund der plötzlich auftretenden Pandemie und des gravierenden Mangels an medizinischer Schutzausrüstung, die auch Gegenstand ausführlicher Medienberichterstattung war, die Beklagte besondere Maßnahmen ergriffen hatte, um kurzfristig große Mengen an Schutzausrüstung erwerben zu können. Dass es sich hierbei um einen besonderen und einmaligen Vorgang handelte und zudem ein Interesse der Beklagten an einer raschen Beschaffung bestand, ergibt sich schon aus dem Charakter des Open-House-Verfahrens und der gewählten sehr knappen Fristen – inklusive der die Beklagte treffenden Zahlungsfrist – die bei Aufträgen der öffentlichen Hand sonst nicht üblich sind.

Dies zeigt sich auch in der Korrespondenz der Parteien, die deutlich macht, dass beiden Seiten, also auch der Klägerin, an einer Anlieferung am 30.04.2020 oder kurz darauf gelegen war. Nachdem die Beklagte der Klägerin am 21.04.2020 mitgeteilt hatte, eine Lieferung solle über die X an ein Lager in Q erfolgen, teilte sie ebenfalls mit, dass eine Lieferung auch am 04.05.2020 noch möglich sei (Mails Anlagen K5-7). In der Folge wurde der Termin vom 04.05. auf den 05.05.2020 verlegt, in zwei Lieferungen aufgespaltet und auch noch bezüglich der Uhrzeit verschoben (Mails Anlagen K8-13). Die Parteien stellen in dieser Korrespondenz nicht in Frage, dass eine möglichst schnelle Lieferung erfolgen soll und korrespondieren sehr zeitnah und in kurzen Abständen. Dadurch wird gerade deutlich, dass beide Seiten die Anlieferung weiterhin zeitnah und möglichst rasch erledigen wollten. Gerade die kurzfristigen Reaktionen zeigen, dass der Beklagten weiterhin daran gelegen war, die Lieferungen möglichst schnell zu erhalten und sie hierzu auch bereit war, höheren logistischen Aufwand zu betreiben und sehr zeitnah Termine anzupassen, anstelle – was die Alternative gewesen wäre – zulasten einer schnellen Anlieferung die Termine weitläufiger zu entzerren. Auch die stets sehr schnellen und kooperativen Reaktionen der Klägerin zeigen, dass diese auch nachdem klar war, dass der Termin vom 30.04.2020 nicht gehalten werden konnte, weiterhin davon ausging, zu einer möglichst schnellen Anlieferung verpflichtet zu sein.

Möglicherweise gegenüber anderen Lieferanten abgegebene Erklärungen, dass diesen eine weitaus spätere und nicht nur wenige Tage nach dem vertraglich festgelegten 30.04.2020 liegende Lieferung ermöglicht wurde, spielen im Vertragsverhältnis der Parteien keine Rolle, da sich diese Erklärungen nicht an die Klägerin richten.

(3) Dieses Verhalten ist zudem auch nicht im Rahmen eines Einwandes zu berücksichtigen, da es nicht als widersprüchliches Verhalten der Beklagten zu werten ist, mit der Folge, dass sich die Beklagte aus den Gründen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegenüber der Klägerin nicht auf die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Ziffer 2 BGB bzw. den erklärten Rücktritt berufen könnte.

Grundsätzlich kann ein früheres Verhalten einer Vertragspartei, das für sich nicht zu missbilligen ist, die spätere Rechtsausübung dennoch unzulässig machen, wenn sich das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf als vorrangig schutzwürdig erscheinen (MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2019, BGB § 242 Rn. 314). Ein solches widersprüchliches Verhalten kann sich grundsätzlich auch dadurch ergeben, dass die Beklagte nach außen zu Tage tretend gegenüber einzelnen Vertragspartnern der stets gleich gefassten Open-House-Verträge anders handelt als gegenüber der Klägerin und sich damit in Widerspruch zu ihrem Verhalten der Klägerin gegenüber setzt. Im Rahmen der Fixgeschäftsabrede käme hierbei solches Verhalten in Betracht, mit dem die Beklagte auf den Charakter als Fixgeschäft verzichtet, also etwa Lieferungen annimmt, die schon gar nicht mehr innerhalb der vertraglichen Frist avisiert wurden oder fristgerecht hätten ausgeliefert werden können.

Solch ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten, also ein Verhalten anderen Lieferanten gegenüber, das im Vergleich zum Verhalten der Klägerin gegenüber widersprüchlich erscheint, liegt vorliegend nicht vor. Im Schriftsatz vom 15.01.2021 (dort S. 9 = Bl. ### d.A.) trägt die Klägerin dazu vor, dass in anderen Vertragsverhältnissen aus dem Open House-Verfahren auch Lieferungen akzeptiert worden seien, die teilweise erst zu einem längere Zeit nach dem vertraglichen Liefertermin erfolgten, zum Teil bis in den Oktober/November 2020 hinein. Allein die Annahme von Lieferungen nach dem 30.04.2020 genügt aber, wie auch schon oben ausgeführt, nicht als Nachweis, dass die Beklagte gegenüber anderen Lieferanten von einem anderen Vertragscharakter ausging oder einen Fixcharakter gegenüber anderen Lieferanten aufgehoben hätte. Denn allein der Termin der Anlieferung der Beklagten sagt noch nichts darüber aus, aus welchem Grund dieser auf einen weit späteren Zeitpunkt gelegt wurde, wie sich also die Beklagte (und auch die jeweilige Lieferantin) inhaltlich zum Vertrag positioniert hat. Die Annahme einer späteren Lieferung an sich ist noch kein eindeutiges Erklärungsverhalten, das Dritte – auf deren Wahrnehmung es im Rahmen der Frage des widersprüchlichen Verhaltens vorliegend ankommt – nur so verstehen könne, die Beklagte wolle sich am Fixcharakter des Geschäftes nicht mehr festhalten wollen. Es wären genauso andere Erklärungen für spätere Anlieferungen denkbar, etwa Fehler bei den eingeschalteten Spediteuren, nachdem diese die Lieferung fristgerecht erhalten hatten.

Auch der Vortrag, in einem Fall habe die Beklagte nach dem Rücktritt doch noch eine Nachlieferung akzeptiert (ebd.), rechtfertigt keine andere Betrachtung. Zwar hält es die Kammer für möglich, dass ein widersprüchliches Verhalten gem. § 242 BGB in Betracht kommt, wenn die Beklagte in anderen gleich gelagerten Verträgen aus dem Open-House-Verfahren Nachlieferungen im Sinne des Mängelgewährleistungsrechtes zugelassen hat, sich in anderen Fällen aber darauf beruft, ein Recht zur Nachlieferung bestünde gerade nicht und deshalb sei ein Rücktritt ohne Fristsetzung möglich. Dass dies der Fall vorliegend war, ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag aber nicht. Denn die Klägerin schildert, die Beklagte habe in dem genannten Fall nachträglich ihre Rücktrittserklärung zurückgenommen und die ursprünglich gelieferten Masken dann doch akzeptiert. Dies ist gerade keine Nachlieferung im Sinne des Mängelgewährleistungsrechtes (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB), da die ursprünglich gelieferte Ware akzeptiert wurde und der dortigen Lieferantin gerade nicht gestattet wurde, eine andere als die zunächst angebotene Ware auszuliefern. Auch eine Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ist hierin nicht zu sehen, da nicht die angelieferte Ware selbst verändert wurde, sondern lediglich die Bewertung der Ware durch die Beklagte.

Der Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.02.2021 ist dabei nicht zu Grunde zu legen. Dieser Schriftsatz ist nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2021 eingegangen ist. Ein Schriftsatznachlass wurde nicht beantragt oder gewährt, Hinweise im Sinne von § 139 ZPO wurden nicht erteilt. Ein Fall von § 156 ZPO liegt nicht vor.

Auch das Verhalten der Beklagten der Klägerin gegenüber im Sommer 2020 ist nicht als widersprüchlich zu beurteilen. Die Parteien haben sich in Vergleichsverhandlungen befunden. Zugeständnisse in diesem Rahmen kann die Klägerin daher nicht als rechtliche Zugeständnisse werten mit der Folge, dass die Beklagte nach der Rücktrittserklärung bereit war, die Masken erneut zu testen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein Eingeständnis der Beklagten, es bestehe ein Recht zu Nachlieferung der Klägerin. Denn wie gerade ausgeführt, wäre eine erneute Prüfung der bereits angelieferten Ware (und möglichweise daran anschließende Akzeptanz dieser Ware) keine Nachlieferung einer anderen als der zunächst angebotenen Waren (im Sinne von § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder eine Nachbesserung der bereits angelieferten Ware (im Sinne von § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB).

cc) Das Rücktrittsrecht der Beklagten war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie den Rücktritt zu spät erklärt oder gegenüber der Klägerin Mängel zu spät angezeigt hat.

(1) Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge der Parteien waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs.1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ein Handelsgewerbe bzw. eine Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m.w.N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29 f. jeweils m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle (vgl. Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu, gegeben.

Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m.w.N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31).

(2) Eine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit.

Diese Regelung wäre zudem vorliegend nicht einschlägig, denn dem Wortlaut nach beschränkt sich eine Hinweispflicht „auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen)“. Die hier zur Diskussion stehenden und erst durch eine Sensorik- und Laborprüfung festzustellenden Beanstandungen der Beklagten werden deshalb von dieser Hinweispflicht nicht erfasst (vgl. dazu – indes für § 377 HGB – OLG Hamm BauR 2011, 1013; LG Siegen, Urteil vom 02.05.2019 – 7 O 12/13 = RdTW 2019, 273 Rd.32 m.w.N.).

(3) Die Rücktrittserklärungen vom 16.07.2020 (betreffend 910.000 gelieferte Masken) und 04.08.2020 (betreffend 40.000 nicht gelieferte Masken) waren auch nicht in sonstiger Weise in vertragswidriger Weise verspätet. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Mail vom 28.05.2020 der Klägerin zugegangen ist bzw. als zugegangen gewertet werden muss aufgrund der Angabe einer abweichenden Mail-Adresse. Eine Verletzung von § 6 Ziffer 6.2 Satz 2 der Kaufverträge liegt, wie gerade ausgeführt, nicht vor. Auch eine gesetzliche Verpflichtung der Beklagten aus § 323 BGB oder den kaufrechtlichen Sondervorschriften von § 440 BGB zur Einhaltung einer Frist, binnen derer das Rücktrittsrecht auszuüben ist, besteht nicht.

b) Das gleiche Ergebnis gilt auch bezüglich der 40.000 Masken, die die Klägerin nicht an die Beklagte geliefert hat.

