Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Beitrag von Thomas Ax

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senatsbeschlüsse vom 3. April 2019 – Verg 49/18; vom 26. Juli 2018 – Verg 23/18; und vom 28. März 2018 – Verg 54/17). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senatsbeschluss vom 26.Juli 2018 – Verg 23/18; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es nicht (OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18, BeckRS 2019, 590, Rn. 48).

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Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 – Verg 11/15; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15, bei der Entscheidung über die Eignung). In diesen Fällen muss aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 GWB) der öffentliche Auftraggeber bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren (EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003, Rs. C-448/01 – Wienstrom für die Erfüllung von Zuschlagskriterien; Kulartz/Opitz/Steding, Vergabe von IT-Leistungen, 2. Auflage 2015, 157 f.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147 ff.; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 115).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16. Juni 2015, 11 Verg 3/15 -, zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt (Senatsbeschluss vom 5. Juli 2012 – Verg 13/12; Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage 2016, § 56 VgV Rn. 29 ff.; Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147; für eine niederschwellige Prüfung Pauka in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 56 VgV Rn. 11 f.). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann auf ein bestimmtes Mittel der Verifizierung zu verweisen, wenn dieses das einzige geeignete Mittel der Überprüfung der Bieterangaben darstellt und dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung steht (Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144, 147).

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Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Rüge im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 GWB: Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07; Senatsbeschluss 13. April 2011 – Verg 58/10). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002, WVerg 4/02). Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2012, Verg W 5/12; Beschluss vom 20. November 2012, Verg W 10/12; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten. Ähnlich dem dem Untersuchungsgrundsatz des § 163 GWB zugrunde liegenden Gedanken kann er sich vielmehr auf das beschränken, was von den Bietern vorgebracht wird oder ihm sonst bekannt sein muss. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe zur Berufung auf Branchen- und Marktkenntnis Senatsbeschluss, aaO., Rn. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2012, Verg W 10/12). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18, S. 16 f.).

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Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Rügeobliegenheit wird nur ausgelöst, wenn der Antragsteller eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus muss er aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 40). Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18).

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Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, 58 Abs. 2 Satz 1 VgV bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, 58 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VgV können zu dessen Ermittlung neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Die Formulierung, dass neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können, aber nicht zwingend müssen, bringt zum Ausdruck, dass der Preis grundsätzlich alleiniges Zuschlagskriterium sein kann.

Die Möglichkeit, allein den Preis als Zuschlagskriterium vorzusehen, gilt gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV sogar dann, wenn der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen hat und demzufolge jedenfalls nicht vollständig zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten sind. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 3, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass eine Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots allein auf der Grundlage des Preises durchgeführt werden könnte. Nach Artikel 67 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können dessen Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 5, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass es den Mitgliedstaaten gestattet sein sollte, die Anwendung des alleinigen Preiskriteriums zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu untersagen oder einzuschränken, sofern sie dies für zweckmäßig halten, um eine stärkere Ausrichtung der öffentlichen Auftragsvergabe auf die Qualität zu fördern. Der Gesetz-/Verordnungsgeber hat in Deutschland von dieser Ermächtigung nur in wenigen Fällen Gebrauch gemacht. So sind in den §§ 19 Abs. 7 Satz 2, 35 Abs. 2 Satz 3 und 76 Abs. 1 Satz 1 VgV sowie in den §§ 3 b Abs. 5 Nr. 6 Satz 2, 8 Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A-EU ausdrücklich Festlegungen getroffen worden, in welchen Fällen eine Zuschlagsentscheidung allein nach dem niedrigsten Preis ausgeschlossen oder zulässig ist. Diese (Richtlinien-) Bestimmungen sprechen im Umkehrschluss für die grundsätzliche Zulässigkeit des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium.

Der Preis ist als alleiniges Zuschlagskriterium jedenfalls dann zulässig, wenn es sich um standardisierte oder homogene Lieferungen oder Leistungen handelt oder der Auftraggeber Qualitätsanforderungen an die Lieferung oder Leistung in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis detailgenau, erschöpfend und lückenlos festlegt. Denn in diesen Fällen sind ohne weiteres zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten. Damit ist ein fairer Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter grundsätzlich gewährleistet und der Auftraggeber kann dann im haushaltsrechtlichen Interesse eines sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium abstellen.

Es stellt sich daher die Frage, ob bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig sein kann. Dies wird zum Teil aus den oben dargelegten Gründen angenommen (so auch ausführlich Müller-Wrede, a.a.O., § 127, Rdn. 50 ff.; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 32; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 33). Dem Auftraggeber kommt bei der Auswahl der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu.

Der Auftraggeber ist im Rahmen seiner Ermessensausübung bei der Festlegung der Zuschlagskriterien allerdings an die allgemeinen Grundsätze nach § 97 GWB, insbesondere an das Transparenz- und an das Gleichbehandlungsgebot, sowie an die allgemeinen Vorgaben des § 127 GWB gebunden (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Band 3, Vergaberecht I, 2. Aufl., 2018, § 58 VgV, Rdn. 13). Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien unter anderem so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Dem Erwägungsgrund (90), Satz 1, der Richtlinie 2014/24/EU ist unter anderem zu entnehmen, dass Aufträge auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden sollten, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Sachwidrige Erwägungen sind bei der Auswahl der Zuschlagskriterien jedenfalls unzulässig (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O.).

Zu beachten ist: Eine (teil-) funktionale Ausschreibung kann sehr verschiedene Angebote der Bieter zur Folge haben, deren Bewertung allein anhand des Preiskriteriums ggf. nicht sachgerecht erscheint. So kann beispielsweise ein niedriger Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung und umgekehrt ein hoher Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen, wenngleich auch vorstellbar ist, dass ein niedriger Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung und ein hoher Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen kann. Jedenfalls kann sich unter Preis-Leistungs-Gesichtspunkten ein preislich höheres Angebot für einen Auftraggeber durchaus als wirtschaftlicher darstellen als ein preislich niedrigeres Angebot, wenn beispielsweise das preislich höhere Angebot eine Leistung zum Gegenstand hat, die eine längere Lebensdauer, einen geringeren Energieverbrauch, einen geringeren Betriebs-, Wartungs- und Reparaturaufwand oder geringere Umweltauswirkungen aufweist und dann ggf. keine oder nur geringe gesetzliche/behördliche Umweltauflagen zu erwarten sind. Der reine Preiswettbewerb begründet daher bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen Gefahren für einen fairen Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter; er benachteiligt vor allem die teureren Qualitätsanbieter.

Der AG darf sich bei seiner Entscheidung für das alleinige Zuschlagskriterium Preis nicht vornehmlich von Praktikabilitäts- und Risikovermeidungsüberlegungen leiten lassen.

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I Nachprüfung

1 Zuständig für Beschwerden ist das Bundesverwaltungsgericht Kreuzackerstrasse 12 9000 St. Gallen F +41 (0)58 465 29 80.

2 Die Beschwerdeführerin beantragt, es ist die Nichtigkeit des Zuschlags festzustellen, eventualiter ist der Zuschlag aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zur neuerlichen Auswertung zurückzuweisen, subeventualiter ist die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde ist – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ausserdem stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, es ist ihr die volle Akteneinsicht zu gewähren und Gelegenheit zu geben, vor dem Ergehen des Entscheids betreffend aufschiebende Wirkung zu den Unterlagen Stellung zu nehmen und die Beschwerde zu ergänzen; eventualiter ist ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

3 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).

4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).

6 Das BöB erfasst wie Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.

7 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).

8 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).

9 Nachdem festgestellt wurde, dass die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet ist, sind die sich gegenüberstehenden Interessen der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle sowie der Zuschlagsempfängerin abzuwägen. Der politischen Planung allein kommt, ohne dass etwa nicht hinnehmbare finanzielle Folgeschäden geltend gemacht würden, regelmässig nicht der Gehalt eines überwiegenden öffentlichen Interesses zu. Umso weniger kann glaubhaft dargetan werden, dass die Vergabestelle ohne sofortigen Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin nicht mehr in der Lage wäre, ihre Geschäftstätigkeit wahrzunehmen. Demgegenüber liegt die Gewährung des effektiven Rechtsschutzes namentlich mit Blick auf Art. XX GPA einerseits im öffentlichen Interesse. Andererseits hat die Beschwerdeführerin ein erhebliches Interesse daran, den Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu verhindern. Wird der Vertrag geschlossen, hat die Beschwerdeführerin lediglich die Möglichkeit, Schadenersatz für die in Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren getätigten Aufwendungen zu verlangen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1325). Die Interessenabwägung fällt nach dem Gesagten vielfach zugunsten der Beschwerdeführerin aus, sodass ihrem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist.

II VERGABE

1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in VPB 70.33 E. 2a/aa).

2 Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl der Eignungskriterien als auch bei deren Beurteilung ein grosser Ermessensspielraum zu (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert in VPB 69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 557 und 564 f.). Die Eignungskriterien sind aber in jedem Fall auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen zu formulieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3). Nach Anhang 3 zur VöB i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VöB können von den Anbietern unter anderem eine „Liste der in den letzten fünf Jahren vor der Ausschreibung erbrachten wichtigen Leistungen“ (Ziff. 7) und „Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen […] kann […]“ (Ziff. 8) erhoben werden. Nach Rechtsprechung und Lehre ist der Nachweis von Referenzprojekten im Rahmen der Eignungsprüfung grundsätzlich zulässig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 559). Dabei gilt, dass je anspruchsvoller und komplexer eine Leistung ist, desto höher auch die qualitativen und quantitativen Anforderungen an die Referenzprojekte sein dürfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E.4.3).

3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits mit der Frage auseinandersetzt, ob Leistungen von Tochtergesellschaften anbieterintern sind oder ob diese als Subunternehmerinnen am Vergabeverfahren teilnehmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.3.3). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu festgehalten, dass Tochtergesellschaften allenfalls Subunternehmer oder Lieferanten des Anbieters sind, ihre Tatsachen und Rechtspositionen jedoch nicht dem Anbieter zugerechnet werden. Folglich gibt es nach diesem Entscheid keinen vergaberechtlichen Durchgriff auf Tochtergesellschaften des Bieters; dasselbe gilt für Konzerngesellschaften (Urteil des Bundes-verwaltungsgerichts B-5563/2012 E. 3.3.3). Auch BEYELER vertritt die Meinung, dass im Vergaberecht mit Blick auf die Rechtssicherheit strikt und ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen ist; es gebe keine konzerninterne Zurechnung im Sinne eines Durchgriffs (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1374 ff.). Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft als Konsortialpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin nach dieser Ansicht konkret in ihre Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe eines konkreten Vergabeverfahren, bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1377 ff.). Demgegenüber spielt es nach dieser Lehrmeinung im Rahmen der Organisation mit unselbständiger Zweigstelle oder Niederlassung keine Rolle, ob die Offerte etwa auf die Niederlassung lautet: Insofern sei, wenn es um das Stammhaus oder andere Niederlassungen derselben Person gehe, nicht von Konzernverhältnissen zu sprechen, sondern von anbieterinterner Organisation (BEYELER, a.a.O., Rz. 1378 in fine).

von Thomas Ax

Die Abfallentsorgung ist eine hoheitliche Aufgabe, zu deren Erfüllung die Stadt verpflichtet ist. Die Entsorgung von Abfällen umfasst das Einsammeln von Abfällen und die Beförderung zu den Abfallentsorgungsanlagen. Mit dieser Aufgabe ist ein Serviceangebot für die Bürgerinnen und Bürger verbunden, das sie in unterschiedlicher Ausprägung in Anspruch nehmen können. Dabei geht es z.B. um Erreichbarkeit des Entsorgungsdienstleisters, die Zuverlässigkeit beim Änderungsdienst (Austausch von Tonnen), die Organisation der Abfuhrtage, den Umgang mit nicht geleerten Abfallbehältern, die Sperrmüllsammlung oder die Erreichbarkeit des Wertstoffhofes. Das Ende eines langjährigen Entsorgungsvertrages zwischen Stadt und Entsorgungsdienstleister eröffnet die Möglichkeit, aber keinen Zwang, zur Neustrukturierung der Abfallentsorgung. Zur Wahrnehmung des Aufgabenfeldes der Abfallbeseitigung gemäß §§ 17 und 20 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (KrWG) kommen verschiedene Organisationsformen in Betracht. Hier sollte nicht vorschnell auf das privatwirtschaftliche Engagement und die dort vorhandene langjährige Erfahrung verzichtet werden und vorschnell auf die Rekommunalisierung, bspw. per AöR, umgeschwenkt werden.

