Kategorie: Vergaberecht

Ein Tragwerksplaner hat einen Auskunftsanspruch über die in den letzten 20 Jahren vergebenen Aufträge. Namen der Auftragnehmer und jeweilige Honorarhöhe sind mitzuteilen. Dem stehen weder der Schutz personenbezogener Daten noch schutzwürdige Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse Dritter noch ein unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand entgegen.
VG Karlsruhe, Urteil vom 13.08.2020 – 13 K 4994/19

Tatbestand:

Die Klägerin, ein im Stadtgebiet der Beklagten ansässiges Ingenieurbüro, begehrt Auskunft über die Vergabepraxis der Beklagten von nach der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) vergüteten Tragwerksplanungsleistungen.

Unter dem 20.12.2016 beantragte die Klägerin bei der Beklagten Zugang zu einer Honorarsummenliste zur Tragwerksplanung und Einsicht in die Unterlagen zur Vergabe der Tragwerksplanung für den Neubau der Sporthalle Sch. in W. aus den Jahren 2014/2015. Mit Schreiben vom 13.02.2017 übersandte die Beklagte ihr eine Tabelle, in der neben dem Namen der Klägerin ein weiterer Name „N.N.“ und für beide Namen Rechnungsgesamtbeträge und Teilbeträge für die Zeit vom 01.01.1999 bis 31.12.2006 und vom 01.01.2007 bis 12.11.2015 aufgeführt waren.

Mit Schreiben vom 20.02.2017 begehrte die Klägerin eine Aufschlüsselung der Einzelhonorare zu einzelnen Bauvorhaben mit den jeweiligen anrechenbaren Kosten der Kostengruppen 300 und 400 nach DIN 276, der jeweiligen Honorarzone und der ausgezahlten Honorare sowie Einsicht in die Honorarberechnung der Beigeladenen bezüglich des Neubaus Sporthalle Sch### Dem entgegnete die Beklagte, die bei ihr vorliegenden Informationen seien mit Schreiben vom 13.02.2017 bereits zur Verfügung gestellt worden. Es sei aus Kapazitätsgründen nicht möglich, die Einzelhonorare zu differenzieren und den Kostengruppen zuzuordnen.

Mit Schreiben vom 13.03.2017 forderte die Klägerin die Honorarangaben der letzten 20 Jahre unter Benennung der Bauvorhaben mit HOAI-Tragwerksplanungsvergaben und der jeweiligen Honorarhöhe an. Auf Nachfrage der Beklagten präzisierte die Klägerin mit Schreiben vom 16.11.2018 ihr Begehren dahingehend, dass sie nur für den Neubau der Sporthalle Sch. die zusätzliche Angabe der Kostengruppen 300 und 400 benötige. Im Übrigen reichten ihr die zu den jeweiligen Bauvorhaben ausgezahlten Honorare für die Tragwerksplanung aus. Mit Schreiben vom 15.01.2019 teilte die Beklagte ihr mit, die Zusammenstellung der Informationen seien zwar zeit- und personalaufwändig, jedoch bestehe die Möglichkeit, eine geeignete Aushilfskraft im technischen Bereich mit der etwa drei bis vier Monate dauernden Bearbeitung zu beauftragen. Diese Hilfskraft erstellte nach Angaben der Beklagten in der Folge eine Übersicht über die an die Klägerin und die Beigeladene seit dem Jahr 2002 gezahlten Honorare getrennt nach Bauvorhaben und vereinzelt unterteilt in die Kostengruppen 300 und 400.

Die Klägerin hat am 29.07.2019 Klage beim Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung trägt sie vor, die Beklagte habe ohne zureichenden Grund in angemessener Frist, jedenfalls seit ihrem letzten Schreiben vom 16.11.2018, in der Sache nicht entschieden. Ihr stehe ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach § 1 Abs. 2 LIFG zu. Sie beabsichtige, unter Auswertung der Vergabepraxis der Beklagten der letzten 20 Jahre herauszufinden, ob ein Ingenieurbüro vermehrt bei Bauvorhaben der Beklagten den Zuschlag erhalten habe und es zu überdurchschnittlich hohen oder niedrigen Zahlungen an die jeweiligen Auftragnehmer gekommen sei. Diese Informationen lägen der Beklagten bereits vor. Das öffentliche Informationsinteresse überwiege das schutzwürdige Interesse der Mitbewerber am Ausschluss des Informationszugangs. Betriebsgeheimnisse drohten durch die Veröffentlichung der Honorare nicht verletzt zu werden, da die Kalkulation auf HOAI-Grundlage ein formalisiertes Verfahren mit festem Rechenschema sei und Mitbewerber bei regelgerechter Kalkulation zu nahezu identischen Ergebnissen gelangen müssten. Allenfalls bei den „sonstigen Leistungen“ bzw. den Nebenkosten könnten sich geringe Abweichungen ergeben, die zu Honorarabweichungen von maximal zwei Prozent führten.

Nachdem die Klägerin zunächst auch Auskunft über die Vergabe der Tragwerksplanungen und über das gezahlte Honorar getrennt nach Kostengruppen für den Neubau der Sporthalle Sch. W. begehrt hatte, hat sie diesen Teil ihrer Klage im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verpflichten, ihr darüber Auskunft zu erteilen, für welche Bauvorhaben die Beklagte zwischen dem 1.1.1999 und dem 31.12.2019 Leistungen für Tragwerksplanungen, die nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet wurden, vergeben hat, an wen diese Leistungen vergeben wurden, hilfsweise unter Schwärzung des Namens und Zuweisung eines Pseudonyms, und welches Honorar an den jeweiligen Auftragnehmer gezahlt wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, es fehle an dem nach § 7 Abs. 1 LIFG erforderlichen Antrag. Die gewünschten Informationen seien der Klägerin bereits mit Schreiben vom 13.02.2017 mitgeteilt worden. Der Informationszugang werde nach § 6 S. 2 LIFG verweigert, da es sich um Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber handele. Eine Aufschlüsselung nach Kostengruppen enthalte Informationen, die sie im Rahmen von Ausschreibungen oder Angeboten erlangt habe, und deren Preisgabe dazu führen könne, dass Mitbewerber Wettbewerbsnachteile erlitten. Aus der Höhe des Gesamthonorars in Verbindung mit der Kenntnis über die in den jeweiligen Kostengruppen abgerechneten Kosten könne die Klägerin Rückschlüsse auf die Kalkulation der Mitbewerber ziehen und durch zukünftige niedrigere Angebote den Wettbewerb verzerren.

Mit Beschluss vom 04.06.2020 hat das Gericht das Ingenieurbüro beigeladen, an das der Auftrag für die Tragwerksplanung des Neubaus der Sporthalle Sch. W. vergeben worden war, weil dessen rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden. Die Beigeladene hat auf Anfrage des Gerichts mitgeteilt, mit der Preisgabe von Gesamthonoraren nicht einverstanden zu sein, weil daraus auf Nebenkosten und die Kosten außerhalb des Preisrahmens der HOAI liegender Planungsbestandteile geschlossen werden könne. Ihre Kalkulationen lägen damit offen und sie drohe im Wettbewerb benachteiligt zu werden. Anträge hat die Beigeladene nicht gestellt.

Dem Gericht haben die Verfahrensakte der Beklagten (ein Aktenordner) und die von der Beklagten vorgelegte Korrespondenz betreffend zwei Petitionen des Geschäftsführers der Klägerin vorgelegen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird hierauf, auf den Inhalt der im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO eingestellt.

2. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag zulässig und begründet. Die Unterlassung der Beklagten, der Klägerin Zugang zu den begehrten Informationen zu gewähren, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.

2.1 Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Bei der Entscheidung darüber, ob Informationszugang nach dem Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen in Baden-Württemberg (Landesinformationsfreiheitsgesetz – LIFG) vom 17.12.2015, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 12.06.2018 (GBl. S. 173, 185), gewährt wird, handelt es sich um einen Verwaltungsakt, dessen Vornahme statthafterweise mit der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO durchgesetzt werden kann (vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 12.06.2019 – 9 K 4617/17 -).

Um das in Rede stehende Auskunftsbegehren in zulässiger Weise gerichtlich geltend machen zu können, musste die Klägerin zuvor kein Vorverfahren nach § 68 VwGO durchführen. Ein solches ist unter anderem entbehrlich, wenn ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht über die Vornahme des begehrten Verwaltungsakts entschieden worden ist (§ 75 S. 1 VwGO). So steht es im vorliegenden Fall: Die Klägerin hat zuletzt mit Schreiben vom 16.11.2018 von der Beklagten Informationen zu den in den letzten 20 Jahren ausgezahlten Honoraren für HOAI-Tragwerksplanungen angefordert. Über diese als Antrag auf Informationszugang auszulegende Eingabe hat die Beklagte bis zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht abschließend entschieden. Vielmehr geht aus den Behördenakten hervor, dass die Beklagte zwar beabsichtigte, über den Antrag der Klägerin abschließend zu entscheiden, eine solche Entscheidung dann allerdings nicht getroffen hat.

2.2 Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Auskunft darüber, für welche Bauvorhaben die Beklagte zwischen dem 01.01.1999 und dem 31.12.2019 Leistungen für Tragwerksplanungen, die nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergütet wurden, vergeben hat, an wen diese Leistungen vergeben wurden und welches Honorar an den jeweiligen Auftragnehmer gezahlt wurde.

2.2.1 Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 1 Abs. 2 LIFG. Danach hat ein Antragsberechtigter nach Maßgabe des Landesinformationsfreiheitsgesetzes gegenüber den informationspflichtigen Stellen einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Die Antragsberechtigung der Klägerin folgt aus § 3 Nr. 1 LIFG, wonach unter anderem alle juristischen Personen des Privatrechts antragsberechtigt sind. Die beklagte Gemeinde ist eine gemäß § 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 2 LIFG informationspflichtige Stelle.

2.2.2 Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin im behördlichen Verfahren den Zugang zu den begehrten Informationen hinreichend präzise beantragt. Insbesondere hat sie den Anforderungen des § 7 Abs. 2 LIFG Genüge getan, indem sie mit Schreiben vom 13.03.2017 und vom 16.11.2018 bei der Beklagten Angaben zu in den letzten 20 Jahren durchgeführten Bauvorhaben mit HOAI-Tragwerksplanungsvergabe, den Auftragnehmern und der Höhe des jeweils gezahlten Honorars angefordert hat.

2.2.3 Die Klägerin begehrt auch Zugang zu einer amtlichen Information im Sinne von § 1 Abs. 2 LIFG.

Gemäß § 3 Nr. 3 LIFG sind amtliche Informationen jede bei einer informationspflichtigen Stelle bereits vorhandene, amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung, außer Entwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen. Dass solche Aufzeichnungen zu HOAI-Tragwerksplanungsvergaben und den zugehörigen Endsummenhonoraren bei der Beklagten bereits in Listenform vorhanden sind oder derart zusammengestellt werden können, ergibt sich für die Kammer bereits aus den in der Behördenakte vorhandenen und den durch Leerseiten ersetzten Zusammenstellungen. Danach liegen bei der Beklagten eine Auftragsliste für Tragwerksplanungen von 1998 bis 2015 ohne Honorarsummen, eine Honorarsummenliste für die Klägerin und die Beigeladene von 1999 bis 2016 mit Kurztexten, eine Honorarsummenliste Ingenieure von 2007 bis 2015 mit Kurztexten und eine Honorarsummenliste HOAI-Tragwerksplanungen der Klägerin und der Beigeladenen seit 2002 vor. Die im Hinblick auf die letztgenannte Liste zu ergänzenden Informationen zu Vergaben an Dritte und Vergaben in den Jahren 1999 bis 2001 und 2019 liegen ebenfalls bei der Beklagten vor. Denn die Namen der Personen, die von der Beklagten im genannten Zeitraum mit HOAI-Tragwerksplanungen beauftragt wurden, ergeben sich aus den zugrundeliegenden Verwaltungsvorgängen und, soweit der Gemeinderat der Beklagten über die Vergabe entschieden hat, auch aus den dokumentierten Gemeinderatsbeschlüssen. Aus den Unterlagen zu den jeweiligen Aufträgen und den dokumentierten Buchungen und Auszahlungen an die Auftragnehmer ist auch die jeweilige Höhe des gezahlten Honorars ersichtlich.

2.2.4 Dem Informationsanspruch der Klägerin steht der Schutz personenbezogener Daten nach § 5 Abs. 1 LIFG nicht entgegen. Nach dieser Norm hängt der Zugang zu personenbezogenen Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO) davon ab, ob die betroffenen natürlichen Personen entsprechend Art. 7 DSGVO eingewilligt haben oder davon, ob das öffentliche Informationsinteresse an der Bekanntgabe das schutzwürdige Interesse am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt. Zwar wurden nach den von der Klägerin nicht in Frage gestellten Angaben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im in Rede stehenden Zeitraum Tragwerksplanungen auch an natürliche Personen vergeben. Dies ist für die Kammer anhand der in der Behördenakte enthaltenen Honorarsummenliste der Jahre 2007 bis 2015 nachvollziehbar, in der auch Personennamen allein mit Vor- und Zunamen als Honorarempfänger enthalten sind. Aus Sicht des Datenschutzes ist es dabei unerheblich, dass es sich dabei um Freiberufler oder Einzelkaufleute handeln dürfte (ebenso zu dem früheren Verweis des LIFG auf das Landesdatenschutzgesetz Debus/Krämer, Informationszugangsrecht Baden-Württemberg, 2017, § 5 LIFG Rn. 7), weil dadurch deren Eigenschaft als natürliche Person nicht aufgehoben wird. Die Datenschutz-Grundverordnung nimmt ausweislich ihres 14. Erwägungsgrunds und der in ihrem Art. 4 anerkannten wirtschaftlichen Identität als personenbezogenes Datum solche wirtschaftlichen Tätigkeiten natürlicher Personen nicht aus ihrem Anwendungsbereich heraus. Soweit sich das Auskunftsverlangen der Klägerin auf natürliche Personen als Auftragsnehmer bezieht, begehrt sie daher auch Zugang zu personenbezogenen Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DSGVO.

In der Abwägung des öffentlichen Informationsinteresses an der Bekanntgabe der Namen der Auftragnehmer in Verbindung mit einer bestimmten Vergabe von Tragwerksplanungsleistungen und dem dafür gezahlten Gesamthonorar mit dem schutzwürdigen Interesse am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt nach Auffassung der Kammer jedoch das Informationsinteresse an der Bekanntgabe.

Zugunsten der Klägerin spricht im vorliegenden Fall ein öffentliches Informationsinteresse. Wie ihr Prozessbevollmächtigter schriftsätzlich und ihr Geschäftsführer im Termin zur mündlichen Verhandlung nachvollziehbar geltend gemacht haben, möchte sie auf Grundlage der begehrten Auskunft die Auftragsvergabepraxis der Beklagten im Bereich der Tragwerksplanung überblicken und ergründen, ob nach der vorzulegenden Liste bestimmte Tragwerksplaner entgegen Nr. 11.2 e) der (mittlerweile außer Kraft getretenen) Verwaltungsvorschrift der Ministerien über die Beteiligung der mittelständischen Wirtschaft an der Vergabe öffentlicher Aufträge vom 09.12.2019 übermäßig häufig zum Zuge gekommen sind. Dieses Anliegen fördert den Grundgedanken einer transparenten und verantwortlichen Verwaltung, deren sachgerechte Verwendung öffentlicher Gelder die Klägerin nachvollziehen möchte, und ist damit von dem in § 1 Abs. 1 LIFG formulierten Gesetzeszweck umfasst.

Diesem Interesse unterliegen vorliegend unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen der als natürliche Personen betroffenen Mitbewerber. Im Rahmen der erforderlichen – und durch das LIFG nicht weiter konturierten – Abwägung ist auf Seiten der Betroffenen vor allem das geringe Maß an Schutzwürdigkeit, das sich wiederum aus verschiedenen Faktoren wie der Art der begehrten Information, dem Verwendungszusammenhang und den Folgen einer Offenbarung zusammensetzt, zu berücksichtigen (vgl. zu den Abwägungsfaktoren Gersdorf/Paal/Beyerbach, BeckOK Informations- und Medienrecht, 28. Ed. 01.05.2020, § 5 LIFG Rn. 8; vgl. für die entsprechende bundesgesetzliche Regelung Schoch, Informationsfreiheitsgesetz, 2. Aufl. 2016, § 9 IFG Rn. 45 f.).

Dabei ist zuvorderst die Wertung des Gesetzgebers einzustellen, juristische Personen nicht in den datenschutzbezogenen Ausschlussgrund des § 5 Abs. 1 LIFG einzubeziehen. In Lebensbereichen, in denen sich – wie im vorliegenden Fall der durch die öffentliche Hand vergebenen HOAI-Tragwerksplanungen – juristische Personen nicht von natürlichen Personen unterscheiden, sondern diese miteinander im Wettbewerb stehen und es sich als wirtschaftliche Entscheidung darstellt, ob einer beruflichen Tätigkeit als natürliche Person oder in anderer Rechtsform, etwa als juristische Person des Privatrechts, nachgegangen wird, deutet das auf eine geringere Schutzwürdigkeit der betroffenen natürlichen Personen hin, weil diese regelmäßig nicht in ihren sich von juristischen Personen unterscheidenden Eigenschaften betroffen sind. Die Art der von der Klägerin begehrten Information beschränkt sich zudem auf eine Identifikation des Auftragnehmers durch Namensnennung, die Zuordnung zu einer Vergabe und der Honorarsumme. Die Information betrifft damit keinen Bereich privater Lebensführung, sondern allein den beruflichen Bereich, in dem die Betroffenen bewusst nach Außen agieren. Die späteren Auftragnehmer treten mit ihren Angeboten freiwillig an die öffentliche Verwaltung heran und setzen sich dem Wettbewerb aus. Die Daten, die den begehrten Informationen zugrunde liegen, geben sie freiwillig in Form eines Angebots an die Verwaltung weiter. Vertragspartner der öffentlichen Hand setzen sich damit dem Risiko aus, dass gewisse Informationen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.12.2013 – 5 A 413/11 -), etwa durch öffentlich zugängliche dokumentierte Beschlüsse oder Protokolle des Gemeinderats. Die Klägerin begehrt vorliegend lediglich Zugang zu rudimentären Informationen, aus denen sich ergibt, welche Aufträge an wen vergeben und in welcher Gesamthöhe diese abgerechnet wurden. Sie erhält Kenntnis darüber, welche Tragwerksplaner für die Beklagte von 1999 bis 2019 mit welchen Auftragsvolumina tätig geworden sind, ohne sich jedoch weitergehende Zusammenhänge erschließen zu können, die nicht allein den in § 6 S. 2 IFG spezieller geregelten Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen betreffen (dazu sogleich unter 2.2.5). Die möglichen Folgen der Offenbarung der begehrten Informationen beschränken sich auf eine genauere Kenntnis der vergangenen Vergabepraxis. Bei hypothetischer Konzentration auf einen oder wenige Mitbewerber drohten weitere Erkundigungen oder die Offenlegung fehlerhafter Vergabevorgänge. Solche wären jedoch gerade nicht schutzwürdig. Weitere Erkundigungen ständen dann ebenfalls im überwiegenden öffentlichen Interesse.