Die Beklagte durfte die Annahme der Masken zu Recht verweigern, da die Klägerin deren Anlieferung zu spät avisiert hatte. Denn es handelt sich bei dem Vertag der Parteien um ein Fixgeschäft, bei dem ein fester Liefertermin vereinbart war (s. o. 1.a.bb.2). Vorliegend hat die Klägerin die Auslieferung dieser Masken erst mit Mail vom 07.05.2020 angekündigt und sich für den 13.05.2020 lieferbereit erklärt. Dies liegt nach dem vertraglich vereinbarten Lieferdatum vom 30.04.2020 (§ 3.2 des Vertrages). Dass die übrigen 910.000 Masken mit Billigung der Beklagten bzw. nach der Vereinbarung der Parteien auch erst im Mai 2020 geliefert wurden, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn deren Anlieferung hatte die Klägerin bereits vor dem vertraglichen Liefertermin avisiert, das heißt, sie war bereits vor diesem Termin leistungsbereit. Dies war bezüglich der weiteren 40.000 Masken nicht der Fall.

2. Ein Anspruch gem. dem Antrag zu 1) ergibt sich auch nicht aus §§ 282 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.

Selbst wenn man annehmen würde, der Beklagten habe es als vertragliche Nebenpflicht nach § 241 Abs.2 BGB oblegen, die Klägerin jedenfalls auf offen zutage getretene Mängel hinzuweisen (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, aaO., § 241 Rd.7) und die streitgegenständlichen Mängel hierunter fallen würden, so ist der Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB jedenfalls nicht auf Erfüllung der Primärpflicht aus dem Kaufvertrag gerichtet, sondern auf Schadensersatz. Die Klägerin kann in diesem Wege geltend machen, welche Kosten ihr dadurch entstanden sind, dass eine Mangelrüge zu spät erklärt worden ist, das können zum Beispiel die Mehrkosten für einen mit der Vertragsdurchführung beauftragten Nachunternehmer sein (vgl. BeckOK BGB/Lorenz, 57. Ed. 1.2.2021, BGB § 282 Rn. 5) oder Kosten, die ihr durch eine nicht mehr mögliche Rüge der Mängel gegenüber ihrem Verkäufer entstanden sind. Zu derartigen Schadenspositionen fehlt es jedoch am Vortrag der Klägerin.

II.

Mangels Anspruches ist der Hauptsache sind auch die auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten Anträge zu 2) und 3) unbegründet.

III.

Da kein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Abnahme der 40.000 nicht angenommenen Masken durch die Beklagte besteht (s. unter I.1.b), besteht auch kein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Übernahme der Kosten für deren Einlagerung, die bereits entstanden sind oder in der Zukunft entstehen werden gem. den Anträgen zu 4) und 5).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 3 ZPO. Die Kosten bezüglich der Teilklagerücknahme wären dabei der Beklagten aufzuerlegen, da diese die Zahlung bedingungslos geleistet und damit eine Schuld eingestanden hat. Sie waren jedoch dennoch bei der Kostenquote nicht zu berücksichtigen, da sie Nebenforderungen betreffen und mit einer Höhe von 92.472,72 EUR angesichts der Höhe des Streitwertes nicht zu einer beachtenswerten Quote führen würden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: bis 5.100.000,00 EUR

von Thomas Ax

Das Vergaberecht findet sowohl auf die Beschaffung des Verwaltungsbedarfs einer Krankenkasse als auch auf ihre selektivvertragliche Beschaffung medizinischer Waren und Dienstleistungen Anwendung. Zu beachten ist schließlich: § 69 Abs. 4 SGB V n.F. (durch das 2. Buchpreisbindungsgesetz vom 31.7.2016): Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 [= Modellvorhaben] und 140a [besondere Versorgung = integrierte und besondere ambulante ärztliche Versorgung] über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Abs. 1 und § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB sowie von § 14 Abs. 1 bis 3 der VgV andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 VgV darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Abs. 4 und 6 VgV vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 VgV, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder. Leider werden immer noch und immer wieder Beschaffungen ohne Einhaltung der insoweit geltenden vergaberechtlichen Maßgaben durchgeführt.

I

1
Es gilt 4. Kapitel des SGB V sowie die §§ 63, 64
§ 69 SGB V ordnet an, dass das 4. Kapitel des SGB V sowie die §§ 63, 64 die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern abschließend regelt. Abs. 3: „Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.“ (Rechtsgrundverweisung) Abs. 4: Sonderregelung für sog. hauseigene Verfahren für Selektivverträge nach dem SGB V. Das Vergaberecht findet wie bislang auch sowohl auf die Beschaffung des Verwaltungsbedarfs einer Krankenkasse als auch auf ihre selektivvertragliche Beschaffung medizinischer Waren und Dienstleistungen Anwendung, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen (Eröffnung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs und Erreichen des Schwellenwertes) erfüllt sind.

2

Rechtsgrundlagen sind:
Europäisches Vergaberecht – Primärrecht: keine speziellen Regelungen über das öffentliche Auftragswesen, nur allgemeine Maßstäbe wie z.B. die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Artt. 49 und 56 AEUV), das allgemeine Diskriminierungsverbot (Art.18 AEUV), … à Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz – Zur Harmonisierung der Vergabeverfahren in den Mitgliedsstaaten: seit Ende der 60er Jahre vergaberechtliche Richtlinien (Sekundärrecht) Vergaberechtsreform 2014 – RL 2014/23/EU 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe (Konzessionsrichtlinie), – RL 2014/24/EU vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe (Vergaberichtlinie) sowie – RL 2014/25/EU vom 26.2.2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Sektorenrichtlinie). – Geblieben sind: Rechtsmittel-Richtlinien – Ziel: binnenmarktadäquate Weiterentwicklung des Vergaberechts, Vereinheitlichung, Vergabeverfahren sollten einfacher, flexibler und effizienter gestaltet (KMU), Öffnung des Vergaberecht für strategische (ehemals „vergabefremde“) Ziele, wie Qualität, soziale Aspekte, Ökologie und Innovationen, Rechtssicherheit durch die Kodifizierung von richterrechtlich geprägter (Ausnahme-)Bereiche

3
Umsetzung des europäischen Richtlinienpaketes in deutsches Recht ist erfolgt:
durch das VergRModG vom 17.2.2016 sowie die VergRModV vom 12.4.2016 – weitgehend 1 : 1 – unter Fortbestand der Zweiteilung in Ober- und Unterschwellenbereich – (grundsätzlich*) innerhalb des Kaskadenmodells: – Gesetz = 4. Teil GWB – Vergabeverordnungen = VgV, KonzVgV, SektVO, VergStatVO – Verdingungsordnungen = VOL/A 1. Abschn., VOB/A) – innerhalb der 24monatigen Umsetzungsfrist – Anpassung der Unterschwellenvergabe durch die (haushaltsrechtliche) UVgO vom 2.2.2017 – *soll die VOL/A 1. Abschn. ersetzen à 3stufigen Kaskadenmodells nur noch bei Bauleistungen – Muss durch Anwendungsbefehl, sog. Einführungserlasse (ganz oder teilweise) in Kraft gesetzt werden (Gefahr: Zersplitterung) durch Bund / Länder / Gemeinden – Inhaltliches Ziel: einheitliche Ausgestaltung der Regelungen für den Ober- und Unterschwellenbereich (Vermeidung von Unstimmigkeiten / Anpassung) – Strukturell: Orientierung an der VgV.

Neben den öffentlichen Auftraggebern fallen nun auch (Bau- und Dienstleistungs-)Konzessionsgeber in den persönlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts. Öffentlicher Auftraggeber: Bei Krankenkassen handelt es sich um juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art auszuüben und die überwiegend staatlich finanziert werden – und somit um öffentliche Auftraggeberinnen i.S.v. § 99 Nr. 2 lit. a GWB (EuGH Urt. v. 11.6.2009, Rs. C-300/07 – Oymanns). Konzessionsgeber: Als öffentliche Auftraggeberinnen sind sie im Falle einer Konzessionsvergabe demnach auch Konzessionsgeberinnen i.S.v. § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

4
Vorliegend handelt es sich um:
eine soziale Dienstleistung – Definition (§ 130 Abs. 1 S. 1 GWB): „Dienstleistungen i.S.d. Anhangs XIV zur RL 2014/24/EU.“ – CPV-Codes (Common Procurement Vocabulary = europaweit einheitliche Klassifizierungssystem) – u.a. 75300000-9: Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung à selektivvertragliche Vertragsmodelle nach dem SGB V – keine Waren à keine Arzneimittelrabattverträge, i.d.R. keine Hilfsmittelverträge.

5
Schwellenwert für soziale und andere besondere Dienstleistungen ist:
750.000 €

6
Im Bereich Oberschwelle [Aus europäischer Sicht: Ausnahme, für die GKV: Regel] bedeutet das:
– freie Wahl zwischen den zulässigen Verfahrensarten (Ausnahme: Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb), § 130 Abs. 1 GWB, § 65 Abs. 1 VgV
– vereinfachte Auftrags- und Vergabebekanntmachungspflichten, § 66 VgV – Mindestfristen für Angebote und Teilnahmeanträge: können gekürzt werden, 15 Tage sollen nicht unterschritten werden, § 65 Abs. 4 VgV – past performance (Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen des Bieters oder des vom Bieter eingesetzten Personals) kann Eignungs- oder Zuschlagskriterium sein, § 65 Abs. 3 VgV – Rahmenvereinbarungen: sechs (statt vier) Jahre zulässig, § 65 Abs. 2 VgV
– Auftragsänderung: neues Vergabeverfahren bei wesentlicher Änderung: Änderung Gesamtcharakter oder Wert der Änderung ab 20 (statt 10) %, § 130 Abs. 2 GWB Unterschwelle – Ggf. europäisches Primärrecht + nationales Haushaltsrecht (s.o)

Zu beachten ist schließlich: § 69 Abs. 4 SGB V n.F. (durch das 2. Buchpreisbindungsgesetz vom 31.7.2016): Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 [= Modellvorhaben] und 140a [besondere Versorgung = integrierte und besondere ambulante ärztliche Versorgung] über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Abs. 1 und § 130 Abs. 1 Satz 1 GWB sowie von § 14 Abs. 1 bis 3 der VgV andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 VgV darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Abs. 4 und 6 VgV vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 VgV, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder.“

Bei der Vergabe sozialer Dienstleistungen im Rahmen von Modellvorhaben und besonderen Versorgungsverträgen an vertragsärztliche und andere heilberufliche Leistungserbringer, die den Schwellenwert in Höhe von 750.000 € erreichen oder überschreiten, können die Krankenkassen das Verfahren aber eben nur in diesen Grenzen und unter Berücksichtigung dieser Maßgaben grundsätzlich frei gestalten.

