Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstands

Erkennt der (spätere) Auftragnehmer bereits bei der Abgabe seines Angebots die Ungeeignetheit einer im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Teilleistung und legt er seinem Angebot eine andere Teilleistung zugrunde, um den Zuschlag zu erhalten, ist ihm eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstands zur Last zu legen.

Im Vergaberecht haben die Vertragsparteien ungeachtet der Kündigungsmöglichkeiten auch die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung. Bei der Frage der Wirksamkeit des Bauvertrages sind alle bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen (Ingenstau-Korbion/Reichling, VOB, 21. Aufl., 3 18, Rn. 38f; Baumann/Mutschler-Siebert in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 133 GWB, Rn. 27; Ganske in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 133 GWB, Rn. 20; vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 121; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – VII ZR 50/09 -).

Ein Anfechtungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn der Anfechtende durch arglistige Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt worden ist. Das setzt voraus, dass er sich bei Abgabe seiner Willenserklärung über einen Umstand geirrt hat, weil ein anderer eine Täuschungshandlung begangen hat, sowie dass der Irrtum den Entschluss zur Abgabe der Willenserklärung veranlasst hat, wobei es ausreicht, wenn die Täuschungshandlung eine von mehreren Ursachen ist und die Entschließung lediglich beeinflusst hat (BGH, Urteil vom 23. März 1982 – X ZR 76/80 -). Die Täuschungshandlung kann in Angaben bestehen, die Tatsachen vorspiegeln, entstellen oder – bei Bestehen einer Aufklärungspflicht – verschweigen (BGH, Urteil vom 18. März 2003 – X ZR 19/01 -; Palandt-Ellenberger, BGB, 79. Aufl., § 123, Rn. 5b; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 11, 13). Da grundsätzlich derjenige, der einen Vertrag schließt, sich selbst darüber zu vergewissern hat, ob das Geschäft für ihn von Vorteil ist oder nicht und dementsprechend der Vertragspartner nicht gehalten ist, auf alle Umstände hinzuweisen, stellt das Verschweigen von Tatsachen nur dann eine Täuschungshandlung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB dar, wenn eine entsprechende Offenbarungspflicht besteht (Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 11; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1990 – III ZR 333/89 -, Rn. 18; BGH, Urteil vom 11. August 2010 – XII ZR 192/08 -). Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte. Insbesondere ist über solche Umstände aufzuklären, die nur der eine Vertragsteil kennt und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie den Vertragszweck vereiteln könnten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1996 – V ZR 42/94 -, Rn. 10; BGH, Urteil vom März 1998 – VIII ZR 378/96 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 20. Oktober 2000 – V ZR 285/99 -, Rn. 7; BGH, Urteil vom 11. November 2011 – V ZR 245/10 – Rn. 6). Voraussetzung für eine solche Offenbarungspflicht ist demnach ein erkennbares Informationsgefälle (Informationsasymmetrie) zwischen den Vertragsparteien (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Dezember 2013 – I-21 U 113/12 -). Wesentliche Beurteilungskriterien sind hierbei u.a. besondere Fachkunde des Adressaten der Willenserklärung oder auch für den Erklärenden offensichtlich bedeutsame Umstände (Moritz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPKBGB, 8. Aufl., § 123 BGB, Rn. 31; Arnold in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 123 BGB, Rn. 15).

Zu den allgemeinen vorvertraglichen Verpflichtungen gehört es, im Rahmen der Vertragsverhandlungen beim künftigen Vertragspartner keinen Irrtum über den Inhalt des Vertrages zu erregen. Damit korrespondiert die Verpflichtung, Irrtümer richtigzustellen, die der eine Teil beim anderen hervorgerufen hat. Ganz allgemein kann eine arglistige Täuschung darin liegen, dass eine Vertragspartei bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den zu schließenden Vertrag nicht ordnungsgemäß zu erfüllen (MünchKomm-Armbrüster, BGB, 8. Aufl. § 123, Rn. 36; Erman-Kindl, BGB, 12. Aufl. § 311, Rn. 29). Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Vergabeunterlagen festgelegt hat (§ 7 Abs. 3 VOB A 2009). Falls ein Bieter eine anders geartete Leistung für zweckmäßig hält, kann er ein Nebenangebot einreichen. Entsprechend dem zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe geltenden § 13 Abs. 3 VOB A 2009 mussten etwaige Änderungsvorschläge oder Nebenangebote in einer öffentlichen Ausschreibung auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153). Allerdings besteht keine unbegrenzte Rügepflicht. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. beinhaltete eine Rügeobliegenheit nur für erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände sowie die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 -).

Antragsbefugnis

Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen, bieterschützenden Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht und einen dadurch entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden soll, kann die Antragsbefugnis allerdings nur dem Antragsteller abgesprochen werden, bei dem eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist insoweit die schlüssige Behauptung der Rechtsverletzung erforderlich, aber regelmäßig auch ausreichend (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06 -, BGHZ 169, 131-153, Rn. 19 – 20; Beschluss vom 18. Mai 2004 – X ZB 7/04 -, BGHZ 159, 186-197, Rn. 21). Ob der Rechtsverstoß tatsächlich vorliegt, ist eine Frage der Begründetheit.
Ein schlüssiger Vortrag setzt hierbei nicht voraus, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umständen hat. Vielmehr genügt im Allgemeinen ein Vortrag solcher auf eine Rechtsverletzung hindeutender Tatsachen, die der Bieter auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, weil dafür objektive Anhaltspunkte vorliegen. Die Substantiierungsanforderungen sind umso geringer, je weniger Informationen der Antragsteller hat und haben kann (KG Berlin, Beschluss vom 19. Dezember 2019 – Verg 9/19 -). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist aber einzuhalten. Auch muss der Antragsteller angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – Verg 36/19 -). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 -; Beschluss vom 01. April 2020 – Verg 30/19 -; Beschluss vom 14. Oktober 2020 – Verg 36/19 -), willkürliche, ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen, die nur abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung oder die ohne weiteren Tatsachenvortrag unterlegte Behauptung, das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Konkurrenten sei nicht wertungsfähig oder diesem Bieter fehle die notwendige Eignung, reichen nicht aus (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB (Stand: 11.01.2021), Rn. 85 ff.).

Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV 

Zwar ist der Ausschluss bei einer Abweichung nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV grundsätzlich zwingend und liegt nicht im Ermessen der Vergabestelle. Er kann aber nicht ohne Weiteres erfolgen, wenn die Abweichung letztlich durch die Vergabestelle verursacht ist (für missverständliche oder widersprüchliche Angaben in den Vergabeunterlagen vgl. BGH, Urteil vom 03. April 2012 – X ZR 130/10 -, Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2005 – Verg 71/04 -; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12. September 2016 – 7 Verg 5/16 -; unter Verweis auf den gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB generell geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, letztlich aber offen lassend auch Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 17. Juni 2021 – Verg 6/21 -).

Beurteilungsspielraum

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen sind in diesem Rahmen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17). Dabei trifft die Vergabekammer jedoch keine eigene Wertungsentscheidung, sondern überprüft die Entscheidung der Vergabestelle auf Grundlage der zuvor aufgestellten vergaberechtlichen Anforderungen. Hierzu gehört die vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung sowie die Beachtung der von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben. Darüber hinaus dürfen keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19).

Erstellung von Konzepten

Verlangt der Auftraggeber von den Bietern die Erstellung von Konzepten, gleicht das Verfahren einem Verfahren mit funktionaler Leistungsbeschreibung. Bei funktionalen Leistungsbeschreibungen geht es dem Auftraggeber darum, die technisch, gestalterisch, ökologisch oder wirtschaftlich beste Lösung dadurch zu finden, dass er den Bietern die konkrete Art und Weise der Lösung zu ihrer kreativen Beurteilung überlässt. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass in dieser nur der Zweck und die zu erreichenden Ziele vorgegeben werden. In solchen Fällen gilt der Grundsatz, dass die Lösung eindeutig oder erschöpfend zu beschreiben ist, nur eingeschränkt, da eine funktionale Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand nicht in gleicher Weise beschreiben kann wie eine konventionelle Beschreibung. Einem solchen Verfahren ist immanent, dass der Auftraggeber die Einzelheiten nicht abschließend festlegt oder verbindliche Vorgaben macht.

Hinweispflicht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium

Für den Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen gibt es keine generelle vorvertragliche Hinweispflicht im Ausschreibungs- und Angebotsstadium, da der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen in Vorbereitung seines eigenen Angebots nur unter kalkulatorischen Aspekten vornimmt (OLG München, Beschluss vom 4. April 2013 – Verg 4/13 -, Rn. 61; OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15). Wenn allerdings die Verdingungsunterlagen erkanntermaßen evident fehlerhaft sind, besteht die sich aus den Bewerbungsbedingungen ergebende allgemeine Pflicht, auf Unklarheiten und etwaige Plausibilitätsdefizite hinzuweisen (vgl. hierzu: OLG München, a.a.O., BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86 -, Rn. 15; OLG Naumburg, Urteil vom 22. Februar 2013, 12 U 120/12, Rn. 55 und vom 27. Juni 2019 – 2 U 11/18 -). Ein Bieter ist gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mithin dann verpflichtet, auf Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, wenn er die Ungeeignetheit der Ausschreibung vor Vertragsabschluss positiv erkennt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017, 14 U 200/15, a.a.O., Kniffka/Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 48) bzw. etwaige Unstimmigkeiten und Lücken des Leistungsverzeichnisses klar auf der Hand liegen. Über die von ihm erkannten und offenkundigen Mängel der Vergabeunterlagen muss er den Auftraggeber dann aufklären, wenn diese ersichtlich ungeeignet sind, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen (OLG Naumburg, Urteil vom 18. August 2017 – 7 U 17/17 -, Rn. 57 ff.).