Überwiegt in diesem Sinne das Informationsinteresse der Klägerin das Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen und anderer betroffener Personen, ist es nicht entscheidungserheblich, dass diese Personen der Weitergabe ihrer Daten nicht nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 2. Alt., § 8 Abs. 1 LIFG zugestimmt haben.

2.2.5 Dem Auskunftsanspruch der Klägerin kann auch nicht der Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen gemäß § 6 S. 2 LIFG entgegengehalten werden. Die Auflistung der Vergaben von HOAI-Tragwerksplanungen mit Auftragnehmer, Vorhaben und ausgezahlten Honoraren enthalten keine nach dieser Vorschrift geschützten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen oder anderer Betroffener.

Unter Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sind mangels Legaldefinition nach dem in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten und darin soweit ersichtlich einhellig vertretenen Begriffsverständnis alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge zu verstehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein Interesse an der Nichtverbreitung wird anerkannt, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Konkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (so zuletzt zu der entsprechenden bundesgesetzlichen Regelung BVerwG, Urteil vom 17.06.2020 – 10 C 22.19 -, Rn. 13 m.w.N.; vgl. zu dem wortlautgleichen § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UVwG VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.06.2017 – 10 S 436/15 -, Rn. 51; ferner Bayerischer VGH, Beschluss vom 07.01.2020 – 8 ZB 18.1652 -, Rn. 21; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.01.2014 – 10 A 11064/13 -, Rn. 3; OVG Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.12.2013 – 5 A 413/11 -). Es reicht für den Geheimnisschutz aus, wenn die offengelegte Information nicht selbst ein Geschäftsgeheimnis darstellt, jedoch ihrerseits Rückschlüsse auf ebendieses zulässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.09.2009 – BVerwG 7 C 2.09 -). Der erforderliche Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abgeschlossene Vorgänge ohne Bezug zum derzeitigen Geschäftsbetrieb betreffen. Jedenfalls ist die Wettbewerbsrelevanz bei unternehmensbezogenen Informationen, die abgeschlossene und lange zurückliegende Vorgänge betreffen, nicht evident und von dem Beteiligten, der sich auf den Geheimnisschutz beruft, näher darzulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.03.2016 – 7 C 2.15 -).

Nach diesem Maßstab stellt das Endsummenhonorar für den jeweiligen Auftrag, der einem Auftragnehmer namentlich zugeordnet ist, kein Geschäftsgeheimnis dieses Auftragnehmers dar. Der Klägerin werden selbst mit weiteren ihr gegebenenfalls vorliegenden Informationen keine sicheren Rückschlüsse auf solche Geheimnisse möglich sein.

Mit der Preisgabe der vorliegend begehrten Informationen werden Dritten aus Sicht der Betroffenen zunächst nicht die Vertragswerke selbst oder Bestandteile derselben, die wegen ihrer Wettbewerbsrelevanz voraussichtlich Geheimnisschutz genießen würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.03.2015 – 6 C 12.14 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08.01.2014 – 10 A 11064/13 -), zur Verfügung gestellt. Denn das Zugangsbegehren der Klägerin richtet sich lediglich auf eine von der Beklagten zusammenzustellende Auflistung verknüpfter Daten. Darüber hinaus lassen diese Informationen keine hinreichend sicheren Rückschlüsse auf die von den geschützten Personen auch zukünftig im Einzelnen vorzunehmenden Preiskalkulationen im Bereich der HOAI-Tragwerksplanung zu und sind daher auch nicht geeignet, die Wettbewerbspositionen der geschützten Personen zu beeinträchtigen. Selbst wenn die Klägerin für alle in den Jahren 1999 bis 2019 erfolgten Vergaben der Beklagten die Ausschreibung oder die Aufforderungen zu Angebotsabgaben kennen würde, könnte sie im Abgleich der Endhonorarsummen mit den nach der HOAI anrechenbaren Kosten (im Folgenden: Honorare nach HOAI) lediglich eine Differenz beziffern, die den nicht feststehenden Bestandteil des ausgezahlten Endhonorars ausmachen würde. Dieser Bestandteil setzt sich aus Kosten für andere fachtechnisch notwendige und ergänzende Leistungen oder besondere Leistungen und Nebenkosten im Sinne des § 14 HOAI (im Folgenden: zusätzliche Kosten) zusammen. Auf welcher Grundlage die Auftragnehmer diese Kosten kalkuliert haben, also welche weiteren Leistungen und in § 14 Abs. 2 HOAI nicht abschließend aufgezählten Nebenkosten in Rechnung gestellt wurden, erfährt die Klägerin dadurch nicht. Diese Kosten hängen von den Besonderheiten des jeweiligen Vorhabens ab, sodass der Klägerin weder für die Vergangenheit Kalkulationsinterna noch für die Zukunft feste erfolgversprechende und damit wettbewerbsverzerrende Kalkulationsmuster bekannt werden. Die Klägerin erhält zudem kein Wissen darüber, welche Posten im Einzelnen abgerechnet wurden und, da ihr Begehren nur auf die Mitteilung der ausgezahlten Gesamthonorare gerichtet ist, ob und gegebenenfalls welche nachträglichen kostenrelevanten Veränderungen bis zur abschließenden Erledigung des Auftrags eingetreten sind. Der Rückschluss auf geheimhaltungsbedürftige Kalkulationsgrundlagen wird weiter dadurch erschwert, dass sich innerhalb des abgefragten Zeitraums sowohl die der Abrechnung der Honorare nach HOAI zugrundeliegende DIN-Vorschrift 276 als auch die Honorarordnung selbst mehrfach geändert haben, zuletzt mit Neuausgabe der DIN 276:2018-12 und der vierten Auflage der HOAI vom 10.07.2013 (BGBl. I S. 2276). Soweit die Klägerin aus den begehrten Informationen Wissen darüber erlangen könnte, dass Mitbewerber mit einer wie dargelegt nicht näher zu eruierenden Angebotsausgestaltung im Ergebnis erfolgreich gewesen wären, weil diese geringere zusätzliche Kosten eingepreist hätten, würde ihr allein mit dieser Erkenntnis kein exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen zugänglich, sondern käme darin lediglich allgemein wirtschaftlich sinnvolles Handeln ihrer Mitbewerber zum Ausdruck, um bei Vergaben der nach § 77 Abs. 2 GemO zu sparsamer und wirtschaftlicher Haushaltsführung verpflichteten Beklagten zum Zuge zu kommen.

Die Einwendungen der Beklagten und der Beigeladenen führen zu keinem anderen Ergebnis. Soweit sich der Auskunftsanspruch der Klägerin auf abgeschlossene und teilweise zeitlich weit zurückliegende Vergabeverfahren bezieht, wurde schon nicht dargelegt, weshalb die begehrten Informationen trotzdem schutzwürdig sein sollen. Darüber hinaus haben die Beklagte und die Beigeladene nicht begründet, inwiefern in der Vergangenheit an Mitbewerber der Klägerin gezahlte Endsummenhonorare Rückschlüsse auf deren zukünftige Angebote zulassen. Die Beklagte hat schriftsätzlich zwar ausgeführt, aus der Höhe des Gesamthonorars in Verbindung mit der Kenntnis über die in den jeweiligen Kostengruppen abgerechneten Kosten könne die Klägerin Rückschlüsse auf die Kalkulation der Mitbewerber ziehen und durch zukünftige niedrigere Angebote den Wettbewerb verzerren, dies jedoch nicht näher begründet. Soweit die Beklagte insbesondere die Ausdifferenzierung nach Kostengruppen als geheimhaltungsbedürftig ansieht, hat der klägerseitige Verzicht auf eine Ausdifferenzierung ihrem Argument den Boden entzogen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat ihre Prozessbevollmächtigte auch auf Nachfrage der Kammer nicht substantiiert dargelegt, warum die Mitteilung der Endsummenhonorare Geschäftsgeheimnisse verletzen würde. Die Beigeladene hat zwar schriftsätzlich eingewandt, aus dem jeweiligen Gesamthonorar könne auf die zusätzlich in Rechnung gestellten Kosten geschlossen werden. In der Folge würde ihre Kalkulation offenliegen und ein Wettbewerbsnachteil entstehen. Diese Behauptungen hat sie allerdings nicht weiter begründet. Die von ihr angeführten Beispiele für zusätzliche Kosten – Bauüberwachung oder Brandschutznachweise – zeigen vielmehr, dass für die Angebotskalkulation auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen ist und darin verschiedene Kostenpunkte einbezogen werden können, die der Konkurrenz allein durch die Mitteilung des gezahlten Endsummenhonorars nicht bekannt werden.

2.2.6 Der Antrag der Klägerin durfte auch nicht aus einem der in § 9 Abs. 3 LIFG normierten Gründe abgelehnt werden. Danach kann die informationspflichtige Stelle den Antrag unter anderem dann ablehnen, wenn dessen Bearbeitung einen für die informationspflichtige Stelle unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand verursachen würde (Nr. 3), die antragstellende Person bereits über die begehrten Informationen verfügt (Nr. 4) oder die antragstellende Person sich die begehrten Informationen in zumutbarer Weise aus allgemein zugänglichen Quellen beschaffen kann (Nr. 5). Diese Ausschlusstatbestände sind restriktiv auszulegen; ihr Vorliegen ist von der informationspflichtigen Stelle darzulegen und zu konkretisieren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06.08.2019 – 10 S 303/19 -). Beruft sich die informationspflichtige Stelle nicht substantiiert auf Ablehnungsgründe, ist das Gericht nicht verpflichtet, solche Gründe selbstständig zu prüfen. Die Behörde trägt die Beweislast für den Ausschluss des Informationszugangs (vgl. Debus, Informationszugangsrecht Baden-Württemberg, 2017, § 9 LIFG Rn. 48; vgl. zu der entsprechenden bundesgesetzlichen Regelung Schoch, Informationsfreiheitsgesetz, 2. Aufl. 2016, § 9 IFG Rn. 96).

Soweit die Beklagte einwendet, sie habe der Klägerin die begehrten Informationen bereits mit Schreiben vom 13.02.2017 zur Verfügung gestellt, folgt die Kammer dem nicht. Aus den antragspräzisierenden Schreiben der Klägerin vom 20.02.2017, 13.03.2017 und 16.11.2018 geht hervor, dass sich ihr Auskunftsersuchen gerade nicht in einer für mehrere Jahre zusammengefassten Gegenüberstellung der an sie und die Beigeladene gezahlten Honorare erschöpft, sondern Zugang zu einer Auflistung der im Einzelnen für HOAI-Tragwerksplanungen gezahlten Honorare und deren jeweilige Empfänger begehrt wird. Von einem unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand für die Bearbeitung des Antrags im Sinne des § 9 Abs. 3 Nr. 3 LIFG kann im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung jedenfalls nicht mehr ausgegangen werden. Nachdem die Klägerin ihren Antrag bereits im behördlichen Verfahren auf die ausgezahlten Honorarsummen beschränkt hatte, kann die Beklagte einen erhöhten Aufwand jedenfalls nicht mehr mit der Aufschlüsselung in die Kostengruppen 300 und 400 begründen, da sie diesen Aufwand nicht mehr zu leisten hat. Im gerichtlichen Verfahren hat sie einen unverhältnismäßigen Aufwand nicht mehr geltend gemacht. Einem solchen steht auch entgegen, dass ausweislich der Behördenakte und der Angaben der Beklagten im schriftlichen Verfahren mittlerweile eine Liste für geleistete Honorarzahlungen wegen HOAI-Tragwerksplanungen der Klägerin und der Beigeladenen für die Jahre 2002 bis 2019 vorliegt. Eine Liste der Projekte mit Tragwerksplanungen für die Zeit von 1999 bis 2002 ist dort ebenfalls vorhanden, die lediglich um die gezahlten Honorarsummen ergänzt werden müsste. Diese Honorarsummen liegen für die Klägerin und die Beigeladene ebenfalls in Listenform vor. Die darlegungsbelastete Beklagte hat nicht geltend gemacht und es ist für die Kammer auch nicht ersichtlich, dass sich eine solche Liste nicht auch im Hinblick auf weitere Tragwerksplaner, die zwischen 1999 und 2019 zum Zuge gekommen sein könnten, erstellen und damit die bereits vorliegende Liste mit vertretbarem zeitlichen und personellem Aufwand ergänzen ließe. Schließlich kann sich die Klägerin die begehrten Informationen auch nicht in zumutbarer Weise aus allgemein zugänglichen Quellen selbst beschaffen. Dies hat die Beklagte dem Zugangsanspruch bereits nicht entgegengehalten. Im Übrigen dürfte die durch den Gemeinderat der Beklagten beschlossenen Vergaben der letzten sieben Jahre zwar aus den auf der Homepage der Beklagten veröffentlichten Sitzungsunterlagen (Kurzprotokolle seit 23.01.2013; vgl. https://www.wiesloch.de/pb/Home/Rathaus/Alte+Protokolle+GR.html [zuletzt abgerufen am 18.08.2020]) hervorgehen. Doch gerade bei Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich wird der Gemeinderat an der Auftragsvergabe jedenfalls nicht immer beteiligt, sodass sich entsprechende Informationen dann nicht in den Kurzprotokollen wiederfinden. Darüber hinaus kann aus einer Vergabe noch nicht auf die tatsächlich gezahlten Honorarendsummen geschlossen werden. Schließlich deckt die auf der Homepage der Beklagten eröffnete Informationsquelle nicht den gesamten Zeitraum ab, über den die Klägerin Informationen begehrt.

Nr. 013/2020

Beschluss vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19

Das Landgericht Saarbrücken hat den Angeklagten, den früheren Oberbürgermeister der Stadt Homburg, wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte überwiegend Erfolg.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im Wahlkampf um das Amt des Oberbürgermeisters u.a. mit dem Versprechen angetreten, Missstände im städtischen Baubetriebshof zu beseitigen. Mitarbeiter sollen dort während der Arbeitszeit private Tätigkeiten verrichtet, insbesondere im Staatsforst Holz gefällt und auf eigene Rechnung verkauft haben. Nach seinem Amtsantritt im Oktober 2014 und weiteren Hinweisen auf derartiges Fehlverhalten beauftragte der Angeklagte im Oktober 2015 eine vergleichsweise teure auswärtige Detektei mit der Aufklärung der Vorwürfe. Dabei prüfte er nicht, ob es günstigere Angebote gab. Nach einer über sechs Wochen andauernden Überwachung stellte die Detektei eine Rechnung über knapp 330.000 Euro, von denen die Stadt Homburg insgesamt etwa 260.000 Euro zahlte. Der Angeklagte selbst war nur zu einer eigenständigen Auftragsvergabe bis zu einer Höhe von 25.000 Euro berechtigt. Nach Auffassung des Landgerichts ist der Stadt ein Schaden in Höhe von mindestens etwa 65.000 Euro dadurch entstanden, dass der Angeklagte die Detektei zu marktunüblich hohen Preisen beauftragt hat.

Der Bundesgerichtshof hat die Verurteilung weitgehend aufgehoben. Nach seiner Auffassung hat sich der Angeklagte nicht schon dadurch strafbar gemacht, dass er nach besonderer Prüfung ihrer Seriosität die Detektei ohne vorherigen Preisvergleich zu höheren als den marktüblichen Preisen beauftragt hat. Angesichts der Besonderheiten des Detektivgewerbes sei dies kein gravierender, zur Strafbarkeit führender Pflichtverstoß. Ein Entscheidungsträger handele im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wähle.

Ein erheblicher Pflichtverstoß komme zwar in Betracht, wenn der Angeklagte bewusst die Grenzen seiner Befugnis zur eigenständigen Auftragsvergabe überschritten habe. Soweit der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts von Anfang an eine mindestens sechswöchige Überwachung geplant und deswegen um die Überschreitung seiner Befugnis gewusst habe, war dies nach Auffassung des Bundesgerichtshofs aber nicht durch eine tragfähige Beweiswürdigung belegt. Hingegen hat er die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten.

Die Sache muss deshalb überwiegend neu verhandelt werden. Im neuen Durchgang wird die zur Entscheidung berufene Strafkammer insbesondere prüfen müssen, ob eine Untreue darin liegen könnte, dass der Angeklagte den Vertrag nach Kenntnis einer Abschlagsforderung von 100.000 Euro nicht sofort gekündigt hat. In diesem Fall könnten möglicherweise auch die gesamten durch die anschließende Überwachung entstandenen Kosten als Schaden der Stadt anzusehen sein.

Vorinstanz:

Landgericht Saarbrücken, Urteil vom 21. Februar 2019 – 4 KLs 3/18

Die maßgeblichen Vorschriften:

§266 StGB Untreue

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Karlsruhe, den 29. Januar 2020

Pressestelle des Bundesgerichtshofs
76125 Karlsruhe
Telefon (0721) 159-5013
Telefax (0721) 159-5501

27.03.2021

Staatsanwaltschaft Berlin
Herrn
Leitender Oberstaatsanwalt Jörg Raupach
Turmstraße 91
10559 Berlin
Fax: +49 30 9014 3310

poststelle@sta.berlin.de

Strafanzeige gegen Herrn Bundesminister Spahn wegen Untreue

Sehr geehrte Damen und Herren,

hierdurch erstatten wir Strafanzeige wegen des Verdachtes der Untreue gegen Herrn Bundesminister Spahn.

I

Gegenstand dieser Strafanzeige ist die Beschaffung der Masken, die Herr Bundesminister Spahn bei Emix bestellt hat.

Für rund 350 Millionen Euro soll der Bund laut Bericht bei einer Schweizer Firma namens Emix Trading eingekauft haben.

Der Bund bestellte Anfang März – laut Bericht soll es zuvor direkten Kontakt zu Spahn gegeben haben: „Per Smartphone sollen die Emix-Emissäre dem Minister persönlich Maskenangebote unterbreitet haben. Und schon vor den Verhandlungsrunden, so heißt es, habe Spahn der Emix gegenüber Aussagen gemacht, die den Spielraum eingrenzten“, schreibt der „Spiegel“. Spahn habe sich zugunsten der Firma in die Beschaffung eingemischt: „Emix hingegen hatte offenbar das Ohr des Ministers – und seine Handynummer.“

Gegenüber dem „Spiegel“ wollten sich die Beteiligten nicht konkret zum Hergang oder zum Vorwurf, Spahn habe sich „von einer Lobbyistin aus dem Unionsmilieu einspannen lassen“, äußern. Die Sache werde „wie ein Staatsgeheimnis behandelt“, so der „Spiegel“: „So als ginge es um Hochsicherheitstechnik, nicht um simple Atemmasken.“ Alle drei Ministerien verwiesen auf die damalige Marktlage: Die Preise seien seinerzeit so hoch gewesen und die Bezugsquellen rar.