I.

Handlungsalternativen
Für die Neuregelung der Abfallentsorgung stehen verschiedene Handlungsalternativen zur Verfügung.

1. Neuausschreibung und Vergabe an einen privaten Entsorger
2. Rekommunalisierung

1.
Neuausschreibung und Vergabe an einen privaten Entsorger
Das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) eröffnet in § 22 die Möglichkeit, einen Dritten mit der Erfüllung der Pflichten im Rahmen der kommunalen Abfallentsorgung zu beauftragen. Mit Ablauf des Entsorgungsvertrages kann die Entsorgungsleistung erneut ausgeschrieben und vergeben werden. Die Ausschreibung hat auf Grund der zu erwartenden Auftragssumme europaweit zu erfolgen.  Der beauftragte Dritte wird in diesem Fall technischer Erfüllungsgehilfe der Stadt. Im Übrigen verbleibt bei der Drittbeauftragung die Abfallentsorgungspflicht bei der Stadt.  Aus dem bisherigen Entsorgungsvertrag ergeben sich jährliche Zahlungen an den Unternehmer. Die Zahlung an den Auftragnehmer stellt einen wesentlichen Kostenblock in der Gebührenkalkulation dar. Ziel muss es immer sein, die Kosten für die Entsorgungsleistung zu senken und nachhaltig zu stabilisieren. Jede Veränderung der Kosten fließt direkt in die Abfallbeseitigungsgebühren ein, so dass der Gebührenzahler unmittelbar an diesem Effekt teilhat. Die Abfallentsorgung ist eine sog. kostenrechnende Einrichtung nach den Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes. Dabei gilt der Grundsatz, dass die zu entrichtenden Gebühren die Kosten der Einrichtung nicht übersteigen sollen. Ansatzfähige Kosten sind die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelten Kosten. Diese ansatzfähigen Kosten sind die bei einer Fremdvergabe der Entsorgungsleistungen an einen privaten Unternehmer vertraglich festgelegten Zahlungen an den Unternehmer. Die in Rechnung gestellten Beträge fließen in die Gebührenkalkulation ein und werden damit an den Gebührenzahler weiterberechnet und von ihm refinanziert. Die aktuellen Ausschreibungserfahrungswerte gehen dahin, dass eine Neuvergabe an einen Dritten mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Senkung der Kosten führt und es damit auch zu einer Gebührensenkung kommt. Bereits vor der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens können hierzu verbindliche und verlässliche Aussagen getroffen werden. In einem Dienstleistungsvertrag mit einem Entsorgungsunternehmen sind die zu erbringenden Leistungen definiert. Hier ist genau zu klären, ob Änderungen des Leistungsangebotes tatsächlich zu einer Vertragsänderung und zu einer Änderung der Entgelte führen. Hier ist genau zu klären, ob eine flexible Anpassung nicht möglich ist und/oder ob logistische Gründe innerhalb des Unternehmens entgegenstehen. Die Einflussnahme der Stadt ist bei einem städtischen Unternehmen nicht unbedingt höher. Geänderte Anforderungen können nicht per se zeitnaher umgesetzt werden. Der Standard des Serviceangebotes kann selbst definiert werden, aber die Umsetzung dieses definierten Standards ist ebenfalls aufwändig. Für die Bürgerinnen und Bürger kann so oder so ein zentraler Ansprechpartner zur Verfügung stehen (und steht zur Verfügung), der sich rund um die Belange zum Thema der Abfallentsorgung kümmert.

2.
Rekommunalisierung
In den letzten Jahren ist ein Trend zur Rückkehr zur Eigenerfüllung zu verzeichnen. Und diese Entwicklung ist unabhängig von der Größe der Stadt und Gemeinde. Die Eigenerfüllung kann in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Organisationsformen durchgeführt werden. Denkbar ist z.B. eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Diese beiden Formen unterscheiden sich im Wesentlichen darin, dass die eigenbetriebsähnliche Einrichtung zwar wirtschaftlich, aber nicht rechtlich selbstständig ist. Sie ist integrierter Bestandteil der Stadt. Die Anstalt des öffentlichen Rechts hingegen ist ein eigenständiges Rechtssubjekt neben der Stadt (Tochterunternehmen). Die Gewährsträgerschaft liegt bei der Stadt. Unabhängig von der Organisationsform im öffentlich-rechtlichen Bereich besteht bei der Eigenerfüllung für die Stadt keine Ausschreibungspflicht, es handelt sich um eine Inhouse-Vergabe. Auch die Aufgabenübertragung auf eine rechtlich selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts ist nicht ausschreibungspflichtig, da die AöR ein 100%iges Tochterunternehmen der Stadt ist. Die Stadt kann sich zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben für die Errichtung einer AöR entscheiden. Wesentliches Merkmal dieser Organisationsform ist, dass die AöR wirtschaftlich und rechtlich selbstständig ist. Sie ist eine selbstständige juristische Person des öffentlichen Rechts, die Träger von Rechten und Pflichten ist. Die Stadt kann der AöR einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängende Aufgaben ganz oder teilweise übertragen. Die Stadt hat die sog. Gewährsträgerschaft inne, das bedeutet, dass die Stadt für die Verbindlichkeiten der Anstalt unbeschränkt haftet, soweit nicht die Befriedigung aus deren Vermögen zu erlangen ist. Die Rechtsverhältnisse der AöR werden durch eine Satzung geregelt. Die Organisationsstruktur der AöR gleicht der einer GmbH. Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Der Verwaltungsrat, vergleichbar dem Aufsichtsrat einer GmbH, hat vor allem die Überwachungsfunktion. Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden vom Rat gewählt. Den Vorsitz im Verwaltungsrat führt der Bürgermeister. Ratsmitglieder scheiden mit Ablauf der Wahlzeit des Rates kraft Gesetzes aus dem Verwaltungsrat aus. Mitglieder des Verwaltungsrates, die zwar vom Rat gewählt wurden, ihm aber nicht angehören, behalten ihr Mandat über den Ablauf der Wahlzeit des Rates hinaus. Im Rahmen der Rekommunalisierung ist eine weitere Alternative die interkommunale Zusammenarbeit. Das bedeutet, mehrere Städte und/oder Gemeinden schließen sich zusammen und erfüllen die Aufgabe der Abfallentsorgung gemeinsam. Der Zusammenschluss ist ggf. mit verschiedenen Synergieeffekten verbunden, z.B. Bündelung von Know-How im Bereich der Abfallwirtschaft, gemeinsame Logistik, Personalstamm und Fahrzeugbestand.

II.
Knackpunkte

1.
Eine AöR muss das bisherige Leistungsangebot des jetzigen Entsorgers berücksichtigen. Es darf für die Bürgerinnen und Bürger zu keiner Verschlechterung der Dienstleistungen rund um die Abfallentsorgung kommen.

2.
Dazu ist eine vergleichbare Infrastruktur zu dem, was der derzeitige Dienstleister bisher vorhält, aufzubauen. Im Einzelnen ist dies neben einem Betriebs- und Wertstoffhof ein adäquater Fahrzeugpark einschließlich des für die Durchführung der Entsorgungsleistungen erforderlichen Personals. Für den Betriebs- und Wertstoffhof liegt der Fokus auf verfügbaren (städtischen) Grundstücken. Diese stehen dann nicht mehr zur Verfügung. Gewinnbringende Veräußerung oder andere Aktivitäten sind dann nicht mehr möglich. Es sind an sich Ankaufsverhandlungen und Vorplanungen durchzuführen. Darüber hinaus muss die Fläche die gewerbliche Nutzung und die von ihr ausgehenden Immissionen zulassen. Auch das direkte Umfeld des Betriebs- und Wertstoffhofes ist dabei zu beachten. Weiterhin ist die Anbindung an bereits vorhandene Infrastruktur und Dienstleistungsbereiche sinnvoll, um Aufwand und Personalkosten zu reduzieren. Eine Umstrukturierung von bereits vorhandenen Funktionsflächen ist erforderlich. Bei einem bereits vorhandenen ggf bereits anderweitig genutzten Gelände fallen durch die Adaption der Entsorgungssparte (Fremd-) Verkehre durch Wertstoffanlieferer und Entsorgungsfahrzeuge auf dem Gelände an. Die ggf. Umnutzung der Flächen erfordert Umbauten und die Umstrukturierung der Flächen. Nötig sind z.B. Hallen für die Entsorgungsfahrzeuge, die Standflächen für die Wertstoffcontainer sowie ein Gebäude oder Container für die Unterbringung des Entsorgungsdisponenten sowie den Mitarbeiter des Wertstoffhofes, der die Annahme der Wertstoffe sowie die Waage überwacht. Die Mitarbeiter müssen adäquat untergebracht werden. Die Nutzung der Umkleiden und sonstigen Sozialräume durch Mitarbeiter müssen insbesondere aus arbeitsmedizinischer Sicht besonderen Anforderungen genügen. Hohe Bedeutung kommt dem sog. Schwarz-Weiß-Prinzip zu. Wesentlicher Aspekt dieses Prinzips ist die strikte Trennung von schmutziger Arbeitskleidung (=schwarz) zur sauberen Privatkleidung (=weiß). Diese Forderung ist zu erfüllen.

Fahrzeuge und Maschinen sind zu beschaffen:
– Entsorgungsfahrzeuge mit Kastenaufbau und Wechselschüttung
– Radlader zum Beladen und Verdichten der Wertstoffcontainer
– Abrollkipper für den Transport der Wertstoffcontainer
– Klein-LKW mit Hubbühne und seitlichen Ladebordwänden für den Tonnentransport
– Einsatzleiter / Disponenten
– Abrollcontainer mit bodentiefer Öffnung am Heck zu besseren Beladung
– Papierpresse
– Sperrmüllpresse

Neben der sächlichen Ausstattung wird zur Sicherstellung des Betriebs der Abfallentsorgung Personal benötigt. Erreichbarkeit der Servicemitarbeiter sowie schnelle Reaktionszeiten im Fall von Reklamationen und Abfuhrproblemen sind für die Bürgerinnen und Bürger zu gewährleisten. Darüber hinaus sind die Führung des Personal- und Rechnungswesens, das Controlling und die Wirtschaftsplanung wahrnehmen. Die Aufgabe der Abfallentsorgung kann nicht ausschließlich mit vorhandenem Personal erfüllt werden. Hierzu bedarf es der Einplanung von Stellen, die extern zu besetzen sind:

– Stadtreinigungsmeister
– Fahrer Müllsammelfahrzeug
– Mitarbeiter Betriebshof

Die neu einzustellenden Mitarbeiter für den Entsorgungsbereich sollten möglichst alle über die Qualifikation zum Fahren der Entsorgungsfahrzeuge verfügen, um die Einsatzzeiten zu verbessern und zusätzlich die Beanspruchung der Mitarbeiter zu verringern. Diese Mitarbeiter sollen am freien Arbeitsmarkt akquiriert werden. Trotz der Ausweisung der Stellen als Stellen im öffentlichen Dienst und der Bezahlung der Mitarbeiter nach dem TVöD ist nicht automatisch davon auszugehen, dass es eine Vielzahl von Bewerbern mit ausreichender Qualifikation geben wird. Ebenso wenig ist unbedingt zwingend, dass es auch Bewerbungen aus den Reihen der am Markt tätigen Entsorgungsunternehmen geben wird, Mitarbeiter werden auch dort nicht durchgehend über Zeitarbeitsfirmen rekrutiert, so dass hier nicht automatisch anzunehmen ist, dass diese nach einem Festanstellungsverhältnis suchen. Zur Absicherung von personellen Engpässen, z.B. durch Erkrankungen, müssen „Springer“ angeworben werden.