Klärung der vertraglichen Pflichten

Zur Klärung der vertraglichen Pflichten sind die Vereinbarungen der Parteien nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem auf dem Vergabeverfahren der VOB A beruhenden Vertragsschluss die öffentliche Ausschreibung zugrunde zu legen, und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis, also die potentiellen Bieter, verstehen musste, mit anderen Worten: Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 – VII ZR 259/95 -; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, VII ZR 67/11 „Teerstraße“, BGHZ 192, 172; BGH, Urteil vom 21. März 2013, VII ZR 122/11 „Kreisstraße“; OLG Zweibrücken, Urteil vom 21. Mai 2015, 4 U 101/13). Dabei kommt es nicht auf einen einzelnen Bieter, sondern auf den angesprochenen Empfängerkreis an. Ihr Horizont und ihre Verständnismöglichkeit ist maßgebend und zwar auch dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und auch verstehen durfte (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – X ZR 155/10 -). Hinzu tritt, dass der Bieter einer Ausschreibung nach der VOB A bei möglichen Auslegungszweifeln eine Ausschreibung als den Anforderungen der VOB A entsprechend verstehen darf (BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 – VII ZR 259/95 -, BGHZ 134, 245-250, Rn. 18). Dabei kommt dem Wortlaut eine besondere Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, also z.B. die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 – VII ZR 47/93 -).
Dabei darf ein Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung so entsprechen will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 122/11 -, Rn. 22, Rn. 16; BGH, Urteil vom 12. September 2013 – VII ZR 227/11 -). Das Ergebnis der danach vorzunehmenden objektiven Auslegung hängt weiter nicht davon ab, ob der Auftragnehmer auf bestehende oder angenommene Unklarheiten hingewiesen hat (BGH, Beschluss vom 10. April 2014 – VII ZR 144/12 -).

Nachträgliche Ergänzungen eines Angebots

Nachträgliche Ergänzungen eines Angebots, für die es im ursprünglichen Text keine Anhaltspunkte gibt, sind eine unzulässige Nachbesserung und dürfen daher vom Auftraggeber nicht berücksichtigt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. März 2019 – Verg 42/18, 16. März 2016 – Verg 48/15 und vom 9. Juni 2010 – Verg 5/10; vgl. auch EuGH, Urteil vom 29. März 2012, C-599/10; EuG, Urteil vom 10. Dezember 2009, T-195/08).

Schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße

Die Vergabekammer darf grundsätzlich keine Vergaberechtsverstöße aufgreifen, die – wie hier – nicht rechtzeitig gerügt wurden und deshalb präkludiert sind (OLG Celle, Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09 -; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 163 GWB (Stand: 01.02.2021), Rn. 13). Eine Ausnahme besteht nur für schwerwiegende und offenkundige Vergaberechtsverstöße. An einer Offenkundigkeit fehlt es aber, wenn die Feststellung der (angeblichen) Vergaberechtswidrigkeit das Ergebnis einer komplexen Auslegung und Bewertung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2019 – Verg 10/19 -; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 163 GWB (Stand: 01.02.2021), Rn. 19_1).

Systematische Auslegung

Nach § 7 Nr. 1 Absatz 1 VOB A 2009 sind Leistungen eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Um die Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben (§ 7 Nr. 2 VOB A 2009). Der Bieter seinerseits muss alle Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen aus einem subjektiven Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen potentiellen Bieters zur Kenntnis nehmen (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., § 7 VOB A, Rn. 9). Bei der Interpretation des Leistungsverzeichnisses darf das Unternehmen nicht ohne weiteres von der für seine Verhältnisse günstigsten Möglichkeit ausgehen. Er muss sich vielmehr fragen, was der Auftraggeber wollte; Zweifeln ist nachzugehen, weil der Bieter nur dann eine ausreichende Kalkulationsgrundlage hat (BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 122/11 -, Rn. 16; Lausen in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, a.a.O., § 7 VOB A 2012, Rn. 21; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. November 2015 – 4 U 7/14 -).

Treu und Glauben

Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 43 mwN, BGH, Urteil vom 11. März 1992 – VIII ZR 291/90 -; Pfeiffer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 242 BGB). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann dabei regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind.

Wir beraten Bauunternehmen im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Vergütung nach „freier“ Kündigung wie folgt und unter Berücksichtigung der folgenden Überlegungen:

1. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, steht uns die volle Vergütung zu. Wir müssen uns jedoch dasjenige anrechnen lassen, was wir infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen ersparen.

2. Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft uns allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Auftraggeber in Abweichung zu unserem Zahlenwerk, wir haben tatsächlich höhere Beträge erspart, trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast.

3. Erspart sind die Einzelkosten der Teilleistungen und die damit verbundenen Baustellengemeinkosten für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten.

4. Wir können zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf unsere Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen. Dem Auftraggeber bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.

Die Klägerin muss ggf. unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen (hier haben wir eine erprobte Zusammenarbeit mit verschiedenen Fachbüros) die notwendigen Angaben, wir bereiten dann die Klage weiter vor.

Der Entwurf bisher kann dann vervollständigt werden.

Entwurf bisher

Die Beklagte beauftragte die Klägerin …

In dem Vertrag wird auf die VOB/B Bezug genommen.

Dem Vertragsschluss gingen Angebote der Klägerin vom … voraus.

Nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Schreiben vom … macht die Klägerin auf Grundlage ihrer Schlussrechnung vom … (Anlage K …) mit ihrer Klage … EUR netto (= … EUR brutto) für erbrachte Leistungen und … EUR netto für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht.

Die Klägerin hat folgende Aufwendungen erspart.

Maßgeblich ist, welche Aufwendungen die Klägerin erspart hat. Erspart worden sind die EKT und die damit verbundenen BGK für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten (BGH, Urt. v. 16.11.2016 – VII ZR 314/13, BauR 2017, 306; BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 326/98, NJW 2000, 653; KG, Urt. v. 26.07.2019 – 21 U 3/19, BauR 2020, 1653; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Auflage, § 648 Rn. 6b; Schmitz, in: Kniffka/Jurgeleit, ibrOK-BGB, § 648 Rn. 86).

Die Klägerin kann allerdings zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf ihre Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen.

Der Beklagten bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.
Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft die Klägerin allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 467/99, NZBau 2001, 202; Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). § 649 S. 3 BGB a. F. hat hieran nichts geändert (KG, Urt. v. 16.02.2018 – 21 U 66/16, NZBau 2018, 533; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 648 Rn. 9). Denn mit dieser Bestimmung sollte lediglich eine Erleichterung für die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers geschaffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 181/10, Rn. 28, NZBau 2011, 407).

Die Klägerin trägt auch nicht die Darlegungs- und Beweislast, weil sie mehr als 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung beanspruchen will. Die Entscheidung (BGH, Urt. v. 28.07.2011 – VII ZR 45/11, NZBau 2011, 669) befasst sich mit dieser Frage nicht. Der BGH hat dort lediglich entschieden, dass die Vermutungsregelung gemäß § 649 S. 3 BGB a. F. es nicht entbehrlich macht, den Vergütungsanteil für die nicht erbrachten Leistungen zu beziffern, weil nur dieser Vergütungsanteil Bemessungsgrundlage ist. So ist es zutreffend auch in der 79. Auflage des Palandt dargestellt. Zur Darlegungs- und Beweislast heißt es wie in der 80. Auflage, dass sie für höhere als vom Unternehmer vorgetragene ersparte Aufwendungen den Besteller trifft (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 648 Rn. 11). Das von der Beklagten angeführte Zitat stützt danach ihre Ansicht ebenfalls nicht.
Auf ein Bestreiten der Kalkulation kann sich die Beklagte nicht stützen, erst recht nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen. Denn sie trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kalkulation falsch ist und deshalb die Klägerin tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen hatte.

Die Kalkulation der Klägerin ist nachvollziehbar.

Insbesondere wird es der Beklagten ohne weiteres ermöglicht, die ersparten Aufwendungen nachzuvollziehen, indem die EKT offengelegt und aufgeschlüsselt worden sind.
Auf die Frage, ob die kalkulatorischen Zuschläge zutreffend ermittelt sind, kommt es nicht an. Auch Ausführungen dazu, dass die AGK überhöht kalkuliert seien, sind von vornherein unerheblich. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB a. F. ist die Höhe der ersparten Aufwendungen. Wenn und soweit diese den vereinbarten Werklohn unterschreiten, verbleibt ein Anspruch gemäß § 649 BGB a. F. Auf die (kalkulatorische) Bezeichnung kommt es hierfür nicht an. So mag man das vorbeschriebene Delta zwischen dem Werklohnanteil für die nicht erbrachten Leistungen und den ersparten Aufwendungen als „Gewinn“ bezeichnen, wenn ausgeblendet wird, dass dieser „Gewinn“ teilweise zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden muss.

Die sich daran anschließende Frage, inwieweit der aus einem konkreten Vertrag resultierende Gewinn dann schließlich auch zu einem Gewinn des Unternehmers in einem bestimmten Geschäftsjahr führt, ist aber für § 649 BGB unerheblich.

Anders gewendet: wenn die Klägerin den Deckungsanteil für AGK in dem Sinne überhöht angesetzt hat, als dass sie auch mit einem geringeren Zuschlagssatz (bei sämtlichen Verträgen des Geschäftsjahrs) ihre allgemeinen Geschäftskosten (den sog. Overhead) hätte decken können, hätte sie den vereinbarten Werklohn für sich günstig kalkuliert. Der „Gewinn“ (im Sinne Werklohn abzüglich ersparte Aufwendungen) würde zu einem höheren Unternehmensgewinn führen als kalkuliert, weil der aus dem konkreten Vertrag erzielte Gewinn letztlich im geringeren Umfang zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden müsste.