Doch die Autoren zeigen auch, dass es sehr wohl günstigere Angebote gab und dass etwa das BMG auch noch Verträge mit Emix zum Stückpreis von rund 5,40 Euro schloss, als es sein eigenes Open-House-Verfahren zu einem Preis von 4,50 Euro schon abgebrochen hatte.

Merkwürdig sei auch, dass der Auftrag des Bundes nicht im europäischen Vergabeportal zu finden sei.

II

1

Gegenstand dieser Strafanzeige ist die Beschaffung der Masken, die Herr Bundesminister Spahn über seinen Freund Max Müller bei DocMorris bestellt hat.

Der Bundesrechnungshof (BRH) prüft nach einem Bericht von Bild.de jetzt die Maskendeals von Bundesminister Spahn.

„Als problematisch gelten beim Rechnungshof nach Bild-Informationen Masken-Lieferungen einer deutschen Tochterfirma der Versandapotheke DocMorris (Centropharm) an das Gesundheitsministerium“, heißt es in dem Bericht. Nachdem das Bundesgesundheitsministerium (BMG) am 11. März auf Nachfrage von Bild noch den Kauf von 500.000 FFP2-Masken bestätigt habe, sei acht Tage später die Liefermenge auf eine Million Stück berichtigt worden.

2

Gegenstand dieser Strafanzeige ist die Verteilung von FFP2-Masken an Kunden mit Berechtigungsscheinen über die Apotheken.

Spahn habe ein Angebot der Drogeriekette dm über 1 Euro pro Maske abgelehnt und stattdessen den sechsfachen Betrag gezahlt, insgesamt zwei Milliarden Euro.

Der BRH bestätigte die Prüfungen gegenüber Bild, wollte aber wegen des laufenden Verfahrens keine weiteren Auskünfte geben. Derzeit sei nicht abzuschätzen, wie lange die Prüfung dauern werde. Laut Bericht läuft der Prozess zäh, „es soll bereits zu lautstarken Auseinandersetzungen gekommen sein“.

III

In Betracht kommt jeweils eine täterschaftliche Verwirklichung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Wegen Untreue wird bestraft, „wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt“.

Vorliegend kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen insbesondere dann in Betracht, wenn vergaberechtswidrig die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen wurde (sogenannte „Direktvergabe“).

Der Missbrauchstatbestand verlangt den Missbrauch einer dem Täter eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Dies setzt zunächst voraus, dass der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen innehat. Eine solche Befugnis bezeichnet die rechtliche Möglichkeit des Täters, Vermögensrechte eines anderen wirksam zu übertragen, aufzuheben, zu belasten oder zu ändern oder ihn Dritten gegenüber wirksam zu solchen Verfügungen zu verpflichten. Die Strafbarkeit setzt weiter voraus, dass die eingeräumte rechtliche Befugnis missbraucht wird. Von einem solchen Missbrauch ist auszugehen, wenn der Täter ein im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich wirksames Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft vornimmt, das jedoch im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Innenverhältnis zu dem Geschädigten steht. Dies erfordert zunächst die Bestimmung des jeweiligen Pflichtenkreises des Innenverhältnisses zwischen Täter und Geschädigtem. Schließlich setzt der Missbrauchstatbestand in objektiver Hinsicht zwingend den Eintritt eines kausalen Vermögensnachteils beim Geschädigten voraus.

Dies bedeutet, dass dem vertretenen Hoheitsträger durch die vergaberechtswidrige Vergabe des öffentlichen Auftrags ein Vermögensnachteil entstanden sein muss. Hierfür ist ein Vergleich des Vermögens vor und nach der vergaberechtswidrigen Vergabe anzustellen, wobei nachgewiesen werden muss, dass durch den Verstoß gegen das Vergaberecht ein Schaden eingetreten ist, bloße Vermutungen reichen nicht aus.

Die Strafgerichte müssen im Einzelfall „den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen“. In subjektiver Hinsicht setzt eine Strafbarkeit wegen des Missbrauchstatbestands der Untreue voraus, dass der Täter vorsätzlich in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit seines Tuns und den Eintritt eines Vermögensnachteils beim Geschädigten gehandelt hat.

Dies entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

Der Treuebruchtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine beliebige vermögensrelevante Handlung vornimmt, die die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Wiederum ist die Pflichtverletzung akzessorisch zum Vergaberecht festzustellen, sodass eine Strafbarkeit davon abhängt, ob die Vergabe des öffentlichen Auftrags gegen Vergaberecht verstößt. Auch der Treuebruchtatbestand setzt den Eintritt eines Vermögensschadens und ein vorsätzliches Handeln des Täters bezüglich der Pflichtwidrigkeit seines Handelns und dem Eintritt eines Schadens beim Geschädigten voraus. Auch dies entscheidet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles.

IV

Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wähle. Eine Untreue kommt bei Ermessensentscheidungen bei einem evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstoß, also dann in Betracht, wenn die Pflichtverletzung gravierend ist.

Ad I
Hier liegt ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß vor, weil Spahn obwohl es sehr wohl günstigere Angebote gab noch Verträge mit Emix zum Stückpreis von rund 5,40 Euro schloss, als sein Haus sein eigenes Open-House-Verfahren zu einem Preis von 4,50 Euro schon abgebrochen hatte.

Ad II1

Hier liegt ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß vor, weil Spahn die Liefermenge ohne wettbewerbliche Vergabe auf eine Million Stück erhöht hat.

Irgendwelche Gesichtspunkte, die die Entscheidung rechtfertigen, sind nicht erkennbar. Es ist vielmehr von einer erheblich vergaberechtswidrig durchgeführten Auftragserweiterung auszugehen.

Ad II2

Hier liegt ein evidenter und schwerwiegender Pflichtverstoß vor, weil Spahn das wirtschaftlichere Angebot der Drogeriekette dm über 1 Euro pro Maske abgelehnt und stattdessen den sechsfachen Betrag gezahlt hat, insgesamt zwei Milliarden Euro.

Irgendwelche Gesichtspunkte, die die Entscheidung rechtfertigen, sind nicht erkennbar.

V

Insofern besteht der Verdacht der Untreue.

VI

Wir dürfen Sie deshalb bitten, entsprechende Ermittlungen einzuleiten und uns über das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu informieren.

1. Der Tatbestand der Untreue beschränkt sich aber nicht darauf, dass man sich oder einer … Maschinen und Fahrzeuge; Ersatzteile, Vergabe von Dienstleistungen und … ist die Gefahr groß, dass Aufträge zu teuer werden oder auch Dinge eingekauft … Scheinpositionen und unzutreffenden Mengen ausgeschrieben werden.

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von Thomas Ax

Ein Pachtvertrag ist auch dann nicht ausschreibungspflichtig, wenn der Pächter Instandhaltungspflichten zur Erhaltung des Wertes öffentlichen Eigentums übernimmt (KG, Urteil vom 22.01.2015 – 2 U 14/14 Kart).

Tritt ein Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB als Anbieter eines Gegenstandes oder eines Rechtes auf, fehlt es grundsätzlich an der für die Anwendbarkeit des Vergaberechts notwendigen Beschaffung einer Ware oder Leistung; die bloße „Beschaffung“ einer Einnahme z.B. in Form eines Pachtzinses ist vergaberechtsfrei.

Ist es aber so, dass sich die vorgesehene Vereinbarung nicht auf die „vergaberechtsfreie“ Gewährung eines Gebrauchs- und Genussrechts im Sinne des § 581 Abs. 1 BGB gegen Zahlung eines Pachtzinses beschränkt, sondern weiter reicht und ein Auftragselement enthält, ist Vergaberecht anzuwenden.

Bilden die Auftragselemente den Hauptgegenstand der vorgesehenen Vereinbarung und bilden diese mit dem Pachtvertragselement eine untrennbare Einheit, ist der Teil 4 des GWB anwendbar. Für den in §§ 110 – 112 GWB nicht geregelten Fall, dass ein Auftraggeber eine gemischte Vereinbarung mit ausschreibungspflichtigen und „vergaberechtsfreien“ Elementen anstrebt, ergibt sich dies aus der insoweit nach wie vor maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 06.05.2010 – C-145/08 – juris Rn. 48, 49; vgl. auch Hüttinger in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 110 GWB Rn. 40).

Die hoheitliche Vergabe bzw. Verlängerung von Sondernutzungsrechten mittels Pachtverträgen kann unter das Vergaberecht fallen.

Insbesondere mit dem Blick auf die Vergabe von Sondernutzungsrechten, sind von nun an auch „Dienstleistungskonzessionen“ vom GWB umfasst. Verstanden werden darunter entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen und die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht. Bei der Auslegung, ob im Einzelfall eine Dienstleistungskonzession vorliegt, muss der Erwägungsgrund 15 der Richtlinie beachtet werden. Danach sind Vereinbarungen der öffentlichen Hand, welche das Recht eines Unternehmens zur privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Nutzung öffentlicher Bereiche oder Ressourcen betreffen, nicht als Konzessionen anzusehen.

Unabhängig von der Richtlinie sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bereits jetzt bei der Vergabe durch öffentliche Auftraggeber die Grundregeln des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die sich hieraus ergebende Transparenzpflicht zu beachten, wenn an der Vergabe einer Dienstleistungskonzession ein eindeutiges, grenzüberschreitendes Interesse besteht.

Die hoheitliche Hand hat in jedem Fall jedoch den einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen zu genügen, insbesondere muss sie das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie den Grundsatz des Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung nach § 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) beachten. Sie darf die Kriterien der Vergabe daher nicht willkürlich bestimmen und muss mithin potentielle Mitbewerber mit in die Entscheidungsfindung einbeziehen. Jeder Mitbewerber muss die Möglichkeit erhalten, von dem für die Verteilung maßgeblichen Sachverhalt und dem zur Entscheidung führenden Verfahren Kenntnis zu nehmen.

übermittelt von

Matthias Steck
Vorsitzender der Vergabekammer Südbayern
Regierung von Oberbayern
Maximilianstraße 39
80538 München

Es geht in zwei Konstellationen um die Frage, inwieweit sich Projektsteuerungsbüros auf Referenzen berufen können, die von anderen Büros erarbeitet wurden.

Bei der Beigeladenen war zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen sich ein Projektsteuerungsbüro auf Referenzen berufen kann, die von mehreren Vorläuferunternehmen erarbeitet wurden.

Bei der Antragstellerin musste nicht abschließend entschieden werden, in Form und in welchem Maße nach § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV Schwesterunternehmen im Konzern, auf deren Referenzen die Antragstellerin im Wege der Eignungsleihe (ausschließlich) zurückgegriffen hat, konkret in die Leistungserbringung eingebunden werden müssen. Die Frage ist ersichtlich ungeklärt.

---

Leitsatz zu Beschluss 20-47

Entscheidungserhebliche Normen:

• 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV
• 47 Abs. 1 Satz 3 VgV

1. Büroreferenzen über erbrachte Projektsteuerungsleistungen eines Vorgängerunternehmens können einem Bewerber nur zugerechnet werden, soweit eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden kann.
2. Dabei reicht es für die Berücksichtigung von Büroreferenzen aus, wenn sich die Personen, die die Referenzen erarbeitet haben, noch im Unternehmen befinden, sie müssen nicht im Projektteam für den konkreten Auftrag benannt sein.
3. Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV müssen bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden.
4. Bei Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen reicht es nicht aus, dass die Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit irgendwie zur Verfügung stehen.
5. Es ist bislang ungeklärt, in welcher Form und in welchem Umfang die Einbindung konkret erfolgen muss.

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Geschäftszeichen: 3194.Z3-3_01-20-47

In dem Nachprüfungsverfahren

D… Projektmanagement … GmbH

vertreten durch den Geschäftsführer …,

…

Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte ….,

…

– Antragstellerin –

gegen

Freistaat B…

vertreten durch das Staatliche Bauamt A…,

dieses vertreten durch den Ltd. Baudirektor …,

… A…

Verfahrensbevollmächtigte: …

– Antragsgegner –

S… Projektmanagement … PartGmbB

vertreten durch ….

….

– Beigeladene –

wegen der Vergabe Projektsteuerung …, Forschungsgebäude …; Referenznummer der Bekanntmachung: … erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Steck, den hauptamtlichen Beisitzer Dr. Völtz und den ehrenamtlichen Beisitzer Voitl, folgenden

Beschluss:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Teilnahmeantrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu prüfen.

2. Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens gesamtschuldnerisch jeweils zu 1/3.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 EUR festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

4. Die Beteiligten tragen die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und –verteidigung jeweils selbst.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner hat mit Auftragsbekanntmachung 2020/S 105-254029, abgesendet an das Amtsblatt der EU am 28.05.2020, die Projektsteuerungsleistungen für den Neubau des Zentrums für integrierte translationale Forschung (…), das in unmittelbarer Nähe zum Universitätsklinikum A… entstehen soll, in einem Verhandlungsverfahren nach der VgV ausgeschrieben.

Nach Ziff. II.2.9) der Auftragsbekanntmachung sollten mindestens drei und höchstens fünf Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Die Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, sollte nach den folgenden Kriterien erfolgen:

• 30%: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (20% Jahresumsatz; 10% Personalstand)
• 70%: technische und berufliche Leistungsfähigkeit (25% Vergleichbarkeit von bis zu drei Referenzen mit zu vergebender Leistung; 15% bearbeitete Projektstufen; 10% Berufserfahrung des Projektleiters; 10% Berufserfahrung des stellvertretenden Projektleiters; 10% Qualitätsmanagement)
• Vergleichbarkeit mit zu vergebender Leistung: NUF 1-6 ≥ 6 000 m²; Gesamtbaukosten ≥ 50 000 000 (netto) (KG 200-600); mind. HZ IV; erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereich A -E; Neubau im Klinik- und Institutsbau mit anteiligen Labor- und Forschungsflächen, Anteil KG 400 an Gesamtbaukosten größer als 40 %:

Die konkrete Punktevergabe sollte nach einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen Wertungsmatrix erfolgen.

In Abschnitt III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit fanden sich folgende Regelungen:

• Auflistung von geeigneten Referenzen über vom Bewerber in den letzten 8 Jahren erbrachten Dienstleistungen. Gefordert wird die Angabe von bis zu 3 Referenzen. Es werden nur die Referenzen gewertet, welche in der Liste der Referenzen Formblatt III-110a eingetragen sind.
• Die Auflistung ist auf Projekte zu beschränken, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. Vergleichbar sind Referenzen über Projektsteuerungsleistungen im Klinik- und Institutsbau, bei denen der Anteil an KG 400 (gem. DIN 276) mind. 40 % an den Gesamtbaukosten beträgt.

Am 17.06.2020 kritisierte ein Bewerber im Rahmen einer Bieterfrage die seiner Ansicht nach übermäßigen und unzulässig wettbewerbsbeschränkenden Eignungsanforderungen. Der Antragsgegner teilte daraufhin allen Bewerbern mit, dass das Nichterfüllen einzelner Aspekte nicht zum sofortigen Ausschluss führe, sondern Berücksichtigung in der bekannt gemachten Wertungsmatrix finde. Hier entscheide dann die erreichte Gesamtpunktzahl über die weitere Teilnahme am Wettbewerb.

Es gingen insgesamt acht Teilnahmeanträge ein. Fünf Bewerber wurden zur Angebotsabgabe aufgefordert, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Beigeladene erreichte im Teilnahmewettbewerb insgesamt 460 Punkte, darunter volle Punktzahl auf die eingereichten Büroreferenzen. Der Teilnahmeantrag des ersten nicht berücksichtigten Bewerbers erzielte 455 Punkte.

Nach Aufforderung zur Angebotsabgabe gaben u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Angebote ab.

Mit Schreiben vom 22.09.2020 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben habe. Auf Nachfrage der Antragstellerin begründete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.09.2020 die Absage durch Übersendung einer Wertungsmatrix.

Mit Schreiben vom 28.09.2020 rügte die Antragstellerin die fehlende Eignung der Beigeladenen und legte dar, dass die Beigeladene erst am 20.12.2016 in das Partnerschaftsregister eingetragen worden, d.h. zum Ablauf der Teilnahmefrist erst 3,5 Jahre alt gewesen sei. Sie legte unter Beifügung von Partnerschafts- und Handelsregisterauszügen dar, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Referenzübernahme eines anderen Bieters, insbesondere eines Vorgängerunternehmens, nicht vorlägen. Daneben rügte sie weitere Vergabeverstöße insbesondere ein unzureichendes Informationsschreiben nach § 134 GWB, Zweifel an der Auskömmlichkeit der Preise, intransparente, unzulässige Zuschlagskriterien und die Wertung der Präsentationen.

Mit Antwortschreiben vom 01.10.2020 half der Antragsgegner der Rüge nicht ab. Die S…PartGmbB sei aus dem Büro S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG als direkter Nachfolger hervorgegangen. Die vorgelegten Referenzprojekte seien teilweise durch die S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG begonnen und später durch S…PartGmbB übernommen und vertraglich weiterbegleitet sowie abgeschlossen worden.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.10.2020 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Die Antragstellerin werde durch den angekündigten Zuschlag an die S…PartGmbB in ihren drittschützenden Bieterrechten verletzt. Die Beigeladene verfüge nach der Marktkenntnis der Antragstellerin über keine hinreichenden eigenen Referenzen seit ihrer Neugründung im Dezember 2016, um sich im Teilnahmewettbewerb durchzusetzen. Soweit Referenzen des Vorgängerbüros … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG als eigene eingereicht worden sein sollten, hätten diese nicht gewertet werden dürfen. Die Antragstellerin habe aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs (§ 97 Abs. 2 und 1 GWB) einen Anspruch darauf, dass kein Zuschlag an ein Unternehmen erteilt werde, das nicht zur Angebotsaufforderung hätte aufgefordert werden dürfen.

Entgegen den Ausführungen im Nichtabhilfeschreiben des Antragsgegners sei das Unternehmen S…PartGmbB nicht unmittelbare Rechtsnachfolgerin einer S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG.

Tatsächlich habe es in der Vergangenheit eine … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG gegeben, die im September 2013 jedoch bereits aufgelöst worden sei. Die … S… Beteiligungs GmbH habe später in die … Projektmanagement GmbH umfirmiert. Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle sei die S…PartGmbB jedoch gerade nicht als direkte Nachfolgerin aus diesem Unternehmen hervorgegangen. Tatsächlich sei das Unternehmen zuvor an die B… GmbH veräußert worden. Im Einzelnen stelle sich der Zeitablauf wie folgt dar:

27.08.2009   … S… Beteiligungs GmbH wird im Handelsregister eingetragen. Gesellschaftszweck ist die Verwaltung von und unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an anderen Unternehmen, welche Beratung von öffentlichen Organisationen und privaten Unternehmen auf dem Gebiet Planung, Konzeption, Realisierung und Steuerung von Projekten bautechnischer Art zum Gegenstand hat.