7
Es gilt:
Freie Verfahrensgestaltung, „nur“ vergaberechtliche Mindeststandard – (ex-post- und ex-ante-)Transparenz – Keine Bindung an die in § 14 Abs. 1 – 3 VgV genannten Verfahrensarten – Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb sind nur zulässig, soweit diese statthaft sind. – Es gelten die grundlegenden Verfahrensregelungen der §§ 1 – 13 VgV – Anwendbar bleiben u.a. (arg „sinnvolle Strukturierung des Verfahrens“): § 53 VgV (Formvorschriften), § 58 VgV (Zuschlag(-skriterien)), § 60 VgV (ungewöhnlich niedrige Angebote), § 63 VgV (Aufhebung des Vergabeverfahrens) – Die Regelungen zum Nachprüfungsverfahren sind anwendbar. à weitgehend formlose Verfahren, flexible Verfahrensfristen und Verfahrensgestaltung, bei Bedarf Wiederholung von Verfahrensschritten und die nachträgliche Erweiterung des Teilnehmerkreises (größtmögliche Freiheit) – aber nur marginale Unterschiede zum „Light-Regime“ für soziale Dienstleistungen (s.o.) à Sowohl die Bereichsausnahme selbst als auch die konkrete Ausgestaltung bewegt sich im europarechtlich zulässigem Rahmen (Art. 74-76 RL 2014/24/EU). Hauseigene Verfahren für Selektivverträge nach dem SGB V – III Hintergrund: (weitgehend) einheitliche Forderung aller Krankenkassen(-verbände) : weitgehend freie Verfahrensgestaltung, ohne förmliche Vergabeverfahren aufgrund der Besonderheiten der Selektivverträge nach dem SGB V / dieses speziellen Gesundheitsmarktes – Suchverfahren zur Erprobung neuer Versorgungsmodelle und Therapieansätze – nicht am Markt verfügbare, nicht standardisierbare Dienstleistungen – Die Versorgungsinhalte, Instrumente, Verfahren und Vergütungssysteme sollten dabei in einem ständigen und oft mehrjährigen Austausch zwischen den (häufig ärztlichen) Leistungserbringern und den Krankenkassen entwickelt, evaluiert und fortlaufend am konkreten Versorgungsprojekt angepasst werden können. – Leistungserbringer erhalten durch die Teilnahme an einem Selektivvertrag keinen Zugang zum Markt – Ausschreibung wir als innovationshemmend wahrgenommen

II
Notwendig sind die Eröffnung einer fairen und transparenten und diskriminierungsfreien Beteiligungsmöglichkeit an einem fairen und transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren, das sich an den og Maßstäben orientiert.

III

Rechtsmittel

1
Möglich ist, insbesondere
die Nichtigkeit der vergaberechtswidrig mit Mitbewerbern geschlossenen Vereinbarungen und die Vergaberechtswidrigkeit der vergaberechtswidrig mit Mitbewerbern geschlossenen Vereinbarungen
klären und
im Nachprüfungsverfahren, ggf auch gerichtlich bzw durch die EU-Kommission und den EuGH feststellen zu lassen.

2

2.1
Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet.
Die Vergabe unterfällt nach dem Volumen dem förmlichen EG-Vergaberecht.
Es handelt sich um einen öffentlichen Auftrag.
Die gesetzlichen Krankenkassen sind nach Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) öffentliche Auftraggeber. Demzufolge müssen sie bei Ausschreibungen die Vergabevorschriften einhalten und diese europaweit durchführen (Urteil des EuGH vom 11. Juni, Rechtssache C-300/07).
Laut EuGH liegt eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vor, wenn die Tätigkeiten der Krankenkassen hauptsächlich durch Mitgliedsbeiträge finanziert werden, die nach öffentlich-rechtlichen Regeln auferlegt, berechnet und erhoben werden. „Derartige Krankenkassen sind für die Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie als Einrichtungen des öffentlichen Rechts und damit als öffentliche Auftraggeber anzusehen“, heißt es im Urteil. Zudem entschied der EuGH, dass Verträge zwischen einer Krankenkasse und einem Hilfsmittelhersteller, die die Beratung der Versicherten beinhalten, laut Urteil als „Rahmenvereinbarungen“ zu werten sind.
Man kann mit dem Nachprüfungsantrag die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses gemäß § 135 GWB geltend machen.
Eine Feststellung der Unwirksamkeit der Auftragserteilung ist nicht gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB ausgeschlossen. Nach der genannten Vorschrift kann die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Eine anforderungsgerechte Information der betroffenen Bieter und Bewerber über den Abschluss des Vertrags ist meistens nicht erfolgt. Die Unwirksamkeit des erfolgten Vertragsschlusses wäre festzustellen. Die Krankenkasse wäre zu verpflichten bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein anforderungsgerechtes Vergabeverfahren durchzuführen und eine vergaberechtskonforme Beteiligungsmöglichkeit zu eröffnen.
Der der beizuladenden Wettbewerberin erteilte Auftrag ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam. Für die Berechtigung, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bzw ohne Erzeugung von Wettbewerb durchzuführen, ist meistens Nichts ersichtlich. Die Unwirksamkeit kann festgestellt werden, weil sie nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Dafür, dass Sie die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht hätten und die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union endete, ist meistens Nichts ersichtlich.
Durch den fehlenden Teilnahmewettbewerb bzw die fehlende Erzeugung von Wettbewerb liegt eine Verletzung in den Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB vor. Es besteht ein Anspruch darauf, dass die Leistungen entsprechend den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der VgV vergeben werden. Die Krankenkasse hätte gemäß § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu tragen.

2.2
Die EU-Kommission ist mit einer Beschwerde anzurufen und die Vergaberechtswidrigkeit der geschlossenen Verträge in einem Vertragsverletzungsverfahren feststellen zu lassen.

2.2.1
Die Kommission stellt mögliche Verstöße gegen das EU-Recht aufgrund eigener Untersuchungen oder auf Beschwerden hin fest.
Die Kommission kann ein förmliches Vertragsverletzungsverfahren einleiten, wenn ein EU-Land die Maßnahmen zur vollständigen Umsetzung einer Richtlinie nicht mitteilt oder einen mutmaßlichen Verstoß gegen das EU-Recht nicht behebt. Das Verfahren läuft in mehreren Schritten ab, die in den EU-Verträgen festgelegt sind und jeweils mit einem förmlichen Beschluss enden:
Die Kommission übermittelt dem betreffenden Land ein Aufforderungsschreiben, in dem sie um weitere Informationen ersucht. Das Land muss innerhalb einer festgelegten Frist von in der Regel zwei Monaten ein ausführliches Antwortschreiben übermitteln.
Gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass das Land seinen Verpflichtungen nach dem EU-Recht nicht nachkommt, gibt sie eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab. Dabei handelt es sich um eine förmliche Aufforderung, Übereinstimmung mit dem EU-Recht herzustellen. In der Stellungnahme erläutert die Kommission, warum sie der Auffassung ist, dass das Land gegen EU-Recht verstößt. Sie fordert es außerdem auf, sie innerhalb einer festgelegten Frist von in der Regel zwei Monaten über die getroffenen Maßnahmen zu unterrichten.
Stellt das EU-Land daraufhin immer noch keine Übereinstimmung mit dem EU-Recht her, kann die Kommission den Gerichtshof mit dem Fall befassen. Die meisten Fälle werden allerdings vorher geklärt.
Teilt ein EU-Land der Kommission Maßnahmen zur fristgerechten Umsetzung einer Richtlinie nicht mit, kann die Kommission den Gerichtshof anrufen, damit dieser gegebenenfalls Sanktionen verhängt.
Stellt der Gerichtshof fest, dass ein Land gegen EU-Recht verstoßen hat, muss dieses Maßnahmen treffen, um dem Urteil des Gerichtshofs Folge zu leisten.
Leistet ein Land dem Urteil des Gerichtshofs nicht Folge und behebt das Problem nicht, kann die Kommission den Gerichtshof erneut anrufen.
Wenn die Kommission den Gerichtshof zum zweiten Mal mit der Sache befasst, schlägt sie die Verhängung finanzieller Sanktionen in Form eines Pauschalbetrags und/oder eines täglich zu zahlenden Betrags vor.
Bei der Berechnung dieser Sanktionen berücksichtigt sie, wie wichtig die verletzten Vorschriften sind und inwieweit das Gemeinwohl oder die Interessen Einzelner durch den Verstoß beeinträchtigt werden, über welchen Zeitraum die betreffende Vorschrift nicht angewendet wurde und ob das Land in der Lage ist, die Sanktionen zu bezahlen – wobei diese durchaus eine abschreckende Wirkung haben sollen.
Der im Urteil des Gerichtshofs festgesetzte Betrag kann vom Vorschlag der Kommission abweichen.

2.2.2
Die Krankenkassen müssen vergaberechtswidrige Verträge beenden, da der Verstoß gegen Unionsrecht in diesen Fällen andauert, bis die Erfüllung der Verträge abgeschlossen ist.
Der Gerichtshof hatte in der Rechtssache C-126/03 auf den Vortrag der deutschen Regierung als beklagter Mitgliedstaat, im Falle einer Verurteilung nicht verpflichtet zu sein, bereits geschlossene Verträge zu kündigen, zunächst nur ausgeführt: „Hierzu genügt der Hinweis, dass zwar der Gerichtshof im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG nur festzustellen hat, dass eine gemeinschaftliche Vorschrift verletzt wurde, dass aber nach Art. 228 Absatz 1 EG der betreffende Mitgliedstaat die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs ergeben.“
In einem späteren Urteil in der Rs. C-503/04 hat der Gerichtshof konkret entschieden was das für den Mitgliedstaat im Einzelnen bedeutet.
Es sei auch gerade die Sache des jeweiligen Mitgliedsstaats, die Schritte zu ergreifen, die sich nach seiner Ansicht aus der  Vertragsverletzung ergeben, sowie die Angemessenheit dieser Schritte zu rechtfertigen, wenn sie von der Kommission in Frage gestellt werden.
Vergaberechtswidrig abgeschlossene Dienstleistungsaufträge müssen dann von den öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten gekündigt bzw. aufgehoben werden.
Es wird gefolgert, dass der öffentliche Auftraggeber dann zur außerordentlichen Kündigung nach § 313 bzw. § 314 BGB (ggf. analog) berechtigt und nach Art. 260 Abs. 1 AEUV verpflichtet ist.
Dabei ist allerdings zu beachten, dass sich der Bieter auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit berufen kann, mithin Schadensersatzansprüche gegen den Mitgliedstaat infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung möglich sind. Der Mitgliedstaat hingegen kann diese Einwände nicht geltend machen, um die Nichtdurchführung eines eine Vertragsverletzung feststellenden Urteils zu rechtfertigen und sich dadurch seiner unionsrechtlichen Verantwortung zu entziehen.

