Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind. Dabei dürfen die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Diese Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe waren vorliegend bei Vergabe des Auftrags an die Beigeladene erfüllt.

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hat Ausnahmecharakter, weshalb die entsprechenden Vorschriften als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Gemeinschaftsrecht anerkannten Rechte im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gewährleisten sollen, eng auszulegen sind (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rnrn. 54, 55). Wegen des Gefahrenpotenzials für Wettbewerb, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz in Vergabeverfahren kommt das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, bei dem nach § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB auch die Bieterinformation entfällt, nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen in Betracht (Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015, Verg 39/14, NZBau 2015, 572 Rn. 18).

Für die Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, der Art. 32 Abs. 2 lit. c der Vergaberichtlinie 2014/24/EU umsetzt, müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 68). Es müssen ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche und zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, und ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen, zwingenden Gründen gegeben sein (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 69). Der öffentliche Auftraggeber darf die bestehende Dringlichkeitssituation folglich nicht durch Nachlässigkeit selbst herbeigeführt haben. Die Auffassung, ein Auftraggeber könne sich auf die Dringlichkeit auch dann berufen, wenn er sie verursacht habe, ist abzulehnen (Senatsbeschlüsse vom 29. Februar 2012, Verg 75/11, BeckRS 2012, 8570, und vom 10. Juni 2015, Verg 39/14 (NZBau 2015, 572 Rn. 18 – Feldlager Mazar-e-Sharif); sie steht nicht im Einklang mit § 14 Abs. 4 Nr. 3 Halbsatz 2 VgV und Art. 32 Abs. 2 lit c. Satz 2 der Vergaberichtlinie, wonach die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein dürfen. Ob für Vergaben im Bereich der Daseinsvorsorge vor dem Hintergrund Funktionsgewährleistungspflicht nach Art. 14 AEUV anderes zu gelten hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

An das Erfordernis der äußerst dringlichen und zwingenden Gründe werden hohe Anforderungen gestellt (BayObLG, Beschluss vom 20. Januar 2022, Verg 7/21 NZBau 2022, 172 Rn. 62; OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14, NZBau 2014, 784 Rn. 34; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 58). Vorausgesetzt ist eine drohende gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung für den Fall, dass ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt würde (BayObLG, Beschluss vom 20. Januar 2022, Verg 7/21 NZBau 2022, 172 Rn. 62). Hierzu gehören akute Gefahrensituationen und Fälle höherer Gewalt, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern (OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14, NZBau 2014, 784 Rn. 55; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 62). Dabei trägt der öffentliche Auftraggeber nach dem Grundsatz, dass derjenige, der sich auf eine Ausnahme berufen will, die Feststellungslast dafür, dass die die Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, C-275/08, NZBau 2010, 63 Rn. 56). Bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit der Beschaffung ist ihm allerdings ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung nach allgemeinen Grundsätzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu überprüfen ist, ob er die Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts getroffen und diese nicht mit sachfremden Erwägungen, sondern willkürfrei sowie in Übereinstimmung mit hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen begründet hat. Doch müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar gegeben sein (Senatsbeschluss vom 10. Juni 2015, Verg 39/14, NZBau 2015, 572 Rn. 18).

Dsbzgl Erwägungen der Vergabestelle sind nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV im Vergabevermerk zu dokumentieren. Insoweit reicht es jedoch aus, die wesentlichen Aspekte niederzulegen. Die Vergabestelle muss nicht jedes Detail ihrer Überlegungen festhalten, eine solche Anforderung würde den zumutbaren Rahmen eines Vergabeverfahrens sprengen (OLG München Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174). Verbleibende Dokumentationsmängel sind heilbar und können durch nachgeschobenen Vortrag der Antragsgegnerin im Verfahren geheilt werden (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, Verg 28/14, BeckRS 2015, 18210 Rn. 175). Es kann der Vergabestelle nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden, weitere Umstände oder Gesichtspunkte vorzutragen, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, NZBau 2011, 175 Rn. 73 – Abellio Rail).

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 2 GWB sind nur solche Unternehmen antragsbefugt, denen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Da das Nachprüfungsverfahren kein abstraktes Instrument zur Fehlerkontrolle ist, sondern dem Individualrechtsschutz dient, kann ein Nachprüfungsantrag eines am Auftrag interessierten Marktteilnehmers nur dann erfolgreich sein, wenn Vergabefehler eine Beeinträchtigung seiner Bieterrechte nach sich ziehen (OLG Thüringen, Beschluss vom 12. April 2012, 2 Verg 2/12, Rn. 116; OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174).