18.09.2009   … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG mit … S… Beteiligungs GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin wird in das Handelsregister eingetragen

19.07.2013   Umfirmierung der … S… Beteiligungs GmbH zur … Projektmanagement GmbH (mit Satzungsänderung). Gesellschaftszweck ist nun die Beratung von öffentlichen Organisationen und privaten Unternehmen auf dem Gebiet Planung, Konzeption, Realisierung und Steuerung von Projekten bautechnischer Art.

20.09.2013   Auflösung der … S… Projektmanagement GmbH & Co. KG

17.01.2014   J… S… wird als Prokurist der B… GmbH im Handelsregister eingetragen

11.06.2015   Die … Projektmanagement GmbH wird auf Grund des Verschmelzungsvertrags und der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung jeweils vom 09.06.2015 mit der B… GmbH mit Sitz in Frankfurt verschmolzen.

28.09.2016   Ausscheiden von H… G…, J… Sch… und J… S… als Prokuristen der B… GmbH

20.12.2016   Eintragung der S…PartGmbH im Partnerschaftsregister

Es liege damit gerade keine unmittelbare Rechtsnachfolge der S…PartGmbH vom Büro … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG vor. Diese sei im September 2013 aufgelöst worden, ohne dass ein Rechtsnachfolger ersichtlich sei. Jedenfalls habe eine Unterbrechung durch die Veräußerung und Verschmelzung der letzten verbleibenden „S…-Gesellschaft“ mit B… GmbH im Zeitraum von Juni 2015 bis Dezember 2016 stattgefunden.

Es werde mangels Kenntnis der von der Erstplatzierten eingereichten Referenzen mit Nichtwissen bestritten, dass diese von der S…PartGmbH in den gerade einmal 3,5 Jahren ihres Bestehens von der Gründung bis zum Ablauf der Teilnahmefrist erbracht worden sind.

Eine Referenzübernahme von der … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG oder der … Projektmanagement GmbH scheide aus. Nach der Rechtsprechung der VK Südbayern (Beschl. v. 17.03.2015, Z3-3-3194-1-56-12/14) könnten die Büroreferenzen eines Vorgängerunternehmens nur berücksichtigt werden, soweit eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren, und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden könne.

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 17.04.2019, Verg 36/18) fordere ergänzend, dass auch die Organisation des übernommenen Unternehmens im Wesentlichen unverändert geblieben sei. Andernfalls würde vernachlässigt, dass an einer Unternehmensleistung auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und Struktur des Unternehmens maßgeblichen Anteil habe.

Dies sei vorliegend nicht der Fall. Sowohl die Betriebsorganisation als auch die Unternehmensleitung unterschieden sich grundlegend von der … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG. Die Beigeladene sei eine PartmbB mit den vertretungsberechtigten Gesellschaftern S., G., G., W. und S. Die … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG sei von der persönlich haftenden Gesellschafterin der … S… Beteiligungs GmbH geleitet worden. Die … S… Beteiligungs GmbH sei ihrerseits durch den einzelvertretungsberechtigten Gesellschafter J… S…, sowie von mehreren Prokuristen vertreten worden. Das Vorgängerunternehmen … Projektmanagement GmbH sei ausweislich des Handelsregisters durch den einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer J… S…, sowie von mehreren Prokuristen vertreten worden.

Auf der Leitungsebene sei demnach lediglich eine einzige Person, Herr J… S…, in beiden Unternehmen durchgängig geschäftsführungsbefugt gewesen. Herr H… G… sei als Prokurist bei den Vorgängerunternehmen bestellt gewesen. Im Übrigen seien von acht Personen in der Leitungsebene der „Vorgängerunternehmen“ sechs Personen nicht mehr im Unternehmen vorhanden. Die heutige Leitungsebene der S…PartGmbH unterscheide sich personell grundlegend. Dies genüge nicht für die Anforderungen an eine Referenzübernahme.

Auch eine Personenidentität der angestellten Projektingenieure werde angesichts der vielfachen Unternehmensumstrukturierungen ausdrücklich in Zweifel gezogen.

Vor allem aber werde die Unternehmenshistorie von … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG über die … Projektmanagement GmbH zur S…PartGmbB durch die Veräußerung und Fusion auf die B… GmbH durchbrochen. Schon aus dem Handelsregister werde deutlich, dass Mitarbeiter der früheren Leitungsebene von … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG und … Projektmanagement GmbH nicht zur Neugründung von S…PartGmbB gewechselt seien. Wie dargelegt seien lediglich zwei von acht Personen aus der Führungsebene im Unternehmen der Beigeladenen.

Es werde bezweifelt, dass die für die angegebenen Referenzen verantwortlichen angestellten Projektingenieure in hinreichender Zahl durchgängig bei … S… Projektmanagement Betriebs GmbH & Co. KG, … Projektmanagement GmbH und von S…PartGmbB angestellt waren.

Im Ergebnis könnten jedenfalls aufgrund der Unterbrechung durch die Veräußerung an B… GmbH lediglich die Referenzen seit Neugründung der S…PartGmbB seit Dezember 2016 gewertet werden. Der Referenzzeitraum habe demgegenüber acht Jahre betragen. Die Antragstellerin bezweifle, dass die Beigeladene sich im Teilnahmewettbewerb nur mit eigenen Referenzen seit Unternehmensgründung im Dezember 2016 habe behaupten können.

Die Antragstellerin beantragt

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem VgV-Verfahren zur Vergabe der Projektsteuerungsleistungen 20 D 0321 Neubau Zentrum für integrierte translationale Forschung (…), Kap. … den Zuschlag an die S…PartGmbB aus 80339 M… zu erteilen.
2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Teilnahmeantrag und das Angebot der S…PartGmbB vom Vergabeverfahren auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der dann erstplatzierten Antragstellerin zu erteilen.
3. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten gewährt.
4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäߧ 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
5. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt.

Mit Schreiben vom 29.10.2020 erwiderte der Antragsgegner auf den Nachprüfungsantrag.

Der Antragsgegner beantragt

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Einsicht in die Vergabeakten wird abgelehnt.
3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners.
4. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners wird für notwendig erklärt.

Zur Begründung trägt der Antragsgegner vor, dass der Nachprüfungsantrag von einem unvollständigen, zum Teil fehlerhaft dargestellten Sachverhalt ausgehe. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, denn der Antragsgegner habe die vorgelegten Referenzen beurteilungsfehlerfrei für die Beigeladene berücksichtigt.

Die Beigeladene habe ihrer Bewerbung das ausgefüllte Formblatt III. 110a (Liste geeigneter Referenzen) beigefügt.

Der Antragsgegner habe die Teilnahmeanträge aufgeklärt. Er habe von der Antragstellerin mit Schreiben vom 16.07.2020 Angaben hinsichtlich der Referenzen nachgefordert, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.07.2020 nachreichte. Nach Abschluss der Aufklärung habe der Antragsgegner die Teilnahmeanträge bewertet, die Auswahlentscheidung getroffen und habe die fünf Bewerber mit den höchsten erreichten Punktzahlen zur Angebotsangabe aufgefordert, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene.

Den in der EU-Auftragsbekanntmachung verlangten Nachweis von in den letzten acht Jahren erbrachten Projekten über Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen habe die Beigeladene geführt.

In Literatur und Rechtsprechung bestehe im Grundsatz Einigkeit, dass sich ein Bewerber auch auf Referenzen von anderen Unternehmen, Insbesondere von Vorgängerorganisationen berufen kann, deren Personal und Know-how er übernommen hat, soweit sichergestellt sei, dass der ausgeschriebene Auftrag vollständig oder zumindest zu einem ganz überwiegenden Teil durch das Personal durchgeführt werden wird, welches die Erfahrung gewonnen habe. Nicht entscheidend sei, ob diese Kontinuität in einer neu gegründeten Nachfolgegesellschaft sichergestellt ist oder in einem Unternehmensträger, der rechtstechnisch im Wege der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung (partielle Gesamtrechtsnachfolge) aus einer Vorgängerorganisation hervorgegangen ist.

Zum Teil werde in einzelnen Entscheidungen zusätzlich darauf abgestellt, dass die Betriebsstruktur und Organisation des übernommenen Unternehmens oder Unternehmensbereichs im Wesentlichen unverändert geblieben sei. Das habe jeweils Fallkonstellationen betroffen, in denen es für die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit des Bewerbers nicht nur im Schwerpunkt auf einzelne Personen angekommen sei, die eine höchstpersönliche Leistung erbracht hätten und Know-how-Träger waren, sondern es sich um eine Leistung handelte, die zusätzlich entscheidend dadurch geprägt worden sei, dass sie aus einer bestimmten Organisation heraus mit Personal verschiedener Arbeitsstufen (z.B. Techniker, Mitarbeiter des Call-Centers) erbracht worden sei. Bei höchstpersönlichen Architekten-, Ingenieur- und Projektsteuerungsleistungen gemäß AHO § 2 (Projektstufen 1 bis 5 / Handlungsbereiche A-E) trete dieses Organisationselement in den Hintergrund.

Die Antragstellerin habe nicht schlüssig vorgetragen, warum die Beigeladene in ihrer gegenwärtigen Rechtsform mit ihren derzeitigen Mitarbeitern und der Geschäftsleitung nicht in der Lage sein sollte, den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

Die Bedeutung der Organisationskontinuität könne bei den hier ausgeschriebenen Projektsteuerungsleistungen dahinstehen: Hier habe die Beigeladene Eigenreferenzen vorgelegt, die sich jeweils auf Projekte beziehen, die von dem Projektteam in der … S… Projektmanagement GmbH & Co. KG begonnen und von demselben Projektteam nunmehr in der S…PartGmbB fortgeführt und abgeschlossen worden seien, wobei der jeweilige Auftraggeber jeweils die Projektkontinuität, die Kontinuität der für die Erbringung der Projektsteuerungsleistungen verantwortlichen Personen sowie den erfolgreichen Projektabschluss in der Referenzbestätigung bestätigt habe. Die zwischenzeitliche Verschmelzung der … S… Projektmanagement GmbH auf die B… GmbH bzw. die heutige Apleona Bauperformance GmbH berühre diese Projekt- und Personalkontinuität nicht. Unerheblich sei dafür auch die Erteilung oder Erlöschen von Prokura bei der … S… Projektmanagement GmbH bzw. der B… GmbH. Insbesondere sei die maßgebliche Kontinuität der Projektverantwortlichen nicht, wie die Antragstellerin geltend mache, in entscheidender Weise „durchbrochen“. Die Prokura sei eine für das Unternehmen erteilte geschäftliche Vertretungsmacht (§ 49 Abs. 1 HGB), besage aber nichts darüber, ob es sich bei dem betreffenden Mitarbeiter um eine für den Projekterfolg relevante „Leitungsperson“ handle oder um eine Person, die überhaupt in die Erbringung der betreffenden Projektsteuerungsleistungen wesentlich eingebunden gewesen sei. Die handelnden Personen hätten in der Vergangenheit die angeführten Referenzaufträge ausgeführt, die den beteiligten Personen die Erfahrung vermittelt hätten, den gegenständlich ausgeschriebenen Auftrag im Falle der Zuschlagserteilung in angemessener Qualität auszuführen.

Würde der Auffassung der Antragstellerin gefolgt, würde dies einen grundsätzlichen Wertungswiderspruch bedeuten, da der Wechsel von Mitarbeitern zwischen einzelnen Wirtschaftsteilnehmern oder die Neugründung von Wirtschaftsteilnehmern gerade im freiberuflichen Bereich durch die Vorschriften des Vergaberechts nicht beschränkt werden soll.

Konkret: Bei einem Bewerber A, welcher einen Referenzauftrag über Projektsteuerungs­leistungen in der Vergangenheit ausschließlich mit den Mitarbeitern X, Y und Z ausgeführt habe, könne sich A auf diese Referenz berufen. Wenn nun diese Mitarbeiter X, Y und Z zu dem Bewerber B gewechselt seien, müsse sich auch der Bewerber B auf die Erfahrung der Mitarbeiter X, Y und Z berufen können. Ansonsten würde ohne sachlichen Grund der Bewerber A bevorzugt, der aufgrund des Verlustes der Mitarbeiter X, Y und Z nicht in der Lage sei, den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können im Vergleich zu dem Bewerber B, der seit dem Zugang der Mitarbeiter X, Y und Z in der Lage sei, den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Das würde auch in der Konsequenz auf eine mittelbare Beschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Artikel 21 AEUV hinauslaufen. Mitarbeiter eines Projektsteuerungsbüros, beispielsweise in Österreich könnten zwar zu einem Projektsteuerungsbüro, beispielsweise in Deutschland wechseln. Aber sie könnten dann ihre Erfahrung nicht mehr bei öffentlichen Aufträgen für das in Deutschland ansässige Projektsteuerungsbüro fruchtbar machen, wenn sie sich aus rein formalistischen und gerade nicht aus sachlichen Gründen nicht mehr auf ihre persönlichen Erfahrungen bei vergangenen Referenzprojekten berufen könnten. Eine solche Gesetzesanwendung würde zudem auf einen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, 2 Buchst. G und Abs. 3 Richtlinie 2006/123/EG hinauslaufen.

Die Beigeladene habe sich in ihrem Teilnahmeantrag auf folgende Referenzen bezogen:

Ersatzneubau H…-G.-W. Klinikum L…:

Bei diesem 07/2013 begonnenen und 12/2018 abgeschlossenen Projekt habe nach Angaben im Teilnahmeantrag das seinerzeit für die … S… Projektmanagement tätige Projektteam als Projektleiter Herrn J… S… und als stellvertretenden Projektleiter Herrn K… umfasst. Der Auftraggeber habe den erfolgreichen Abschluss des Projekts durch dieses nunmehrige Projektteam der S… PartGmbB und die die Erbringung von Projektsteuerungsleistungen mit den Projektstufen 1-5, Handlungsbereich A-E bestätigt. Das Projekt habe daher als von der Beigeladenen erbrachte Dienstleistung im Sinne von Unterkriterium IV.1 Angaben zu bereits erbrachten Leistungen berücksichtigt werden können.

(Teil-) Ersatzneubau Krankenhaus Aichach:

Bei diesem 09/2013 begonnenen und 12/2019 abgeschlossenen Projekt habe das damalige Projektteam aus den Herren H… G…, F… W… und A… G… bestanden, die nach den Angaben im Teilnahmewettbewerb nunmehr bei der Beigeladenen tätig sind. Die Personal- und Projektkontinuität in der Person des Projektleiters Herrn W… und der Projekterfolg werde durch das Referenzschreiben des Auftraggebers bestätigt. Es bestehe daher keinen sachlichen Grund, das Projekt nicht der Beigeladenen zuzurechnen.

Neubau eines Erweiterungsgebäudes, Neubau Akutgeriatrie, Entbindung, ZSVA, Klinken des Landkreises N… i.d. OPf:

Dieses Projekt sei 03/2014 begonnen und 12/2019 abgeschlossen worden, wobei das damalige Projektteam der … S… Projektmanagement die Herren G… und K… umfasste. Das Projekt sei mit diesen Personen in der nunmehrigen S…PartGmbB fortgesetzt worden. Die verantwortliche Betreuung durch Herrn H… G… und der erfolgreiche Projektabschluss werde durch das Referenzschreiben des Auftraggebers bestätigt. Es gebe daher keinen sachlichen Grund, das Projekt nicht der Beigeladenen zuzurechnen. Schließlich habe die Beigeladene nachgewiesen, dass sie über die erforderlichen personellen Mittel sowie „ausreichende Erfahrungen“ verfüge, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.

Die Antragstellerin werde durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß nicht in ihren Rechten verletzt; jedenfalls entstehe der Antragstellerin kein Schaden. Zwar habe ein Bewerber aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und der Transparenz des Verfahrens auch einen subjektiven Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren, das die Vergabestelle festlegt, auch in Bezug auf seine Konkurrenten eingehalten wird. Durch die Zulassung der Beizuladenden zur Angebotsabgabe wurde die Antragstellerin aber nicht nachteilig betroffen, denn die Antragstellerin habe nicht die geforderten Referenzen vorgelegt, sondern nur Referenzen für Schwesterunternehmen, ohne die Voraussetzungen der Eignungsleihe darzulegen. Die Berufung auf Referenzen von Schwesterunternehmen sei aber nur im Rahmen der Eignungsleihe zulässig. Dafür müsse der Bewerber von sich aus darlegen, dass er über die personellen Kapazitäten des Schwesterunternehmens wie über eigene Kapazitäten verfügen könne. Diesen Nachweis habe die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag nicht geführt. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV erlaube die Eignungsleihe nur dann, wenn das eignungsverleihende Unternehmen die Leistung erbringe, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

Mit Beschluss vom 03.11.2020 wurde die S…PartGmbB zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.

Mit Schreiben vom 20.11.2020 nahm die Beigeladene zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Einsicht in die Vergabeakten wird abgelehnt.
3. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt.

Zudem beantragte die Beigeladene Akteneinsicht.

Sie schließe sich den Ausführungen des Antragsgegners gemäß Schriftsatz vom 29.10.2020 vollumfänglich an. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Behauptung der D… GmbH, dass die S… PartG mbB keine berücksichtigungsfähigen Referenzen vorgelegt habe, sei falsch. Die S… PartG mbB habe ihre Eignung durch die vorgelegten Referenzen, wie von der Antragsgegnerin verlangt, nachgewiesen. Die Referenzen hätten übernommen werden dürfen. Die weitgehende Personenidentität, die von der Vergabekammer Südbayern für eine Übernahme von Referenzen gefordert werde, liege vor. Es komme nach der Rechtsprechung der Vergabekammer Südbayern hier allein darauf an, dass die „maßgeblichen Leistungserbringer“ mit denen der Referenzprojekte identisch seien (VK Südbayern, Beschluss vom 17.03.2015, Z3-3·3194·1·56·12/14). Wie die Antragsgegnerin, insbesondere auf den Seiten 17 ff. ihres Schriftsatzes vom 29.10.2020, zutreffend ausgeführt habe, sei die Kontinuität der Projektverantwortlichen hinsichtlich der vorgelegten Referenzprojekte gegeben. Damit könne sich die S… PartG mbB die vorgelegten Referenzen vollumfänglich zu eigen machen und erfülle daher alle Eignungsanforderungen.

Die D… GmbH sei demgegenüber nicht für die Auftragsdurchführung geeignet. Wie der Antragsgegner ausgeführt habe, habe die D… GmbH keine eigenen Referenzen vorgelegt, sondern lediglich Referenzen eines Schwesterunternehmens, das nicht als eignungsverleihendes Unternehmen benannt worden sei. Die Referenzen könnten daher nicht berücksichtigt werden. Da sich die D… GmbH als ungeeignet erweise, komme sie kategorisch nicht für eine Auftragsvergabe in Betracht. Denn der Zuschlag dürfe nur geeigneten Unternehmen erteilt werden. Der Nachprüfungsantrag gehe damit ins Leere.

Zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen dürfe der Antragstellerin keine Einsicht in die Teilnahme und Angebotsunterlagen, die die Beigeladene im Rahmen des Verfahrens eingereicht habe, ermöglicht werden. Der D… GmbH sei daher keine Akteneinsicht zu gewähren. Auch dürfe der Antragstellerin keine Einsicht in die durch Geheimhaltungsvermerk gekennzeichneten Passagen des Schriftsatzes der Antragsgegnerin erlaubt werden.

Mit Beschluss vom 18.11.2020 entschied die Vergabekammer Südbayern über den Umfang der Akteneinsicht der Antragstellerin und wies dabei die Forderung der Beigeladenen auf Versagung der Übermittlung von jedweder Information über Referenzprojekte der Beigeladenen an die Antragstellerin zurück. Der Anspruch auf die Gewährung der Akteneinsicht im vorgesehenen Maße übersteige die Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen, da sonst keine substantiierte Erörterung über die Frage, ob sich die Beigeladene sich auf die Referenzen ihrer Vorgängerunternehmen berufen kann, möglich sei.

Mit Beschluss von 20.11.2020 erhielt die Beigeladene Akteneinsicht.

Mit Schreiben vom 25.11.2020 teilte die Beigeladene mit, dass sie keine sofortige Beschwerde gegen die Gewährung der Akteneinsicht an die Antragstellerin einlegen werde. Daraufhin übermittelte die Vergabekammer mit Schreiben vom selben Tag die freigegebenen Unterlagen an die Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 26.11.2020 bedankte sich die Antragstellerin für die gewährte Akteneinsicht und vertiefte ihre Ausführungen zur Frage der Referenzen und Eignung der Beigeladenen. Die Referenzen der Beigeladenen seien nicht wertbar. Die Anforderungen an eine weitgehende Personenidentität seien zumindest bei zwei von drei Referenzen des Beigeladenen nicht erfüllt. Zudem habe die Beigeladene unzutreffende Angaben gemacht. Bei der Referenz Ersatzneubau H…-G.-W… Klinikum L… seien die Projektsteuerungsleistungen für den Ersatzneubau erstmals im Jahr 2011 ausgeschrieben und an die W… AG vergeben worden. Mit Auftragsbekanntmachung vom 05.06.2014 im Amtsblatt der EU seien die Projektsteuerungsleistungen erneut ausgeschrieben worden. In Nr. II.1.5) der Auftragsbekanntmachung werde auf die außerordentliche Kündigung des ersten Projektsteuerungsvertrags hingewiesen. Die Leistungen seien in den Projektstufen 3-5 AHO neu ausgeschrieben worden. Der Zuschlag in dieser Neuausschreibung sei ausweislich des Informationsschreibens an die Antragstellerin vom 09.09.2014 an die … Projektmanagement GmbH als Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilt worden.

Offenbar sei auch dieser Vertrag mit der S… Projektmanagement GmbH als Vorgängerbüro der Beigeladenen gekündigt und keine Projektstufe nach AHO vollständig erbracht worden, denn mit erneuter Ausschreibung im Amtsblatt vom 24.12.2016, seien zum dritten Mal die „noch ausstehenden Leistungen der Projektsteuerung 3-5 in Anlehnung an die AHO“ vergeben worden. Wem der Zuschlag erteilt worden sei, sei nicht bekannt.

Dass die … S… Projektmanagement/ S… und Partner Projektmanagement das gesamte Projekt von 07/13 bis 12/18 als Projektsteuererin begleitet habe, sei hiernach nachweislich unzutreffend. Die Beigeladene habe die Projektstufen 1 bis 5 AHO (siehe Nr. II.2.9) nicht vollständig erbracht, sondern an die Projektsteuerungsleistungen des Büros WSP Deutschland AG jedenfalls für die Projektstufen 1 und 2 angeknüpft.

Weiterhin benenne die Beigeladene als Projektleiter der Referenz Klinikum L… Herrn J.. S… und als stellvertretenden Projektleiter Herrn  K…. Herr K… sei nach seinem linked-in Profil freilich erst seit Februar 2018 bei S… und Partner angestellt und sei von August 2016 bis Januar 2018 als Produktionsplaner bei der K… Unternehmensgruppe tätig gewesen. Nach Angaben des Referenzgebers sei tatsächlich Herr Peter Zimmer stellvertretender Projektleiter gewesen. Auch die Angabe des stellvertretenden Projektleiters durch die Beigeladene sei damit unzutreffend gewesen.

Die Beigeladene habe zur Referenz Klinikum L… als Eignungskriterium mehrere unzutreffende Angaben gemacht. Dies stelle einen fakultativen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB dar. Sollte der S… Projektmanagement GmbH der Auftrag gekündigt worden sein, wofür die dritte Ausschreibung derselben Projektsteuerungsleistungen vom 24.12.2016 spreche, liege ergänzend auch noch der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vor. Die Beigeladene sei bei pflichtgemäßer Ermessensausübung aufgrund dieser Ausschlussgründe vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Bei der Referenz Klinken des Landkreises N… i.d. OPf seien die Projekt­steuerungsleistungen nicht von … S… Projektmanagement / S… und Partner Projektmanagement, sondern von der B… GmbH erbracht worden. So fänden sich im TED des Amtsblatts Ausschreibungen für die Objekt- und Fachplanungsleistungen. In diesen Auftragsbekanntmachungen mit Veröffentlichungsdatum 19.02. und 20.02.2016 werde das Büro B… GmbH und jeweils Herr P… B… für die Kliniken des Landkreises N… als verantwortlicher Ansprechpartner für die Erteilung von Auskünften, das Verschicken der Auftragsunterlagen und als Adressat der Teilnahmeanträge und Angebote angegeben. Verantwortlicher Projektsteuerer sei offensichtlich Herr P… B… gewesen. Er sei freilich inzwischen bei der W…, also nicht bei der Beigeladenen tätig.

Damit sei zum einen die Angabe der Büros … S… Projektmanagement /  S… und Partner Projektmanagement als „alleiniger Auftragnehmer“ falsch. Die … Projektmanagement GmbH sei am 11.05.2015 auf die B… GmbH verschmolzen worden. Den Auftrag habe damit ursprünglich die B… innegehabt, wie die Ausschreibungen für die Fachplanungsleistungen belegten. Zum zweiten und vor allem sei der verantwortliche Projektsteuerer P… B… nicht bei der Beigeladenen tätig, sondern beim Büro W+S Real Estate Services. Es fehle damit an der notwendigen personellen Kontinuität, um die Referenz des Vorgängerbüros B… auf die Beigeladene übertragen zu können. Die Referenz Kliniken des Landkreises N… könne daher nicht gewertet werden, da keine hinreichende personelle Kontinuität des Vorgängerbüros zur Beigeladenen bestehe. Weiterhin lägen auch insoweit unzutreffende Angaben der Beigeladenen vor (§ 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB).

Die Anwürfe gegen die Referenzen der Antragstellerin lägen neben der Sache. Diese habe die Möglichkeit einer Eignungsleihe bei ihren Schwestergesellschaften unter Beifügung einer entsprechenden Verpflichtungserklärung der verantwortlichen Projektleiter nach § 47 VgV genutzt.

Mit Schreiben vom 10.12.2020 erklärte der Antragsgegner, dass er die Beigeladene mit Schreiben vom 01.12.2020 im Rahmen der Angebotsaufklärung zur Stellungnahme auf den Sachvortrag der Antragstellerin betreffend die Referenzprojekte Ersatzneubau H…-G.-W… Klinikum L… und Kliniken des Landkreises N… i.d. Opf. aufgefordert habe.

Die Beigeladene habe darauf mit Schreiben vom 04.12.2020 fristgemäß Stellung genommen. Die Beigeladene habe in ihrem Schreiben zu der Referenz Ersatzneubau H…-G.­W… Klinikum L…, insbesondere zur seinerzeitigen Beteiligung der W… AG und zur Bearbeitung aller Projektstufen ausgeführt, ebenso zur Projektleitung und den jeweiligen Rollen der Herren S…, K…, G… und G…. Die Beigeladene habe den durch die Antragstellerin in den Raum gestellten Vorwurf von unzutreffenden Angaben im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB ausgeräumt.

Die Beigeladene habe weiterhin zu der Referenz der Kliniken des Landkreises N… i.d. Opf. ausgeführt, insbesondere zur Erbringung der Projektsteuerungsleistungen für die Bauabschnitte 4 und 5, sowie 6, die Rollen der Herren G…, G…, S…, K… und B… und den personellen und gesellschaftsrechtlichen Entstehungszusammenhang von …/ im Verhältnis zur B… GmbH dargelegt.

Die Beigeladene habe zur Stützung ihrer Sachverhaltsdarlegungen ihrem Schreiben vom 04.12.2020 verschiedene Unterlagen beigefügt, darunter Referenzbescheinigungen des Landratsamts L… vom 01.12.2020 für den „Neubau Klinikum L…“ sowie des Klinikums N… vom 02.12.2020 für das „Klinikum N… Bauabschnitte 4 – 6″. Beide Referenzbescheinigungen stützten die Sachverhaltsdarstellung der Beigeladenen zum Ablauf der Referenzprojekte.

Der Nachprüfungsantrag bleibe unbegründet. Die Ausführungen der Beigeladenen bestätigten in nachvollziehbarer Weise, dass die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen dieser als erbrachte Leistung und damit als eigene Referenz zuzurechnen seien. Die Beigeladene setze den Behauptungen der Antragstellerin eine schlüssige Sachverhaltsdarstellung entgegen. Die Ausführungen der Beigeladenen würden für die zwei streitigen Projekte durch die vorgelegten Referenzbescheinigungen vom 01.12.2020 und 02.12.2020 gestützt. Beide Referenzbescheinigungen bestätigten voneinander unabhängig die vom Antragsgegner nachgefragte Eignung der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 forderte die Vergabekammer von Antragsgegner die jeweiligen Einzelwertungen der Teilnahmeanträge der Bewerber (einschließlich der erzielten Wertungsergebnisse in den Unterkriterien gemäß Wertungsmatrix), die in den überlassenen Unterlagen nicht zu finden seien. Diese legte der Antragsgegner nach Fristverlängerung mit Schreiben vom 13.01.2021 vor.

Im selben Schreiben äußerte sich der Antragsgegner weiter zu den Angaben der Antragstellerin in deren Teilnahmeantrag. Die Antragstellerin habe sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren mittels ihres Teilnahmeantrags vom 29.06.2020 beworben. In dem Verzeichnis der Leistungen von Unterauftragnehmern sei als Unterauftragnehmer einzig die M… + Partner Projektentwicklung Projektsteuerung GmbH (im Folgenden M… GmbH) benannt. Zur Eignungsleihe sei hier „Ja“ angegeben. Weder die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH K…, noch die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH L…, noch die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH St… stünden in diesem Verzeichnis der Leistungen von Unterauftragnehmern. Dem Teilnahmeantrag liege eine Verpflichtungserklärung der M… GmbH bei. Für die D… K… lägen zwei Verpflichtungserklärungen vor, für die D… L… liege eine Verpflichtungserklärung vor, ebenso für die D… St….

In jeder dieser vier Verpflichtungserklärungen stehe insbesondere:

„Die D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH M… hat insbesondere Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen unseres Unternehmens und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse und wird diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinden.“

Soweit ersichtlich seien die im Teilnahmeantrag für die Leistungsausführung angebotenen Personen bei der Antragstellerin und/oder bei der M… GmbH tätig. Soweit ersichtlich sei keine dieser Personen bei der D… K…, D… L… und/oder der D… St… tätig.

Die Eignungsleihe erfordere gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 VgV neben dem Nachweis, dass dem Bewerber die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt, dass bei der Eignungsleihe bezogen auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unterauftragnehmer die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (§ 47 Abs. 1 Satz 3 VgV). Die Antragstellerin habe keines der Unternehmen D… K…, D… L… und D… St… als Unterauftragnehmer benannt. Die Antragstellerin habe keine Mitarbeiter der Unternehmen D… K…, D… L… und D… St… benannt und aufgezeigt, welche konkreten Leistungen diese erbringen würden, um die Anforderungen des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV zu erfüllen.

Die Leistung dürfe nicht durch das eignungsleihende Unternehmen (hier die Antragstellerin) erbracht werden. Ausweislich des angegebenen Projektteams im Teilnahmeantrag, ihres Personaleinsatzplans in ihrem Angebot und des angebotenen Personals im Rahmen der Präsentation anlässlich des Verhandlungstermins solle die Leistung jedoch durch die Antragstellerin selbst erbracht werden. Mit einer solchen Bewerbung werde der Sinn und Zweck des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV nicht erreicht. Denn die Leistung sei genau durch denjenigen auszuführen, der die Erfahrung in der Vergangenheit persönlich erworben habe und damit ausreichende Gewähr dafür biete, dass die Leistung in dem gegenständlich ausgeschriebenen Auftrag – flankiert durch diese Erfahrung – ordnungsgemäß ausgeführt werde.

Mit Schreiben vom 20.01.2021 erteilte die Vergabekammer Südbayern den Beteiligten einen rechtlichen Hinweis. Nach Prüfung des Nachprüfungsantrags, der Schriftsätze sowie der Vergabeunterlagen bestünden sowohl beim Teilnahmeantrag der Antragstellerin als auch beim Teilnahmeantrag der Beigeladenen erhebliche Bedenken gegen die Zurechenbarkeit der genannten Referenzen zu den jeweiligen Unternehmen.

Die Beigeladene habe in ihrem Teilnahmeantrag drei Referenzen angegeben, die nicht ausschließlich unter ihrer Unternehmensorganisation ausgeführt wurden, sondern auch Ausführungszeiträume umfassten, die vor Gründung der S…PartGmbB (Ende 2016) lagen. Büroreferenzen eines Vorgängerunternehmens könnten einem Bewerber/Bieter jedoch nur zu gerechnet werden, soweit eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen festgestellt werden könne (Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 17.03.2015 – Z3 -3-3194-1-56-12/14). Dies sei vorliegend sehr zweifelhaft. Bereits die für den vorliegend zu vergebenden Auftrag benannte Person für die Projektleitung finde sich lediglich in einer der drei angegebenen Referenzen des Teilnahmeantrags der Beigeladenen wieder. Die für den zu vergebenden Auftrag benannte Person für die stellvertretende Projektleitung werde demgegenüber nur in einer anderen Referenz des Teilnahmeantrags der Beigeladenen aufgeführt und dies zudem ohne nähere Angabe darüber, in welcher Funktion sie dort tätig gewesen sei. Projektleiter und stellvertretender Projektleiter der Referenz bezüglich des Krankenhaus Aichach seien zwar ausweislich des von der Antragstellerin vorgelegten Auszugs aus dem Partnerschaftsregister des Amtsgerichts M… vom 26.9.2020 Partner der Beigeladenen. Dass diese Personen im vorliegend zu vergebenden Auftrag eine projektleitende Funktion innehaben werden, sei jedoch weder aus dem Teilnahmeantrag der Beigeladenen noch aus deren Angebot ersichtlich und sei auch nicht dargelegt worden. Somit stehe fest, dass lediglich in der Zusammenschau zweier Referenzen die maßgeblichen Leistungserbringer des zu vergebenden Auftrags mit den in den Referenzprojekten genannten Personen identisch seien. Darüber hinaus seien noch die Partner der Beigeladenen, die am Referenzprojekt Krankenhaus Aichach als Projektleiter und stellvertretender Projektleiter beteiligt waren, im Unternehmen beschäftigt, aber nicht für den streitgegenständlichen Auftrag benannt. Von einer weitgehenden Identität des Personals das an der Ausführung der Referenzaufträge beteiligt gewesen sei zum Personal, das im Teilnahmeantrag für die Erbringung der streitgegenständlichen Leistung genannt war, könne daher keine Rede sein.

Ebenso wie bei der Beigeladenen sei es auch bei der Antragstellerin sehr fraglich, ob sie sich auf die vorgelegten Referenzen berufen könne. Die Antragstellerin habe ausschließlich Referenzen von ebenfalls unter D… firmierenden Schwesterunternehmen, die eigenständige GmbHs sind, vorgelegt, keine im eigenen Unternehmen (D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung, M…) erbrachten Referenzen. Soweit für die Vergabekammer ersichtlich, sei kein Mitarbeiter der Schwesterunternehmen, auf deren Referenzen sich die Antragstellerin berufen will, im Teilnahmeantrag als Teil des Projektteams benannt. Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV müssten bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Bei Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen hieße das nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass entweder die eignungsverleihenden Unternehmen als Unterauftragnehmer die entsprechende Leistung erbringen oder zumindest Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt gewesen seien, an maßgeblicher Stelle im Projektteam benannt werden müssten. Ein allgemeines Berufen darauf, dass die Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt gewesen sein, dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit irgendwie zur Verfügung stehen, reiche aufgrund des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV nicht aus. Alle Beteiligten erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme bis spätestens 28.01.2021 – 12.00 Uhr. Gleichzeitig bat die Vergabekammer die Parteien um Stellungnahme, ob sie angesichts der Corona-Pandemie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten.

Mit Schreiben vom 28.01.2021 teilte die Beigeladene mit, dass kein Einverständnis mit einer Entscheidung nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung bestehe.

Die Zweifel der Kammer an der Zurechenbarkeit der vorgelegten Unternehmensreferenzen seien nicht berechtigt. Entgegen der Auffassung der Kammer setze die Zurechnung von Unternehmensreferenzen nicht voraus, dass das Personal, das bei der Durchführung des zuzurechnenden Referenzprojekts in leitender Position tätig gewesen sei, auch bei dem zu vergebenden Auftrag in leitender Position tätig werde. Unabhängig davon sei es auch nicht entscheidend, wer im zu vergebenden Projekt als Projektleiter tätig sei, da im Vertragsentwurf unter § 4 ein Wechsel des Projektleiters unter gewissen Voraussetzungen möglich sei. Eine Einschränkung der Zurechnung von Referenzaufträgen, die zum Teil durch ein Vorgängerunternehmen erbracht worden seien, sei weder Art. 58 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und auch keiner anderen Bestimmung der Richtlinie zu entnehmen. Entsprechendes gelte für das deutsche Vergaberecht. Weder aus § 122 GWB noch aus § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV folge eine Einschränkung, wie sie die Kammer annehme.