Die in einem ISEK formulierten Leitbilder und Strategien stellen die Grundlage für zukünftige Entscheidungen zur Stadtentwicklung dar. Bei der Durchführung der Fördermaßnahmen im Fördergebiet und der damit verbundenen Erfüllung verschiedener Aufgaben im Rahmen der Programmumsetzung kann sich die Stadt durch externe Beauftragte unterstützen lassen (sog. „Kernbereichsmanagement“). Rechte und Pflichten sind sachgerecht zu regeln.

Hier ein erprobter Vorschlag:

Präambel

Die im ISEK formulierten Leitbilder und Strategien stellen die Grundlage für zukünftige Entscheidungen zur Stadtentwicklung dar. Bei der Durchführung der Fördermaßnahmen im Fördergebiet und der damit verbundenen Erfüllung verschiedener Aufgaben im Rahmen der Programmumsetzung kann sich die … durch externe Beauftragte unterstützen lassen (sog. „Kernbereichsmanagement“). Mit diesem Vertrag überträgt die … einen Teil dieser Aufgaben an die Nassauische Heimstätte Wohnungs- und Entwicklungsgesellschaft mbH als externe Beauftragte.

§ 1 Vertragsgegenstand

(1)          Die … beauftragt die … mit den Leistungen des Kernbereichsmanagements im Rahmen des Förderprogramms … nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages.

(2)          Gegenstand des Vertrages ist der in Anlage A1 dargestellte Leistungsumfang mit den jeweils aufgeführten Teil- und Einzelleistungen

• zum Programmmanagement als Projektbegleitung der Gesamtmaßnahme,
• zur Umsetzung und Fortschreibung des ISEK
• zur Maßnahmenumsetzung, Antragstellung und Budgetierung
• zur crossmedialen Öffentlichkeitsarbeit

(3)          Der als Anlage A2 beigefügte Lageplan zum Fördergebiet ist ebenfalls Bestandteil dieses Vertrages.

(4)          Die Beauftragte führt im Schriftverkehr die Bezeichnung ….

(5)          Die Verantwortung der … für die Durchführung der städtebaulichen Maßnahmen sowie hoheitliche Befugnisse der … werden durch diesen Vertrag nicht berührt.

§ 2 Vertragsgrundlagen

(1)          Für die Durchführung dieses Vertrages gelten in nachstehender Reihenfolge, die zugleich Rangfolge ist:

• die Bestimmungen dieses Vertrages nebst Anlagen;
• die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches.

(6)          Für beide Vertragspartner gelten darüber hinaus

• die Grundsatzentscheidungen des lokalen verantwortlichen Trägers, nämlich der …,
• die Richtlinien des Landes Hessen zur Förderung der Nachhaltigen Stadtentwicklung (RiLiSE) in der geltenden Fassung sowie
• die sonst geltenden Gesetze, Verordnungen, Erlasse, Richtlinien, Satzungen und Verfügungen.

(7)          Bei Widersprüchen zwischen einzelnen Vertragsgrundlagen gilt die gemäß der Reihenfolge in Abs. 1 vorrangige Grundlage. Unbeschadet dessen hat die Beauftragte die … auf derartige Widersprüche, sobald sie für sie erkennbar sind, hinzuweisen. Gleiches gilt, wenn innerhalb einzelner Vertragsgrundlagen Widersprüche vorhanden sein sollten.

§ 3 Leistungen und Pflichten der Beauftragten

(1)          Die Beauftragte verpflichtet sich, die Leistungen gemäß § 1 unter Beachtung aller geltenden Gesetze, Verordnungen, Erlasse, Richtlinien, Satzungen und Verfügungen, die Bezug zum Vertragsgegenstand haben, vertragsgemäß und fristgerecht zu erbringen.

(2)          Die Beauftragte verpflichtet sich darüber hinaus, ihre Leistung sorgfältig, nachhaltig und unter Ausnutzung aller sich bietenden Abschlussmöglichkeiten auszuführen.

(3)          Die Beauftragte hat die … bei der Erfüllung von deren Verpflichtungen aus den Zuwendungsbescheiden zu unterstützen, soweit diese Leistungen dem Kernbereichsmanagement unterfallen.

(4)          Die Beauftragte verpflichtet sich, die im Zusammenhang mit dem Kernbereichsmanagement zu erstellenden Unterlagen, hier insbesondere Unterlagen, die seitens der Förderstelle von der … angefordert werden, schriftlich zu erarbeiten und der … fristgerecht zu übergeben. Diese zeitliche Abstimmung und die Bestimmung der Frist werden die Vertragspartner im Einzelfall derart abstimmen, dass eine sachgerechte Bearbeitung durch die Beauftragte möglich und eine für erforderliche Beschlüsse von gemeindlichen Gremien notwendige Vorbefassungszeit gewährleistet ist.

(5)          Die Beauftragte benennt gegenüber der … ein Projektteam, das mit der Leistungserbringung betraut ist, und definiert die Zuständigkeiten innerhalb des Projektteams. Die Leitung des Projektteams obliegt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

…

Personelle Wechsel sowohl in der Projektleitung als auch im Projektteam sind der … unverzüglich anzuzeigen.

(6)          Die Beauftragte stellt die Fachleute im Projektteam, die auf die Erfüllung der jeweiligen Aufgaben spezialisiert sind, je nach Projektbedarf vor Ort, in der Zentrale der Beauftragten in Frankfurt zur Verfügung.

(7)          Die Beauftragte kann für die ihr übertragenen Aufgaben Dritte einsetzen oder sich der Mithilfe Dritter bedienen, sofern dies ohne zusätzliche Kosten für die … geschieht und die … im Einzelnen vorher schriftlich zugestimmt hat.

Die … wird die Zustimmung nur dann versagen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an der Durchführung der Leistungen durch die Beauftragte hat. Die … erteilt bereits jetzt die Zustimmung zum Einsatz und zur Mithilfe von Tochterunternehmen der Beauftragten.

(8)          Weitere Aufgaben, die nicht im angebotenen Leistungsbild (Anlage A1) enthalten sind, können der Beauftragten nach schriftlicher Vereinbarung der Vertragspartner übertragen werden.

(9)          Soweit die Beauftragte im Rahmen der Projektdurchführung schriftlich an Projektinteressenten oder weitere Beteiligte herantritt, ist sie verpflichtet, die zu versendenden Unterlagen mit der … zuvor abzustimmen.

(10)       Die Beauftragte ist verpflichtet, der … jederzeit über den Sachstand und Projektfortschritt Auskunft zu erteilen, auf Verlangen auch schriftlich.

§ 3 a Treuhandvermögen und treuhänderische Kontoführung

 (1)           Die Beauftragte erfüllt alle ihr nach diesem Vertrag übertragenen Aufgaben und Leistungen als Treuhänderin der …. Sie handelt dabei in eigenem Namen
und auf Rechnung der …. Die Beauftragte hat das Treuhandvermögen
gesondert zu erfassen. Sie erfüllt ihre Rechenschaftspflicht in enger Abstimmung mit
der Treugeberin (…) nach Art und Umfang des Treuhandverhältnisses.

(2)          Sie führt folgenden, das Treuhandverhältnis kennzeichnenden Zusatz:

…

(3)          Die Beauftragte hat in diesem Zusammenhang alle Gegenstände, die sie von der … für die Durchführung der Projektarbeit erhält, gesondert von ihrem eigenen Vermögen auszuweisen und zu verwalten (Treuhandvermögen). Sie hat Gegenstände, die sie mit Mitteln des Treuhandvermögens oder als Ersatz für Gegenstände des Treuhandvermögens oder durch ein Rechtsgeschäft, das sich auf das Treuhandvermögen bezieht, erwirbt, in das Treuhandvermögen zu überführen.

 (4)          Aus dem Treuhandvermögen sind alle Aufwendungen zu leisten und Verpflichtungen zu erfüllen, die bei der Durchführung der Städtebauförderungsmaßnahme entstehen. Verpflichtungen dürfen nur im Rahmen der zur Verfügung stehenden Mittel eingegangen werden.

(5)          Sollte bei der Durchführung der Neuordnung eine Zwischenfinanzierung notwendig werden, darf die Beauftragte erforderliche Kredite zu Lasten des Treuhandvermögens nur mit Zustimmung der … aufnehmen oder gewähren.

(6)          Sämtliche für die Neuordnung bestimmten Finanzierungsmittel sowie alle Erträge, die der Beauftragten aus der Durchführung der Fördermaßnahme zufließen, sind auf ein Treuhandkonto einzuzahlen, das diese mit Zustimmung der … eröffnen wird.

(7)          Die Beauftragte verwaltet das Treuhandvermögen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Sie sorgt für ausreichende Deckung des Kontos während der Projektlaufzeit.

(8)          Die Änderung und Neubegründung von Miet-, Pacht- und sonstigen Nutzungsverhältnissen durch die Beauftragte bedarf der Zustimmung der ….

(9)          Im Übrigen gelten sinngemäß die Regelungen des § 160 BauGB. Hinsichtlich der Sicherung des Treuhandvermögens im Falle der Insolvenz der Beauftragten erklären beide Vertragspartner übereinstimmend, dass nach diesem Vertrag der … hinsichtlich des Treuhandvermögens ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zusteht, da es sich um einen Fall einer offenen Treuhand handelt (… ist wirtschaftlich Berechtigte) und die Gelder gemäß nachstehenden Absatz 10 zweckgebunden unmittelbar von der … auf das Treuhandkonto fließen.

(10)       Die … überweist die Finanzierungsmittel, die für die Durchführung der Städtebauförderungsmaßnahme zur Verfügung gestellt werden bzw. die die … zu diesem Zweck bereitstellt oder aufnimmt, auf das einzurichtende Treuhandkonto der Beauftragten.

§ 3 b Sicherstellung der Projektfinanzierung durch die Beauftragte

(1)          Ermittlung der Kosten und Erstellung von Finanzierungsübersichten nach dem Stand der Planung gemäß den geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften;

(2)          Beratung und Unterstützung der Stadt in allen den Stadtumbau betreffenden Finanzierungsangelegenheiten, auch außerhalb des BauGB;

(3)          Verwaltung des Treuhandvermögens, treuhänderisches Finanzmittelmanagement, treuhänderische Betreuung der Gesamtmaßnahme sowie Führen eines treuhänderischen Einnahmen- und Ausgabenkontos inkl. zugehöriger Buchhaltung und kaufmännischer Buchführung, Finanzplanung der ISEK-Projekte, auch in Abstimmung mit dem Fördermittelgeber; Einrichtung eines Treuhandkonto; jährliche Berichterstattung über das Treuhandkonto

(4)          Beantragung, Abruf und Bewirtschaftung der Finanzierungs- und Förderungsmittel und Erstellung von Verwendungsnachweisen (jährliche Antragstellung und Zwischenabrechnung für die Projekte im Rahmen des Förderprogramms inkl. Vorbereitung der Mittelabrufe);

(5)          Kostenüberwachung und Abrechnung sowie kontinuierliches Finanzcontrolling zur optimalen Mittelbewirtschaftung nebst Erstellung von Verwendungsnachweisen.