3.
Zur wirtschaftlichen Beurteilung einer möglichen Lösung in Form einer AöR ist die Kostenseite der „Vorbetriebsjahre / Einrichtungszeiträume“ sowie das erste Vollbetriebsjahr“ zu betrachten. Die möglichen Auswirkungen auf die Abfallgebühren in der Stadt sind darzustellen. Die getroffenen Annahmen sind dabei so zu wählen, dass eine Aufgabenerfüllung in diesem Rahmen realistisch erscheint. Hierzu müssen alle Ansätze mit marktgängigen Angeboten hinterlegt werden. Wird die Entsorgungsleistung durch die Stadt oder eine städtische Einrichtung oder Unternehmen erbracht, gehören zu den ansatzfähigen Kosten auch sog. kalkulatorische Kosten. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die kalkulatorische Verzinsung und Abschreibung, die sich von der handelsrechtlichen Bewertung in ihrer Höhe unterscheiden kann (aber nicht muss). Aus dieser Besonderheit, dem Unterschied zwischen der Gebührenkalkulation und der kaufmännischen Rechnungslegung, können unter Umständen – was aber genau zu klären ist – finanzielle Auswirkungen für den städtischen Haushalt generiert werden.

4.
Zu klären ist, ob es zu einer Reduzierung der Abfallbeseitigungsgebühren kommt, welche Konsolidierungsbeiträge erwirtschaftet werden können und was eine vielleicht verbesserte Einflussnahme und Selbstbestimmung bei der Erbringung des Leistungsspektrums in der Abfallbeseitigung der Stadt wert ist.

III.
Ein guter Kompromiss ist ggf die Gründung einer städtischen Gesellschaft unter Beteiligung eines privaten Entsorgers. Denkbar ist die Gründung einer neuen städtischen Gesellschaft – als Tochter einer Holdinggesellschaft oder als Enkelin -, die wiederum mit einem privaten Entsorgungsunternehmen eine Kooperation eingeht. Über die Verteilung der Anteilsverhältnisse in dieser GmbH kann der städtische Einfluss gesteuert werden.  Gut vorstellbar ist ein Modell, bei dem das beteiligte private Entsorgungsunternehmen Personal, Fuhrpark, Abfallbehältnisse und entsprechendes Know-how einbringt.  Je nach Ausgestaltung können von Seiten der Stadt Personaldienstleistungen zur Verfügung gestellt werden. Dann können mögliche Synergien im Konzern ausgeschöpft werden.

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Auftraggeber darf über die Internetadresse der e-Vergabe-Plattform des Bundes einen Zugang eröffnen und dessen Verwendung vorgeben, für den eine Registrierung unter einer eindeutig identifizierbaren Unternehmensbezeichnung erforderlich ist und der die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV erfüllt. Der Auftraggeber darf darauf hinweisen, dass nur derjenige als Bieter berücksichtigt wird, der als registrierter Teilnehmer der eVergabe-Plattform das Angebot hochlädt. Jedem sich registrierenden Unternehmen muss klar sein, dass eine Registrierung des jeweiligen bietenden Unternehmens bzw. des Bevollmächtigten einer Bietergemeinschaft vorzunehmen ist und dass die Verwendung des Benutzerkontos eines Dritten nicht statthaft ist. Es ist zu lässig zu spezifizieren, dass Angebote von Bietergemeinschaften nur berücksichtigt werden, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen werden.

Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich weitergehende, über die Textform des § 126b BGB als Mindestanforderung hinausgehende formelle Anforderungen für die Abgabe, d.h. die (elektronische) Übermittlung eines Angebots stellen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 57 Abs. 1 VgV sind nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllen. Vielmehr wird auf die gesamte Vorschrift des § 53 VgV und damit auf sämtliche dort geregelte Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2018 – Verg 32/18). Dies umfasst die Vorschriften zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel i.S.d. § 10 VgV und die Möglichkeit erhöhte Sicherheitsanforderungen (§ 53 Abs. 3 Satz 1 VgV) vorzusehen. In § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV wird zudem festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind, wozu gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch die „Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen)“ gehören. In § 9 bis 12 VgV hat der Verordnungsgeber – in Umsetzung der entsprechenden Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU – Regelungen zur Kommunikation und zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel vorgenommen. Diese sehen (u.a.) vor, dass der öffentliche Auftraggeber „die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse […] (Registrierung)“ verlangen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VgV). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 VgV ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das Sicherheitsniveau der elektronischen Mittel festzusetzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV darf der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht eingeschränkt werden und nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV müssen die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten zur Verfügung gestellt werden. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Verwendung elektronischer Mittel verlangen, die nicht allgemein verfügbar sind (alternative elektronische Mittel), wenn er unter einer Internetadresse einen unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Zugang gewährt (vgl. hierzu Art. 22 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU). Auf dieser Grundlage obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung der Formanforderungen eine Abwägung zwischen einer möglichst weiten Wettbewerbsoffenheit durch weitgehend barrierefreie elektronische Kommunikation einerseits und der Gewährleistung eines hinreichend sicheren und effizienten elektronischen Ausschreibungsverfahrens andererseits vorzunehmen. Dabei muss sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Textform gemäß § 126b BGB als gesetzlicher Mindestanforderung begnügen, sondern darf weitergehende formelle Anforderungen aufstellen, die eine hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr sicherstellen. Hierzu gehören insbesondere auch – verhältnismäßige – formelle Anforderungen, die eine sachlich richtige, zuverlässige und sichere Identifikation des Bieters bzw. Senders von Daten und die Gewährleistung einer gesicherten und vertraulichen elektronischen Kommunikation im Ausschreibungsverfahren ermöglichen (vgl. hierzu Regierungsbegründung zur VergRModVO, BT-Drs. 18/7318, S. 154 zu § 10 Abs. 1, s.a. zu § 9 Abs. 3, S. 153). Hinzu kommt die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers durch weitergehende Vorgaben sicherzustellen, dass die Integrität der Daten und Vertraulichkeit der Angebote jederzeit gewährleistet wird (vgl. Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU).

Auf diese Weise hat die Ag transparente und nicht diskriminierende Anforderungen an die Identifizierbarkeit eines als Bieter/Bevollmächtigten registrierten Unternehmens gestellt. Diese Anforderungen sind nicht mehrdeutig oder unverständlich formuliert, wenn man als Maßstab den Empfängerhorizont fachkundiger Unternehmen ansetzt, die sich regelmäßig an Ausschreibungen vergleichbarer wirtschaftlicher Bedeutung beteiligen. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich im Sinne einer möglichst großen Wettbewerbsoffenheit gegen weitergehende einschränkende Vorgaben, wie etwa die Vorgabe qualifizierter digitaler Signaturen oder Siegel i.S.d. § 10 Abs. 1 Satz 1 und § 53 Abs. 3 VgV entscheidet und stattdessen Mindestvorgaben zur Registrierung und Nutzung der e-Vergabe-Plattform des Bundes fordert. Hier dient die Vorgabe der Registrierung des Bieters auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes zum einen der Identifikation des Bieters als Erklärenden – in Ergänzung der Textform gemäß § 126b BGB – und zum anderen der Gewährleistung einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation in massenhaft geführten Ausschreibungsverfahren.  Ohne diese formellen Vorgaben müsste der Auftraggeber in solchen Massenverfahren systematisch prüfen, ob das in Textform abgegebene Angebot tatsächlich eine rechtsverbindliche Erklärung des genannten Bieters bzw. eines bevollmächtigten Vertreters enthält und gegenüber wem, bzw. welchem Ansprechpartner mit welcher Vertretungsmacht Erklärungen gegenüber abgegeben werden können. Aufgrund der Vorgabe, dass der Bieter bzw. Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft zusätzlich das Angebot über einen auf diesen registriertes Benutzerkonto hochzuladen ist, erfolgt eine zusätzliche Klarstellung und es wird ein Kommunikationskanal eröffnet, der eine effiziente und sichere – d.h. nur für den Inhaber der Benutzerdaten des Benutzerkontos zugängliche – Kommunikation mit dem öffentlichen Auftraggeber gewährleistet.  Diese Vorgehensweise der Ag ist von § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 VgV gedeckt. Die Zulassung eines Hochladens von Angeboten über Benutzerkonten Dritter birgt das zusätzliche Risiko, dass mehrere, konkurrierende Angebote hochgeladen werden. Dabei würde der spätere Vorgang des Hochladens die Rücknahme tatsächlich konkurrierender, früherer Angebote bewirken, wodurch völlig unklar wäre, welcher Bieter welches Angebot zu welcher Zeit abgegeben hat. Dies ist durchaus geeignet nicht nur die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Kommunikation zu beeinträchtigen, sondern birgt auch Manipulationsrisiken, die durch die Ausschreibungsbedingungen gerade vermieden werden sollen.  VK Bund, Beschluss vom 31.01.2020 – VK 2-102/19 (nicht bestandskräftig; Beschwerde: OLG Düsseldorf, Az. Verg 6/20)

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am […] die beabsichtigte Vergabe eines Rahmenvertrages über die […] im offenen Verfahren im Supplement zum Amtsblatt der EU ([…]) gemeinschaftsweit bekannt. […]

Nach Ziffer I.3 („Kommunikation“) der Bekanntmachung sind die Angebote elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes einzureichen (http://www.evergabe-online.de). Hierzu wird ausgeführt: „Im Rahmen der elektronischen Kommunikation ist die Verwendung von Instrumenten und Vorrichtungen erforderlich, die nicht allgemein verfügbar sind. Ein uneingeschränkter und vollständiger Zugang zu diesen Instrumenten und Vorrichtungen ist gebührenfrei möglich“, wozu auf die oben genannte Webseite der e-Vergabe-Plattform verwiesen wird.

Die über die e-Vergabe-Plattform herunterzuladenden Vergabeunterlagen beinhalten das Dokument „A_Allgemeine Hinweise.pdf“ sowie die Formblätter D.1.pdf („Abgabe eines Angebots“) und D.2.pdf („Unternehmensangaben und Eigenerklärungen“).

In der Vorbemerkung der Vergabeunterlagen werden Begriffe definiert, soweit nichts anderes angegeben ist:

• „ist mit Angebotsstelle die e-Vergabe-Plattform des Bundes (e-Vergabe-Plattform) gemeint.

• sind mit Bieter sowohl der Einzelbieter als auch die Bietergemeinschaften gemeint.

[…] Bieter ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt.“

Unter „A_Allgemeine Hinweise“ der Vergabeunterlagen heißt es:

„Die Angebotsabgabe hat ausschließlich über diese Plattform mit der dort bereitgestellten Softwarekomponente „AnA-Web“ zu erfolgen. Der „AnA-Web“ verschlüsselt das Angebot und ermöglicht die elektronische Übersendung an die Angebotsstelle. Erst nach Ablauf der Angebotsfrist wird das Angebot von der Angebotsstelle an die Vergabestelle übergeben. Bieter und damit potenzieller Auftragnehmer ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt.“

Weiter heißt es unter A.1 („Ansprechpartner, Angebotsabgabe, Fristen“):

„Die Angebote gehen an eine von der Vergabestelle unabhängige Angebotsstelle. Dies ist die e-Vergabe-Plattform. Gleiches gilt für etwaige Änderungen, Berichtigungen und Rücknahmen von Angeboten. Die Angebote sind ausschließlich elektronisch über die eVergabe-Plattform mittels der dort bereitgestellten Softwarekomponente „AnA-Web“ zu übermitteln. Angebote, die auf anderem Wege als über die e-Vergabe-Plattform wie z.B. per Post, verkehrsüblicher E-Mail usw. zugestellt werden, werden ausgeschlossen. Die jeweils gültigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der e-Vergabe-Plattform des Bundes (insbesondere die Nutzungsvoraussetzungen für Bieter) sind zu beachten.