Es komme bei Referenzaufträgen, die vollständig durch den jeweiligen Bieter erbracht worden seien, unstreitig nicht darauf an, ob die Personen, die den jeweiligen Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben, auch für den zu vergebenden Auftrag in leitender Person tätig werden sollen. Vielmehr müssten die Referenzen – soweit der Auftraggeber nichts Näheres festgelegt habe – lediglich geeignet sein und vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben, die der zu vergebenden Leistung so weit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens eröffnen. Dementsprechend sehe § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch nicht vor, dass der Bieter im Rahmen der Abfrage von Unternehmensreferenzen anzugeben hat, welche Personen den Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben. Dass keine Identität zwischen den tätig gewordenen und tätig werdenden Personen bestehen müsse, habe auch gute Gründe. Würde man eine solche Anforderung aufstellen, wäre ein Unternehmen gezwungen, sich zur Erhaltung der Berücksichtigungsfähigkeit seiner Referenz immer wieder mit demselben Personal, um Aufträge zu bewerben. Dadurch würde die unternehmerische Freiheit in unzumutbarer Weise eingeschränkt. Weiter würden in Fällen, in denen einzelne Mitarbeiter das Unternehmen verlassen, Referenzen, bei denen diese Mitarbeiter leitend tätig waren, allein durch deren Weggang wertlos und dadurch die Wettbewerbsposition des Unternehmens erheblich geschwächt. Überdies würde die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen Referenzen und personenbezogenen Referenzen, die in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV einerseits und in § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV andererseits getroffen wird, nivelliert. Unternehmensbezogene Referenzen sollten Informationen über bereits erbrachte Unternehmensgesamtleistungen geben. Auf die Personen, die den jeweiligen Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben, komme es hier nicht entscheidend an. Will der Auftraggeber die individuelle Erfahrung der Führungskräfte prüfen, die bei der Erfüllung des Auftrages zum Einsatz kommen, so stehe ihm frei, sich personenbezogene Referenzen dieser Führungskräfte vorlegen zu lassen.

Für Referenzaufträge, die zum Teil durch ein Vorgängerunternehmen erbracht worden seien, könne nichts Anderes gelten. Würde man an die Berücksichtigung solcher Referenzaufträge strengere Anforderungen stellen als an die Referenzen, die vollumfänglich durch den Bieter erbracht wurden, führte das zu einer vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung von Unternehmen, die ihre Unternehmensform gewechselt haben oder sich aus anderen Unternehmen ausgegründet haben. Nach § 97 Abs. 2 GWB seien alle Unternehmen gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung sei aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Die von der Kammer vertretene Einschränkung der Möglichkeit zur Berücksichtigung von Referenzen sei gesetzlich nicht vorgesehen und führe zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung von Bietern. Gleichzeitig würde hierdurch der Wettbewerb verengt, weil der Kreis von Bietern, die entsprechende Referenzen vorlegen könnten, potenziell verengt würde. Das aber widerspreche klar dem Ziel des Vergaberechts, einen größtmöglichen Wettbewerb zu gewährleisten.

Zur Klarstellung wies die Beigeladene darauf hin, dass sie für den zu vergebenden Auftrag als Projektleiter Herrn S… und als stellvertretenden Projektleiter Herrn K… benannt habe. Herr S… sei als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum L… und als Gesamtprojektleiter für das Referenzprojekt Klinikum Aichach tätig gewesen, wie in dem Schreiben des Landratsamtes Aichach-Friedberg vom 26.01.2021 bestätigt werde. Herr K… war als stellvertretender Projektleiter und sei nun als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum N… tätig. Damit fänden sich die beiden Leitungspersonen, die für den zu vergebenden Auftrag vorgesehen seien, in den vorgelegten Referenzen wieder.

Die Auffassung der Kammer sei unzutreffend, dass auch das „sonstige Projektteam“, das beim Referenzauftrag tätig gewesen, und zudem die „Organisationseinheit“ weitgehend identisch sein müsse, um die Referenz zurechnen zu können. Ungeachtet dessen sei als „sonstiges Projektteam“ in allen 3 Referenzen Herr Dipl.-Ing. A… G… als Kostenmanager und Herr Z… als Medizin- und Laborspezialist tätig gewesen, wie auch im zu vergebenden Auftrag.

Mit Schreiben vom 28.01.2021 bat auch der Antragsgegner die Vergabekammer um eine Erörterung der streitigen Sach- und Rechtsfragen in einer mündlichen Verhandlung.

Es könne aus Sicht des Antragsgegners dahinstehen, ob die Zurechenbarkeit von Leistungen in jedem Fall voraussetze, dass der ausgeschriebene Auftrag vollständig oder zu einem ganz überwiegenden Teil durch das Personal durchgeführt werde, welches auch an der Ausführung der Referenzaufträge beteiligt gewesen sei. Denn diese Voraussetzung sei aus Sicht des Antragsgegners bei der Beigeladenen erfüllt: Die Beigeladene verfüge über das Personal, das bei den Referenzaufträgen ausweislich der eingereichten Referenzbescheinigungen erfolgreich als Projektleiter oder stellvertretender Projektleiter tätig gewesen sei und halte damit in ihrem Unternehmen die Erfahrungen vor, die durch die erfolgreiche Durchführung dieser Aufträge vermittelt worden ist. Die Vergabekammer überspanne aus Sicht des Antragsgegners allerdings die im konkreten Fall gestellten Anforderungen, wenn sie zusätzlich verlange, dass die als Projektleiter und stellvertretender Projektleiter benannten Personen in dieser konkreten Funktion als Projektleiter bzw. stellvertretender Projektleiter bei der Ausführung der jeweiligen Referenzaufträge tätig gewesen sein müssen. Eine solche Anforderung sei zwar denkbar, sei von dem Antragsgegner aber für das gegenständliche Vergabeverfahren – weil nicht veranlasst – nicht aufgestellt worden.

Sinn und Zweck der in § 51 VgV ausgestalteten Begrenzung der Bewerberanzahl sei es, zwischen mehreren geeigneten Unternehmen zu differenzieren und diejenigen Unternehmen durch Bildung einer Rangfolge herauszufiltern, die – insbesondere aufgrund ihrer Erfahrungen – voraussichtlich die bessere Gewähr dafür bieten, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Könnte sich ein Bewerber immer nur dann auf die in Vorgängerunternehmen gewonnenen Erfahrungen seiner Mitarbeiter berufen, wenn diese in dem gegenständlichen Auftrag die Projektleiterfunktion einnehmen, würde das gesetzgeberische Ziel verfehlt. Denn ein Bewerber, der sich auf die in seinem Unternehmen nachgewiesenen Erfahrungen berufe, die die Mitarbeiter in einem Vorgängerunternehmen bei vergleichbaren Aufträgen gewonnen haben, habe die Erfahrungen in seinem Unternehmen und biete eine höhere Gewähr dafür, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, im Vergleich zu einem Bewerber, der in der Vergangenheit derartige Aufträge ausgeführt habe, bei dem aber alle damit befassten Mitarbeiter das Unternehmen inzwischen verlassen haben.

Lediglich bei der Eignungsleihe gebe die Regelung in § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV ausdrücklich vor, dass das eignungsverleihende Unternehmen die Leistungen erbringen müsse, für die die Kapazitäten benötigt werden. Weil die Mitarbeiter, die die Erfahrungen gewonnen haben, in dem eignungsverleihenden Unternehmen tätig seien, reiche es nicht aus, dass der eignungsleihende Bewerber sich auf die Kapazitäten anderer Unternehmen beruft, um rein formal die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Voraussetzungen zu erfüllen.

Die vor diesem Hintergrund in § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV geregelten Anforderungen seien auf die Beigeladene nicht entsprechend anwendbar. Denn die Beigeladene, die keine Eignungsleihe betreibe, verfüge tatsächlich über die Erfahrungen ihrer Mitarbeiter in ihrem Unternehmen, die diese in ihren früheren Beschäftigungsverhältnissen gewonnen haben. Im Übrigen fehle es für die Übertragung der Maßstäbe des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV an der dafür erforderlichen Gesetzeslücke.

Es treffe nicht zu, dass von einer weitgehenden Identität des Personals bei der Beigeladenen „keine Rede“ sein könne. Im Gegenteil sei es so, dass die Beigeladene in ihrem Unternehmen nunmehr die Personen beschäftige, die – ausweislich der von ihr vorgelegten Referenzbescheinigungen – für die erfolgreiche Durchführung der Referenzprojekte verantwortlich zeichneten. Ein „mehr“ an Eignungsnachweis sei, wie ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht vorgegeben. Schließlich spreche gegen die in eine restriktive Richtung zielenden Überlegungen der Vergabekammer, dass sie den Kreis der möglichen Wettbewerber stark einschränken und damit bewirken würde, dass der Wettbewerb – anders als vom Gesetz- und Verordnungsgeber bezweckt – nur unter wenigen Unternehmen stattfindet. Auch dies würde der Intention des gegenständlichen Vergabeverfahrens nicht gerecht, bei dem der Auftraggeber mit einem Referenzzeitraum von immerhin 8 Jahren und „nur“ drei Referenzen an sich keine wettbewerbsverengenden Anforderungen habe aufstellen wollen.

Dagegen teile der Antragsgegner die Zweifel der Vergabekammer an der Zurechenbarkeit der Referenzen der Antragstellerin. Die Voraussetzungen für die Eignungsleihe gemäß § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV würden nicht vorliegen. Zutreffend weise die Vergabekammer darauf hin, dass die Schwesterunternehmen der Antragstellerin im Teilnahmeantrag weder im Verzeichnis der Unterauftragnehmer aufgeführt sind noch ihre Mitarbeiter als Teil des Projektteams benannt seien. Soweit sich die Antragstellerin mit anderen D… Gesellschaften mit Wirkung zum 01.01.2021 auf die D… SE verschmolzen haben sollte, habe sie sich nach Maßgabe der „Telecom ltalia“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 11.07.2019- C-697/17) darüber zu erklären, mit welchem Unternehmen und welchen Mitarbeitern sie den Auftrag ausführen werde und inwieweit die Antragstellerin rechtlich noch existiere. Der Antragsgegner habe hierfür ein gesondertes Aufklärungsschreiben an die Antragstellerin übermittelt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 28.01.2021 nahm die Antragstellerin zum rechtlichen Hinweis der Vergabekammer Stellung.

Entgegen der vorläufigen Rechtsauffassung der Vergabekammer sei der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen. Richtig sei, dass die Antragstellerin sich in ihrem Teilnahmeantrag auf die Referenzen ihrer Schwestergesellschaften aus K…, L… und St… berufen will und dass diese Schwestergesellschaften formal selbständig als GmbHen verfasst seien. Tatsächlich seien die Antragstellerin und ihre Schwestergesellschaften allesamt 100 %ige Tochtergesellschaften der D… SE und hätten im Konzernverbund schon immer dem beherrschenden Einfluss der Muttergesellschaft unterlegen, die über die Gesellschafterversarnmlung Weisungen an die Geschäftsführungen der jeweiligen Niederlassungs-GmbH erteilen habe können (§ 37 Abs. 1 GmbHG).

Es handle sich bei den D… GmbHen an den einzelnen Niederlassungen bei wertender Betrachtung nicht um fremde Dritte, sondern um die im Konzernverbund kontrollierten Tochtergesellschaften der D… SE. Eine Eignungsleihe innerhalb des Konzernverbunds sei möglich.

Die Antragstellerin habe in ihrer „Eigenerklärung zur Eignungsleihe von Referenzen“ als Bestandteil ihres Teilnahmeantrags eindeutig erklärt, welche Teile des Auftrags unter Umständen vergeben werden sollen und im „Verzeichnis der benannten Unternehmen“ die drei Schwestergesellschaften aufgezählt. Es heiße hierin weiterhin:

„Die Projektleiter der nachstehend aufgeführten Referenzen stehen dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit zur Verfügung.“

In gesonderten Verpflichtungserklärungen hätten die Schwestergesellschaften aus K…, L… und St… erklärt, dass die Antragstellerin insbesondere Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen der Unternehmen und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse habe und diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinde.

Die weitergehende Forderung der Vergabekammer, dass die Mitarbeiter des eignungsleihenden Unternehmens, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, an maßgeblicher Stelle im Projektteam benannt werden, überzöge nach Meinung der Antragstellerin die Anforderungen des § 47 Abs. 1 S. 3 VgV.

Zur Frage, in welchem Umfang der eignungsleihende Nachunternehmer eingesetzt werden muss, treffe § 47 Abs. 1 S. 3 VgV keine Aussage. Nicht gemeint sein könne, dass bei der Eignungsleihe von Referenzen das eignungsleihende Nachunternehmen die Leistung vollständig selbst zu erbringen habe. Die Eignungsleihe liefe in diesem Fall vollkommen leer. Es werde hierbei nicht verkannt, dass § 47 Abs. 1 S. 3 VgV die Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche Befähigung nur unter der Einschränkung zulassen wollte, dass das eignungsleihende Nachunternehmen tatsächlich auch zum Einsatz komme. Diese Anforderung sei hier freilich gewahrt, indem als Bestandteil der Verpflichtungserklärung sichergestellt sei, dass die in den Referenzen genannten, für das Referenzprojekt verantwortlichen Personen auch tatsächlich in allen Projektstufen und Handlungsbereichen mit ihrem Know-how zur Verfügung stehen und eingebunden werden.

Die vorläufige Rechtsauffassung der VK Südbayern führe zu einer doppelten Diskriminierung. Zum einen würden mittelständisch strukturierte Unternehmen gegenüber großen Kapitalgesellschaften benachteiligt. Ein Großunternehmen, das unter einer einheitlich deutschlandweit agierenden Gesellschaft mehrere Niederlassungen betreibe, unterliege keinen vergleichbaren Anforderungen. Am Beispiel des Projektsteuerermarkts könne sich z.B. die k… AG mit Standorten in A…, S…, H…, L… und R… oder die Beigeladene mit Niederlassungen in M…, B…, St… und D… auf die Referenzen aller Niederlassungen ungeachtet dessen berufen, ob die für die Referenzen maßgebenden Personen in der für den konkreten Auftrag vorgesehenen Niederlassung tätig und für den konkreten Auftrag vorgesehen seien oder inzwischen das Unternehmen verlassen hätten (Kündigung, altersbedingtes Ausscheiden etc.). Die zweite Ungleichbehandlung erfolge gegenüber einer Bietergemeinschaft. Auch bei dieser genüge es, wenn eines der beiden BIEGE-Mitglieder die Referenz beisteuere. Die Anforderung einer gemeinsam erarbeiteten Referenz verstoße nach der zutreffenden Auffassung des OLG Celle (Beschl. v. 12.04.2016, 13 Verg 1/16) gegen das Verbot der Schlechterstellung von Bietergemeinschaften und erschwere die Teilnahme mittelständisch strukturierter Bieter unangemessen.

• 47 VgV habe die Intention, mittelständisch strukturierten Bewerbern die Teilnahme an VgV-Verfahren zu erleichtern und das öffentliche Auftragswesen einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen. Die Lesart der VK Südbayern würde dieses Ziel in sein Gegenteil verkehren. Maßgebende Erwägung des § 47 Abs. 1 S. 3 VgV solle bei mittelstandsfreundlicher Auslegung sein, dass die eignungsleihenden Nachunternehmen bei der Auftragsausführung mitwirken und dem Hauptauftragnehmer mit ihrem Knowhow und ihrer Erfahrung zur Seite stehen. Andernfalls würde die Eignungsleihe bei der Inanspruchnahme personenbezogener Referenzen faktisch völlig leerlaufen, wenn der eignungsleihende Nachunternehmer die Auftragsausführung zur Gänze übernehmen müsste. Ein Bündeln von Kompetenzen wie vorliegend geschehen wäre unmöglich.

Ein anderes Ergebnis folge auch nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Vergaberichtlinie. Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU weise einen ähnlichen Wortlaut wie § 47 Abs. 1 S. 3 VgV auf. Der Wortlaut beziehe sich auch hier auf die Unternehmen, nicht auf die in den Unternehmen beschäftigten Personen.

Das Ziel, KMU den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erleichtern, liege auch der RL 2014/24/EU zugrunde. Die Möglichkeit, die Kapazitäten von mehreren Unternehmen zu kumulieren, um die – wie vorliegend sehr anspruchsvollen – Eignungskriterien eines Auftraggebers zu erfüllen, sollte mit Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU nicht ausgeschlossen werden. Art. 63 Abs. 1 S. 2 RL 2014/24/EU sei insoweit selbst primärrechtskonform im Lichte der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) im obigen Sinne auszulegen. Es genüge, wenn das eignungsleihende Nachunternehmen als Unternehmen an der Auftragsausführung mitwirke und seine Kapazitäten und Ressourcen im Übrigen – hier uneingeschränkt zu allen Leistungsphasen und Handlungsbereichen zugesichert – zur Verfügung stelle.

Die vorläufige Rechtsauffassung der VK Südbayern laufe zudem Gefahr, die Eignungs- und Zuschlagsebene miteinander zu vermengen. Die Eignungsmatrix habe vorliegend ausdrücklich die Referenzen des Büros abgefragt; es gehe auf der Eignungsebene um die Eignung des Unternehmens als solches, mithin noch nicht um die Frage, wie gut das für das Projekt vorgesehene Team zu bewerten ist. Die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals sei vielmehr ein Zuschlagskriterium.

Selbst wenn der Nachunternehmereinsatz der Schwestergesellschaften der Antragstellerin nicht hinreichend deutlich aus ihrem Teilnahmeantrag hervorgegangen wäre, wäre dies vorrangig aufzuklären gewesen und hätte eine unternehmensbezogene Erklärung nach § 56 Abs. 2 VgV ohne weiteres nachgefordert werden können.

Mit Schreiben vom 01.02.2021 nahm die Antragstellerin noch zur bevorstehenden Verschmelzung der D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung M… mit ihren deutschen Schwestergesellschaften zur D… SE Stellung.

Vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Telecom Italia (Urteil v. 11.07.2019, Rs. C-697/17) sei die Verschmelzung der Antragstellerin mit ihren zehn deutschen Schwestergesellschaften zur D… SE vollkommen unkritisch. Die Auftragsbekanntmachung der vorliegenden Ausschreibung sei im Amtsblatt der EU vom 02.06.2020 erfolgt. Die Teilnahmefrist habe am 30.06.2020 geendet. Die Angebotsfrist habe am 18.08.2020 geendet. Das Absageschreiben der Antragsgegnerin an die Antragstellerin datiere vom 22.09.2020. Erst am 25.01.2021 sei der Verschmelzungsvertrag der D… Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH M… als übertragende Gesellschaft mit der D… SE als übernehmende Gesellschaft notariell beurkundet worden. Die Handelsregistereintragung und damit der Vollzug der Verschmelzung werde voraussichtlich Ende des ersten Quartals 2021 (mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.2021) erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Vergabeverfahren bei ordnungsgemäßem Verlauf mit einem Zuschlag an die Antragstellerin längst abgeschlossen gewesen.