§ 4 Leistungen und Pflichten der …

(1)          Die … verpflichtet sich, der Beauftragten alle für die Erbringung der Leistungen gemäß den §§ 1 und 3 erforderlichen Informationen und Unterlagen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, soweit eine Bereitstellung von Leistungen und Unterlagen durch die … nach dem Sachzusammenhang erforderlich oder nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist.

Sie wird die Beauftragte über alle das Fördergebiet betreffenden bereits durchgeführten, in der Ausführung befindlichen oder noch bevorstehenden Vorgänge und Angelegenheiten von wesentlicher Bedeutung unterrichten. Insbesondere wird sie alle relevanten Planunterlagen, Untersuchungen, Gutachten und sonstige Unterlagen, die der … vorliegen oder von ihr in Auftrag gegeben werden und die für die Fördermaßnahmen von Bedeutung sind, kostenfrei zur Verfügung zu stellen, die … wird Pläne, Bestandskarten und dergleichen in EDV-Formaten (z.B. als Shape-Dateien) überlassen.

(2)          Im Übrigen sind sich beide Vertragspartner darüber einig, dass die städtebaulichen Maßnahmen nur bei vertrauensvoller und enger Zusammenarbeit zügig durchgeführt werden können. Die … wird ihr Weisungsrecht in diesem Rahmen ausüben.

(3)          Die … benennt gegenüber der Beauftragten eine/n Ansprechpartner/in, welche/r die Tätigkeit aller beteiligten Fachbereiche der … in Bezug auf die Fördermaßnahmen koordiniert. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist dies

…

Personelle Wechsel des/der Ansprechpartner/in sind der Beauftragten unverzüglich anzuzeigen.

(4)          Die … verpflichtet sich, die durch die Beauftragte erbrachten Leistungen nach § 7 zu vergüten.

(5)          Rechtsberater sowie gegebenenfalls erforderliche besondere Sachverständige (z. B. Bausachverständige) wird die … gegebenenfalls selbst auf eigene Kosten beauftragen und diese anweisen, mit der Beauftragten eng und vertrauensvoll zusammen zu arbeiten.

§ 5 Vertragslaufzeit / Kündigung

(1)          Der Vertrag hat eine Laufzeit von … Jahren (vom Zeitpunkt des Vertragsbeginns an) und endet nach … Monaten.

(2)          Für die Vertragslaufzeit besteht eine maximal … malige Option des Auftraggebers auf Verlängerung um jeweils … Jahre und dann einmalig um letzte … Jahre. Die Verlängerung muss spätestens … Monate vor Vertragsende durch den Auftraggeber mitgeteilt werden. Die Verlängerung bedarf einer zusätzlichen schriftlichen Vereinbarung (Vertragsergänzung).

(3)          Beide Vertragspartner können den Vertrag vor Ende der Vertragslaufzeit nur aus wichtigem Grund kündigen. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Einer Kündigungsfrist bedarf es nicht.

(4)          Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn

a)    die … die städtebaulichen Maßnahmen im Rahmen des Förderprogramms … aufgrund eines rechtsverbindlichen Beschlusses oder einer rechtsverbindlichen Aufhebungsatzung nicht weiterverfolgt;

b)    die … ihre vertraglichen Vergütungspflichten nach § 7 trotz zweimaliger schriftlicher Mahnung unter Fristsetzung nicht erfüllt;

c)    die Voraussetzungen nach § 8 Nr. 1 und Nr. 2 VOL/B vorliegen;

d)    ein Vertragspartner oder dessen Erfüllungsgehilfe trotz vorheriger Abmahnung wiederholt schuldhaft gegen wesentliche Vertragsverpflichtungen, insbesondere gegen die Verpflichtungen gemäß den §§ 3, 4, 9 und 10, oder gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen hat;

e)    wenn die Beauftragte ohne Einholung einer vorherigen schriftlichen Zustimmung einen Unterauftragnehmer beauftragt hat.

(5)          Im Falle eines allein von der Beauftragten zu vertretenden Verzugs bei abgestimmten Terminen zur Abgabe der Unterlagen zur Beantragung von Fördermitteln, von Mittelabrufen im jeweils letzten Bereitstellungsjahr oder von Verwendungsnachweisen hat die … das Recht zur fristlosen Kündigung, ohne dass eine Abmahnung oder die Feststellung einer wiederholten schuldhaften Verletzung erforderlich ist.

(6)          Wird der Vertrag bei einer Kündigung aus von der … zu vertretenden Gründen – hierzu zählt insbesondere, dass die … die städtebaulichen Maßnahmen und/oder die Teilnahme am Förderprogramm aufgibt – oder aus von keiner Vertragspartei zu vertretenden Gründen kündigt, so steht der Beauftragten die vereinbarte Vergütung zu. Sie muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt.

(7)          Ist die Beauftragte aufgrund eines von außen kommenden, auch durch die Beachtung der äußersten vernünftigerweise anzuwendenden Sorgfalt nicht abwendbaren Ereignisses (höhere Gewalt) an der Erfüllung vertraglicher Pflichten gehindert, ruhen ihre vertraglichen Leistungspflichten während der Dauer der unmittelbaren hierdurch verursachten Verhinderung. Die Vertragspartner verpflichten sich, unter Beachtung der ihnen obliegenden Informations- und Abstimmungspflichten alles Mögliche zu unternehmen, um im Falle höherer Gewalt die Leistungserbringung nach diesem Vertrag schnellstmöglich wieder in der vorgesehenen Form zu gewährleisten.

§ 6 Beendigung des Vertrages

(1)          Der Vertrag endet durch Kündigung oder Vertragsablauf.

(2)          Sind die der Beauftragten nach diesem Vertrag übertragenen Aufgaben allesamt erfüllt, so wird die Beauftragte dies der … anzeigen.

(3)          Die … hat die Beauftragte bei Beendigung des Vertragsverhältnisses von allen Verpflichtungen freizustellen, die diese zur Erfüllung dieses Vertrages eingegangen ist.

(4)          Im Falle der Beendigung des Vertrages durch Kündigung wird die Beauftragte der … einen Schlussbericht über die bis zum Zeitpunkt der Beendigung bzw. Kündigung von ihr durchgeführten Aufgaben vorlegen. Dieser Schlussbericht gibt den Stand der Maßnahme wieder um eine Abrechnung erstellen zu können; Schlussbericht und Abrechnung sollen – soweit die Beendigung des Vertrages infolge der Beendigung des Förderprogramms erfolgt –zur Erstellung des Verwendungsnachweises für die Fördermittel zur Prüfung beim Fördermittelgeber herangezogen werden können.

(5)          Die Beauftragte wird der … gegen schriftliche Bestätigung die ihr zur Verfügung gestellten sowie alle sonstigen für die … zweckdienlichen Materialien übergeben, die bei der Durchführung der städtebaulichen Maßnahme angefallen sind.

Die … ist zur Entgegennahme und zur Ausstellung der schriftlichen Bestätigung verpflichtet.

§ 7 Vergütung

(1)          Basierend auf Anlage A1 (Leistungs- und Honorarangebot vom 06.03.2020) erfolgt die Honorierung der dort aufgeführten Leistungen.

(2)          Bei allen sonstigen Leistungen auf Nachweis des tatsächlichen Zeitaufwandes nach folgenden Stundensätzen (netto) für

…

(3)          Die genannten Honorarsätze umfassen neben der Vergütung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter alle Sozial-, Sach- und Verwaltungskosten, welche die Beauftragte im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Vertrages zu erbringen hat, sofern nicht eine gesonderte Vergütungspflicht vereinbart ist.

§ 8 Haftung

(1)          Die Haftung der Parteien richtet sich nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages, im Übrigen nach den gesetzlichen Bestimmungen. Es gelten die jeweils einschlägigen Vorschriften über die Verjährung.

(2)          Die Beauftragte ist der … zum Ersatz von etwaigen der … entstehenden Schäden verpflichtet, die darauf beruhen, dass die Beauftragte die von ihr übernommenen Vertragspflichten schuldhaft nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Das Verschulden ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eines etwaigen Subunternehmers muss sich die Beauftragte wie eigenes Verschulden zurechnen lassen.

(3)          Die Beauftragte hat der … mit jeder Vertragsverlängerung den Bestand einer Berufshaftpflichtversicherung nachzuweisen.

(4)          Für grob fahrlässige und vorsätzliche Pflichtverletzungen durch die Beauftragte oder ihre Erfüllungsgehilfen haftet die Beauftragte unbegrenzt. Im Übrigen haftet sie für fahrlässige Pflichtverletzungen insgesamt bis zu einem Betrag in Höhe der Deckungssumme bei Sach- und Vermögensschäden.

(5)          Die Beauftragte haftet nicht für die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihr von der … und/oder deren Beratern überlassenen Informationen und Unterlagen. Die Beauftragte wird jedoch im Rahmen der Pflichten dieses Vertrages die … auf eine etwaige von der Beauftragten festgestellte Fehlerhaftigkeit solcher Informationen und/oder Unterlagen hinweisen.

§ 9 Vertraulichkeit, Herausgabe von Unterlagen

(1)          Beide Vertragsparteien sind verpflichtet, alle Erkenntnisse und Informationen, die sie anlässlich der Vertragsausführung erlangen, einschließlich ihnen bekannt gewordener Dienstvorgänge bei der jeweils anderen Vertragspartei, streng vertraulich zu behandeln und hierüber Stillschweigen gegenüber Außenstehenden sowie gegenüber Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu bewahren, die mit der Aufgabenerledigung nicht befasst sind.

(2)          Erkenntnisse und/oder Informationen dürfen weder vollständig noch teilweise ohne vorherige schriftliche Zustimmung der jeweils anderen Partei an Dritte weitergegeben oder gegenüber Dritten offen gelegt werden, es sei denn, die Weitergabe oder Offenlegung ist zur Durchführung des Vertrages oder zur Fortführung des Förderprogramms zwingend erforderlich oder entspricht einer gesetzlichen Pflicht.

§ 10 Datenschutz

(1)          Beide Vertragsparteien verpflichten sich, die gesetzlichen Verpflichtungen ordnungsgemäßer Datenverarbeitung, des Datenschutzes und insbesondere des Schutzes personenbezogener Daten zu beachten.