Dieser Vorteil muss der Klägerin aber im jeden Fall verbleiben, denn sie soll durch die freie Kündigung keinen Nachteil erleiden. Darauf, ob der kalkulierte Zuschlag als Deckungsbeitrag für die AGK oder als Gewinn bezeichnet ist, kommt es also nicht an (ebenso für § 642 BGB: KG, Urt. v. 29.01.2019 – 21 U 122/18, BeckRS 2019, 772).
Vor diesem Hintergrund ist auch die Auffassung falsch, im Hinblick auf die Bauzeit und die auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter seien die AGK überhöht. Der Zuschlag für AGK erfolgt nicht zur Deckung der Kosten der Baustelle, sondern zur Deckung der laufenden Kosten des Unternehmens.
Schließlich ist zu bedenken, dass er sich bei Vergütung für nicht erbrachte Leistungen um eine Entschädigung des Unternehmers handelt (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Deshalb ist die Anwendung von § 287 ZPO geboten, wenn die Parteien über die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen streiten (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2005 – VII ZR 50/04, NZBau 2006, 179). Nach dem Maßstab des § 287 ZPO ist aber die Höhe des Vergütungsanspruchs hinreichend geklärt, nachdem der Sachverständige die EKT überprüft und als plausibel eingestuft hat.

Daran gemessen hat die Klägerin folgende Aufwendungen erspart:
…
Die Klägerin muss sich auf die Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was sie wegen anderweitiger Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Anzurechnen sind nur solche Gewinne, die der Unternehmer nur dank der Kündigung erzielen kann oder wenn die Kündigung Produktionsmittel freisetzt, die sonst für die Bearbeitung anderer Aufträge nicht zur Verfügung gestanden hätten.
Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Besteller. Für die Erstdarlegung des Unternehmers reicht es aus, wenn sich dieser dazu erklärt, ob ein Füllauftrag im vorgenannten Sinne vorliegt oder nicht. Hierfür kann es genügen, wenn der Unternehmer angibt, keinen anderweitigen Gewinn infolge der Kündigung erzielt zu haben (KG, Urt. v. 15.06.2018 – 21 U 140/17, NZBau 2018, 749).
Dazu erklärt sich die Klägerin wie folgt:
…
Die Forderung der Klägerin ist fällig. Die Klägerin hat die Schlussrechnung vom … (Anlage K …) vorgelegt.
…
Die Beklagte schuldet Verzugszinsen. Die auf den Anspruch gemäß § 14 UStG gestützte Einrede gemäß § 273 BGB stünde dem selbst dann nicht entgegen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren Rechnung anzuerkennen wäre. Die Erhebung der Einrede gemäß § 273 BGB nach Verzugseintritt lässt den Verzug nicht entfallen (BGH, Urt. v. 26.09.2013 – VII ZR 2/13, NZBau 2013, 760).
Der Verzugszins beträgt 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für die nicht erbrachten Leistungen. Gemäß § 288 Abs. 2 BGB findet der höhere Zinssatz nur auf Entgeltforderungen Anwendungen. Um eine solche handelt es sich bei dem Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nicht. Voraussetzung einer Entgeltforderung ist, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urt. v. 21.04.2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872, Rn. 23; Urt. v. 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226, Rn. 12 f.). Bezüglich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen fehlt es an diesem Gegenleistungscharakter. Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ist eine Entschädigung, keine Gegenleistung. Deshalb unterfällt sie nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass nur für erbrachte Leistungen der höhere Zinssatz berechnet werden darf (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.06.2017 – 10 U 139/15).

VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.04.2021 – 1 VK 3/21

Eine Aufklärungspflicht des preislichen Angebots besteht schon dann nicht, wenn die Grenze von 20% zum nächsthöheren Angebot nicht erreicht ist. Bei den qualitativen Kriterien ist nicht jeder Punktabzug von der maximal möglichen Punktzahl zu begründen, vielmehr muss jede Bewertung nur aussagekräftig sein. Die Wiederholung eines zunächst von der Vergabekammer als nicht ausreichend dokumentierten Verfahrensschritts der Wertung ist zulässig.

Eintragungen im Formblatt 223 sind keine Preisangaben

VK Nordbayern, Beschluss vom 11.08.2021 – RMF-SG21-3194-6-25

Eintragungen im Formblatt 223 sind keine Preisangaben i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019, so dass § 16a EU Abs. 2 VOB/A 2019 nicht einschlägig ist. Sie werden nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart werden. Das Formblatt 223 hat somit ausschließlich den Zweck, dem Auftraggeber zu ermöglichen, auffällig erscheinende Angebotspreise auf Angemessenheit einer ersten Prüfung zu unterziehen und, falls erforderlich, eine gezielte Aufklärung vorzunehmen. Jedenfalls dann, wenn Formblatt 223 nicht bereits mit dem Angebot vorzulegen ist, darf der Auftraggeber dieses nicht allein deshalb anfordern, weil er sich dies vorbehalten hat oder dies in einem Vergabehandbuch oder einer Dienstanweisung so geschrieben steht. Vielmehr braucht er dafür einen Grund i.S.d. § 16d EU Abs. 1 VOB/A 2019. Ein Angebot enthält dann nicht die geforderten Preise i.S.d. § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019, wenn ein Bieter die für einzelne Positionen aus dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen verlagert. Seit Inkrafttreten der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Ausgabe 2009, kann grundsätzlich nicht mehr ein Angebot nur deshalb ausgeschlossen werden, wenn in einem Vergabeverfahren für Bauleistungen ein Preis in einer einzelnen unwesentlichen Position fehlt. Sinn und Zweck dieser liberalisierenden Novellierung der Vergaberegelungen war, im Interesse eines umfassenden Wettbewerbs den Ausschluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern und die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig zu reduzieren (BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16, IBRRS 2018, 3168 = VPRRS 2018, 0312).

Bieter nutzt Ausschreibungsfehler aus: Auftraggeber kann Bauvertrag anfechten

OLG Naumburg, Urteil vom 13.07.2020 – 12 U 147/19

Im Vergaberecht haben die Vertragsparteien ungeachtet der Kündigungsmöglichkeiten auch die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung. Bei der Frage der (Un-)Wirksamkeit des Bauvertrags sind alle bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen. Eine arglistige Täuschung des Auftraggebers kann darin liegen, dass der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss beabsichtigt, den zu schließenden Vertrag nicht ordnungsgemäß zu erfüllen. Erkennt der (spätere) Auftragnehmer bereits bei der Abgabe seines Angebots die Ungeeignetheit einer im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Teilleistung und legt er seinem Angebot eine andere Teilleistung zugrunde, um den Zuschlag erhalten, ist ihm eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Umstands zur Last zu legen.

Abweichung von den Vergabeunterlagen: Ausschluss auch im Verhandlungsverfahren?

VK Bund, Beschluss vom 08.07.2021 – VK 1-48/21

Auch im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung (SektVO) darf der öffentliche Auftraggeber nur solche Angebote bezuschlagen, die den ausgeschriebenen Vorgaben vollumfänglich entsprechen, und auf die vorab für alle verbindlich aufgestellten Leistungsanforderungen nicht zugunsten einzelner Bieter verzichtet werden darf. In einem Verhandlungsverfahren können Abweichungen vom ausgeschriebenen Angebotsinhalt zwar grundsätzlich noch in den nächsten Verhandlungsrunden beseitigt werden. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich der öffentliche Auftraggeber ausdrücklich vorbehalten hat, den Zuschlag ggf. auf die Erstangebote zu erteilen, und sich dafür entschieden hat, von diesem Vorbehalt tatsächlich Gebrauch zu machen.

Anforderung an die Aufklärung ungewöhnlich niedriger Preise?

VK Berlin, Beschluss vom 08.02.2021 – VK B 2-17/20

Die Prüfung eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preises muss darauf gerichtet sein, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage für die zu treffende Entscheidung über die Ablehnung eines Angebots zu schaffen und hat sich insofern auf die bedeutsamen Einzelfallumstände zu erstrecken, die Aussagen über die Auskömmlichkeit des Gesamtpreises erlauben, wenngleich den Anforderungen an den zu erreichenden Grad der Erkenntnissicherheit durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt sind. Der Auftraggeber darf nicht allein unter Verweis auf die vermeintliche Plausibilität der Erläuterungen des Bieters von der Angemessenheit des Angebotspreises ausgehen, wenn den Angebotspreisen erheblich höhere Zeitaufwände zu Grunde liegen als nach seinen Schätzungen, während die aus den Angebotspreisen resultierenden Stundensätze zum Teil deutlich unter seinen Schätzwerten lagen.

Preiswertung müssen keine Nettopreise zugrunde liegen

VK Bund, Beschluss vom 23.08.2021 – VK 1-84/21

Ein nicht zum Vorsteuerabzug berechtigter öffentlicher Auftraggeber muss der Preiswertung keine Nettopreise zugrunde legen. Auch wenn zum Zeitpunkt der Wertungsentscheidung keine justiziable Entscheidung über den Steuersatz durch die zuständigen Steuerbehörden vorliegt, kann der Auftraggeber – nach Angebotsaufklärung und Vorlage einer Eigenerklärung – den Zuschlag auf das Angebot einer Werkstätte für behinderte Menschen auf der Basis des ermäßigten Steuersatzes erteilen.

Keine Aufklärung widersprüchlicher Preisangaben

VK Bund, Beschluss vom 12.03.2021 – VK 1-20/21

Lassen sich die vom Bieter angebotenen Preise nicht zweifelsfrei ermitteln, weil die Eintragungen der Preise im Leistungsverzeichnis nicht denen im Angebotsblatt entsprechen, enthält das Angebot nicht die erforderlichen Preisangaben und ist auszuschließen. Eine Nachforderung beziehungsweise Aufklärung von nicht eindeutigen Preisen ist unzulässig.