[…]

Angebote müssen bis zum Ablauf der Angebotsfrist der vorgenannten Angebotsstelle vollständig übermittelt (hochgeladen) sein. Mit jedem Hochladen mittels des „AnA-Web“ wird ein neues Angebot abgegeben.

[…]

Angebote sind in der Datei D.1 nicht mehr mit einer elektronischen Signatur zu versehen. Verlangt ist die elektronische Übermittlung in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches. Danach muss es sich um eine lesbare Erklärung handeln, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauerhaften Datenträger gespeichert werden kann. Durch das Hochladen des Angebotes über den „AnA-Web“ werden diese Anforderungen erfüllt.“

Unter A.2 („Einzelbieter, Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmer“) wird ausgeführt:

„Die Angebotsabgabe ist durch Einzelbieter und Bietergemeinschaften zulässig.

Bietergemeinschaften haben in der Datei D.2 einen Bevollmächtigten zur Angebotsabgabe und Vertragsdurchführung zu benennen (Eingabehinweise siehe A.6). Angebote von Bietergemeinschaften werden nur berücksichtigt, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen wurden.“

Nach A.6 („Aufbau, Form und Inhalt des Angebotes“) waren „folgende weitere Hinweise und Besonderheiten“ beim Erstellen der Angebotsdateien (u.a.) D.1.pdf und D.2.pdf zu beachten:

„Die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft in der Datei D.1 müssen den Angaben zum Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform entsprechen.“

Dieser Hinweis wurde jeweils fettgedruckt hervorgehoben.

Unter A.7, Ziffer 2 („sonstige Kommunikation“) heißt es:

„Die Anfragen der Vergabestelle werden dem Bieter über die Vergabeplattform mittels des „AnA-Web“ zugestellt. Die Antwort hat der Bieter ausschließlich über die Seite „Ausschreibung bearbeiten“ mit der Aktion „Anfragen stellen“ des „AnA-Web“ zu übermitteln.“

Der „AnA-Web“ ist der webbasierte Angebotsassistent, mit dem sich Bieter an Ausschreibungen beteiligen können, die auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes (www.evergabe-online.de) veröffentlicht werden. Die Plattform und der AnA-Web werden vom Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern (BMI) betrieben.

Auf der dazugehörenden Informationsseite („Erste Schritte – Installation & Registrierung“) wird ausgeführt, dass eine Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren über den AnAWeb eine vorherige Registrierung erfordert. Optional kann ein Signaturzertifikat beschafft werden. Ein solches kann „bei bestimmten Ausschreibungen“ erforderlich sein, um das Angebot vor Angebotsabgabe digital zu signieren.

Unter der Rubrik „Arbeiten mit der e-Vergabe“ wird klargestellt, dass die Registrierung erforderlich ist,

„um aktiv an einer Ausschreibung teilnehmen zu können […] Nur wenn Sie die Teilnahme an der Ausschreibung mit der Webanwendung der e-Vergabe AnA-Web beantragt haben […], werden Sie über etwaige Änderungen der Vergabeunterlagen aktiv informiert, können Bieterfragen zur Ausschreibung stellen bzw. die Antworten hierzu erhalten und Teilnahmeanträge oder Angebote abgeben.“

Wenn man auf „neu registrieren“ klickt, wird die Unterseite „Mein Unternehmen registrieren“ geöffnet. Auf Seite 1 sind lediglich unternehmensbezogene Angaben vorzunehmen. Hierzu gehören die Unternehmensbezeichnung, Unternehmensgröße, Umsatzsteuer-ID, Anschrift.

Zu „E-Mail“ gibt es ein Informationsfeld, das konkretisiert, dass die „E-Mailadresse ihres Unternehmens“ anzugeben ist. Weiterhin muss angekreuzt werden, dass die Nutzungsbedingungen des BMI akzeptiert werden. In der Präambel der Nutzungsbedingungen heißt es:

„Die Tätigkeit des Betreibers beschränkt sich allein auf die technische Vermittlung des Kontakts zwischen Auftraggeber/Vergabestelle und Nutzern der e-Vergabe und die vom Betreiber bereitgestellten Komponenten.“ (s. unter Abs. II Satz 3).

Und es wird klargestellt:

„Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die eVergabeabgewickelt werden“ (s. Abs. III der Prämbel).

§ 2 Abs. 1 der Nutzungsbedingungen lautet:

„Um die e-Vergabe für die elektronische Durchführung von Vergabeverfahren nutzen zu können, muss sich der Nutzer auf der Plattform unter Berücksichtigung der technischen und organisatorischen Voraussetzungen für die Nutzung der e-Vergabegemäß den Informationen unter www.evergabe-online.info und den ‚Nutzungsvoraussetzungen für Unternehmen‘ registrieren.“

Nach § 5 Abs. 4 der Nutzungsbedingungen erhält der registrierte Nutzer eine Empfangsbestätigung, wenn das Angebot vollständig auf die Plattform übertragen wurde.

Unter Ziffer III.1.4 der Bekanntmachung „Objektive Teilnahmeregeln und -kriterien“ wird die Abgabe eines Formblatts „D.2.pdf (Unternehmensangaben und Eigenerklärungen)“ verlangt. Dort werden unter Abschnitt II „Eigenerklärungen des Bieters/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft“ u.a. zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen und die Zusicherung der erforderlichen fachbereichs- und ortsbezogenen Trägerzulassung verlangt. Weiterhin wird unter Abschnitt IV „die Bestätigung durch jedes weitere Mitglied der Bietergemeinschaft (BG), dass die Erklärungen entsprechend den Abschnitten […] sowie die sonstigen von ihm verlangten Erklärungen in den anderen Dateien zur Angebotsabgabe […] jeweils abgegeben werden“ gefordert.

Im Formblatt D.1.pdf („Abgabe eines Angebotes“) wird vorgegeben:

„Diese Datei ist dem Angebot vom Bieter zwingend ausgefüllt beizufügen. Bei Bietergemeinschaften ist sie vom Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft auszufüllen.

[…]

Bitte beachten: Bei dem benannten Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft muss es sich um den Teilnehmer auf der eVergabe-Plattform handeln, der das Angebot hochlädt. Mit Hochladen dieser Datei erklärt der Bieter/der Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft, dass die Bindung an das Angebot bis zum Ablauf der Bindefrist besteht.“

Nachfolgend war der Bietername im Formblatt einzutragen.

Weiter heißt es:

„Mit der Eintragung des Vor- und Nachnamens der Person, die das Angebot für den Bieter bzw. die Bietergemeinschaft abgibt, und dem Hochladen dieser Datei wird bestätigt, dass alle in diesem Vergabeverfahren dargestellten Anforderungen erfüllt werden, bzw. danach verfahren wird, die im Teil C enthaltenen Vertragsbedingungen anerkannt werden, die vorgegebenen Vordruckdateien verwendet und keine Veränderungen daran vorgenommen wurden (vgl. A.6 der Datei A Allgemeine_Hinweise.pdf), die in den Vordruckdateien im Übrigen verlangten Versicherungen, Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben werden.

Nicht wahrheitsgemäße Angaben, u. a. in den Vordruckdateien, können zum Ausschluss des Angebotes und ggf. zur Nichtberücksichtigung des Bieters bei künftigen Vergabeverfahren führen. Meine vorstehende Bestätigung gilt für alle Dateien des Angebotes.“

Nachfolgend waren Datum und Vor- und Nachname der erklärenden Person in Druckbuchstaben anzugeben.

Im Formblatt D.2.pdf („Unternehmensangaben und Eigenerklärungen“) war anzukreuzen, ob das Angebot als Einzelbieter oder Bietergemeinschaft abgegeben wird und gegebenenfalls der Name der Bietergemeinschaft anzugeben. Nachfolgend waren (u.a.) Name, Rechtsform und Adresse nebst weiterer Kontaktdaten des Einzelbieters bzw. Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft anzugeben (u.a. E-Mail). Außerdem war der „Ansprechpartner für die Vertragsdurchführung“ zu benennen. Gegebenenfalls konnten für diesen abweichende Kontaktdaten benannt werden.

Unter Abschnitt IV war von den weiteren Mitgliedern der Bietergemeinschaft eine Vollmacht zugunsten des Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft, der in Abschnitt I einzutragen war, auszustellen. Als Schlusstermin der Angebotsabgabe wurde der 29. Oktober 2019 festgelegt (Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung). Die antragstellende Bietergemeinschaft (Antragstellerin, „ASt“) beteiligte sich ausweislich der Formblätter D.1 und D.2 an der Ausschreibung. Im Formblatt „D.1 Abgabe eines Angebots“ wurde als Name des Bieters angegeben: „Bietergemeinschaft […]“. Weiterhin wurde im Formblatt D.1 in der Spalte, in welcher der Name der natürlichen Person einzutragen war, die das Angebot für den Bieter/die Bietergemeinschaft abgibt, Frau […], eingetragen. Frau […] ist Mitarbeiterin der […], was sich aus dem Formblatt D.1 jedoch nicht ergibt. Im Formblatt „D.2 Unternehmensangaben und Eigenerklärungen“ wurde die Angebotsabgabe als „Bietergemeinschaft“ angekreuzt und als Bevollmächtigter derselben die „[…]“ mit Rechtsform „[…]“ angegeben. Als E-Mail wurde die persönliche E-Mail des Geschäftsführers der […] angegeben. Dieser wurde auch als „Ansprechpartner für die Vertragsdurchführung“ benannt.

Unter „Abschnitt IV: Vollmacht bei Bildung einer Bietergemeinschaft und Eigenerklärungen der weiteren Mitglieder“ haben beide Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft die geforderten Vollmachten abgegeben. Laut Vordruck im Formular wird damit Folgendes bestätigt:

„Mit nachstehender Unterschrift bestätigt jedes Mitglied der Bietergemeinschaft, dass die Erklärungen entsprechend der Abschnitten II und V dieser Datei sowie die sonstigen von ihm verlangten Erklärungen in den gemäß A.6 eingereichten Dateien zur Angebotsabgabe jeweils abgegeben werden. Falls ein Mitglied eine oder mehrere der Erklärungen in II.1 bis II.6 dieser Datei nicht wie gefordert abgeben kann, hat er dies im Abschnitt III anzugeben und näher zu begründen.“

Nach Fertigstellung der Angebotsunterlagen wurden diese von der vorgenannten Mitarbeiterin […], Frau […], über das AnA-Web-Benutzerkonto hochgeladen, das zuvor für die […] registriert worden war und für deren Verwendung Frau […] seitens der […] berechtigt ist.

Die Beigeladene lud frist- und formgerecht ein Angebot hoch.

Mit Schreiben vom 20. November 2019 wies die Ag in einem an die […] gerichteten Schreiben unter dem Betreff „Nachforderung von Unterlagen nach § 56 Abs. 2 VgV“ darauf hin, dass das eingereichte Angebot Unstimmigkeiten in den Formblättern D.1 und D.2 enthalte. Im Formblatt D.1 müsse es sich beim benannten Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft um den Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, hier die […], handeln. Stattdessen sei die Bietergemeinschaft angegeben worden. Im Formblatt D.2 sei unter Abschnitt IV die […] als weiteres Mitglied der Bietergemeinschaft eingetragen worden. Nachfolgend wurde Gelegenheit gegeben, diese Formblätter korrekt ausgefüllt nachzureichen.