Ein Schaden droht, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32), wenn also die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565; Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26).

Das ist regelmäßig der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne Weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32). An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind deshalb keine sehr hohen Anforderungen zu stellen (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26, und vom 30. September 2020, Verg 15/20).

Erst wenn eine Verschlechterung der Zuschlagschancen durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, Verg 23/20, BeckRS 2021, 21311 Rn. 26, und vom 30. September 2020, Verg 15/20).

So kann der Umstand, dass die Absicht der Vergabe des Auftrags nicht europaweit, sondern nur national ausgeschrieben wurde, dann unbeachtlich sein, wenn der Antragsteller sich am Verfahren beteiligen konnte (OLG München, Beschluss vom 11. April 2013, Verg 3/13, BeckRS 2013, 7174) und sein Angebot gegenüber dem der Beigeladenen schon aus anderen Gründen chancenlos war, weil seine Auftragschancen durch den gerügten Vergabeverstoß dann nicht geschmälert wurden (Senatsbeschluss vom 1. August 2012, Verg 10/12, BeckRS 2012, 18205).

von Thomas Ax

Zwar lässt § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB die Nichtigkeitsfolgen unberührt, die sich aus der Anwendung von Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB ergeben (Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, GWB § 168 Rn. 39). Da das Vergabeverfahren nur bei wirksamer Zuschlagserteilung einer Nachprüfung entzogen ist, hindert die Zuschlagserteilung die Prüfung und Entscheidung der Vergabekammer beziehungsweise des Vergabesenats dann nicht, wenn der Vertrag nach § 134 oder § 138 BGB nichtig ist (Antweiler in Burgi/Dreher, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 168 Rn. 50). So ist das Nachprüfungsverfahren dann nicht durch einen der Beigeladenen erteilten Zuschlag erledigt, wenn dieser etwa wegen Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot des § 169 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 21). Entsprechendes gilt bei einem wegen Verstoßes gegen das für notifizierungspflichtige Beihilfen geltende Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV gemäß § 134 BGB nichtigen Vertrag (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, NZBau 2020, 179 Rn. 36).

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Dabei sind nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, wobei es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt oder sich dieser Kenntnis grob fahrlässig verschließt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591).

Hierfür reicht ein schlichter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht aus.

Aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren relevant sind, ergibt sich grundsätzlich keine Vertragsnichtigkeit (OLG Celle, Beschluss vom 24. Oktober 2019, 13 Verg 9/19, NZBau 2020, 535 Rn. 60; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 168 Rn. 28). Ansonsten liefe die in § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB zum Ausdruck gekommene Wertentscheidung des Gesetzgebers, im Interesse der Rechtssicherheit den geschlossenen Vertrag auch dann wirksam zu lassen, wenn das Vergabeverfahren rechtswidrig war, das zum Zuschlag geführt hat, ebenso leer, wie die Regelung der Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 GWB.

Vielmehr bedarf es bei Rechtsgeschäften, bei denen nicht der Vertragspartner benachteiligt, sondern die eine Vertragspartei mit der anderen zum Nachteil eines Dritten abschließt, für die Annahme einer Nichtigkeit einem entsprechenden Bewusstsein bei beiden Vertragspartnern (vgl. zur Gläubigerbenachteiligung: BGH, Urteil vom 23. April 2002, XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1361/62). Dementsprechend kann etwa ein Vertrag sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn er ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben wird und der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Vergaberecht unterfällt oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet (OLG Celle, Beschluss vom 24. Oktober 2019, 13 Verg 9/19, NZBau 2020, 535 Rn. 60; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17. August 2016, 1 U 159/14, BeckRS 2016, 16273 Rn. 57).

Es kann sein, dass auch jenseits eines kollusiven Zusammenwirkens eine Vertragsnichtigkeit anzunehmen ist, wenn die Vergabe mehrere Verstöße gegen Grundwerte und -prinzipien des Vergaberechts von erheblichem Gewicht mit Auswirkungen auf Dritte sowie die Allgemeinheit aufweist (so OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2015, NZBau 2016, 184 Rn. 34).