An (eindeutige) Kalkulationsvorgaben sind die Bieter gebunden

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.05.2021 – VK 2-33/20

Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, werden ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. In der Leistungsbeschreibung ist vom Bieter an den entsprechend gekennzeichneten Stellen der vorgesehene Preis – so wie gefordert – vollständig und mit dem Betrag anzugeben, den er für die betreffende Leistung beansprucht. Bringt der Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass bestimmte Kosten in einer konkret benannten Einzelposition einzustellen sind (sog. Kalkulationsvorgaben), sind Bieter an diese Vorgaben gebunden. Wie sonstige Festlegungen des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen auch, unterliegen Kalkulationsvorgaben dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit.

Aktuelles Projekt:

Ausbau der trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 am bestehenden Standort, Hamburger Straße 59, 90451 Nürnberg, Gemarkung Eibach

Vergabe
Planungsleistungen Ingenieurbauwerke
Los-Nr.: Los 1
Planungsleistungen Verkehrsanlagen
Los-Nr.: Los 2
Planungsleistungen Technische Ausrüstung
Los-Nr.: Los 3

Das Projekt:

Die Hafen Nürnberg-Roth GmbH, welche Eigentümerin der trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 im Güterverkehrszentrum (GVZ) bayernhafen Nürnberg ist, plant den Ausbau der trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 am bestehenden Standort, Hamburger Straße 59, 90451 Nürnberg, Gemarkung Eibach.

Der Ausbau der trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 ist aufgrund der derzeitigen Abstelldauer der Container innerhalb des Moduls auf den Abstellspuren für Ladeeinheiten (LE) für die transportbedingte Zwischenabstellung und der daraus resultierenden Vollauslastung dringend erforderlich.

Durch den Ausbau der trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 soll eine Weiterentwicklung der Anlage erreicht werden, um so den Anforderungen des Marktes gerecht zu werden. Im Rahmen des geplanten Ausbaus der bestehenden trimodalen KV-Umschlagsanlage Modul 1 soll ein prozessorientierter Infrastrukturausbau erfolgen.

Insbesondere sind dies im Einzelnen:

– Rückbau des östlichen an die LKW-Ladestraße grenzenden

Umschlaggleises 1

– Verlegung der LKW-Lade- und Fahrstraße in westliche Richtung direkt an das Umschlaggleis 2

– Erweiterung der Abstellfläche für LE unter dem Kran für die transportbedingte Zwischenabstellung um 2 weitere Abstellspuren von 3 auf 5 Abstellspuren

– Erhöhung der Tragfähigkeit der bestehenden und neuen Abstellspuren für eine 4-lagige Containerabstellung in Betonbauweise

– Rückbau der bestehenden Krananlagen 1 und 2 im Modul 1

– Liefern und Aufstellen von drei neuen Krananlagen mit einer westlichen Auskragung für eine Überspannung von 2 weiteren Gleisen sowie für Abstellung von 4 Containern in der Höhe

– Ersatzbeschaffung Reachstacker

– Anpassungen der Oberflächenentwässerung im Anschlussbereich an die bestehenden innerbetrieblichen Fahr- und Abstellflächen

– Erweiterung des Dispositionsgebäudes

– Erneuerung der bestehenden Bremsprobenanlage im Modul 1

– Anpassung von Oberleitungsmasten und Fahrdraht im Bereich des rückzubauenden Umschlaggleis 1

– Techn. Anpassung der bestehenden elektrisch ortsgestellten Weichensteuerung (EOW-Anlage)

– Errichtung einer neuen EOW-Anlage an den neuen Abstellgleisen

– Errichtung von 2 Abstellgleisen auf der östlich angrenzenden Freifläche unter Wiederverwendung der altbrauchbaren Stoffe aus dem Rückbau des Gleis 1

– Errichtung einer Tiefenentwässerung und Transportkanälen für die neuen Abstellgleise

– Kabeltiefbau im Bereich der neuen Abstellgleise

– Errichtung einer neuen Bremsprobenanlage an den neuen Abstellgleisen

– Errichtung einer Beleuchtungsanlage für die neuen Abstellgleise

– Teilrückbau und Neuaufstellung der Zaunanlage

Betreibergesellschaft der KV-Umschlagsanlage ist die TriCon Container-Terminal Nürnberg GmbH.

Die vorgenannten Um- und Ausbaumaßnahmen sollen während des laufenden Betriebs der KV-Umschlaganlage erfolgen.

Als Betriebszeiten der KV-Umschlaganlage sind hierbei eine 7-Tage-Woche mit bis zu 24 Stunden pro Tag anzunehmen.

AP in Form:

AP ist beauftragt, das Vergabeverfahren für die Beschaffung der notwendigen Planungsleistungen durchzuführen.

Termine:
IV.2.2)
Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war
Tag: 13/09/2021
Ortszeit: 12:00

Status:
Auswertung der eingegangenen Teilnahmeanträge

Voraussichtlicher Tag der Absendung der Aufforderungen zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme an ausgewählte Bewerber ist

Tag: 23/09/2021

von Thomas Ax

Am 01.09.2021 ist das Gesetz zur Novellierung des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes und zur Änderung der Hessischen Landeshaushaltsordnung in Kraft getreten. Ziel: Vereinfachung und Beschleunigung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich. Es löst das bislang geltende Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) ab.

Struktur und Ziele des Gesetzes 

Das neue HVTG ist – wie zuvor – ab einem Auftragswert netto von EUR 10.000,00 von öffentlichen Auftraggebern nach Maßgabe von § 1 Abs. 4 HVTG anzuwenden. Die neue Fassung des HVTG besteht aus fünf Teilen: Allgemeine Vorschriften; Tariftreue und Mindestentgelte; Vergabe von Verkehrsleistungen; Verfahren und Schlussbestimmungen. Während Regelungen zur Vergabe von Verkehrsleistungen in der alten Fassung verteilt vorzufinden waren, nehmen diese in der Novellierung einen eigenen Teilabschnitt ein.

Ein Augenmerk der neuen Regelungen soll insbesondere auf Nachhaltigkeitsaspekte in der öffentlichen Beschaffung gelegt werden. Zudem bietet das Gesetz weitergehende Regelungen zu Kontrollmöglichkeiten für die Einhaltung des Mindest- bzw. Tariflohns durch den Auftragnehmer und seiner Subunternehmer.

Angesichts der nunmehr anstehenden Einführung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) auch in Hessen soll die Novellierung des HVTG dazu dienen, Widersprüche zwischen dem hessischen Gesetz einerseits und der VOB/A sowie der UVgO andererseits auszuräumen. In diesem Zusammenhang wurden beispielsweise die im nationalen Bereich zulässigen Verfahrensarten an die der VOB/A sowie der UVgO angepasst. Die hessische Besonderheit des grundsätzlich vor jeder Vergabe durchzuführenden „Interessenbekundungsverfahrens“ wird es zukünftig nicht mehr geben. Der Mittelstandsförderung kommt durch eine eigenständige Regelung größere Bedeutung zu als zuvor.

Strukturell neu ist damit allerdings auch, dass das neue HVTG durchweg in materiellrechtlichen Fragen keine eigene Regelung mehr enthält, sondern – konsequent – auf die UVgO verweist.

Für Vergaben, die vor Inkrafttreten des neuen HVTG eingeleitet wurden (Start: Veröffentlichung der Bekanntmachung in der HAD), findet das HVTG vom 19.12.2014 in der alten Fassung weiterhin Anwendung.

Soziale, ökologische und innovative Anforderungen und Nachhaltigkeit

Anders als in der noch geltenden Fassung des HVTG, die es dem öffentlichen Auftraggeber freistellt, soziale ökologische, umweltbezogene und innovative Anforderung bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen, wird in § 3 der neuen Fassung für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen des Landes Hessen die grundsätzliche Berücksichtigung von Aspekten der Qualität und der Innovation sowie sozialer und umweltbezogener Aspekte vorgeschrieben. Dabei findet der Aspekt des Klimaschutzes explizite Erwähnung.
Kommunale Auftraggeber werden hingegen nicht verpflichtet, sondern können die genannten Aspekte bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen berücksichtigen.
Korrespondierend zu anderen vergaberechtlichen Regelwerken müssen auch im Unterschwellenbereich die genannten Aspekte in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und verhältnismäßig zu dessen Wert und den Beschaffungszielen sein. Eine solche Verbindung soll auch dann anzunehmen sein, wenn sie sich auf Prozesse oder Methoden im Zusammenhang mit der Herstellung, Erbringung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind.

Der öffentliche Auftraggeber hat die Möglichkeit, Nachhaltigkeitsaspekte als Eignungsanforderungen, Anforderungen in der Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien oder Ausführungsbedingungen zu fordern. Diese können somit im Rahmen unterschiedlicher Bestandteile der Vergabeunterlagen gefordert werden. Diese vielfältigen Möglichkeiten ebnen den Weg für einen stärkeren Fokus auf Nachhaltigkeit in der öffentlichen Beschaffung.

Tariftreue und Mindestentgelte

In den §§ 4 ff. finden sich Regelungen zur Einhaltung der Tariftreue und Mindestentgelte. Der Umfang der Verpflichtung ist weitestgehend an § 128 Abs. 1 GWB angelehnt.

Eine Verpflichtungserklärung über die Einhaltung der in dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag nach dem Tarifvertragsgesetz (TVG) eines nach dem TVG mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendungsgesetzes (AEntG) für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages oder einer nach dem AentG oder nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erlassenen Rechtsverordnung normierten Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts wird von den Unternehmen gefordert, wenn die Erbringung der Leistung in den Geltungsbereich der genannten Tarifverträge bzw. der jeweils geltenden Rechtverordnung fällt. Vor Auftragsvergabe ist auf Verlangen des Auftraggebers eine Erklärung in Textform über die Einhaltung der Verpflichtung abzugeben. Bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ist durch den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass eine solche Verpflichtungserklärung abzugeben ist.
Für Vergaben von Bauleistung sieht § 5 Abs. 3 vor, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter vor Auftragsvergabe eine gültige Bescheinigung der zuständigen Sozialkasse vorzulegen hat, die nicht älter als sechs Monate sein darf. Bei Unstimmigkeiten kann der Auftragnehmer die Sozialkasse um Aufklärung ersuchen, was auch während der Vertragsausführung gilt, § 7 Abs. 3.