Die D… SE erfülle insbesondere auch die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung. Die für die Referenzaufträge maßgeblichen Erfahrungen und Ressourcen seien uneingeschränkt auf sie übergegangen. Die in diesem Verfahren bereits ausführlich zitierten Anforderungen an eine Referenzübernahme lägen vor. Auch nach der Verschmelzung der operativen D… Gesellschaften auf ihre frühere Holding, die D… SE, seien die beschäftigten Projektsteuerer identisch (Personengleichheit). Im Zuge der Unternehmensumstrukturierung habe kein Mitarbeiter die Antragstellerin verlassen. Auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und Struktur des Unternehmens seien im Wesentlichen unverändert geblieben.

Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten am 16.02.2021 im Rahmen einer Videokonferenz erörtert. Die Beigeladene gab im Rahmen der Erörterung zu den abgegebenen Referenzen an, dass es zu den Referenzprojekten noch Rechtsstreitigkeiten gebe, diese jedoch in baulicher Hinsicht abgeschlossen seien. Die Beteiligten haben gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB ihre Zustimmung zu einer Entscheidung der Vergabekammer nach Aktenlage ohne mündliche Verhandlung erklärt. Auf die Niederschrift über die Videokonferenz wird verwiesen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 214.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Teilnahmeantrags und eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Zulassung der Beigeladenen zur Angebotsabgabe geltend gemacht.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin die ihrer Auffassung nach fehlende Eignung der Beigeladenen nach Erhalt des Informationsschreibens nach § 134 GWB am 22.09.2020 rechtzeitig am 28.09.2020 gerügt hat.

Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag allerdings bewusst auf die Frage der Eignung der Beigeladenen beschränkt, die weiteren Rügen u.a. zur Wertung der Angebote hat sie nicht weiterverfolgt, so dass hierüber nicht zu entscheiden ist.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch teilweise begründet.

Anders als die Vergabekammer in ihrem rechtlichen Hinweis vom 20.01.2021 angenommen hat, kann sich die Beigeladene allerdings grundsätzlich auf die Referenzen, die teilweise von ihren Vorgängerbüros erarbeitet wurden, berufen. Derzeit steht aber nicht fest, ob ihr Teilnahmeantrag im Unterkriterium d) Erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereiche A – E zutreffend gewertet wurde, da aufgrund noch laufender Rechtsstreitigkeiten zu den Referenzprojekten nicht klar ist, dass sie alle Projektstufen in allen Handlungsbereichen vollständig erbracht hat. Dies muss der Antragsgegner noch prüfen.

Sollte der Teilnahmeantrag der Beigeladenen zutreffend bewertet worden sein, kommt es auf die Frage der Zurechenbarkeit der Referenzen der Antragstellerin im Wege der Eignungsleihe nicht mehr entscheidungserheblich an.

2.1 Die Beigeladene kann sich grundsätzlich auf die Referenzen ihrer Vorgängerbüros berufen, da wesentliche Führungskräfte und Mitarbeiter, die an diesen Referenzaufträgen in den jeweiligen Vorgängerbüros der Beigeladenen mitgewirkt haben, nach wie vor im Unternehmen sind. Dies reicht nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern zumindest im vorliegenden Fall aus, da es bei der Vergabe von Projektsteuerungsleistungen insbesondere auf die Erfahrung der Führungskräfte und Mitarbeiter eines Unternehmens und weniger auf unverändert übernommene, eingespielte Unternehmensstrukturen ankommt.

In der Auftragsbekanntmachung findet sich in Abschnitt III.1.3) als Mindestanforderungen an die Referenzen zum Kriterium der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit die Festlegung, dass geeignete Referenzen über vom Bewerber in den letzten 8 Jahren erbrachten Dienstleistungen aufzulisten sind, wobei die Auflistung auf Projekte zu beschränken ist, deren Planungs- oder Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- oder Beratungsleistung vergleichbar sind. In Bezug auf die Vergleichbarkeit wurde hierbei die Festlegung getroffen, dass dies Referenzen über Projektsteuerungsleistungen im Klinik- und Institutsbau sein müssen, bei denen der Anteil der KG 400 (gem. DIN 276) mind. 40 % an den Gesamtbaukosten beträgt.

Durch die Beantwortung der Bieterfrage vom 17.06.2020 hat der Antragsgegner die ursprünglich in Abschnitt III.1.3) der Auftragsbekanntmachung enthaltenen Mindestanforderungen an den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in Frage gestellt und Abweichungen von den Mindestanforderungen als Gegenstand der Wertung der Teilnahmeanträge dargestellt. Allerdings durfte ein verständiger Bieter die Beantwortung der Bieterfrage nicht so auffassen, dass nunmehr keinerlei (zurechenbare) Referenzen vorgelegt werden müssten. Unklar geworden sind lediglich die Mindestanforderungen an die Referenzen, die vorliegend aber nicht streitentscheidend sind, da es sowohl bei der Antragstellerin als auch bei der Beigeladenen darum geht, ob sie sich überhaupt auf die vorgelegten Referenzen berufen können.

Die Vergabekammer Südbayern bleibt im Grundsatz bei ihrer Rechtsauffassung, dass sich ein Unternehmen nicht immer und ohne weitere Voraussetzungen auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens berufen kann.

Wie ein Blick in die Richtlinienvorgabe des Art. 60 in Verbindung mit Anhang XII Teil II a) ii der Richtlinie 2014/24/EU zeigt, kann der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit grundsätzlich nur durch vom Wirtschaftsteilnehmer selbst bereitgestellte bzw. erbrachte Lieferungen oder Dienstleistungen erbracht werden. Eine Rechtsgrundlage für die Zurechnung von Referenzen etwaiger Vorgängerunternehmen ist weder der Richtlinie 2014/24/EU noch dem nationalen Recht zu entnehmen.

Ein neu gegründetes oder in seiner Unternehmensform verändertes Unternehmen kann daher nicht mit einem Unternehmen gleichgestellt werden, das unverändert weiterbesteht und sich daher auch dann auf erarbeitete Referenzen berufen kann, wenn wesentliche Mitarbeiter, die an den Referenzaufträgen mitgearbeitet haben, das Unternehmen verlassen haben. Ansonsten würde die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenzen und persönlichen Referenzen verwischt. Der EuGH hat mit Urteil vom 11.7.2019 (Rs. C‑697/17 – Telecom Italia SpA) wertvolle Hinweise zur Beantwortung der Frage gegeben, wie Unternehmens­umstrukturierungen im Hinblick auf die vom Auftraggeber geforderte Leistungsfähigkeit zu bewerten sind. Auch wenn der dortige Sachverhalt anders als der vorliegende gelagert war, sind nach Ansicht der Vergabekammer Südbayern die vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze auf die Frage der Zurechenbarkeit von Referenzen von Vorgängerunternehmen grundsätzlich übertragbar. Danach ist grundsätzlich eine rechtliche und tatsächliche Identität der Wirtschaftsteilnehmer erforderlich. Ausnahmen können nur gemacht werden, wenn die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs gewahrt sind.

In der nationalen Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es Fallkonstellationen gibt, in denen sich ein Unternehmen auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens berufen kann. Dies gilt gerade auch bei der Vergabe von freiberuflichen Dienstleistungen wie Projektsteuererleistungen. Auch wenn Referenzen in der Form von Büroreferenzen gefordert werden, sind Referenzen bei freiberuflichen Leistungen in gewissem Maße personengebunden. Aus diesem Grund lässt die Rechtsprechung zu, dass ein Bewerber, der durch Neugründung, Verschmelzung oder Abspaltung aus einem Unternehmen hervorgegangen ist, das die Referenzen erarbeitet hat, sich auch auf diese Arbeiten als Referenz berufen kann, wenn er die gleichen Personen beschäftigt und über das bisher vorhandene Know-how verfügt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.07.2010 – 11 Verg 5/10; VK Südbayern, Beschluss vom 17.03.2015 – Z3-3-3194-1-56-12/14; grundlegend VK Sachsen, Beschluss vom 14.04.2008 – 1/SVK/013-08).

Die von der Beigeladenen im vorliegenden Fall vorgelegten Referenzaufträge wurden von mindestens drei verschiedenen Unternehmen erbracht (… S… Projektmanagement GmbH, B… GmbH, S…PartGmbB). Die Beigeladene hat aber auf Aufforderung des Antragsgegners bzw. im laufenden Nachprüfungsverfahren, u.a. durch Referenzbescheinigungen, glaubhaft darlegen können, dass die Referenzaufträge ungeachtet der Unternehmensänderungen beim Auftragnehmer durchgehend von wesentlichen Führungskräften und Mitarbeitern erarbeitet wurden, die bis heute im Unternehmen beschäftigt sind. Die Beigeladene hat erklärt, dass sie für den zu vergebenden Auftrag als Projektleiter Herrn S… und als stellvertretenden Projektleiter Herrn K… benannt hat. Herr S… war im gesamten Referenzzeitraum in leitender Funktion in den verschiedenen Vorgängerunternehmen tätig, zudem als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum L… und als Gesamtprojektleiter für das Referenzprojekt Krankenhaus Aichach. Herr K… war als stellvertretender Projektleiter und ist nun als Projektleiter für das Referenzprojekt Klinikum N… tätig. Damit finden sich die beiden Leitungspersonen, die für den zu vergebenden Auftrag vorgesehen seien, in den vorgelegten Referenzen wieder.

Partner der Beigeladenen ist weiterhin Herr G…, der bis 2018 als stellvertretender Projektleiter am Referenzprojekt Klinikum L… und als Projektleiter am Referenzprojekt Krankenhaus Aichach tätig war und bei der dritten Referenz Kliniken N… im Projektteam mitgearbeitet hat.

Partner der Beigeladenen ist auch Herr W…, der als stellvertretender Projektleiter am Referenzprojekt Krankenhaus Aichach mitgewirkt hat und Herr G…, der in allen drei Referenzprojekten als Kostenmanager im Projektteam mitgearbeitet hat. Zudem war in allen drei Referenzprojekten – ebenso wie im zu vergebenden Auftrag vorgesehen – Herr Z… als Medizin- und Laborspezialist tätig.

Diese Kontinuität reicht aus, um die von der Beigeladenen vorgelegten Referenzen dieser zurechnen zu können. Die Tatsache, dass der für den zu vergebenden Auftrag benannte Projektleiter Herr S… und der stellvertretende Projektleiter Herr K… bislang nur in zwei unterschiedlichen Referenzprojekten als Projektleiter bzw. stellvertretender Projektleiter tätig waren und wichtige noch im Unternehmen beschäftigte Führungspersonen aus anderen Referenzprojekten für den streitgegenständlichen Auftrag nicht benannt sind, führt nicht dazu, dass die Beigeladenen sich nicht auf ihre eingereichten Referenzen berufen kann.

Die Zurechnung von Unternehmensreferenzen, die teilweise von Vorgängerunternehmen eines Bewerbers erbracht wurden, setzt nicht voraus, dass das Personal, das bei der Durchführung des zuzurechnenden Referenzprojekts in leitender Position tätig war, auch bei dem zu vergebenden Auftrag in leitender Position tätig wird. Soweit die Vergabekammer Südbayern im Beschluss vom 17.03.2015 – Z3-3-3194-1-56-12/14 (wo dies erfüllt war) eine derartige Voraussetzung formuliert hat, ist dies nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Jedenfalls bei der Zurechnung von Referenzaufträgen, die teilweise von Vorgängerunternehmen eines Bewerbers erbracht wurden, kommt es – ebenso wie bei Referenzaufträgen, die vollständig durch den jeweiligen Bieter erbracht worden sind – nicht darauf an, ob die Personen, die den jeweiligen Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben, auch für den zu vergebenden Auftrag in leitender Position tätig werden sollen. Vielmehr müssen die Referenzen – soweit der Auftraggeber nichts Näheres festgelegt hat – lediglich geeignet sein und einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens eröffnen. Dementsprechend sieht § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auch nicht vor, dass der Bieter im Rahmen der Abfrage von Unternehmensreferenzen anzugeben hat, welche Personen den Referenzauftrag in leitender Position ausgeführt haben.

Würde man für die Übernahme von Unternehmensreferenzen von Vorgängerunternehmen nach einer oder mehreren Änderungen der Rechtspersönlichkeit eines Unternehmens eine weitgehende Identität zwischen den in den Referenzaufträgen tätig gewordenen und den im zu vergebenden Auftrag vorgesehenen Personen fordern, würde bereits der anderweitige Einsatz oder die Nichtverfügbarkeit einzelner Führungskräfte, die an den Referenzen mitgewirkt haben, dazu führen, dass sich das neu formierte Unternehmen auf diese Referenzen nicht mehr berufen könnte, obwohl das erworbene Know-how noch im Unternehmen vorhanden ist. Dies würden einen erheblichen Wettbewerbsnachteil für solche Unternehmen darstellen. Zudem würde dadurch auch die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen Referenzen und personenbezogenen Referenzen zu weitgehend nivelliert. Will der Auftraggeber den Einsatz von Personal mit bestimmten Erfahrungen sicherstellen, muss er dies ausdrücklich über die Forderung persönlicher Referenzen tun.

Soweit das OLG Düsseldorf in diesem Zusammenhang entschieden hat, dass Referenzen eines Bieters nicht nur Auskunft über die Leistungsfähigkeit des mit der Auftragsausführung beauftragten Personals geben, sondern auch über die Leistungsfähigkeit der Unternehmensorganisation als Ganzes, welche die zu vergebende Leistung zu erbringen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18 m.w.N.), führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis. Im vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob ein Unternehmen sich auf Referenzen von konzernverbundenen anderen Unternehmen berufen konnte, deren Übernahme noch nicht abgeschlossen war, ohne die Voraussetzungen einer Eignungsleihe zu erfüllen. Anders als im vorliegenden Fall war nach den Feststellungen des OLG Düsseldorf nicht sichergestellt, dass die dortige Beigeladene über die erforderlichen personellen und technischen Mittel, die für den Erfolg des Referenzprojekts maßgeblich waren, für die Auftragsdurchführung verfügen wird.

Gegenstand des dortigen Auftrags waren komplexe Brückenbauarbeiten. Bei solchen Arbeiten kommt es in ganz anderem Maße als bei Projektsteuerungsarbeiten auf eine funktionierende Unternehmensorganisation z.B. mit einem entsprechenden Maschinenpark und eingespielten Bautrupps an. Hat ein Unternehmen hierauf keinen gesicherten Zugriff, kann es sich die Referenzen des anderen Unternehmens nicht zu eigen machen. Bei den hier streitgegenständlichen Leistungen sind dagegen die Fähigkeiten und Erfahrungen von Personen von ausschlaggebender Bedeutung, so dass es insbesondere darauf ankommt, dass deren Know-how im Unternehmen noch vorhanden ist. Dies ist vorliegend gewährleistet.

2.2 Soweit die Beigeladene im Rahmen der Videokonferenz am 16.02.2021 eingeräumt hat, dass es zu den benannten Referenzprojekten, die baulich abgeschlossen sind, noch Rechtsstreitigkeiten gibt, die sie als Projektsteuerungsbüro noch begleiten muss, spricht dies nicht gegen eine grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit der Referenzen. Der Antragsgegner hat in der Auftragsbekanntmachung nicht als Mindestanforderung gefordert, dass die Referenzen vollständig, einschließlich aller Rechtsstreitigkeiten aus den betreuten Bauvorhaben, an denen das Projektsteuerungsbüro im Rahmen der Projektstufe 5 ggf. mitwirken muss, abgeschlossen sein müssen. Zudem hat er in der Beantwortung der Bieterfrage vom 17.06.2020 die Mindestanforderungen an die Eignung relativiert und auf die Bewertung der Teilnahmeanträge nach der Wertungsmatrix verwiesen.

Allerdings wird der Antragsgegner zu prüfen haben, ob der Teilnahmeantrag der Beigeladenen aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Prozesse nach Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung im Unterkriterium d) Erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereiche A – E zutreffend bewertet wurde. Sollten aufgrund der Rechtsstreitigkeiten z.B. Leistungen wie Mitwirken bei der Durchsetzung von Vertragspflichten gegenüber den Beteiligten; Überprüfen der Nachtragsprüfungen durch die Objektüberwachung oder Mitwirken bei der Planung, Vorbereitung und Durchführung der rechtsgeschäftlichen Abnahmen (Handlungsbereich E, Projektstufen 4 und 5) nicht vollständig erbracht sein, müsste dies Auswirkungen auf die Bewertung der Teilnahmeanträge haben. Da die Beigeladene in ihrem Teilnahmeantrag nur wenige Punkte mehr als der erste nicht für die Angebotsabgabe berücksichtigte Bewerber erhalten hat, könnte dies zu einer Änderung der Bewerberreihenfolge führen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Beigeladene zu Unrecht zu Angebotsabgabe aufgefordert wurde, wodurch die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt wäre.

2.3 Die Vergabekammer bleibt dagegen auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 28.01. und 01.02.2021 bei ihrer im rechtlichen Hinweis vom 20.01.2021 geäußerten Ansicht, dass es bei der Antragstellerin sehr fraglich ist, ob sie sich auf die vorgelegten Referenzen berufen kann.

Die Antragstellerin hat ausschließlich Referenzen von ebenfalls unter D… firmierenden Schwesterunternehmen, die eigenständige GmbH’s sind, vorgelegt, keine im eigenen Unternehmen (D… GmbH Projektmanagement und bautechnische Beratung, M…) erbrachten Referenzen.

Auch wenn es sich hierbei um konzernverbundene Schwesterunternehmen handelt, sind diese als andere Unternehmen i.S.d. § 47 Abs. 1 VgV anzusehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18). Die Voraussetzungen für die Eignungsleihe müssten daher vorliegen. Dies ist zweifelhaft.

Aus den vier vorgelegten Verpflichtungserklärungen der Schwesterunternehmen ergibt sich zwar, dass die Antragstellerin Zugriff auf die in den Referenzen genannten relevanten Personen der Schwesterunternehmen und sämtliche hieraus gewonnenen Erkenntnisse haben soll und diese bei der Leistungserbringung entsprechend einbinden wird. Konkreter heißt es dann im eingereichten Dokument „Eigenerklärung zur Eignungsleihe von Referenzen“, dass die Projektleiter der nachstehend aufgeführten Referenzen dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit zur Verfügung stehen.

Dies mag einen ausreichenden Nachweis der Verfügbarkeit i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 1 VgV darstellen, es ist aber sehr zweifelhaft, ob damit die weitergehenden Anforderungen des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV erfüllt sind.

Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV bzw. Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU können Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung oder für die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Die berufliche Erfahrung kann nach Art. 58 Abs. 4 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU insbesondere durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachgewiesen werden. Zwar verweist § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV bzw. Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU für die berufliche Erfahrung – anders als für die Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, wo konkret auf § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV bzw. Anhang XII Teil II Buchstabe f der Richtlinie 2014/24/EU verwiesen wird – nicht ausdrücklich auf § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV bzw. Anhang XII Teil II Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU, wo die Referenzen genannt sind. Dennoch wird davon ausgegangen, dass bei der Eignungsleihe in Bezug auf Unternehmensreferenzen die eignungsverleihenden Unternehmen die jeweilige Leistung erbringen müssen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (vgl. Ziekow/Völlink/Goldbrunner, 4. Aufl. 2020, VgV § 47 Rn. 8; differenzierend Beck’scher Vergaberechtskommentar/Mager, 3. Aufl. 2019, VgV § 47 Rn. 21 ff.)