Die ba-wü Landesregierung will die Vergabe von öffentlichen Aufträgen an junge und innovative Unternehmen erleichtern. Liefer- und Dienstleistungen sollen bis zu einem Auftragswert von 100.000 Euro plus Umsatzsteuer ohne ein Vergabeverfahren an Start-ups vergeben werden können. Die Haushaltsgrundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit müssten aber weiterhin beachtet werden. Bislang dürfen staatliche Aufträge nur bis zu einem Wert von 5000 Euro direkt vergeben werden. Ministerpräsident Winfried Kretschmann: «Wir wollen und müssen alle Wege öffnen, um Innovationen in unsere Verwaltung zu bringen. Deshalb brauchen wir im öffentlichen Sektor effektive Hebel, um neue Ideen, die Lösungen für die Zukunft parat haben, schnell und effektiv zu fördern». Staatliche Investitionen, die gezielt junge Unternehmen mit disruptiven Ansätzen in den Blick nähmen, könnten Türöffner sein und Impulse setzen, die dann auch in der Privatwirtschaft Resonanz fänden. Die neue Regelung soll demnach in einem dreijährigen Pilotprojekt erprobt und anschließend evaluiert werden. Bis wann die Vorschrift geändert werden soll, war nicht bekannt. Das Staatsministerium war für eine Stellungnahme zunächst nicht zu erreichen.

Thomas Ax: Während vor Ablauf der Angebotsfrist der Auftraggeber die Vergabeunterlagen unproblematisch ändern kann und den Bietern neue Angebotsfristen gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 VgV einräumt, ist eine später erfolgende Änderung im Wege einer Teilaufhebung der Ausschreibung, die der Korrektur eines zuvor begangenen Fehlers dient, durchzuführen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14). Der öffentliche Auftraggeber muss vor dem Schritt zur (Voll-)Aufhebung stets die Möglichkeit der Aufrechterhaltung oder Heilung des Vergabeverfahrens prüfen. Auch eine bereits erfolgte Submission im Offenen Verfahren schließt eine Fehlerkorrektur nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2017, VII-Verg 43/16; Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14). Dass eine solche Rückversetzung grundsätzlich auch nach Submission zulässig sein muss, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass im Wege des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Fehlerkorrektur durch Rückversetzung durch die Vergabekammer vorgegeben werden kann. Sehr häufig ist es in diesen Fallkonstellationen bereits zu einer Angebotsabgabe gekommen, eine Zuschlagsentscheidung zumeist gefallen und gemäß § 134 GWB mitgeteilt worden. Eine durch den öffentlichen Auftraggeber selbst eingeleitete Fehlerkorrektur, ohne dass es beispielsweise nach einer Rüge zu einem Nachprüfungsverfahren kommt, muss daher gleichermaßen möglich sein und stellt auch verfahrensökonomisch das mildere Mittel dar. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren sogar dann noch aufrechterhalten, wenn ein Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 VgV besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. September 2022, VII-Verg 55/21). Die Entscheidung über die weitere Vorgehensweise zur Fehlerkorrektur steht im Ermessen des Auftraggebers und hat insoweit für den Einzelfall zu erfolgen. Eine Pflicht zur Aufhebung aufgrund einer abstrakten Manipulationsgefahr nach Submissionstermin – wie die Antragstellerin meint – scheidet mithin aus, vielmehr sind die konkreten Umstände des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Die Entscheidung des Auftraggebers unterliegt im Hinblick auf die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) der uneingeschränkten Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen.

Thomas Ax: Es ist grundsätzlich dem Willen des öffentlichen Auftraggebers überlassen, ob, wann und mit welchem Inhalt er einen Auftrag vergibt. Er ist insbesondere nicht gehalten, einen Zuschlag auf ein Angebot mit einer Leistungsbeschreibung zu erteilen, das seinem Bedarf nicht oder in geringerem Umfange als ursprünglich angenommen entspricht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. November 2009, VII-Verg 41/09). Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist (§ 97 Abs. 2 GWB). Werden diese Gebote beachtet, bleibt ein ordnungsgemäß geführter und fairer Wettbewerb aufrechterhalten, und eine Verletzung von Bieterrechten ist nicht zu befürchten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015, VII-Verg 29/14).

Thomas Ax: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18 m.w.N.). Im Hinblick auf Vergabeunterlagen wird als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2018, VII-Verg 23/18). Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es aber nicht.