Bieter, deren Betrieb nicht in den Geltungsbereich der Tarifverträge der Sozialkassen fallen, oder die in den vergangenen sechs Monaten nicht im Inland ansässig waren und nicht verpflichtet sind, an einem Sozialkassenverfahren teilzunehmen, müssen eine Bescheinigung einer Krankenkasse über die ordnungsgemäße Abführung der Sozialversicherungsbeträge bzw. eine Eigenerklärung vorlegen, § 5 Abs. 4.

Für Nach- und Verleihunternehmen gilt weiterhin, dass sie die genannten Verpflichtungen in eigener Verantwortung zu erfüllen haben, während der Bieter sich verpflichtet, die Erfüllung der Verpflichtungen durch die Nach- bzw. Verleihunternehmen sicherzustellen.
Bei Anhaltspunkten für Verstöße gegen diese Verpflichtung ist die Einhaltung auf Anforderung des Auftraggebers nachzuweisen.

§7 Abs. 1 gewährt zudem dem Auftraggeber vertragliche Prüf- und Einsichtsrechte als Kontrollelement zur Einhaltung der Verpflichtungen. Dies ist vertraglich mit dem beauftragten Unternehmen sowie mit allen Nach- und Verleihunternehmen zu vereinbaren, § 7 Abs. 2.

Zur weiteren Stärkung der Tariftreue sieht § 7 Abs. 4 die Einrichtung von Stellen bei dem für das Tarifwesen zuständigen Hessischen Ministerium für Soziales und Integration vor, an die Fragen von öffentlichen Auftraggebern, Unternehmern und deren Beschäftigten zur Einhaltung der Tarif- und Entgeltverpflichtungen gerichtet werden können. Bei Verdacht eines Verstoßes gegen Tariftreue- oder Minderlohnpflichten kann diese Stelle den Kontakt zu Zollbehörden koordinieren.

Neuerungen im Rahmen des Verfahrens

Gleichstellung der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb 

Zwecks Vereinheitlichung des nationalen Vergaberechts werden in § 12 die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb gleichgestellt. Das bisherige Interessenbekundungs-verfahren entfällt vollständig zugunsten von „echten“ Teilnahmewettbewerben.
Dazu wird § 55 der Hessischen Landeshaushaltsordnung geändert, indem die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb explizit als Verfahrensart Erwähnung findet und zusätzlich in § 55 Abs. 1 S. 2 definiert wird.

Mittelstandsförderung 

Um die Mittelstandsfreundlichkeit der Beschaffung zu gewährleisten, sieht § 14 die Aufteilung der Leistung in Fach- und Teillose vor, wobei eine Zusammenfassung von Losen nur möglich ist, soweit wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der öffentliche Auftraggeber kann dabei von der Angebots- und Zuschlagslimitierung Gebrauch zu machen.

Vergabekompetenzstellen 

§18 nennt explizit die Vergabekompetenzstellen bei Hessen Mobil, der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main und den Regierungspräsidien und weist diesen die Aufgabe der Beratung von Auftraggebern und Zuwendungsempfängern in Fragen der Vergabe von Bau, Liefer- und Dienstleistungen zu. Zudem können Bewerber und Bieter einen behaupteten Verstoß gegen Vergabe-vorschriften bei diesen Stellen beanstanden. Dies gilt bei Bauleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von 250.000 Euro netto je Fachlos und bei Liefer- und Dienstleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von 50.000 Euro netto. Voraussetzung hierfür ist, dass der Verstoß zuvor bei dem Auftraggeber beanstandet wurde und keine Abhilfe erfolgte.

Ausblick

Mit der Einführung der UVgO auch in Hessen schließt der hessisches Gesetzgeber eine häufig kontrovers diskutierte Regelungslücke und trägt somit zur Einheitlichkeit der nationalen Vergaberechtsregelungen bei. Zu erwarten ist ferner eine alsbaldige Änderung des Hessischen Vergabeerlasses, sodass keine Widersprüche zum novellierten HVTG auftreten und die UVgO auch insofern verbindlich vorgegeben werden kann.

Da die neue Fassung des HVTG keine Regelung zur Einführung der E-Vergabe im Unterschwellenbereich enthält, bleibt zu vermuten, dass diesbezügliche Regelungen der VOB/A Abschnitt 1 und der UVgO voraussichtlich in dem Hessischen Vergabeerlass modifiziert werden.

von Thomas Ax

Jährlich vergibt die öffentliche Hand Aufträge in Höhe eines dreistelligen Milliardenbetrages an private Unternehmen. Die öffentliche Auftragsvergabe ist damit ein bedeutender Wirtschaftsfaktor.

Vorrangiges Ziel des Vergaberechts ist es, durch die wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln den Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand zu decken. Auftraggeber sind dabei nicht nur öffentliche Einrichtungen, sondern können auch private Unternehmen sein, die dem Vergaberecht unterliegen – zum Beispiel bestimmte Energie- oder Verkehrsunternehmen.

Die Gebote der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz sorgen für einen fairen Wettbewerb zwischen den bietenden Unternehmen und verhindern Korruption und Vetternwirtschaft. Durch die Einbeziehung von Nachhaltigkeitsaspekten, insbesondere umweltbezogenen, sozialen und innovativen Kriterien, kann die Vergabe öffentlicher Aufträge auch der Verwirklichung strategischer Politikziele dienen.

Das Vergaberecht umfasst alle Regeln und Vorschriften, die die öffentliche Hand beim Einkauf von Gütern und Leistungen und bei der Vergabe von Konzessionen befolgen muss. Immer dann, wenn beispielsweise eine Bundes- oder Landesbehörde Papier oder Büromöbel beschaffen oder ein neues Bürogebäude errichten lassen will, muss es diese Regeln beachten. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Vergabe ober- oder unterhalb der EU-Schwellenwerte erfolgen soll. Im so genannten Oberschwellenbereich kann ein unterlegener Bieter oder Bewerber die Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern und gegebenenfalls vor den Oberlandesgerichten geltend machen. Aufträge im Oberschwellenbereich müssen standardisiert und europaweit bekannt gemacht werden.

Bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte findet das sogenannte GWB-Vergaberecht Anwendung, das auf der Umsetzung entsprechender Vorgaben in EU-Richtlinien beruht:

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – Teil 4

Die Grundlagen des Vergaberechts oberhalb der Schwelle sind in Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthalten (englische Fassung ist hier abrufbar (PDF, 662 KB). Dieser Teil besteht aus zwei Kapiteln mit Vorschriften zum Vergabeverfahren (Kapitel 1) und zum Nachprüfungsverfahren (Kapitel 2). Abschnitt 1 des ersten Kapitels umfasst Regelungen zum Anwendungsbereich, Grundsätze und Definitionen; Abschnitt 2 trifft die wesentlichen Regelungen zur „klassischen“ Vergabe durch öffentliche Auftraggeber. Dabei zeichnet er Regelungen zum gesamten Ablauf des Vergabeverfahrens − etwa zu den Verfahrensarten, der Gestaltung der Leistungsbeschreibung, der Eignung, den Ausschlussgründen, dem Zuschlag bis hin zu den Ausführungsbedingungen und der Auftragsänderung − vor. Darauf folgt Abschnitt 3 zur Vergabe in besonderen Bereichen und von Konzessionen. Kapitel 2 enthält Vorschriften für das Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern sowie für das Verfahren vor den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte.

Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV)

Die VgV konkretisiert die Bestimmungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Teil 4 des GWB. Die VOL/A, 2. Abschnitt und die VOF sind seit April 2016 entfallen und nicht mehr anwendbar. Bezüglich dieser Auftragsbereiche gilt ausschließlich die neue VgV.

Die VgV gliedert sich in sieben Abschnitte, zum Teil mit Unterabschnitten. Der Abschnitt 1 betrifft allgemeine Bestimmungen und Querschnittsregelungen zur Kommunikation, insbesondere zur elektronischen Kommunikation.

Der Abschnitt 1 enthält auch die genannte Verweisung auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (2. Abschnitt der VOB/A).

Abschnitt 2 der neuen Vergabeverordnung regelt das Vergabeverfahren. Er umfasst die Zulassungsvoraussetzungen für die Wahl einer Verfahrensart und darüber hinaus Regeln zum genauen Ablauf der einzelnen Verfahrensarten. Als wesentliche Neuerung enthält die Vergabeverordnung nunmehr genaue „Fahrpläne“ zur Durchführung der jeweiligen Verfahrensart. Ein besonderer Schwerpunkt des Abschnitts liegt auf der Eignung und auf sonstigen Anforderungen an Unternehmen. Dieser Regelungsbereich umfasst auch den rechtlichen Rahmen für die neue Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE). Schließlich finden sich in dem Abschnitt 2 Regelungen zur Einreichung und zur Form von sowie zum Umgang mit Angeboten, Teilnahmeanträgen, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen sowie zur Prüfung und Wertung der Angebote.

Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/B, PDF: 239 KB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2003 (BAnz. Nr. 178a) ist in der Regel in den Vertrag einzubeziehen.

Der Abschnitt 3 widmet sich den besonderen Vorschriften für die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen. Neben die Erleichterungen, die bereits im GWB geregelt sind (insbesondere die freie Wahl der wettbewerblichen Verfahrensart), treten weitere Erleichterungen etwa im Hinblick auf die Dauer von Rahmenvereinbarungen, die Zuschlagskriterien und die Mindestfristen.

Abschnitt 4 geht auf die besonderen Vorschriften zur Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Leistungen und Straßenfahrzeugen ein, die – in Umsetzung entsprechender sektoraler EU-Richtlinien – bereits Gegenstand der bisherigen Vergabeverordnung waren.