(2)          Beide Vertragsparteien sind darüber informiert, dass etwaige das Vertragsverhältnis betreffenden Daten auf Datenträger gespeichert und nach den gesetzlichen – insbesondere datenschutzrechtlichen – Bestimmungen verarbeitet und genutzt werden können.

§ 11 Urheberrecht, Nutzung und Änderung von Daten und Unterlagen

(1)         Die Beauftragte räumt der … das ausschließliche, unwiderrufliche und übertragbare Nutzungsrecht ein, alle Daten und im Rahmen dieses Auftrages erstellten Unterlagen der Beauftragten für das vertragsgegenständliche Projekt ganz oder teilweise unter Namensangabe der Beauftragten ohne Mitwirkung der Beauftragten zu nutzen und auch zu ändern.

(2)         Abs. 1 gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis – gleich aus welchem Grund – vorzeitig enden sollte. Für den Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages aus Gründen, die die … zu vertreten hat, erklärt sich die Beauftragte jedoch schon jetzt bereit, der … auf deren Verlangen an den Ergebnissen der Beauftragten ein auf Dritte übertragbares Nutzungsrecht, das im Übrigen Abs. 1 entspricht, einzuräumen.

(3)         Die Beauftragte gewährleistet, dass Leistungen wie z.B. Abbildungen, die mit Urheberrechten Dritter belegt sind, ohne Zustimmung der … auch dann nicht verwendet werden, wenn der Inhaber der Urheberrechte dies gestattet.

§ 12 Schlussbestimmungen

(1)          Die Vertragsparteien versichern, dass die notwendigen Gremienzustimmungen für den Abschluss dieses Vertrages vorliegen und die Wirksamkeit des Vertrages nicht mehr von der Zustimmung zuständiger Gremien oder Aufsichtsbehörden abhängt.

(2)          Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Soweit in diesem Vertrag Schriftform vorgeschrieben ist, ist dieses Schriftformerfordernis nur schriftlich abdingbar. Mündliche Nebenabreden haben die Vertragsparteien nicht getroffen.

(3)          Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages oder eine später in ihm aufgenommene Bestimmung ganz oder teilweise nichtig sein oder werden oder sollte sich eine Lücke in diesem Vertrag herausstellen, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen im Zweifel nicht berührt. An Stelle der nichtigen Bestimmung oder zur Ausfüllung der Lücke gilt mit Rückwirkung diejenige wirksame und durchführbare Regelung als vereinbart, die rechtlich und wirtschaftlich dem an nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrages gewollt hätten, wenn sie diesen Punkt beim Abschluss des Vertrages bedacht hätten.

(4)          Die Anlagen dieses Vertrages sind als dessen Bestandteil Vertragsinhalt

(5)          Gerichtsstand ist ….

…, den       __.__.2021                                                    …, den       __.__.2021

vorgestellt von Thomas Ax

Es geht eigentlich immer um die Realisierung eines bedarfsgerechten Angebotes zur wohnortnahen Versorgung mit Kindertagesbetreuungsplätzen. Bad Salzuflen hat einen eigenen innovativen Ansatz gewählt:

Es ist beabsichtigt den Bau und den Betrieb von Kindertageseinrichtungen gemäß Kinderbildungsgesetz NRW (KiBiz NRW) im Stadtgebiet Bad Salzuflen zu beauftragen. Dazu werden 3 bebaubare städtische Grundstücke im Rahmen eines Erbpachtverhältnisses zur Verfügung gestellt. Die 3 städtischen Grundstücke liegen in den Ortsteilen Salzuflen, Werl-Aspe und Wülfer-Bexten. Dazu sollen auf den genannten Grundstücken, nach der Übergabe an einen freien Träger der Jugendhilfe/Investor, Kindertageseinrichtungen entsprechend den aktuellen Standards und entsprechend den baulichen Möglichkeiten, die die Standorte bieten, gebaut werden.

Ziel der Ausschreibung ist es, Träger bzw. Investoren zu gewinnen. Vorrangiges Ziel dabei ist es, den kurzfristigen Bedarf von dringend benötigten Kindertagesbetreuungsplätzen zu decken und daraufhin langfristig eine Betreuung sicherzustellen. Dazu soll nach erfolgter Vermessung auf Teilflächen der Grundstücke am Elkenbreder Weg (Flurstücke 1142 und 1320, Flur 028, Gemarkung Bad Salzuflen), nach der Übergabe an einen freien Träger der Jugendhilfe/Investor, eine Kindertageseinrichtung entsprechend der aktuellen Standards und der baulichen Möglichkeiten, die der Standort bietet, gebaut werden.

Es soll eine Kindertageseinrichtung mit ca. 70 Plätzen entstehen, die alle Altersgruppen bzw. Gruppenformen gemäß Kinderbildungsgesetz berücksichtigt. Diese Zielvorgabe wird möglicherweise in dem Verhandlungsverfahrensabschnitt an geänderte Rahmenbedingungen oder Erkenntnisse aus den Bietergesprächen angepasst. Soweit das der Fall ist, erhalten die Bieter eine ausdrückliche Mitteilung. Ohne eine solche Mitteilung ist die vorgenannte Zielvorgabe von 70 Plätzen zugrunde zu legen.

Die Stadt Bad Salzuflen legt Wert darauf, dass bei dem Bau und Betrieb der Kindertageseinrichtungen alle gesetzlichen Rahmenbedingungen eingehalten werden und ein harmonisches Gesamtkonzept entsteht. Die Grundlage des am Standort zu entwickelnden Gesamtkonzeptes ist ein Kindertagesbetreuungsangebot für die Förderung und Betreuung von Kindern bis zum Beginn der Schulpflicht auf der Grundlage des Kinderbildungsgesetzes NRW unter Berücksichtigung der gemeinsamen Förderung von Kindern mit oder mit drohender Behinderung und nicht behinderten Kindern.

Das Angebot ist auf die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung in dem Stadtgebiet Bad Salzuflen abzustimmen. Ein konzeptioneller Schwerpunkt wird nicht vorgegeben.

Der Kitabetrieb kann nach erfolgter Zuschlagserteilung zum nächstmöglichen Zeitpunkt aufgenommen werden. Für einen Übergang bis zur Neubaufertigstellung stehen Gebäude in unmittelbarer Nähe zur Verfügung. Interimslösung: Die vorhandenen Gebäude können für bis zu 70 Kinder bis zum Beginn der Schulpflicht genutzt werden. Eine Besichtigung ist während der Verhandlungsphase in der 2. Stufe des Verfahrens möglich.

vorgestellt von Thomas Ax

Die Stadt Kassel möchte ab dem 1. August 2021 Belegplätze für Kinder städtischer Bediensteter in einer öffentlichen Kindertagesstätte einkaufen.

Dafür müssen in dieser Kita Plätze zwei Gruppen – eine für 12 Krippenkinder und eine für 25 Kindergartenkinder – zur Verfügung stehen. Das Angebot soll von einem freien Träger betrieben werden. Die Betreuung muss mindestens montags bis freitags von 7 bis 17 Uhr stattfinden. Der Träger muss den Kindern eine Mittagsverpflegung anbieten. Die Einrichtung darf maximal vier Wochen im Jahr geschlossen sein, zuzüglich Feiertage. Zusätzliche Öffnungszeiten und die flexible Buchung der Plätze ist wünschenswert (zum Beispiel Stundenkontingente). Der Betrieb der Kindertagesstätte hat nach den Vorschriften der §§ 22 bis 26 Sozialgesetzbuch (SGB) VIII und den landesspezifischen Regelungen, insbesondere den §§ 25 bis 34 des Kinder- und Jugendhilfegesetzbuchs (HKJGB), zu erfolgen. Der freie Träger muss eine Betriebserlaubnis vorweisen und die Voraussetzungen zur Anerkennung nach § 45 SGB VIII und § 75 SGB VIII erfüllen. Der Betreuungsschlüssel muss die Mindestanforderungen aus dem Hessischen Kinderförderungsgesetz (HessKiföG) erfüllen.

Die Einrichtung muss fußläufig zum Hauptverwaltungsstandort, dem Kasseler Rathaus, liegen und für Eltern gut erreichbar sein.

Verfahrensart
Verhandlungsverfahren

Laufzeit des Vertrags
Beginn: 01/08/2021
Ende: 31/07/2025

Der Vertrag wird zunächst für vier Jahre abgeschlossen und verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn nicht eine der beiden Vertragsparteien sechs Monate vor Ablauf der Vertragslaufzeit kündigt.

Teilnahmebedingungen

Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister
Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:
Der Betrieb der Kindertagesstätte hat nach den Vorschriften der §§ 22 bis 26 Sozialgesetzbuch (SGB) VIII und den landesspezifischen Regelungen, insbesondere den §§ 25 bis 34 des Kinder- und Jugendhilfegesetzbuchs (HKJGB), zu erfolgen. Der freie Träger muss eine Betriebserlaubnis vorweisen und nachweisen, die Voraussetzungen zur Anerkennung nach § 45 SGB VIII und § 75 SGB VIII zu erfüllen.

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
Der freie Träger muss eine Betriebserlaubnis vorweisen und nachweisen, die Voraussetzungen zur Anerkennung nach § 45 SGB VIII und § 75 SGB VIII zu erfüllen.

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
Der freie Träger muss eine Betriebserlaubnis vorweisen und nachweisen, die Voraussetzungen zur Anerkennung nach § 45 SGB VIII und § 75 SGB VIII zu erfüllen.

Zuschlagskriterien
Die nachstehenden Kriterien
Qualitätskriterium – Name: Pädagogisches Konzept / Gewichtung: 25
Qualitätskriterium – Name: Raum- und Ausstattungskonzept / Gewichtung: 25
Preis – Gewichtung: 50

vorgestellt von Thomas Ax

Die Gemeinde Am Mellensee hat mit der Vergabe der Dienstleistungskonzession Kombieinrichtung Neuland beschritten.

Gegenstand dieser Ausschreibung war die Vergabe einer Bau- und Dienstleistungskonzession über die Planung, den Bau und Betrieb einer Kombieinrichtung mit Kita, Hort und Jugendklub in der Gemeinde Am Mellensee, Ortsteil Mellensee.

Die Gemeinde stellt im Rahmen eines Erbbaurechtsvertrages das erforderliche Grundstück – einschließlich Baufeldfreimachung – mit einer Teilfläche von etwa 3 000 Quadratmetern zur Verfügung. Zudem besteht seitens der Gemeinde die Bereitschaft, zur Refinanzierung der Baukosten einen jährlichen Zuschuss über die Vertragslaufzeit an den freien Träger zu bezahlen. Der von der Gemeinde für den Betrieb zu tragende Kostenanteil wird im Übrigen über die Grundlagen des KitaG geregelt.