Innerhalb der von der Ag gesetzten Frist wurde am 21. November 2019 von Frau […] eine neue Version der Formblätter D.1 und D.2 über das AnA-Web-Benutzerkonto der […] hochgeladen. In der korrigierten Version wurde im Formblatt D.1 unter „Bietername“ nun die […] aufgeführt; in der Spalte, in welcher der Vor- und Zuname der Person einzutragen war, die das Angebot für den Bieter abgibt, war erneut Frau […] eingetragen. Im Formblatt D.2 wurde zusätzlich die persönliche E-Mailadresse und der Name von Frau […] als „Ansprechpartner für die Vertragsdurchführung“ ergänzt. Bei „ggf. abweichende Kontaktdaten“ wurde die bisherige Angabe durch den Zusatz „(Koordinator)“ ergänzt.“ In Abschnitt IV. wurde nur noch die Vollmacht der […] eingereicht.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 versandte die Ag eine erste Mitteilung, mit der sie der […] mitteilte, dass sie für den Zuschlag vorgesehen sei. Der Unternehmensbezeichnung wurde nun „Bietergemeinschaft“ voran gestellt.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2019 wies die Ag die […] darauf hin, dass sich im Zuge der Überprüfung von deren Angeboten in mehreren Vergabeverfahren Unstimmigkeiten ergeben hätten. Gemäß der Datei A_Allgemeine_Hinweise.pdf sei Bieter und damit potentieller Auftragnehmer der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlade; weitere, im Einzelnen benannte Regelungen bestimmten, dass die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft den Angaben zum Teilnehmer auf der eVergabe-Plattform entsprechen müssten. U.a. im streitgegenständlichen Vergabeverfahren sei das Angebot von einem Benutzerkonto der […] eingereicht worden. In den Vordrucken D.1 – D.3 sei jedoch die […] eingetragen worden. Dies widerspreche den Vorgaben in den Allgemeinen Hinweisen unter A.6. Hierzu wurde der […] Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Mit darauf folgender Antwort, die über das Benutzerkonto der […] hochgeladen wurde, wurde klargestellt, dass die ASt die Bieterin in der vorliegenden Ausschreibung sei und dass die […] das vertretungsberechtigte Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Vor diesem Hintergrund seien die Formblätter D.1 und D.2 ausgefüllt worden. Das Angebot sei über das Benutzerkonto der […] hochgeladen worden, wobei die […] alleinige Gesellschafterin der […] sei. Aufgrund entsprechender interner organisatorischer Maßnahmen sei die Sicherheit des Kommunikationsprozesses gewährleistet.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 teilte die Ag der […] gemäß § 134 GWB mit, dass nach erneuter Angebotsprüfung aufgrund neuer Erkenntnisse ihr Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV i.V.m. § 53 VgV ausgeschlossen werde, weil es nicht form- und fristgerecht eingegangen sei. Das Angebot sei nicht von dem Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft gemäß den Angaben im Formblatt D.2 pdf und Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise hochgeladen worden. Außerdem handele es sich bei der […] nicht um ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag nun auf das Angebot der Bg zu erteilen.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 rügte die […] als vertretungsberechtigtes Mitglied der Bietergemeinschaft den Ausschluss des Angebots der Bietergemeinschaft für diese als vergaberechtswidrig. Der Ausschluss könne nicht auf § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV i.V.m. § 53 VgV gestützt werden. Verlangt sei lediglich die Abgabe des Angebots in Textform gemäß § 126b BGB und Übermittlung desselben über die auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes bereitgestellte Softwarekomponente AnA-Web. Das Angebot sei von der Mitarbeiterin hochgeladen worden, die im Formblatt D.2 als Ansprechpartnerin der Bietergemeinschaft benannt worden sei. Dies entspreche den Vorgaben unter Ziffer A2 der Allgemeinen Hinweise. Im Übrigen sei unzweideutig das Angebot als Bietergemeinschaft abgegeben worden.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 wies die Ag die Rüge der ASt zurück und führte aus, dass die ASt im vorliegenden Verfahren kein Angebot abgegeben habe, denn nicht die […] als bevollmächtigtes Mitglied der Bietergemeinschaft habe das Angebot auf die e-Vergabe-Plattform hochgeladen. Daher sei sie auch nicht Adressatin der Vorabinformationsmitteilungen vom 2. und 9. Dezember 2019 gewesen. Den Formanforderungen der Allgemeinen Hinweise (unter Ziffer A.2) und der e-Vergabe-Plattform sei nicht genügt worden. Rechtlich selbstständige Konzernunternehmen müssten auch gesondert behandelt werden.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Dezember 2019 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 19. Dezember 2019 an die Ag übermittelt.

a) Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht die ASt geltend:

• Die ASt habe sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt. Gemäß Art 2 Abs. 1 Nr. 11 der Richtlinie 2014/24/EU sei „Bieter“ ein Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgegeben habe. Dies sei die ASt ausweislich ihrer Angaben in den Formblättern D.1 und D.2. Dabei habe die […] als Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft fungiert. Ein öffentlicher Auftraggeber dürfe nicht durch eigene Vorgaben eine vom EU-Recht abweichende Definition vornehmen, welches Unternehmen den Status eines Bieters innehabe.

• Von einer Angebotsabgabe der ASt sei die Ag auch selbst ausgegangen, wie ihrer Nachforderung vom 20. November 2019 zu entnehmen sei. Der Umstand, dass die Ag von nicht in jeder Hinsicht korrekten Eintragungen in den Formblättern ausgehe, ändere nichts an der Wertungsfähigkeit ihres Angebots, da dieses vollständig sei und sämtliche geforderten Angaben und Nachweise enthalte. Dabei sei aus den Formblättern D.1 und D.2 nicht zweifelsfrei zu erkennen gewesen, dass dort nicht die Bietergemeinschaft, sondern das bevollmächtigte Mitglied einzutragen gewesen wäre. Jedenfalls könnten vermeintliche Unklarheiten im Wege der Auslegung ausgeräumt werden. Dies entspreche auch dem Wertungswandel, den das Vergaberecht seit 2009 genommen habe und der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17, Rn. 23).

• Die Ag dürfe das Angebot der ASt auch nicht gemäß §§ 57 und 53 VgV vom Verfahren ausschließen, weil das Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53 VgV der aufgestellten Textform des § 126b BGB entspreche und über die eVergabeplattform übermittelt worden sei. Weitergehende Formanforderungen i.S.d. § 53 Abs. 3 und 4 VgV seien nicht aufgestellt worden. Dabei könne sich die Ag auch nicht auf § 53 VgV i.V.m. § 10 VgV berufen, denn die in § 57 VgV genannten Ausschlussgründe seien dort abschließend geregelt. Es könne auch nicht darauf ankommen, wer das Angebot übermittelt. Die weiteren von der Ag vorgebrachten Aspekte der Datenintegrität und Manipulationssicherheit bewegten sich nicht innerhalb der zivilrechtlichen Kategorien des § 126 ff. BGB, weshalb ein Ausschluss aufgrund des abschließenden Charakters des § 57 VgV nicht auf diese gestützt werden dürfe. Für die Textform gemäß § 126b Abs. 1 Satz 1 BGB genüge eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt sei. Über welches Benutzerkonto ein Angebot hochgeladen werde, sei ohne Belang. Auch aus § 11 Abs. 3 VgV und den Nutzungsbedingungen ergebe sich nichts anderes, weil diese Vorschriften nicht die Person des Erklärenden regelten. Auch der Umstand, wer eine Empfangsbestätigung erhalten habe, könne keine Rolle spielen, zumal in § 5 Abs. 4 Satz 2 der Nutzungsbedingungen klargestellt sei, dass eine inhaltliche Überprüfung des Angebots vor Versand der Empfangsbestätigung nicht stattfinde.

• Die Kommunikation über die e-Vergabeplattform funktioniere uneingeschränkt auch wenn das Angebot über den Zugang eines anderen Unternehmens hochgeladen werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 9 Abs. 3 Satz 1 VgV, denn die Registrierung ziele nicht auf die Identifikation der Unternehmen, sondern ausschließlich darauf, die Kommunikation zwischen Auftraggeber und Unternehmen sicherzustellen. Hierzu genüge auch eine E-Mailadresse. Die Kommunikation zwischen der […] und der ASt sei jederzeit gewährleistet gewesen, schon weil diese über dieselbe E-Mail-domain laufe.

• Weiterhin sei darauf hinzuweisen, dass sich aus den Allgemeinen Hinweisen nicht ergebe, dass Angebote nur über die Benutzerkonten von Bietern oder Bevollmächtigten von Bietergemeinschaften hochgeladen werden durften.

Aus der Aussage: „Bieter ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt“ (Allgemeine Hinweise, Vorbemerkung, unter dem 7. Punkt) ergebe sich nicht, dass derjenige, der ein Angebot hochlädt, dies über ein eigenes Benutzerkonto veranlassen muss. Es werde nicht ausgeschlossen, dass das Hochladen durch ein verbundenes Unternehmen erfolge. Wenn die Ag dies zur Voraussetzung hätte machen wollen, hätte sie dies unzweideutig vorgeben müssen. Das Hochladen sei durch Frau […] erfolgt, die von der […] bevollmächtigt worden sei, so dass die Vorgaben der Ag eingehalten worden seien.

Die ASt beantragt:

1. die Ag wird verpflichtet, die zu […] des Vergabeverfahrens mit der Vergabenummer […] eingegangenen Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Einbeziehung des Angebots der ASt neu zu bewerten sowie die Bieter gemäß § 134 GWB von dem Ergebnis der Neubewertung zu unterrichten.

2. Der ASt wird Einsicht in die Vergabeakte gewährt.

3. Die Ag trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der ASt.

4. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die ASt wird für erforderlich erklärt.

b) Die Ag beantragt:

1. Der Antrag auf Nachprüfung wird als nicht zulässig und hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die ASt trägt die Kosten für das Nachprüfungsverfahren.

Die Ag macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und hilfsweise unbegründet sei:

• Die ASt sei bereits nicht antragsbefugt i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB, da sie selbst kein elektronisches Angebot abgegeben habe. Das Angebot sei von der […] abgegeben worden, die nicht Mitglied der Bietergemeinschaft sei. Aus Art. 2 Ziffer 11 der Richtlinie 2014/24/EU und § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV ergebe sich, dass die Abgabe und das Einreichen eines Angebotes denselben Vorgang bezeichneten, so dass diesbezüglich nicht zu differenzieren sei. Nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV sei der Auftraggeber verpflichtet, die technischen Parameter zur Einreichung von elektronischen Angeboten vorzugeben und gemäß § 9 Abs. 3 VgV dürfe eine Registrierung verlangt werden. Dies habe die Ag in den Allgemeinen Hinweisen (auf Seite 4, unter A.1 und A.7) und den Verweis auf die Nutzungsbedingungen der eVergabe-Plattform (dort § 2 Abs. 1 und die Datenschutzerklärung) umgesetzt. Da das Angebot über das Benutzerkonto der […] hochgeladen worden sei, habe auch nur diese und nicht die ASt eine Empfangsbestätigung gemäß § 5 Abs. 4 der Nutzungsbedingungen erhalten. Es bleibe nach wie vor unklar, wie Frau […], die das Angebot über das unternehmensbezogene Benutzerkonto der […] hochgeladen habe, durch die Bietergemeinschaft bevollmächtigt worden sei, da kein legitimierendes Dokument vorgelegt worden sei.