Abschnitt 5 enthält grundlegende Vorschriften zur Durchführung von Planungswettbewerben, und zwar nicht nur solchen im Bereich der Bauplanung.

Abschnitt 6 trägt den Besonderheiten der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen Rechnung. Der Abschnitt nennt insbesondere das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und den wettbewerblichen Dialog als Regelverfahren. Der Abschnitt geht zudem auf Besonderheiten bei Bauplanungswettbewerben ein.

Abschnitt 7 schließlich trifft Übergangs- und Schlussbestimmungen. Insbesondere ermöglicht er es öffentlichen Auftraggebern, die Verwendung elektronischer Mittel, abgesehen von der Bekanntmachung und von der Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen, aufzuschieben.

Bei der Vergabe von Bauleistungen ist neben bestimmten Teilen der VgV weiterhin die VOB/A EU anzuwenden (vgl. § 2 VgV). Informationen zur VOB/A sind hier erhältlich.

Die englische Fassung der VgV ist hier (PDF, 347 KB) zu finden.

Sektorenverordnung (SektVO)

Die SektVO regelt die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung durch Sektorenauftraggeber (zuim Beispiel kommunale Versorgungswirtschaft). Dies können neben öffentlichen Auftraggebern auch private Unternehmen sein (zum Beispiel Stadtwerke). Hierzu stellt die SektVO ein entsprechend flexibles Regelwerk zur Verfügung. Der Aufbau der Sektorenverordnung entspricht in weiten Teilen dem der Vergabeverordnung, trägt aber den Besonderheiten des Sektorenbereichs Rechnung. Ein Teil der Normen ist daher identisch mit denen der Vergabeverordnung, das gilt insbesondere für die Regelungen zur elektronischen Kommunikation sowie zur Zuschlagserteilung. Andere Regelungsbereiche unterscheiden sich deutlich. So regelt die Sektorenverordnung zum Beispiel auch die Antragsverfahren für Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind. Die Regelungen zur Wahl der Verfahrensarten unterscheiden sich ebenfalls. Weitere Unterschiede bestehen bei den Anforderungen an die Unternehmen; das gilt insbesondere für die Qualifizierungssysteme. Ein ganz wesentlicher struktureller Unterschied zur Vergabeverordnung ergibt sich aus der Tatsache, dass die Sektorenverordnung in ihrer Gesamtheit für alle Arten von Leistungen gilt, also auch für Bauleistungen.

Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)

In der neuen Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV) finden sich erstmals Vorschriften zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Der Anwendungsbereich umfasst dabei auch die Sektorenauftraggeber. Die KonzVgV dient der weiteren Umsetzung der Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe. Die Richtlinie 2014/23/EU regelt erstmals auf europäischer Ebene verbindlich ein einheitliches Verfahren zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen und kodifiziert damit in weiten Teilen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen mit Binnenmarktrelevanz. Konzessionen sind in der Regel langfristige und komplexe Vereinbarungen, bei denen der Konzessionsnehmer Verantwortlichkeiten und Risiken übernimmt, die üblicherweise vom Konzessionsgeber getragen werden und normalerweise in dessen Zuständigkeit fallen. Im Gegensatz zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und durch Sektorenauftraggeber sind Konzessionsgeber nicht auf bestimmte Verfahrensarten festgelegt, sondern dürfen das Vergabeverfahren im Rahmen der Vorgaben der Richtlinie 2014/23/EU frei ausgestalten. Das Verfahren darf ein- oder zweistufig durchgeführt werden, das heißt Konzessionsgeber dürfen im Rahmen eines einstufigen Verfahrens eine Vielzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe eines Angebots auffordern oder im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens erst über die Eignung der Bewerber in einem Teilnahmewettbewerb befinden und die geeigneten Bewerber sodann zur Angebotsabgabe auffordern.

Konzessionsgeber können sich bei der Ausgestaltung des Verfahrens − wie bereits zu Dienstleistungskonzessionen in der Vergangenheit in der Praxis geschehen − am Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb für öffentliche Aufträge ausrichten. Anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind Verhandlungen mit Bietern sowohl im einstufigen als auch zweistufigen Verfahren zulässig, soweit der Konzessionsgegenstand und die Mindestanforderungen an das Angebot und die Zuschlagskriterien nicht geändert werden. Bereits in § 151 GWB ist die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Konzessionsvergabeabsicht vorgesehen, die in § 19 bis 23 dieser Verordnung weiter konkretisiert und im Hinblick auf die Verpflichtung zur Bekanntmachung der Konzessionsvergabe sowie zur Bekanntmachung zu Änderungen von Konzessionen ergänzt wird.

Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV)

Die EU-Richtlinie 2009/81/EG setzt für die Beschaffung im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich ebenfalls EU-weite, wettbewerbliche Vergabeverfahren voraus. Durch diese EU-Richtlinie soll schrittweise ein europäischer Markt für Verteidigungs- und Sicherheitsausrüstungen mit gleichen Wettbewerbsbedingungen für Anbieter aus den EU-Mitgliedstaaten aufgebaut und nationale Beschaffungsmärkte zugunsten von Anbietern aus anderen EU-Mitgliedstaaten geöffnet werden.

Zur Umsetzung der Richtlinie wurde die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) erlassen, die den bereichsspezifischen Besonderheiten der Beschaffung verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Leistungen Rechnung trägt.

Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte findet traditionell Haushaltsrecht Anwendung. Über entsprechende Verweise in der Bundeshaushaltsordnung sowie in den Landeshaushaltsverordnungen/Landesvergabegesetzen finden folgende Regelungen Anwendung:

Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen:

Bei Vergaben des Bundes und seiner Behörden: Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO)

Bei Vergaben auf Landes- und Kommunalebene: Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) (sofern in Kraft getreten und in der für das Land geltenden Fassung); ansonsten: Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, Teil A, Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A) (PDF: 269 KB)

Hinweis: Die Unterschwellenvergabeordnung – UVgO soll perspektivisch die VOL/A, Abschnitt 1, auch auf Landes- und Kommunalebene ersetzen. Hierzu können die Länder in den Verwaltungsvorschriften zur jeweiligen Landeshaushaltsordnung oder im jeweiligen Landesvergabegesetz einen Anwendungsbefehl zum Inkrafttreten der UVgO aufnehmen. In einigen Bundesländern wird den Kommunen die Anwendung der UVgO nicht verbindlich vorgeschrieben, sondern nur empfohlen.

Für die Vergabe von Bauleistungen:

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, Abschnitt 1: Basisparagraphen,  Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB/A)

Schwellenwerte

Seit dem 1. Januar 2020 gelten folgende Schwellenwerte:

23.08.2021: Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat ein Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts bei der Beschaffung von Leistungen zur Bewältigung der Notlage in den Hochwasserkatastrophengebieten an die Bundesressorts, die Länder und die kommunalen Spitzenverbände übermittelt. Darin werden für den Ober- und Unterschwellenbereich umfassend die Möglichkeiten des Vergaberechts dargestellt, kurzfristig Leistungen zu beschaffen, die der Bereitstellung humanitärer Hilfe und der Umsetzung von Notfallmaßnahmen im Bereich der Infrastruktur, der IT-Ausstattung und sonstiger krisenrelevanter Dienstleistungen dienen. Auch auf die Ausweitung bestehender Verträge wird hingewiesen.

BMWi-Rundschreiben zu Dringlichkeitsvergaben in Krisensituationen

Noch immer stellt die Bewältigung der Covid-19-Pandemie Deutschland vor große Herausforderungen. Mit den akuten Hochwasserkatastrophen im Westen und Süden Deutschlands kommt aktuell eine weitere Krise hinzu. Beiden Notlagen ist gemein, dass schnelles, unbürokratisches Handeln geboten ist, um die schlimmsten Auswirkungen der Krisen abzufedern. Dies betrifft nicht nur schnelle finanzielle Unterstützung, sondern ganz essentiell auch Beschaffungen der öffentlichen Hand, die geboten sind, um der jeweiligen Krisensituation Herr zu werden.

Das Vergaberecht bietet eine Reihe von Möglichkeiten, in solchen Dringlichkeitssituationen dennoch schnell und effizient zu beschaffen. Diese Möglichkeiten hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi)

• für Beschaffungen anlässlich der Hochwassernotlage in einem am 17. August 2021 veröffentlichen Rundschreiben (PDF, 4 MB)

• und für Beschaffungen anlässlich der Covid-19-Pandemie in einem am 19. März 2020 veröffentlichten Rundschreiben (PDF, 505 KB)

jeweils umfassend dargestellt.

Die Rundschreiben stellen auch jeweils entsprechend fest, dass sowohl in der aktuellen Pandemiesituation als auch in der Hochwassernotlage die Voraussetzungen für Dringlichkeitsvergaben sowohl im Ober- wie auch Unterschwellenbereich zweifelsohne gegeben sind. Auf weitere Möglichkeiten zur flexiblen Bedarfsdeckung, etwa durch Vertragserweiterungen weist das Rundschreiben ebenfalls hin.

Die Rundschreiben richten sich an alle Beschafferinnen und Beschaffer in Bund, Ländern und Kommunen.

Die Europäische Kommission hat in Bezug auf die Covid-19-Pandemie im Rahmen einer am 1. April 2020 veröffentlichten Mitteilung ebenfalls Leitlinien veröffentlicht, wie bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte schnell und effizient beschafft werden kann. Die Mitteilung weist über die bereits im BMWi-Rundschreiben vom 19. März 2020 aufgezeigten Möglichkeiten auf weitere Verfahrenserleichterungen insbesondere mit Blick auf Formvorschriften hin.

Zur Beschleunigung öffentlicher Investitionen hat die Bundesregierung am 8. Juli 2020 Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie beschlossen.