Der Konzessionär wird verpflichtet sein, dass vorliegende Raumprogramm für insgesamt mindestens 200 Kinder (25 U3-Plätze, 25 Ü3-Plätze und 150 Hortplätze) und 80 Mensaplätzen planerisch und baulich umzusetzen und die Kombieinrichtung 30 Jahre zu betreiben.

Mit dem Teilnahmewettbewerb verpflichteten sich weder die Vergabestelle, noch die Gemeinde zum Abschluss von Verträgen mit den Bewerbern. Die Vergabe blieb vorbehalten, sollte sich die Bau- und Dienstleistungskonzession gesamtwirtschaftlich als nicht darstellbar bzw. finanzierbar erweisen.

Bei der Auswahl des Auftragnehmers musste die Vergabestelle die Vorgaben des Haushalts- und Vergaberechts berücksichtigen. Zu beachten war insbesondere § 3 des Brandenburgischen Vergabegesetzes (BbgVergG). Demnach waren Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen zu vergeben und die Teilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe einer Konzession gleich zu behandeln.

Den Zuschlag sollte der Konzessionär erhalten, der anhand der in den Verfahrensbedingungen sowie der Leistungsbeschreibung mit Wertungsmatrix festgelegten Zuschlagskriterien nach Endauswertung die höchste Punktzahl erhielt.

Der Konzessionär hatte alle relevanten Normen und sonstige rechtlich verbindliche Vorgaben zu beachten sowie alle erforderlichen Genehmigungen, Bestätigung etc. rechtzeitig und auf eigene Kosten einzuholen.

Beschreibung der Beschaffung
Dienstleitungskonzession zum Planen, Bauen und Betreiben einer Kombieinrichtung (Kita, Hort und Jugendclub).

Zuschlagskriterien
Qualitätskriterium – Name: Pädagogisches Konzept / Gewichtung: 20
Qualitätskriterium – Name: Konzept zur Einbindung der Gemeinde / Gewichtung: 10
Qualitätskriterium – Name: Vertrag / Gewichtung: 35
Preis – Gewichtung: 35

INNOVATIV und sportlich: Rahmenvereinbarung über das Leasing von Fahrrädern für die Mitarbeitenden eines öffentlichen Auftraggebers

von Thomas Ax

Der Auftraggeber will durch die Einbindung des Auftragnehmers interessierten Mitarbeitenden im Rahmen eines sogenannten Dienstrad-Leasingmodells Fahrräder überlassen. Der Auftragnehmer soll dem Auftraggeber sämtliche Leistungen wie Leasing und Versicherung der Fahrräder, Serviceleistungen (Wartung/Reparatur) sowie die Abwicklung der Bestell-, Rückgabe- und Schadenabwicklungsprozesse zur Verfügung stellen bzw. vermitteln und die vorgenannten Beziehungen und Leistungen koordinieren und managen, sowie für eine kontinuierliche Leistungserbringung sorgen.

VERTRAG

Vertragsbeziehungen

Der Auftraggeber und der Auftragnehmer schließen einen Rahmenvertrag über zu erbringende Dienstleistungen, für die an den Auftragnehmer keine Vergütung von Seiten des Auftraggebers zu zahlen ist. Dieser umfasst die Schaffung und das Management der Leistungsprozesse insgesamt und auch von Bestellung bis Beendigung eines jeden Einzel-Leasingvertrages wie auch Rücknahme und Schadensabwicklung nach den Vorgaben dieser Leistungsbeschreibung und der übrigen Vertragsunterlagen.

Ansprechpartner für die Mitarbeitenden des Auftraggebers, die an einem Leasing-Fahrrad interessiert sind oder bereits ein Leasing-Fahrrad nutzen, ist in Vertrags-, Versicherungs- oder Wartungsfragen regelhaft der Auftragnehmer.

Darüber hinaus schließt der Auftraggeber auf der Grundlage der Vorgaben der Leistungsbeschreibung und der übrigen Vertragsunterlagen einen Leasingrahmenvertrag mit dem Auftragnehmer oder einer vom Auftragnehmer bestimmten Leasinggesellschaft, in welchem die Rahmenbedingungen für alle künftigen Einzel-Leasingverträge festgelegt werden.

Der Auftraggeber schließt für jedes von einem Mitarbeitenden bestellte Fahrrad einen Einzel-Leasingvertrag mit dem vom Auftragnehmer bestimmten Leasinggeber.

Für jeden Einzel-Leasingvertrag schließt der Auftraggeber einen Überlassungsvertrag mit dem jeweiligen Mitarbeitenden, im welchem dessen Rechte und Pflichten in Bezug auf das Fahrrad und insbesondere die Gehaltsumwandlung geregelt wird. Die überlassenen Fahrräder können von den teilnehmenden Mitarbeitenden sowohl im dienstlichen sowie im privaten Kontext genutzt werden. Alle geleasten Fahrräder sind gegen Verlust und Beschädigung zu versichern. Hierzu wird zu jedem Einzelleasingvertrag eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen, die der Auftragnehmer obligatorisch in seinem Dienstleistungsangebot mit einzubeziehen hat.

Nutzung

Die Fahrräder können sowohl zu dienstlichen als auch zu privaten Zwecken genutzt werden. Dementsprechend müssen auch die Leasing- und Versicherungsverträge ausgestaltet sein.

Anforderungen an das Händlernetz und die Fahrräder

Ziel ist es, den Mitarbeitenden ihr Wunsch-Fahrrad zu ermöglichen. Zur Gewährleistung der Attraktivität ist daher durch den Auftragnehmer ein umfangreiches Fahrradangebot bei verschiedenen Fahrradfachhändlern anzubieten. Dadurch wird sichergestellt, dass das Angebot für die Mitarbeitenden eine große Bandbreite unterschiedlicher Fahrradtypen (u.a. City-Bike, Mountain-Bike, Trekking-Bike, Lastenfahrrad, Rennrad) und Fahrradmarken umfasst. Die Mitarbeitenden des Auftraggebers können auf Wunsch ein Fahrrad ohne und mit Motorunterstützung bis 25 km/h – sogenannte E-Bikes/Elektro-Fahrräder oder Pedelec (Pedal Electric Cycle – ohne Kennzeichen- und Versicherungspflicht) zur dienstlichen und privaten Nutzung, im Rahmen einer Dienstrad-Überlassung, nutzen. Es sollen ausschließlich neue Fahrräder und Pedelecs angeboten werden. Das Leasingangebot muss sich auf Fahrräder mit einem Verkaufspreis in einer bestimmten Spannbreite erstrecken. Die Beträge enthalten bereits die Umsatzsteuer und beziehen sich auf den tatsächlichen Kaufpreis des Fahrrades, der der oder dem Mitarbeitenden durch den Fahrradhändler angeboten wurde, einschließlich der aus dem gültigen Produktangebot konfigurierbaren Ausstattungsvarianten und Sonderausstattungen. Die Fahrräder sind nach der jeweils geltenden Straßenverkehrszulassungsordnung auszustatten. Dazu gehören insbesondere mindestens bestimmte Ausrüstungsteile.

Versicherungspaket

Voraussetzung für den Abschluss des Rahmenvertrags bzw. der Einzel-Leasingverträge ist eine gültige Vollkaskoversicherung, unter Ausschluss eines Selbstbehaltes für den Leasingnehmer und den Fahrradnutzer. Diese Fahrradversicherung wird vom Auftragnehmer unter Einbeziehung einer Versicherungsgesellschaft gestellt und läuft während der gesamten Laufzeit des Einzel-Leasingvertrages. Der Versicherungsschutz muss jeweils spätestens ab Gefahrübergang auf den Auftraggeber und / oder den Mitarbeitenden bestehen.

Gewährleistung / Wartung / Inspektion / Reparatur

Für das Leasingobjekt gelten die Gewährleistungsbedingungen und fabrikatsgebundenen Garantiebestimmungen uneingeschränkt. Der Auftragnehmer unterstützt den Nutzer (Mitarbeitenden) während der Laufzeit des Einzel-Leasingvertrages bei der Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen. Der Auftragnehmer hat für notwendige Reparaturaufträge, im Online-Portal eine Liste der Vertragswerkstätten/Generalvertretungen der Fahrradanbieter zur Verfügung zu stellen. Im Regelfall ist dies der Händler, bei dem das Fahrrad übernommen wurde; bei der Fahrradbestellung über Online-Händler sind Vertragswerkstätten zu benennen. Zum Leistungsumfang des Auftragnehmers gehört für jeden Einzelleasingvertrag ein Inspektions-Wartungsvertrag. Dieser muss mindestens eine jährliche Inspektion umfassen, bei der eine Sachkundige / ein Sachkundiger die Verkehrssicherheit des Fahrrads prüft.

Rückgabe vor Ablauf der Leasingzeit

Eine vorzeitige Beendigung der Nutzungsüberlassung durch den Mitarbeitenden und eine Rückgabe des Fahrrads während des vorab definierten Nutzungszeitraums ist grundsätzlich nicht möglich. Nur in begründeten Ausnahmefällen (sog. Störfall) besteht die Möglichkeit einer vorzeitigen Rückgabe und damit auch der vorzeitigen Beendigung des Einzel-Leasingvertrages.

Rückgabe nach Ablauf der Leasinglaufzeit

Sollte der Auftragnehmer dem Mitarbeitenden nach Ablauf der Leasingzeit ein Angebot zur Übernahme des Fahrrads machen, sorgt der Auftragnehmer für die Übermittlung dieses Angebots an den Mitarbeitenden. Der Auftraggeber ist in den Prozess zum Laufzeitende nicht involviert.

Bestellprozess und Übergabe

Die Bestellung der Fahrräder wird den Mitarbeitenden über ein kostenfreies, benutzerfreundliches und idealerweise browserbasiertes Portal ermöglicht, das den allgemein gültigen datenschutzrechtlichen Anforderungen entspricht. Der Bestellprozess erfolgt papierfrei.

Auftragnehmer Zuständigkeiten

Der Auftragnehmer übernimmt sämtliche Leistungen wie z.B. Abwicklung aller Prozesse und Anfragen, Bestellung, Beendigung, Übernahmen des Leasinggegenstandes, Rückführung, Schadensfallabwicklung, Geltendmachung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen, Abschluss von Rücknahmevereinbarungen, Generierung von Leasinganträgen und Übernahmebestätigungen sowie Durchführung der Übernahmevereinbarung für den Mitarbeitenden inkl. Abführung der Pauschalversteuerung auf eigene Kosten.

Implementierungsphase und Kommunikation

Nach Zuschlagserteilung findet im Gebäude des Auftraggebers eine Kickoff-Veranstaltung statt, in der insbesondere der konkrete Ablauf der Implementierung zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber abgestimmt wird. In der Implementierungsphase schult der Auftragnehmer die Mitarbeitenden des Auftraggebers, die für die operative Durchführung des Dienstradleasings zuständig sind.