• Die Mitglieder der Bietergemeinschaft und die […] seien jeweils rechtlich selbständige Unternehmen, für die dieselben Vorgaben gelten müssten. Eine Ausnahme für Unternehmen, die Alleingesellschafter anderer Unternehmen sind, sei weder im Vergaberecht noch in den Bewerbungsbedingungen vorgesehen. Ansonsten bestünde die Möglichkeit, dass ein Unternehmen mehrere Angebote für sich und verbundene Unternehmen abgeben könne. Dann wäre kaum noch nachvollziehbar, welches Angebot für welchen Bieter wann abgegeben wurde. Auch könnte so unter Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs Einblick in konkurrierende Angebotsunterlagen genommen werden. Hinzu komme, dass das Hochladen eines weiteren Angebots durch einen Nutzer der e-Vergabeplattform technisch als Rücknahme des ersten Angebots verbucht würde, obwohl eigentlich zwei verschiedene Angebote hätten abgegeben werden sollen. Dies beeinträchtige die Datenintegrität und die Manipulationsfreiheit des Vergabeverfahrens.

• Der Ausschluss der ASt sei begründet, weil diese entgegen Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise kein Angebot durch die Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft, die […], hochgeladen habe. Eine Bevollmächtigung der […], die das Angebot hochgeladen habe, habe nicht vorgelegen. Die zulässigerweise in den Vergabeunterlagen aufgestellten Formvorgaben, gegen die die ASt verstoßen habe, seien hinreichend klar gewesen. Es handele sich bei Vergabeverfahren wie dem vorliegenden, in dem 240 Angebote eingereicht wurden, um Massenverfahren, die einer entsprechenden Angebotsprüfung bedürften. Die Nutzungsbedingungen stünden nicht zur Disposition des Bieters. Wenn es nicht die Vorgaben in den Nutzungsbedingungen des AnA-Web gäbe, die zur eigenständigen Registrierung jedes Bieters verpflichteten, dann könnte technisch in nicht offenen Verfahren auch keine Einladung der Bieter zur Angebotsabgabe erfolgen.

c) Mit Beschluss vom 19. Dezember 2019 wurde die Bg zum Verfahren hinzugezogen. Die Bg hat keine Anträge gestellt und sich weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung zur Sache geäußert.

3. Die Vergabekammer hat der ASt am 30. Dezember 2019 Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2020 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 21. Januar 2020 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 31. Januar 2020 verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben.

a) Der Nachprüfungsantrag betrifft die Vergabe einer Rahmenvereinbarung im Sinne von § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB, worauf grundsätzlich die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden sind (§ 103 Abs. 5 Satz 2 GWB). Die Beschaffung erfolgt durch die Ag als dem Bund zuzuordnender öffentlicher Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB. Der für Lieferleistungen relevante Schwellenwert ist überschritten.

b) Die ASt ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist bei Teilnehmern am Wettbewerb regelmäßig zwanglos zu bejahen, da ein Bieter Interesse am Auftrag hat und sich infolge eines behaupteten Vergabefehlers seine Zuschlagschancen im Sinne der Norm verschlechtern können.

Vorliegend meint allerdings die Ag, der ASt fehle es an der Antragsbefugnis, weil nicht die ASt, sondern die […] als drittes, nicht an der Bietergemeinschaft beteiligtes Unternehmen ein Angebot abgegeben, jedoch nicht als Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gestellt habe. Richtig ist an der Auffassung der Ag im Grundsatz, dass ein anderes Unternehmen als der Bieter selbst nicht befugt ist, als Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren die Verbesserung der Zuschlagschancen in Bezug auf das Angebot des Bieters geltend zu machen. In einem solchen Fall fehlt es an der erforderlichen Identität zwischen Teilnehmer am Wettbewerb und Antragsteller im Nachprüfungsverfahren, mithin an der in § 160 Abs. 2 GWB geforderten Schadensmöglichkeit, die sich stets auf das eigene Angebot und dessen Zuschlagschancen beziehen muss. So verhält es sich vorliegend jedoch nicht, denn die Auffassung der Ag, Bieter sei, wer das Angebot hochlade, ist nicht zutreffend. Wer ein Angebot abgibt, ergibt sich vorrangig aus dem Angebot selbst, hier also aus dem elektronischen Dokument. Der Vorgang des Hochladens, also die Übertragung von Daten vom eigenen Rechner hier auf die eVergabe-Plattform, betrifft den Transfer der Daten vom Absender zum Empfänger, tangiert den Inhalt der so übermittelten Daten jedoch nicht. Im elektronischen Angebot ist aber die […], von deren Benutzerkonto aus der Hochladevorgang vorgenommen wurde, nicht genannt. Im zunächst eingereichten Formblatt D.1 war die antragstellende Bietergemeinschaft in der Rubrik „Bietername“ aufgeführt, in dem auf Aufforderung der Ag nachgereichten Formblatt D.1 sodann die […] und die […] als weiteres Mitglied der Bietergemeinschaft. Die […] taucht an keiner Stelle in den Angebotsdokumenten auf. Bei dieser Sachlage kann der ASt die Schadensmöglichkeit und damit die Antragsbefugnis, der nur die Funktion eines groben Filters zukommt, nicht abgesprochen werden, denn ein eindeutiger Fall eines Auseinanderfalls von Bieterstatus und Antragsteller im Nachprüfungsverfahren liegt definitiv nicht vor. Die Umstände der Angebotsabgabe und wem das Angebot zuzurechnen ist, sind gerade Gegenstand des vorliegenden Streits und im Rahmen der Begründetheit zu klären.

c) Die ASt hat auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB genügt, in dem sie die per Mitteilung vom 9. Dezember 2019 durch die Ag kommunizierte Ausschlussentscheidung noch am selben Tag gerügt hat. Schließlich hat die ASt den Nachprüfungsantrag auch rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nach der Nichtabhilfeentscheidung der Ag gestellt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung das Angebot der ASt bzw. das von deren Muttergesellschaft hochgeladene Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen, ist nicht zu beanstanden. Die Ausschlussentscheidung kann sowohl auf § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV – wegen nicht formgerechten Eingangs des Angebots – (siehe hierzu a) als auch auf § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV – wegen Änderung der Vergabeunterlagen – (siehe hierzu b) gestützt werden.

a) Der Ausschluss des verfahrensgegenständlichen Angebots ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53, § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 2 und 3 sowie § 12 Abs. 1 VgV gerechtfertigt. Es bestehen bereits Zweifel, ob das Angebot ASt überhaupt die zivilrechtlichen Mindestanforderungen an die Textform gemäß § 126b BGB erfüllt (aa) jedenfalls erfüllt es nicht die weitergehenden Anforderungen, die die Ag im vorliegenden Verfahren vorgeben durfte und in hinreichend transparenter Form vorgegeben hat (bb).

aa) Zunächst bestehen bereits Zweifel, ob das Angebot der ASt die zivilrechtliche Textform gemäß § 126b BGB erfüllt und der ASt als Erklärender zuzuordnen ist.

Nach § 126b BGB muss für die Textform als der Formvorschrift mit den geringsten Anforderungen lediglich eine lesbare Erklärung abgegeben werden, in der die Person des Erklärenden genannt ist. Die Erklärung muss in einer zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben werden (vgl. Palandt, 79.A. (2020), § 126b Rn. 3). In den für die ASt hochgeladenen Formblättern D.1 und D.2 wurde als „Bietername“ die antragstellende Bietergemeinschaft angegeben. Als erklärende natürliche Person wurde Vor- und Nachnamen der Mitarbeiterin der […] angegeben. Im Formblatt D.2 wurden weitere Angaben […] als Bevollmächtigter der Bietergemeinschaft gemacht und als „Ansprechpartner für die Vertragsdurchführung“ wurde deren Geschäftsführer der benannt. Dieser ist nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG für die ASt in ihrer Rechtsform als gGmbH ausschließlich vertretungsbefugt und ausweislich des Handelsregisters einzelvertretungsberechtigt.

Damit ist die mit dem Namen der […] gezeichnete Erklärung objektiv mehrdeutig. Es ist unklar, für welche juristische Person Frau […] gehandelt hat, eine Offenlegung einer Bevollmächtigung ist nicht erfolgt, sondern die […] ist als Vertreter benannt. Unstreitig ist Frau […] kein vertretungsberechtigtes Organ einer der beteiligten Gesellschaften, sondern Mitarbeiterin der […]. Im während der Angebotsfrist hochgeladenen Angebot wird sie nicht als „Ansprechpartnerin für die Durchführung“ aufgeführt, sondern erst in dem auf die Nachforderung korrigierter Unterlagen durch die Ag am 21. November 2019 eingereichten Formblatt D.2 als Ansprechpartnerin für die „Angebotsabgabe“ benannt. Eine explizite Innenbevollmächtigung durch die ASt wurde nicht offen gelegt. Im Außenverhältnis wäre sie selbst mit unterstellter Handlungsvollmacht gemäß § 54 Abs. 1 HGB nicht einzelvertretungsbefugt – weder für die […] noch für die ASt.

Dessen ungeachtet ist die Erklärung jedenfalls nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts dahingehend auszulegen, dass Frau […] die Erklärung auch nicht im eigenen Namen als Eigengeschäft mit Bindungswirkung für sich selbst, sondern als Vertreterin für einen Geschäftsherrn abgeben wollte.

Für die gesetzliche Textform ist bislang nicht abschließend geklärt, welche Anforderungen an das Handeln eines Vertreters für die Abgabe von Erklärungen in Textform zu stellen sind. Ungeachtet der unterschiedlichen Terminologie in § 126b BGB („Erklärender“) und § 126 f. BGB („Aussteller“) sind diese Begriffe nach überwiegender Auffassung gleichbedeutend (Einsele in: MüKo, BGB, 8.A. (2018), § 126b Rn. 7 m.w.N. unter Verweis auf eine „unscharfe“ Gesetzesbegründung; so auch Palandt, 79.A. (2020), § 126b Rn. 4; a.A. Hertel in: Staudinger, BGB, 2017, Rn. 30, der den Erklärenden mit dem Absender der Erklärung gleichsetzt). Für die Schriftform nach § 126 BGB ist es anerkannt, dass der Vertreter selbst Aussteller ist und das Handeln für den erklärenden Geschäftsherrn durch ein entsprechendes Kürzel oder durch Zeichnung des Namens des Geschäftsherrn kenntlich macht (vgl. zu den Einzelheiten: Einsele in: MüKo, BGB, 8.A. (2018), § 126b Rn. 7 und § 126 Rn. 12; s.a. Palandt, 79.A. (2020), § 126 Rn. 9). Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Textform gemäß § 126b BGB wird im Hinblick auf die grundlegende Klarstellungs- und Beweisfunktion der Formanforderung im Rechtsverkehr allerdings kritisch bis ablehnend beurteilt, so dass jedenfalls noch nicht geklärt ist, ob die Abgabe einer Erklärung in Textform durch einen Vertreter ohne Benennung des Vertretenen dem Formerfordernis des § 126b BGB genügen kann. Auch wenn man der abweichenden Ansicht in der Literatur folgt, die die Person des Erklärenden mit dem Absender der Erklärung gleichsetzt, ergibt sich im vorliegenden Fall keine eindeutige Klärung, in wessen Namen Frau […] die Erklärung abgegeben hat. Aufgrund des Umstandes, dass das Hochladen vorliegend über das Benutzerkonto der […] erfolgte, ergab sich vom Empfängerhorizont der Ag, dass der in den Formblättern genannte Bieter und der Absender bzw. der registrierte Inhaber des hochladenden Benutzerkontos nicht personenidentisch sind. Vor diesem Hintergrund spricht Vieles dafür, dass im vorliegenden Fall bereits die grundlegenden Mindestanforderungen an die Textform gemäß § 126b BGB nicht gewahrt wurden.