Die Handlungsleitlinien umfassen insbesondere die folgenden Erleichterungen für die Behörden des Bundes, wenn diese öffentliche Aufträge vergeben:

• Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen können bis zu einer Wertgrenze von 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer vereinfachte und schnellere Vergabeverfahren durchgeführt werden (insbesondere Verhandlungsvergaben ohne Teilnahmewettbewerb).
• Bei Bauaufträgen beträgt diese Grenze bis zu 1 Million Euro ohne Umsatzsteuer.
• Die Werte für den Direktauftrag von Waren und Dienstleistungen werden von 1.000 auf 3.000 Euro und beim Direktauftrag von Bauleistungen von 3.000 auf 5.000 Euro hochgesetzt (jeweils ohne Umsatzsteuer). Hier kann der öffentliche Auftraggeber direkt einkaufen, ohne zuvor ein Vergabeverfahren durchführen zu müssen.
• Die Fristen für die Einreichung der Angebote und Teilnahmeanträge können leichter verkürzt werden.

Um Transparenz und Wettbewerb der Vergaben nicht zu gefährden, sind die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, ab einem geschätzten Auftragswert von 25.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) über die beabsichtigten Aufträge im Internet zu informieren. Damit wird sichergestellt, dass der Einkauf des Bundes auch weiterhin zu wirtschaftlichen Preisen erfolgt und keine Steuergelder verschwendet werden.

Die Handlungsleitlinien treten am 14. Juli 2020 in Kraft und gelten bis zum 31. Dezember 2021. Die Handlungsleitlinien finden Sie hier (PDF, 75 KB).

von Thomas Ax

Zusammenfassung:

Die Rechtsprechung untersagt die Bevorzugung ortsansässiger und ortsnaher Unternehmen in den Vergabeverfahren. Dies gilt sowohl in Vergabeverfahren über Aufträge unterhalb der Schwellenwerte als auch in europaweiten Vergabeverfahren.

Auch die Berücksichtigung einer bestimmten örtlichen Präsenz als Auswahlkriterium für die Bestimmung des zu beauftragenden Bieters ist grundsätzlich nicht zulässig. Nur ausnahmsweise und bei Vorliegen angemessener, sachlich inhaltlicher und auftragsbezogener Rechtfertigungsgründe kann dagegen in den Vergabeunterlagen die Anforderung an eine bestimmte örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung verlangt oder bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden.

Die aus allgemein gerechtfertigten und sachlich begründeten Erwägungen folgenden positiven Reflexe zugunsten ortsansässiger Unternehmen sind von den Konkurrenten und den Nachprüfungsinstanzen hinzunehmen und müssen nicht von der Vergabestelle ausgeglichen werden.

Die Beschränkung des Wettbewerbs auf Unternehmen aus bestimmten Regionen oder Orten (Ortsansässigkeit) ist grundsätzlich unzulässig. Das Kriterium der Ortsnähe darf grundsätzlich bei Vergabeentscheidungen öffentlicher Auftraggeber weder auf der Stufe der Eignungs- noch bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung oder der Zuschlagsentscheidung Berücksichtigung finden.

– BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999 – Verg 8/99 – NZBau 2000, 259, 261 –

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in dieser Entscheidung auch klargestellt, dass insbesondere Erwägungen der „politischen Opportunität“ und vor allem das Argument, Steuergelder an die örtliche Wirtschaft zurückführen zu wollen, bei der Auftragsvergabe keine Rolle spielen dürfe. Vergaberechtswidrig sind auch Vorgaben, die darauf abzielen, dass volkswirtschaftliche Vorteile im Hinblick auf die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung in einer Region wertungsrelevant werden sollen.

– VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.03.2003 – 1 VK 10/03 –

Dies gilt ebenfalls für Vorgaben, die eine Verankerung und Vernetzung des Bieters im regionalen Ausbildungs- und Arbeitsmarkt verlangen und zwar unabhängig davon, ob sie als Wertungskriterium oder als Eignungskriterien anzusehen sind.

– VK Bund, Beschluss vom 14.08.2009 – VK 2 – 93/09 –

Eine andere Sichtweise kann auch nicht damit begründet werden, dass die zu verwendenden Haushaltsmittel einem nationalen Konjunkturförderprogramm entstammen und der Förderzweck auf nationaler Ebene durch eine Auftragsvergabe an einen ausländischen Bieter möglicherweise nicht erfüllt wird.

– VK Bund, Beschluss vom 12.11.2009 – VK 3-208/09; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 VOB/A, RdNr. 9 –

Im Ergebnis dürfen sich derartige unzulässige Beschränkungen weder aus dem Text einer Vergabebekanntmachung oder dem Inhalt der Vergabeunterlagen ergeben. Auch der Inhalt einer Leistungsbeschreibung darf nicht dazu „missbraucht“ werden, ohne sachlichen Grund regionale ansässige Unternehmen unmittelbar oder mittelbar zu bevorzugen.

– Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterium – eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes?, VergabeR 2005, 32, 34; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 RdNr. 10 f.; 10 Müller-Wrede/Horn, in: Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 290, jeweils mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung –

Überdies sind auch jegliche Formen einer mittelbaren Diskriminierung ortsferner Unternehmen unzulässig. Dies gilt für die Auswahl von Eignungs- und Zuschlagskriterien gleichermaßen. Auf dieser Grundlage sind etwa Kriterien wie „vorherige Zusammenarbeit“, „regionale Erfahrung“, „Erfahrung mit Fördermittelanträgen im Bundesland xy“ etc. unzulässig. Dies gilt gleichfalls für eine positive Berücksichtigung einer besonderen Bekanntschaft eines Bieters zu einem Ansprechpartner bei Behörden oder etwa der Vergabestelle.

– Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, § 6 VOB/A, RdNr. 3, mit Nachweisen aus der Spruchpraxis der Vergabekammer Sachsen und Baden-Württemberg –

Eine indirekte und mittelbar wirkende Diskriminierung liegt auch dann vor, wenn eine größere Auftragsvergabe ausschließlich in einer kleineren Lokalzeitung bekannt gemacht wird und dadurch zwangsläufig nur ein regional begrenzter Kreis von Unternehmen Kenntnis erlangt.

– OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.08.2001 – 4 L 5/01 – ZfBR 2002, 305; Bauer, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Auflage 2012, § 6 VOB/A RdNr. 5 –

Die Rechtsprechung hält es insgesamt für sachgerecht und wettbewerblich geboten, keine Kriterien aufzustellen, die faktisch die vor Ort etablierten Unternehmen bevorteilen – weil sie zum Beispiel über das Personal, Räumlichkeiten, die Vernetzung vor Ort etc. bereits verfügen -, wenn nicht zugleich gewährleistet ist, dass auch regionale Newcomer nicht von vorneherein schlechter gestellt werden als Ortsansässige.

– VK Bund, Beschluss vom 19.07.2013 – VK 1 – 51/13 – IBR 2014, 43 = VPR 2014, 36; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013 – VII Verg 8/13 – IBR 2013, 696, 701 –

Soweit aber ein Unternehmen kalkulatorische Vorteile daraus gewinnt, dass es sich in der Nähe des vorgesehenen Leistungsortes befindet und damit eine größere Schnelligkeit und Effizienz in seiner Preiskalkulation berücksichtigen kann, besteht umgekehrt keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, solche Vorteile künstlich zu nivellieren.

– VK Bund, Beschluss vom 18.11.2004 – VK 2-169/04; BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002 – Verg 13/02 – NZBau 2003, 105; Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Auflage 2014, § 6 VOB/A, RdNr. 16 –

Im Einzelnen kann danach differenziert werden, ob von den Bietern eine räumliche Nähe seiner Niederlassung (Ortsansässigkeit/Ortsnähe), oder (nur) eine bestimmte örtliche Verfügbarkeit und ein damit verbundener befristeter Aufenthalt (Ortspräsenz) verlangt wird.

– Müller-Wrede, Örtliche Präsenz, Ortsnähe und Ortsansässigkeit als Wertungskriterien – eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes?, VergabeR 2005, 32; Müller-Wrede/Horn, in: Müller/Wrede, Kommentar zur VOL/A, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 289 –

Kriterien, die in erster Linie (nur) auf eine (auf welche Weise auch immer umschriebene) örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung abheben, werden dabei in der Regel als zulässig angesehen, wenn hierfür eine im Auftragsgegenstand begründete sachlich-inhaltliche Rechtfertigung besteht.

– VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.11.2013 – 1 VK 37/13; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.08.2013 – VK 1-12/13 –

Diese Anforderung wird zum Teil auch damit umschrieben, dass eine Rechtfertigung besteht, wenn die vor Ort bestehende Verfügbarkeit im konkreten Fall „wirtschaftlich relevant ist“.

– Müller-Wrede/Horn, in: Müller/Wrede, Kommentar zur VOL/A, 4. Auflage 2014, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 291 unter Verweis auf: OLG Naumburg, Beschluss vom 12.04.2012 – 2 Verg 1/12 – IBR 2012, 413 –

In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Sachverhalt wurde etwa anhand eines Unterkriteriums „Angaben zur Sicherstellung der personellen Verfügbarkeit“ angenommen, es sei im Rahmen eines komplexen IT-Projektes „ohne Weiteres nachvollziehbar“, dass ein Angebot als qualitativ hochwertiger bewertet werden soll (und kann), wenn eine ständige oder zumindest zeitlich umfangreiche Ansprechbarkeit, gegebenenfalls häufige Präsenz vor Ort oder einfach zu handhabende Kommunikationsmöglichkeit darin zum Ausdruck kommt. Ebenso kann das Verlangen nach einer Einsatzbereitschaft in 30 Minuten nach Eingang einer Störmeldung (bei einer Ausschreibung betreffend die Wasserversorgung) sachlich gerechtfertigt sein.

– OLG München, Beschluss vom 11.04.2013 – Verg 3/13 – VPR 2013, 88 –

Ebenso kann die Festlegung einer maximalen Transportentfernung zum Übergabeort von Abfällen, soweit entsprechende Vorgaben auftragsbezogen und sachlich gerechtfertigt sind, selbst dann nicht als von vornherein vergaberechtswidrig erachtet werden, wenn sie faktisch wettbewerbsbeschränkend wirkt.