Rechnungserstellung und Zahlungsvarianten

Der Auftragnehmer unterstützt den Auftraggeber bei der Abrechnung gegenüber deren Mitarbeitenden.

VERGABE

Verfahrensart
Offenes Verfahren

Teilnahmebedingungen

Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen: Präqualifizierte Unternehmen können den Eignungsnachweis durch ihren Eintrag in einem amtlichen Verzeichnis (sog. Präqualifikationsverzeichnis) oder über eine Zertifizierung, ergänzt durch geforderte auftragsbezogene Einzelnachweise, erbringen. Beim Einsatz von Nachunternehmern ist auf gesondertes Verlangen deren Präqualifikation ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise nachzuweisen. Die präqualifizierten Bieter haben auf jeden Fall ihrem Angebot das Formblatt 01a, als Bietergemeinschaft das Formblatt 01b auszufüllen, dem Angebot beizufügen und die Präqualifizierungsstelle sowie ihre Präqualifikationsnummer anzugeben. Darüber hinaus haben sie darauf zu achten, ob die bei der Präqualifizierungsstelle hinterlegten und für den Auftraggeber einsehbaren Nachweise, die im Folgenden geforderten Nachweise mit abdecken. Soweit dies nicht der Fall ist, sind dem Angebot neben der Angabe der Präqualifizierungsstellen und der Präqualifizierungsnummern die entsprechenden Nachweise der Aufzählung unten beizufügen. Nicht präqualifizierte Bieter haben dem Angebot in jedem Fall die folgenden Nachweise beizufügen. a) Bei Einzelbietern: Die Angaben zum Unternehmen des Bieters auf dem Vordruck „Unternehmensangaben Einzelbieter“ (Formblatt zu Anlage 01a). Der Anlage 01a ist vom Bieter ein Auszug (Kopie) aus dem Handelsregister bzw. Berufsregister, soweit das Unternehmen dort eingetragen ist, oder einen vergleichbaren Nachweis der Existenz des Unternehmens beizufügen; dieser Nachweis muss die aktuellen Verhältnisse bei Absendung des Angebots wiedergeben und darf nicht älter als 2 Monate vor Ablauf der Frist zur Abgabe des Angebotes sein. b) Bei Bietergemeinschaften: Jede Bietergemeinschaft hat mit dem Angebot als dessen Anlage 01b eine Bietergemeinschaftserklärung einzureichen, in der die Angaben zu den Unternehmen der Mitglieder und eine Bevollmächtigung eines der Mitglieder für das Vergabeverfahren und im Auftragsfall für die Vertragsdurchführung enthalten sind. c) Vom Bieter erstellte Unternehmensbeschreibung, der für den Ausschreibungsgegenstand relevanten Bereiche, der aktuellen Geschäftstätigkeit und der aktuellen Marktpositionierung. Der Bieter hat die Unternehmensbeschreibung als Anlage 02 seinem Angebot beizufügen. Der Auftraggeber stellt für die Unternehmensbeschreibung keinen Vordruck zur Verfügung. Der Bieter hat die Unternehmensbeschreibung selbst zu erstellen und dem Angebot beizufügen. d) Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen und ggf. zur Selbstreinigung / Zusicherung der Einhaltung von Ausführungsbedingungen. e) Eigenerklärung zur Tariftreue und zur Zahlung eines Mindestlohnes gemäß einschlägigem Landes-Vergabegesetz.

Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: a) Eigenerklärung des Bieters zur Betriebshaftpflichtversicherung (bestehende Haftpflichtversicherung oder eine verbindliche Zusage des Bieters, im Auftragsfall eine Haftpflichtversicherung mit der geforderten Deckungssumme abzuschließen oder die Deckungssummen der bestehenden Versicherung zu erhöhen. Bankerklärung der Hausbank des Bieters. b) Eigenerklärung des Bieters über den Gesamtumsatz seines Unternehmens sowie zusätzlich den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich, der Gegenstand dieser Vergabe, jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind. Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Betriebshaftpflichtversicherung mit den Deckungssummen von 1,0 Mio. EUR für Sach-, Personen- und Vermögensschäden je Schadensfall bei doppelter Maximierung.

Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien: a) Erfahrungsnachweis in Form einer vom Bieter gefertigten Referenzliste über mit dem Ausschreibungsgegenstand in Art und Umfang vergleichbare, in den letzten höchstens drei Jahren erbrachte Leistungen. b) Eigenerklärung bzw. Nachweis zum Qualitätsmanagement des Bieters. Der Auftraggeber stellt für den QM-Nachweis Vordrucke zur Verfügung; die dortigen Hinweise sind zu beachten. Verfügt der Bieter über ein QM-Zertifikat, ist dieses dem Formblatt in Kopie beizufügen. Hat der Bieter allgemeine QM-Maßnahmen für alle Geschäftsabläufe in seinem Unternehmen implementiert, sind diese auf dem Formblatt detailliert zu beschreiben. Bietergemeinschaften oder Bieter, die sich privilegierter Nachunternehmer bedienen wollen haben zusätzliche Erklärungen auf einem weiteren Vordruck „Qualitätsmanagement Zusatzerklärung“ abzugeben; die dortigen Hinweise sind zu beachten c) Eigenerklärung des Bieters / der Bietergemeinschaft, ob er/sie sich privilegierter Nachunternehmer bedienen will. Falls ja, ist in der Liste privilegierter Nachunternehmer der vollständige Name (Firma) und Adresse des privilegierten Nachunternehmers anzugeben und dessen Verpflichtungserklärung für den Auftragsfall abzugeben

Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Mindestanforderung ist, dass mindestens drei Referenzen über mit dem Ausschreibungsgegenstand in Art und Umfang vergleichbare, erbrachte Leistungen vorgelegt werden. Ein Referenzauftrag wird nur dann als vergleichbar anerkannt, wenn das auftraggebende Unternehmen mindestens über … Mitarbeiter verfügt, von denen in der Auftragslaufzeit mindestens 10 % von dem Dienstrad-Leasing-Angebot des Bieters Gebrauch gemacht haben.

Zuschlagskriterien

Die nachstehenden Kriterien
Qualitätskriterium – Name: Konzept Bestellprozess / Gewichtung: 20
Qualitätskriterium – Name: Umsetzungskonzept / Gewichtung: 20
Qualitätskriterium – Name: Implementierungskonzept / Gewichtung: 10
Kostenkriterium – Name: Preis / Gewichtung: 50

Tesla hat scharfe Kritik am Genehmigungsverfahren für sein Elektroauto-Werk in Grünheide bei Berlin ausgeübt. Der US-Konzern argumentiert in einer Stellungnahme, die Fabrik helfe durch Verbreitung von E-Mobilität im Kampf gegen die Erderwärmung. „Der deutsche Genehmigungsrahmen für Industrie- und Infrastrukturprojekte sowie für die Raumplanung steht in direktem Gegensatz zu der für die Bekämpfung des Klimawandels notwendigen Dringlichkeit der Planung und Realisierung solcher Projekte“, so Tesla. Besonders irritierend sei für Tesla, dass es 16 Monate nach dem Antrag noch keinen Zeitplan für die Erteilung einer endgültigen Genehmigung gebe. Das „eklatanteste Problem“ sei, dass in aktuellen Verfahren und Gesetzen Projekte, die den Klimawandel bekämpften und solche, die ihn beschleunigten, gleich behandelt würden.

von Thomas Ax

Im Streit steht häufig die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften. Ausgeschlossen werden Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben oder gegen Wettbewerbsregeln verstoßen. Ob ein Verstoß gegen das Kartellrecht vorliegt, ist inzident im Rahmen der vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm zu prüfen. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt (Oberlandesgericht Düsseldorf Senat, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, juris Rn. 13 mwN). Wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind Bietergemeinschaften zwischen konzernangehörigen Unternehmen, da diese gemäß § 36 Abs. 2 GWB als ein Unternehmen anzusehen sind (sog. Konzernprivileg, vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf Senat, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 5/15, juris Rn. 24), ebenso zwischen auf unterschiedlichen Märkten tätigen Unternehmen, wenn unter ihnen kein Wettbewerb besteht (Senat, Beschluss v. 17.02.2014, VII-Verg 2/14, juris Rn. 35 mwN).

Handelt es sich um Unternehmen, die auf demselben Markt tätig sind und zueinander in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Bildung einer Bietergemeinschaft wettbewerbsunschädlich, wenn

– die beteiligten Unternehmen jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran mit Erfolgsaussicht zu beteiligen (Fallgruppe 1), oder

– die Unternehmen für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind (Fallgruppe zwei), oder

– die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht (Fallgruppe 3).

In den vorgenannten Fällen wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf Senat, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, juris Rn. 14 mwN).

Die Entscheidung eines Unternehmens, sich als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, unterliegt der Einschätzungsprärogative der beteiligten Unternehmen, die nur beschränkt auf die Einhaltung ihrer Grenzen kontrollierbar ist. Sie muss freilich auf objektiven Anhaltspunkten beruhen, deren Vorliegen uneingeschränkt zu überprüfen ist, so dass die Entscheidung zur Eingehung einer Bietergemeinschaft vertretbar erscheint (Senat, aaO, juris Rn. 16 mwN). Auf Aufforderung haben die beteiligten Unternehmen hierzu vorzutragen, um dem Auftraggeber eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen (Oberlandesgericht Düsseldorf Senat, Beschluss v. 17.02.2014, VII-Verg 2/14, juris Rn. 36 mwN).

Die Bildung einer Bietergemeinschaft setzt überdies nicht voraus, dass die beteiligten Einzelunternehmen objektiv nicht in der Lage sind, sich alleine mit Erfolgsaussicht an der Ausschreibung zu beteiligen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf Senat, Beschluss v. 01.07.2015, VII-Verg 17/15, juris Rn. 14).

Wie bereits ausgeführt, sind auch solche Bietergemeinschaften zulässig, die wegen anderweitiger Bindung der Kapazitäten geschlossen werden und solche, bei denen – wie im Streitfall – die beteiligten Unternehmen oder einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht.

Auch die Zulassung von Bietergemeinschaften mit dem Ziel einer besseren Sortimentsabdeckung ist zulässig und steht nicht im Widerspruch zur Senatsentscheidung vom 17.02.2014 (VII-Verg 2/14). Es handelte sich dort um eine Einzelfallentscheidung, zudem eine solche nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, vor dem Hintergrund, dass für die Verfahrensbeteiligten aufgrund ihrer damaligen rechtlichen Beratung keine Veranlassung und ebenso wenig Gelegenheit bestanden hat, zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft vorzutragen (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 29.07.2015, VII-Verg 5/15, juris Rn. 36).