Im Ergebnis kann aber offenbleiben, ob die insofern beweisbelastete ASt bereits wegen Nichterfüllens der Textform gemäß § 126b BGB mangels Erkennbarkeit des erklärenden Geschäftsherrn oder mangels Vertretungsmacht des erklärenden Vertreters im Außenverhältnis auszuschließen war, da die weitergehenden Formanforderungen nicht erfüllt sind.

bb) Ein Ausschluss des für die ASt hochgeladenen Angebots ist jedenfalls wegen nicht form- und fristgerechten Eingangs gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 GWB begründet. Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich weitergehende, über die Textform des § 126b BGB als Mindestanforderung hinausgehende formelle Anforderungen für die Abgabe, d.h. die (elektronische) Übermittlung eines Angebots stellen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 57 Abs. 1 VgV sind nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllen. Vielmehr wird auf die gesamte Vorschrift des § 53 VgV und damit auf sämtliche dort geregelte Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2018 – Verg 32/18). Dies umfasst die Vorschriften zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel i.S.d. § 10 VgV und die Möglichkeit erhöhte Sicherheitsanforderungen (§ 53 Abs. 3 Satz 1 VgV) vorzusehen. In § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV wird zudem festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind, wozu gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch die „Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen)“ gehören.

In § 9 bis 12 VgV hat der Verordnungsgeber – in Umsetzung der entsprechenden Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU – Regelungen zur Kommunikation und zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel vorgenommen. Diese sehen (u.a.) vor, dass der öffentliche Auftraggeber „die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse […] (Registrierung)“ verlangen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VgV). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 VgV ist der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das Sicherheitsniveau der elektronischen Mittel festzusetzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV darf der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht eingeschränkt werden und nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV müssen die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten zur Verfügung gestellt werden. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Verwendung elektronischer Mittel verlangen, die nicht allgemein verfügbar sind (alternative elektronische Mittel), wenn er unter einer Internetadresse einen unentgeltlichen, uneingeschränkten, vollständigen und direkten Zugang gewährt (vgl. hierzu Art. 22 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU).

Auf dieser Grundlage obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung der Formanforderungen eine Abwägung zwischen einer möglichst weiten Wettbewerbsoffenheit durch weitgehend barrierefreie elektronische Kommunikation einerseits und der Gewährleistung eines hinreichend sicheren und effizienten elektronischen Ausschreibungsverfahrens andererseits vorzunehmen. Dabei muss sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Textform gemäß § 126b BGB als gesetzlicher Mindestanforderung begnügen, sondern darf weitergehende formelle Anforderungen aufstellen, die eine hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr sicherstellen. Hierzu gehören insbesondere auch – verhältnismäßige – formelle Anforderungen, die eine sachlich richtige, zuverlässige und sichere Identifikation des Bieters bzw. Senders von Daten und die Gewährleistung einer gesicherten und vertraulichen elektronischen Kommunikation im Ausschreibungsverfahren ermöglichen (vgl. hierzu Regierungsbegründung zur VergRModVO, BT-Drs. 18/7318, S. 154 zu § 10 Abs. 1, s.a. zu § 9 Abs. 3, S. 153). Hinzu kommt die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers durch weitergehende Vorgaben sicherzustellen, dass die Integrität der Daten und Vertraulichkeit der Angebote jederzeit gewährleistet wird (vgl. Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU). Diesen Vorgaben hat die Ag entsprochen, indem sie über die Internetadresse der e-Vergabe-Plattform des Bundes einen Zugang eröffnet und dessen Verwendung vorgegeben hat, für den eine Registrierung unter einer eindeutig identifizierbaren Unternehmensbezeichnung erforderlich war und der die Anforderungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV unstreitig erfüllt.

Im Einzelnen hat die ASt auf diese Anforderungen in Ziffer I.3 der Bekanntmachung, den Allgemeinen Hinweisen (in den Vorbemerkungen und unter Ziffern A.1, A.2, A.6 und A.7) sowie unter Verweis auf die Nutzungsbedingungen der e-VergabePlattform und des AnA-Web wiederholt darauf hingewiesen, dass für die Ag nur derjenige als Bieter berücksichtigt wird, der als registrierter Teilnehmer der eVergabe-Plattform das Angebot hochlädt. Der Registrierungsvorgang auf der eVergabe-Plattform des Bundes ist so ausgestaltet, dass jedem sich registrierenden Unternehmen klar werden musste, dass eine Registrierung des jeweiligen bietenden Unternehmens bzw. des Bevollmächtigten einer Bietergemeinschaft vorzunehmen ist und dass die Verwendung des Benutzerkontos eines Dritten nicht statthaft ist. Unter Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise hat die Ag zudem spezifiziert, dass Angebote von Bietergemeinschaften nur berücksichtigt werden, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen werden. Speziell als Hilfestellung beim Ausfüllen der Formblätter D.1 und D.2 hat die Ag unter Ziffer A.6 der Allgemeinen Hinweise fettgedruckt und jeweils wiederholt den Hinweis gegeben:

„Die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft in der Datei […] müssen den Angaben zum Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform entsprechen.“

Die gleichen Hinweise enthalten auch die Formblätter D.1 und D.2 selbst.

Unter Ziffer A.7 der Allgemeinen Hinweise hat die Ag darauf hingewiesen, dass die Kommunikation ausschließlich über das AnA-Web-Benutzerkonto zugestellt werden. Auf diese Weise hat die Ag transparente und nicht diskriminierende Anforderungen an die Identifizierbarkeit eines als Bieter/Bevollmächtigten registrierten Unternehmens gestellt. Diese Anforderungen sind nicht mehrdeutig oder unverständlich formuliert, wenn man als Maßstab den Empfängerhorizont fachkundiger Unternehmen ansetzt, die sich regelmäßig an Ausschreibungen vergleichbarer wirtschaftlicher Bedeutung beteiligen. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber sich im Sinne einer möglichst großen Wettbewerbsoffenheit gegen weitergehende einschränkende Vorgaben, wie etwa die Vorgabe qualifizierter digitaler Signaturen oder Siegel i.S.d. § 10 Abs. 1 Satz 1 und § 53 Abs. 3 VgV entscheidet und stattdessen Mindestvorgaben zur Registrierung und Nutzung der e-Vergabe-Plattform des Bundes fordert. Hier dient die Vorgabe der Registrierung des Bieters auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes zum einen der Identifikation des Bieters als Erklärenden – in Ergänzung der Textform gemäß § 126b BGB – und zum anderen der Gewährleistung einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation in massenhaft geführten Ausschreibungsverfahren. Ohne diese formellen Vorgaben müsste die Ag in solchen Massenverfahren systematisch prüfen, ob das in Textform abgegebene Angebot tatsächlich eine rechtsverbindliche Erklärung des genannten Bieters bzw. eines bevollmächtigten Vertreters enthält und gegenüber wem, bzw. welchem Ansprechpartner mit welcher Vertretungsmacht Erklärungen gegenüber abgegeben werden können. Dies bereitet insbesondere in der vorliegenden Fallkonstellation – der Zeichnung eines Vertreters mit unklarer Vertretungsmacht – erhebliche Schwierigkeiten. Aufgrund der Vorgabe, dass der Bieter bzw. Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft zusätzlich das Angebot über einen auf diesen registriertes Benutzerkonto hochzuladen ist, erfolgt eine zusätzliche Klarstellung und es wird ein Kommunikationskanal eröffnet, der eine effiziente und sichere – d.h. nur für den Inhaber der Benutzerdaten des Benutzerkontos zugängliche – Kommunikation mit dem öffentlichen Auftraggeber gewährleistet.

Diese Vorgehensweise der Ag ist von § 9 Abs. 3 Satz 1, § 10 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 2 und 3 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 VgV gedeckt. Im vorliegenden Verfahren steht auch weder die grundsätzliche Zulässigkeit dieser formellen Anforderungen noch deren Verhältnismäßigkeit im Streit, so dass die Ag davon ausgehen durfte, dass diese Ausschreibungsbedingungen von den Bietern auch eingehalten werden. Von diesen formellen Vorgaben ist die ASt abgewichen, in dem sie ihr Angebot durch ein nicht auf die ASt registriertes Benutzerkonto hochladen ließ. Dass dieses Benutzerkonto für ein verbundenes Unternehmen, die Muttergesellschaft, registriert wurde, ist für die Beurteilung der Abweichung von den insoweit klaren Formanforderungen ohne Belang. Die Muttergesellschaft der ASt ist unstreitig kein Mitglied der Bietergemeinschaft und es wurde auch keine auf die Muttergesellschaft der ASt lautende Vollmacht vorgelegt, obwohl die Vorlage von Vollmachten für alle an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen gefordert war. Durch die Vorlage der korrigierten Formblätter D.1 und D.2 am 21. November 2019 wird dies noch einmal nachträglich bestätigt. Die Ag weist dabei zu Recht darauf hin, dass die Zulassung eines Hochladens von Angeboten über Benutzerkonten Dritter das zusätzliche Risiko birgt, dass mehrere, konkurrierende Angebote hochgeladen werden. Dabei würde der spätere Vorgang des Hochladens die Rücknahme tatsächlich konkurrierender, früherer Angebote bewirken, wodurch völlig unklar wäre, welcher Bieter welches Angebot zu welcher Zeit abgegeben hat. Dies ist durchaus geeignet nicht nur die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Kommunikation zu beeinträchtigen, sondern birgt auch Manipulationsrisiken, die durch die Ausschreibungsbedingungen gerade vermieden werden sollen. Diese Abweichung von den formellen Anforderungen hat die ASt auch im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV zu vertreten.

Dieser Verstoß hatte zur Folge, dass die Ag irrtümlich davon ausging, dass die […] selbst ein Angebot abgegeben hat und entsprechend der Ausschreibungsbedingungen bzw. Nutzungsbedingungen der e-Vergabe-Plattform des Bundes die gesamte elektronische Kommunikation ihr führte, obwohl diese unstreitig nicht als Bieterin am Verfahren beteiligt sein sollte. Entsprechend wurden alle verfahrensbezogenen Mitteilungen und Empfangsbekenntnisse ausschließlich an die […] versandt. Gegenüber dem Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV kann die ASt auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es sich lediglich um einen geringfügigen, nachträglich heilbaren Formverstoß gehandelt habe. Denn die mit der Erfüllung solcher formeller Vorgaben bezweckte Beweis- und Klarstellungsfunktion im Rechtsverkehr berührt die essentialia negotii des zukünftigen Vertragsverhältnisses, so dass sich der Fehler nicht durch bloßes Hinwegdenken des Verstoßes beseitigen lässt. Gerade aufgrund der vergaberechtlichen Vorgaben, wonach der öffentliche Auftraggeber im Sinne einer Barrierefreiheit im Regelfall auf elektronische Signaturen verzichten soll und damit die Identifikations- und Authentifizierungsfunktion der die Unterschrift ersetzenden Signatur entfällt, kommt der Vorgabe der Ag, wonach der Bieter registriert sein muss und über diese Registrierung sein Angebot abzugeben hat, eine wichtige Funktion zu. Jeder Bieter hatte auch die Möglichkeit, die Voraussetzungen für eine Registrierung kostenfreu und problemlos zu schaffen. Die Heilung würde hier ein erneutes formgerechtes Hochladen des Angebots durch ein auf die ASt registriertes Benutzerkonto erfordern. Dies ist nach dem Schlusstermin zur Angebotsabgabe grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes folgt auch nicht aus der jüngsten Rechtsprechung des BGH, auf die sich die ASt beruft (BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17). Im vorliegenden Fall hat die Ag den Sachverhalt durch Nachforderungs- und Aufklärungsschreiben vom 20. November 2019 und 4. Dezember 2019 aufgeklärt und festgestellt, dass – unter Abweichung von den Formanforderungen – das Angebot nicht auf dem Weg übermittelt wurde, der zulässigerweise vorgegeben wurde. Dieser Mangel lässt sich nicht durch Streichen oder Hinwegdenken einer widersprüchlichen Geschäftsbedingung beseitigen, so dass die vom BGH aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sind.