– OLG Koblenz, Beschluss vom 22.07.2014 – 1 Verg 3/14 – VPR 2014, 4202; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.04.2008 – VII Verg 54/07 – VPRRS 2013, 0470 –

Für die Annahme der Zulässigkeit solcher Kriterien bedarf es aber besonderer Leistungsinhalte, die besondere Bedürfnisse bedingen. Nur dann ist die erforderliche sachlich-inhaltliche und auftragsbezogene Rechtfertigung denkbar. Die Erforderlichkeit einer sachlich-inhaltlichen und auftragsbezogenen Rechtfertigung zur Festlegung solcher oder ähnlicher Inhalte in den Vergabeunterlagen wird von der Rechtsprechung umfassend geprüft. Die Vorgaben sind auch auf das unvermeidbare Maß einer möglichen Ungleichbehandlung zu beschränken. Die noch verbleibenden Vergleichsbehandlungen sind allerdings zur Durchsetzung einer wirtschaftlichen Vergabe hinzunehmen.

– vgl. Müller-Wrede/Horn, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, § 19 VOL/A-EG, RdNr. 291 –

Die gleichen Anforderungen gelten für die Forderung nach lokalen oder regionalen Nachweisen und die Vorgabe von anderen Hemmnissen in nationalen Vergabeverfahren. Auch die Vorgaben aus dem AEU-Vertrag enthalten ein entsprechendes Diskriminierungsverbot und untersagen es, etwa die Eignung eines Bieters davon abhängig zu machen, dass er Erfahrungen in einem bestimmten Mitgliedsstaat, einer bestimmten Region oder mit einer bestimmten Gesellschaft aufweisen muss und sich dadurch Vorteile gegenüber anderen bestimmten Bietern verschaffen kann.

– EuG, Urteil vom 29.05.2013 – Rs. T-384/10 – IBR 2013, 554 = VPR 2013, 61 (zu grenzüberschreitenden Vergaben im Unterschwellenbereich) –

Unabhängig von diesen Einschränkungen können nur dann, wenn wertmäßig kleine und alltägliche Vergaben betroffen sind, so dass es sich für weiter entfernt ansässige Bewerber aus wirtschaftlichen Gründen nicht lohnt, an der Vergabe teilzunehmen, Ausnahmen im Einzelfall gerechtfertigt sein.

– OVG Schleswig, Urteil vom 23.08.2001 – 4 L 5/01 – ZfBR 2002, 305; Hänsel, in: Ziekow/Völlink, Kommentar zum Vergaberecht, § 6 VOB/A, RdNr. 2 –

Während eines Vergabeverfahrens bestehen an verschiedenen Stellen Beurteilungs- und Wertungsspielräume für die öffentlichen Auftraggeber. Sie betreffen unter anderem die Wahl des Beschaffungsgegenstandes, die Auswahl der Anforderungen an die Eignung von in Betracht zu ziehenden Interessen und Bewerbern, die Gestaltung der für die Leistungserbringung zu bildenden Lose, die Auswahl und Festlegung der von den Bietern abverlangten Erklärungen oder die Wertungsentscheidung über die Auswahl des zu bezuschlagenden Angebots (in der letzten Stufe).

– Beispielhaft wird nur Bezug genommen auf: OLG München, Beschluss vom 05.11.2009 – Verg 13/09 – IBRRS 2010, 3114 (materielle Eignungsprüfung); OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 – Verg 22/12 – IBR 2013, 95, Beschluss vom 05.10.2012 – Verg 15/12 – IR 2012, 726 (Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2009 – Verg 10/09 – IBR 2010, 47 (Restbereich für eine freie Wertung in der 4. Wertungsstufe) –

Bei der Ausübung der Entscheidungen der Vergabestelle, für die ihr ein Beurteilungs- oder Wertungsspielraum zukommt, ist jedoch stets zu berücksichtigen, dass diese Entscheidungen ihrerseits nicht völlig frei getroffen werden können. vielmehr kann die Ausübung des Beurteilungsspielraums durch die Vergabestelle von Nachprüfungsinstanzen daraufhin überprüft werden, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt oder überschritten werden. Dies ist der Fall, wenn das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem unzutreffend oder nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden oder sachwidrige Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen und für sie verantwortlich waren oder wenn bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab unzutreffend angewandt worden ist.

– OLG München, Beschluss vom 05.11.2009 – Verg 13/09 – IBRRS 2010, 3114; OLG München, Beschluss vom 21.04.2006 – Verg 8/06 – IBR 2006, 417; OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 – Verg 22/11 – IBR 2013, 95 –

Überdies sind bei der Ausübung von Beurteilungsspielräumen die die Entscheidung tragenden Erwägungen nachvollziehbar im Vergabevermerk zu dokumentieren sind, um gegebenenfalls den Nachprüfungsinstanzen diese erforderliche und gebotene Prüfung auch zu ermöglichen.

Zusammengefasst heißt das Folgendes:

 Kriterien, die in erster Linie (nur) auf eine (auf welche Weise auch immer umschriebene) örtliche Präsenz im Zusammenhang mit der Leistungserbringung abheben, werden dabei in der Regel als zulässig angesehen, wenn hierfür eine im Auftragsgegenstand begründete sachlich-inhaltliche Rechtfertigung besteht.

Vorstellbar und erprobt ist folgendes Bewertungssystem:

von Thomas Ax

Die Bewerber-/ Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer selbstständiger Unternehmen, die gemeinsam das Ziel verfolgen, den Auftrag zu erhalten und nach erfolgreichem Vertragsabschluss als Arbeitsgemeinschaft durchzuführen.

Bewerber-/ Bietergemeinschaften müssen mit der Abgabe der Bewerbung alle Mitglieder der Bewerber/ Bietergemeinschaft benennen sowie Art und Umfang des jeweiligen Leistungsteils des einzelnen Mitglieds angeben.
Mit der Bewerbung ist für jedes Mitglied eine Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen §§ 123, 124 GWB einzureichen.
Zum Nachweis der Eignung sind für jedes Mitglied entsprechend seinem Leistungsumfang zudem die geforderten Nachweise zur Eignung mit der Bewerbung einzureichen.

Die Bildung oder Änderung von Bewerber-/ Bietergemeinschaften ist nach Ablauf der Bewerbungsfrist bis zur Zuschlagserteilung unzulässig und führt zum Ausschluss des betroffenen Angebotes.
Sie müssen ein Mitglied als Vertreter für die Abgabe von Erklärungen im Vergabeverfahren sowie für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages bevollmächtigen.
Sie müssen sich eigentlich für alle im Zusammenhang mit dem Vertrag entstehenden Verbindlichkeiten zur gesamtschuldnerischen Haftung verpflichten.

Bei der Vergabe von Versicherungsleistungen ergibt sich die folgende Besonderheit:

Ein Versicherer haftet grundsätzlich nicht für den anderen, sondern lediglich mit seiner jeweiligen Quote. Dies ist Versicherungsgewohnheitsrecht und wurde auch bereits von verschiedensten Vergabekammern und -senaten als gegeben und zulässig anerkannt.
Noch, Vergaberecht kompakt, 3. Aufl. 2005, S. 202: „Die Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft haftet als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gesamtschuldnerisch. Auf den Sonderfall von anbietenden Versicherungskonsortien sei an dieser Stelle hingewiesen. Hier haften die zusammen anbietenden Versicherungen jeweils nur auf die von ihnen gezeichnete Quote. So ist es z.B. bei der Versicherung von Gebäuden mit sehr hohen Schadensrisiken so, dass zwei oder auch mehr Versicherungen jeweils nur bereit sind, eine bestimmte Quote zu zeichnen. Sie haften dann eben nicht gesamtschuldnerisch. Bei der Ausschreibung von solchen Versicherungsleistungen ist darauf zu achten, dass die entsprechenden üblichen Klauseln, wonach Bietergemeinschaften gesamtschuldnerisch haften, zu entfernen sind (OLG Naumburg, Beschl. v. 31. 3. 2004 (1 Verg 1/04)“.
Auch das OLG Celle hat sich eingehend mit dem Wesen der offenen Mitversicherung befasst, und festgestellt, dass im Falle eines Versicherungskonsortiums zwei Verträge zustande kommen, und zwar mit jedem Versicherer, bezogen auf die jeweils gezeichnete Quote:
OLG Celle, Beschl. v. 18.12.2003, 13 Verg 22/03, VergabeR 2004, 397, Ls.: „Gibt bei der Ausschreibung von Versicherungsleistungen ein Versicherungsunternehmen das Angebot auch im Namen eines anderen Versicherungsunternehmens ab (Mitversicherung), so kommen im Fall des Zuschlags Versicherungsverträge mit beiden Unternehmen zustande.“
Dies steht einer Vertretung des Konsortiums durch einen führenden Versicherer, ähnlich wie bei einer Bietergemeinschaft (aber eben mit anderen Folgen für die Vertragssituation), nicht entgegen:
OLG Celle a.a.O.: „Bei einer offenen Mitversicherung ist es allgemein üblich, dass das als führend angegebene Unternehmen nach außen gleichzeitig im Namen der anderen Mitglieder des Konsortiums auftritt.“

Deshalb ist folgende Regelung geboten.

Die Formulierung

„und müssen sich für alle im Zusammenhang mit dem Vertrag entstehenden Verbindlichkeiten zur gesamtschuldnerischen Haftung verpflichten“

wird ersetzt durch

„und müssen sich grundsätzlich für alle im Zusammenhang mit dem Vertrag entstehenden Verbindlichkeiten zur gesamtschuldnerischen Haftung verpflichten. Versicherungskonsortien werden im Rahmen der teilschuldnerischen Haftung zugelassen.“