b) Der Ausschluss des verfahrensgegenständlichen Angebots kann alternativ auch auf § 57 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV gestützt werden. Die Anforderungen an die Angebotsabgabe sind Teil der Verfahrensunterlagen gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV, mit denen die Ag die effiziente und ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens gewährleisten wollte. Diese Anforderungen dienen nicht nur Identifikation des Bieters und einer effizienten und sicheren elektronischen Kommunikation, sondern gewährleisten auch die Vergleichbarkeit der Angebote. So verknüpft das Formblatt D.1 den Vorgang des Hochladens des Angebots mit der Erklärung über die Bindungswirkung des Angebots und der Erfüllung der grundlegenden Anforderungen an das Angebot. Infolge des Hochladens des Angebots über das Benutzerkonto eines weiteren Unternehmens, welches nach dem erklärten Willen der ASt nicht Mitglied der Bietergemeinschaft sein soll und durch diese nicht bevollmächtigt ist, ist eine Situation entstanden, in der es objektiv unklar ist, ob das Angebot tatsächlich rechtlich bindend für die ASt abgegeben wurde. Diese Abweichung von den Vergabeunterlagen ist auch grundsätzlich geeignet, die Vergleichbarkeit der Angebote im vorliegenden Verfahren zu beeinträchtigen, weil die Ag nicht mit der gleichen Sicherheit wie bei anderen Angeboten davon ausgehen kann, dass die Anforderungen bei einer Zuschlagserteilung erfüllt sein werden. So könnte es dann Unklarheiten bezüglich der Identität des Auftragnehmers, dessen Bindung an das hochgeladene Angebot und die Wirksamkeit der abgegebenen Erklärungen geben. Diese Gefahr hat sich auch schon insofern im vorliegenden Fall verwirklicht, als die Ag am 2. Dezember 2019 die Bieter mit Mitteilung gemäß § 134 GWB über die beabsichtigte Beauftragung der […] informierte, obwohl diese – nach zwischenzeitlicher Klärung unstreitig – kein Angebot abgeben wollte.

Mit der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich (VergabeVwV) vom 27. Februar 2019 – Az.: 2-2242.0/21 – ist die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich in BaWü auf eine gute neue Grundlage gestellt worden. Die anwendungsverpflichteten kommunalen Auftraggeber sehen sich in der praktischen Umsetzung allerdings vor besondere Herausforderungen gestellt. Dabei sind kommunale Auftraggeber im Sinne dieser Verwaltungsvorschrift die Gemeinden, die Landkreise und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, auf die das Gemeindewirtschaftsrecht Anwendung findet. Unter den Voraussetzungen des § 60 Absatz 1 der Gemeindehaushaltsverordnung beziehungsweise des § 64 Absatz 2 GemHVO in Verbindung mit § 45 Absatz 1 der Gemeindehaushaltsverordnung gelten die vergaberechtlichen Bestimmungen auch für Sonder- und Treuhandvermögen kommunaler Auftraggeber (1Anwendungsbereich). Eine Erleichterung ergibt sich daraus, dass unabhängig von der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A eine Freihändige Vergabe bis zu einem Auftragswert von 50000 Euro ohne Umsatzsteuer erfolgen kann; höhere Wertgrenzen bleiben allerdings unberührt; … (2.1.1).  Daraus ergibt sich ein Durcheinander von eigenen Schwellenwerten der Kommune, bis zu deren Erreichung erleichterte Verfahrensweisen möglich sind, VOB/A-Schwellenwerten und Verwaltungsvorschrift-Schwellenwerten. Eine Bevorzugung ortsansässiger Bieter hat zu unterbleiben. Leider kann nach wie vor nicht ein Abweichen von der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Sicherung örtlicher Arbeitsplätze oder mit gewerbesteuerlichen Erwägungen gerechtfertigt werden. Immerhin können in so bezeichneten Ausnahmefällen Besonderheiten des Auftrags die räumliche Nähe des Unternehmens zum Leistungsort erfordern. Dass „die entsprechenden Anforderungen in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden (müssen)“ (3.1) versteht sich von selbst. Bleibt allein die Frage, wann die beschriebene Erforderlichkeit vorliegt bzw ob und wie sie begründet werden kann. Hier wären Fallbeispiele oder Regelbeispiele sinnvoll gewesen.

Immerhin: Die VV äußert sich zur UVgO: Sie enthält aber nur so bezeichnete Hinweise zur Anwendung der Unterschwellenvergabeordnung. Es wird lediglich so bezeichnet empfohlen, Vergabeverfahren mithilfe elektronischer Mittel nach Maßgabe der Unterschwellenvergabeordnung durchzuführen. Sonst bleibt der verantwortliche Rechtsanwender allein gelassen. Denkbar ist eine komplette aber eben auch nur eine teilweise Anwendung der UVgO. Eine Verpflichtung zur Durchführung elektronischer Vergabeverfahren besteht nicht. Vielmehr entscheidet der kommunale Auftraggeber abweichend von §§ 7, 28 Absatz 1 Satz 1, § 29 Absatz 1 und 2 und § 38 Absatz 2 bis 7 UVgO, ob und inwieweit er Vergabeverfahren mithilfe elektronischer Mittel durchführt (4.1). Daraus ergibt sich Gestaltungsfreiheit, aber auch Unsicherheit in Bezug auf das rechte Maß der Einhaltung und Anwendung der UVgO an sich wie auf die Verpflichtung zur Durchführung elektronischer Vergabeverfahren. Wieviel elektronisches Verfahren ist sinnvoll? Wo sind die Grenzen?

Der Herausforderung begegnen:

Hier setzen wir mit unseren Veranstaltungen im bewährten Workshop-Format (auch als Inhouse möglich) an.

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Dr. jur. Thomas Ax
Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre)
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Tel.: 06223 86622-61
Fax.: 06223 86886-14
t.ax@ax-akademie.de

vorgestellt von Thomas Ax

Mit der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich (VergabeVwV) vom 27. Februar 2019 – Az.: 2-2242.0/21 – ist die Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich in BaWü auf eine gute neue Grundlage gestellt worden.

1
Kommunale Auftraggeber im Sinne dieser Verwaltungsvorschrift sind …
die Gemeinden, die Landkreise und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, auf die das Gemeindewirtschaftsrecht Anwendung findet. Unter den Voraussetzungen des § 60 Absatz 1 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) vom 11. Dezember 2009 (GBl. S.770), die zuletzt durch Verordnung vom 8. Februar 2019 geändert worden ist (GBl. S.54), beziehungsweise des § 64 Absatz 2 GemHVO in Verbindung mit § 45 Absatz 1 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 7. Februar 1973 (GBl. S.33), die zuletzt durch Verordnung vom 10. Juli 2001 (GBl. S.466) geändert worden ist, gelten die vergaberechtlichen Bestimmungen auch für Sonder- und Treuhandvermögen kommunaler Auftraggeber (1Anwendungsbereich).

2
Als verbindliche Vergabegrundsätze im Sinne von § 31 Absatz 2 GemHVO …
sind von den kommunalen Auftraggebern in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden: die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) – Ausgabe 2019 – Teil A, Abschnitt 1 vom 19. Februar 2019 (BAnz AT 19.02.2019 B2), Abschnitte 2 und 3 sowie Teil B vom 7. Januar 2016 (BAnz AT 19.01.2016 B3, ber. BAnz AT 01.04.2016 B1) und Teil C in der Fassung der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) herausgegeben als DIN-Normen, Ausgabe September 2016. …; … (2.1.1).

3
Unabhängig von der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A kann eine Freihändige Vergabe …
bis zu einem Auftragswert von 50000 Euro ohne Umsatzsteuer erfolgen; höhere Wertgrenzen bleiben unberührt; … (2.1.1).

4
Eine Bevorzugung ortsansässiger Bieter hat zu unterbleiben
Die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen beruhen auf den Grundsätzen des freien Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber. Bei der Ermittlung des Angebots, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, kann daher ein Abweichen von der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A weder mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Sicherung örtlicher Arbeitsplätze noch mit gewerbesteuerlichen Erwägungen gerechtfertigt werden. Eine Beschränkung des Wettbewerbs auf ortsansässige Unternehmen ist nicht zulässig (§ 2 Absatz 2, § 6 Absatz 1 VOB/A). In Ausnahmefällen können Besonderheiten des Auftrags die räumliche Nähe des Unternehmens zum Leistungsort erfordern. Die entsprechenden Anforderungen müssen in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden (3.1).

5
Die VV enthält Hinweise zur Anwendung der Unterschwellenvergabeordnung
Es wird empfohlen, Vergabeverfahren mithilfe elektronischer Mittel nach Maßgabe der Unterschwellenvergabeordnung durchzuführen. Eine Verpflichtung zur Durchführung elektronischer Vergabeverfahren besteht jedoch nicht. Vielmehr entscheidet der kommunale Auftraggeber abweichend von §§ 7, 28 Absatz 1 Satz 1, § 29 Absatz 1 und 2 und § 38 Absatz 2 bis 7 UVgO, ob und inwieweit er Vergabeverfahren mithilfe elektronischer Mittel durchführt (4.1).

6
Die Vergabe hat in öffentlicher Sitzung zu erfolgen
Nach § 35 Absatz 1 Satz 1 GemO sind die Sitzungen des Gemeinderats öffentlich. Nichtöffentlich darf nur verhandelt werden, wenn es das öffentliche Wohl oder berechtigte Interessen Einzelner erfordern; über Gegenstände, bei denen diese Voraussetzungen vorliegen, muss nichtöffentlich verhandelt werden. Dasselbe gilt nach § 39 Absatz 5 Satz 1 GemO für die beschließenden Ausschüsse. Sind diese lediglich vorberatend tätig, ist den Gemeinden freigestellt, ob die Vorberatung öffentlich oder nicht-öffentlich erfolgt. Sie können damit generell oder im Einzelfall selbst darüber entscheiden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz des § 35 Absatz 1 Satz 1 GemO findet insoweit keine Anwendung. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Absatz 1 Satz 2 GemO muss jedoch nicht öffentlich verhandelt werden (§ 39 Absatz 5 Satz 2 GemO) (3.2.1). Über die Vergabe ist daher grundsätzlich, gegebenenfalls mit Ausnahme der unter Nummer 3.2.1 erwähnten Vorberatung in Ausschüssen, in öffentlicher Sitzung zu beraten und zu beschließen. Eine Behandlung der Vergabe in nichtöffentlicher Sitzung ist nur dann und insoweit gerechtfertigt, aber auch geboten, als es das öffentliche Wohl oder die Interessen der einzelnen Bieter erfordern. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn betriebsinterne Fragen, Kalkulationsgrundlagen oder Fragen der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit von Bietern erörtert werden. Für Vergaben, in denen das bundesrechtlich bindende Vergaberecht ab Erreichen der EU-Schwellenwerte (Nummern 2.2.7 und 2.2.8) zur Anwendung kommt, ist das Vertraulichkeitsgebot je nach Stand des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung seines Zwecks zu handhaben (vergleiche Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe, Vergabesenat, vom 16. Juni 2010, 15 Verg 4/10). Die der Tagesordnung beigefügten Beratungsunterlagen (§ 34 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 GemO) für öffentliche Sitzungen sind auf der Internetseite der Gemeinde zu veröffentlichen beziehungsweise im Sitzungsraum für die Zuhörer auszulegen. Dabei ist sicherzustellen, dass hierdurch keine personenbezogenen Daten oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unbefugt offenbart werden. Auch Mitglieder des Gemeinderats sind hieran gebunden (§ 41b Absatz 2, 3 und 4 GemO). Dies ist insbesondere für Vergabeentscheidungen von Bedeutung (3.2.2).