Bislang ungeklärt ist nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern allerdings, in welchem Umfang die eignungsverleihenden Unternehmen bei Projektsteuerungsleistungen in die Leistungserbringung einzubinden sind. Würde man bei einer vollständigen Berufung auf die Referenzen der eignungsverleihenden Unternehmen – wie hier – fordern, dass diese dann auch die gesamte Leistung (hier also die gesamte Projektsteuerungsleistung) erbringen, könnte ein Unternehmen im Wege der Eignungsleihe nur schwer neue berücksichtigungsfähige Referenzen erarbeiten. Dies liefe dem Sinn und Zweck der Eignungsleihe zuwider, es auch mittelständischen und neu gegründeten Unternehmen zu ermöglichen, sich um Aufträge mit erheblichen Referenzanforderungen zu bewerben. Darauf hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin zutreffend hingewiesen.

Allerdings ist auch nicht zu verkennen, dass die Regelungen des § 47 Abs. 1 Satz 3 und insbesondere Abs. 5 VgV (Art. 63 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU) vom Richtliniengeber gewollte einschränkende Voraussetzungen für eine Eignungsleihe gegenüber dem Rechtszustand unter Geltung der Richtlinie 2004/18/EG sind. Anders als nach der vor 2016 geltenden Rechtslage soll eine Eignungsleihe in Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung oder für die einschlägige berufliche Erfahrung gerade nicht immer dann möglich sein, wenn ein Unternehmen nachweist, dass ihm die Kapazitäten des eignungsverleihenden Unternehmens irgendwie zur Verfügung stehen.

Bei Planungs- oder Projektsteuerungsleistungen hieße das nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern, dass entweder die eignungsverleihenden Unternehmen als Unterauftragnehmer die entsprechende Leistung erbringen oder zumindest Mitarbeiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, im Projektteam eingebunden werden müssen. Ein allgemeines Berufen darauf, dass die Mitarbeiter bzw. die Projektleiter der eignungsverleihenden Unternehmen, die an den entsprechenden Referenzaufträgen beteiligt waren, dem vorgesehenen Projektteam in allen Projektstufen und Handlungsbereichen über die gesamte Projektlaufzeit irgendwie zur Verfügung stehen, kann aufgrund des deutlichen Wortlauts des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV / Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und der Intention des Richtliniengebers, die Eignungsleihe stärker zu reglementieren, nicht ausreichen.

Ob die eignungsverleihenden Schwesterunternehmen der Antragstellerin die Leistung in ausreichendem Maße i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV / Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU erbringen, kann von der Vergabekammer derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Aus dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin lässt sich nicht herauslesen, ob nur die Projektleiter, oder auch einzelne Mitarbeiter der Projektteams der Schwestergesellschaften zur Verfügung stehen, ob sie nur für die Beantwortung von Einzelfragen am Telefon vorgesehen oder in die operative Bearbeitung eingebunden sind oder welches Zeitbudget für die Mitarbeit der Personen, die die Referenzaufträge erarbeitet haben, zur Verfügung steht. Weder der Antragsgegner noch die Vergabekammer kann auf dieser Grundlage über die rechtlich im Detail ungeklärte Frage entscheiden, inwieweit das eignungsverleihende Unternehmen bei einer Eignungsleihe in Bezug auf sämtliche Referenzen bei Projektsteuerungsleistungen in die Erbringung der Dienstleistung eingebunden werden muss, um § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV zu genügen.

Die Problematik der Eignungsleihe hat sich auch nicht durch die bevorstehende, aber noch nicht erfolgte Verschmelzung der verschiedenen D… GmbHs auf die bisherige Holding D… SE erledigt. Es ist bereits fraglich, ob solche nachträglichen tatsächlichen Veränderungen nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs überhaupt noch berücksichtigt werden dürfen (gegen eine Berücksichtigungsmöglichkeit später eingetretener Tatsachen z.B. OLG München, Beschluss vom 17.09.2015 – Verg 3/15). Selbst wenn man eine Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen, die die Eignung begründen, spiegelbildlich zur anerkannten Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen, die die Eignung in Frage stellen, zulassen würde (so z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 – Verg 52/12; OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 – Verg 22/12), kann die rechtlich noch nicht vollzogene Unternehmensverschmelzung derzeit die Voraussetzungen der Eignungsleihe nicht überflüssig machen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 36/18).

Die Fragen der Berücksichtigungsfähigkeit der Referenzen der Antragstellerin – die durchaus grundsätzliche Bedeutung haben – müssen im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden werden. Entscheidungserheblich würden diese Fragen nur, wenn die Prüfung des Antragsgegners ergeben sollte, dass der Teilnahmeantrag der Beigeladenen aufgrund der wegen der Gerichtsverfahren möglicherweise noch nicht vollständig abgeschlossenen Projektstufen 4 und 5 der Referenzprojekte unrichtig bewertet und die Beigeladene zu Unrecht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist. Sollte dieser Fall eintreten, müsste der Antragsgegner im Teilnahmeantrag der Antragstellerin zunächst aufklären, in welcher Form und in welchem Umfang die Antragstellerin ihre eignungsverleihenden Schwesterunternehmen in die Leistungserbringung einbindet und auf dieser Grundlage entscheiden, ob dies den Anforderungen von § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV genügt. Ggf. wäre auch über die Auswirkungen der bis dahin möglicherweise vollzogenen Unternehmensverschmelzung zu entscheiden. Zudem wäre auch bei der Antragstellerin zu prüfen, ob die Referenzprojekte soweit abgeschlossen sind, dass die Bewertung ihres Teilnahmeantrags im Unterkriterium d) Erbrachte Projektstufen 1-5, Handlungsbereiche A – E zutreffend erfolgt ist.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend zu gleichen Teilen alle Beteiligten, da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel des Ausschlusses des Teilnahmeantrags der Beigeladenen nicht erreicht hat, dem Antragsgegner aber der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vor erneuter Prüfung von deren Teilnahmeantrag zu untersagen war. Da sich die Beigeladene mit schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag und die Stellung von Anträgen aktiv am Verfahren beteiligt hat und ihr Rechtsschutzziel ebenfalls teilweise nicht erreicht hat, ist auch sie an den Verfahrenskosten zu beteiligen.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Aus Gründen der Billigkeit (keine mündliche Verhandlung) vermindert sich die Gebühr auf … Euro.

Der Antragsgegner ist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB. Da keiner der Beteiligten sein Rechtsschutzziel vollständig erreichen konnte und kein überwiegendes Obsiegen oder Unterliegen festgestellt werden kann, haben die Beteiligten ihre Aufwendungen jeweils selbst zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Bayerisches Oberstes Landesgericht
Schleißheimer Str. 141
80797 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und
2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Hinweis

Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).

München, 25.02.2021

Steck	Dr. Völtz
Vorsitzender	Hauptamtlicher Beisitzer

vorgestellt von Thomas Ax

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird das Informationsfreiheitsgesetz nach § 1 Abs. 3 IFG durch Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen. Sowohl ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 IFG als auch mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung, den Vorrang des Fachrechts gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht zu gewährleisten, ist hierfür maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist. Die anderweitige Regelung muss dem Einzelnen allerdings keinen individuellen, gerichtlich durchsetzbaren Informationszugangsanspruch verleihen (BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 – 10 C 16.19 – NVwZ 2020, 1680 Rn. 9 ff.). Danach gehen vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, dem Informationsfreiheitsgesetz nicht vor (vgl. Debus, in: Hrsg. Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, Stand November 2020, § 1 IFG Rn. 209 ff.; Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 339 f.). Der hier maßgebliche § 5 Abs. 2 Satz 2 der Vergabeverordnung (VgV) vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus. Nach dieser Bestimmung sind die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Demnach begründet § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.
BVerwG, Beschluss vom 15.12.2020 – 10 C 24.19
vorhergehend:
OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.07.2018 – 12 B 8.17
VG Berlin, Urteil vom 09.03.2017 – 2 K 111.15

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie Informationen zu dessen Förderprogramm für die Luftfahrtforschung.

Der Kläger ist Erfinder. Seit Dezember 2011 hat er mehr als 140 Anträge nach dem Informationsfreiheitsgesetz gestellt sowie über 150 Dienstaufsichtsbeschwerden erhoben.

Im Sommer 2014 beantragte er Zugang zu denjenigen Unterlagen, die mit der Ausschreibung und Vergabe des Förderprogramms für die Luftfahrtforschung IV-3 bis V-1 in Zusammenhang stehen. Das Bundesministerium lehnte den Antrag unter Hinweis auf frühere Auskunftserteilungen sowie wegen Rechtsmissbrauchs und unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwands ab.

Die nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Informationszugangs zu den Unterlagen für das Förderprogramm für die Luftfahrtforschung IV-3 und IV-4 als unzulässig abgewiesen, weil diese Informationen der Beklagten nicht vorlägen. Im Hinblick auf die Unterlagen zum Förderprogramm V-1 hat es der Klage überwiegend stattgegeben und eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung sowie einen Vorrang vergaberechtlicher Vorschriften verneint.

Die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Juli 2018 zurückgewiesen. Das Informationsfreiheitsgesetz werde nicht gemäß § 1 Abs. 3 IFG durch vergaberechtliche Informationsansprüche verdrängt. Es gehe um ein abgeschlossenes Vergabeverfahren, für das die einschlägigen Vorschriften der Vergabeverordnung nur Regelungen zur nachwirkenden Vertraulichkeit vorsähen. Das Informationsbegehren des Klägers sei nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar könne beim Vollzug des Informationsfreiheitsgesetzes der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten sein. Es müsse sich für einen objektiven Betrachter aber die sichere Erkenntnis gewinnen lassen, dass es dem Antragsteller nicht um den Erkenntnisgewinn durch Offenlegung der Informationen gehe, sondern er andere, von der Rechtsordnung missbilligte Ziele verfolge und den Informationsanspruch als Vorwand verwende. Wegen der grundgesetzlichen Meinungs- und Informationsfreiheit könne eine missbräuchliche Antragstellung erst bei einer Gefahr der Funktionsbeeinträchtigung staatlicher Einrichtungen angenommen werden. Allein die Vielzahl von Anträgen und der damit verbundene Verwaltungsaufwand genüge nicht. Davon ausgehend habe der Kläger ein sachliches Informationsinteresse. Er begehre die Informationen, um die Förderung des gesamten Luftfahrtforschungsprogramms einschließlich der Praxis ihm gegenüber zu durchdringen.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Revision aus, die Art und Weise der Antragstellungen belege die querulatorische Natur des klägerischen Antragsverhaltens. Das Berufungsgericht überspanne die Anforderungen an eine missbräuchliche Rechtsausübung. Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze zum behördenbezogenen Rechtsmissbrauch im Umweltinformationsrecht seien sinngemäß auch im Informationsfreiheitsrecht heranzuziehen. Das Urteil beruhe zudem auf Verfahrensmängeln.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. Juli 2018 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. März 2017 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Berufungsgerichts.

II.

Die Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht erkannt, dass dem Informationszugangsanspruch des Klägers, soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, weder der Einwand des Rechtsmissbrauchs (1.) noch Vorschriften des Vergaberechts entgegenstehen (3.). Auch den Verfahrensrügen der Beklagten hält das Berufungsurteil stand (2.).

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Informationszugangsanspruch des Klägers der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden kann. Das verstößt zwar gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit es ein missbräuchliches Informationsbegehren erst bei einer den Bestand des Staates gefährdenden Funktionsbeeinträchtigung seiner Einrichtungen annehmen will. Hierauf beruht das Urteil aber nicht, weil das Berufungsgericht ohne den Rechtsverstoß keine andere Entscheidung getroffen hätte. Ein Informationsanspruch ist ausgeschlossen, wenn es dem Antragsteller nicht um den Erkenntnisgewinn durch Offenlegung der Informationen geht, sondern er allein andere und von der Rechtsordnung missbilligte Ziele verfolgt. Hierauf hat das Berufungsgericht im Weiteren seine Entscheidung tragend und insoweit ohne Bundesrechtsverstoß gestützt und ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers verneint.

a) Der Senat hat mit Urteilen vom 24. November 2020 (- BVerwG 10 C 12.19bis 10 C 15.19-) entschieden, dass einem Antrag auf Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz grundsätzlich der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengehalten werden kann. Insofern gilt für den Anspruch auf Informationszugang nichts anderes als für jeden anderen Rechtsanspruch. Es handelt sich um einen allgemeinen Rechtsgedanken, der der gesamten Rechtsordnung zugrunde liegt und der in §§ 226, 242 BGB für einen Teilbereich der Rechtsordnung seinen Ausdruck gefunden hat. Der Anspruch auf Informationszugang kann allerdings nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen als rechtsmissbräuchlich abgelehnt werden. Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist nur dann begründet, wenn es dem Antragsteller nicht um die begehrte Information geht, er vielmehr ausschließlich andere und von der Rechtsordnung missbilligte Zwecke verfolgt. Diese Voraussetzungen sind etwa dann gegeben, wenn das Informationsbegehren den Zweck verfolgt, die informationspflichtige Behörde lahmzulegen. Aus dem Umstand, dass das rheinland-pfälzische Landesrecht insofern anderes regelt (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 Landestransparenzgesetz Rheinland-Pfalz vom 27. November 2015 (GVBl. 2015 S. 383) und dazu LT-Drs. 16/5173 S. 45 sowie BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2016 – 7 C 7.14 – NVwZ 2016, 1814 18), folgt für das Bundesrecht nichts. Zudem hat der Antragsteller sein Informationsinteresse nicht darzulegen; es wird vom Gesetz vermutet. Es ist Sache der informationspflichtigen Behörde, gegen diese Vermutung den Beweis des Gegenteils zu führen. Ihre Darlegung ist hierbei nicht auf Umstände beschränkt, die das konkrete Verfahren betreffen; die Feststellung informationsfremder Zwecke kann sich aus anderen Umständen ergeben. Auch das Gericht muss im Streitfall eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände vornehmen.

Diese Anforderungen an eine missbräuchliche Antragstellung hat auch das Berufungsgericht angenommen. Unzutreffend leitet es allerdings aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2018 – 7 C 30.15 – (Buchholz 404 IFG Nr. 26; hierzu Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 14. März 2019 – 1 BvR 1977/18 -) ab, dass ein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten nur jenseits der Grenzen der Meinungsbildungs- und Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG angenommen werden und der Staat eine Überschreitung erst bei einer seinen Bestand gefährdenden Funktionsbeeinträchtigung seiner Einrichtungen annehmen könne. Das Bundesverwaltungsgericht hat (a.a.O. Rn. 32) allein einen verfassungsrechtlichen Bestandsschutz des Informationsfreiheitsgesetzes verneint, weil § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 GG zwar eröffnet (so BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 BvR 1978/13 – BVerfGE 145, 365 Rn. 21), die Allgemeinzugänglichkeit nach dem Informationsfreiheitsgesetz aber grundsätzlich zurückgenommen werden kann.

Im Zuge der Prüfung, ob das Antragsverhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich ist, hat das Berufungsgericht das Kriterium der bestandsgefährdenden Funktionsbeeinträchtigung staatlicher Einrichtungen indes nicht weiter berücksichtigt, weshalb sein Urteil hierauf nicht beruht.

b) Die Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht begegnet im Übrigen keinen bundesrechtlichen Bedenken. Insbesondere sind ihm keine Verfahrensfehler unterlaufen.

Das Berufungsgericht hat die gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht deshalb verletzt, weil es davon abgesehen hat, sämtliche Verwaltungsvorgänge zum Antragsverhalten des Klägers beizuziehen und zu würdigen. Einen dahingehenden Beweisantrag hat die Beklagte nicht gestellt. Von Amts wegen hatte das Berufungsgericht eine Beiziehung der Verwaltungsvorgänge nicht zu veranlassen. Denn es wäre Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, aus welchen weiteren Vorgängen sich ein missbräuchliches Verhalten des Klägers ergeben soll. Das hat die Beklagte nur beispielhaft getan, die Beiziehung weiterer Unterlagen aber nicht begehrt.

Den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht gleichfalls nicht verletzt. Das Berufungsgericht hat den Umstand zahlreicher Dienstaufsichtsbeschwerden und weiterer Beschwerden des Klägers zur Kenntnis genommen und berücksichtigt. Es hat aber nicht die von der Revision gewünschten Schlussfolgerungen gezogen.

Schließlich hat das Berufungsgericht nicht den Überzeugungsgrundsatz nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt. Seine Auffassung, der Kläger verfolge mit seinem Antragverhalten keine gesetzesfremden Motive, übergeht nicht entscheidungserheblichen Akteninhalt, nimmt keine aktenwidrigen Tatsachen an und verstößt nicht gegen Denkgesetze (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 15. Mai 2019 – 7 C 27.17 – NVwZ 2019, 1601 Rn. 56). Seine Annahme, der Kläger habe den Eindruck, die Beklagte versuche, ihm nach Möglichkeit keine Informationen zu geben, war auf dessen Mitteilung und damit auf eine aktenkundige Tatsache gestützt.

2. Ob über den vom Gesetzgeber für eine Teilstattgabe normierten Versagungsgrund des § 7 Abs. 2 Satz 1 IFG hinaus ein allgemeiner und im Informationsfreiheitsgesetz nicht ausdrücklich geregelter Einwand unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwands in Betracht kommen kann, kann dahinstehen, weil sich die Beklagte hierauf im Klageverfahren nicht berufen hat.

3. Das Berufungsgericht hat schließlich ohne Bundesrechtsverstoß angenommen, dass dem Anspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz vergaberechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Weder gehen vergaberechtliche Bestimmungen gemäß § 1 Abs. 3 IFG dem Informationsfreiheitsgesetz vor noch begründen sie einen dem Informationszugangsanspruch entgegenstehenden Versagungsgrund.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird das Informationsfreiheitsgesetz nach § 1 Abs. 3 IFG durch Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen. Sowohl ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 IFG als auch mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung, den Vorrang des Fachrechts gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht zu gewährleisten, ist hierfür maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist. Die anderweitige Regelung muss dem Einzelnen allerdings keinen individuellen, gerichtlich durchsetzbaren Informationszugangsanspruch verleihen (BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2020 – 10 C 16.19 – NVwZ 2020, 1680 Rn. 9 ff.).

Danach gehen vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, dem Informationsfreiheitsgesetz nicht vor (vgl. Debus, in: Hrsg. Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, Stand November 2020, § 1 IFG Rn. 209 ff.; Schoch, IFG, 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 339 f.). Der hier maßgebliche § 5 Abs. 2 Satz 2 der Vergabeverordnung (VgV) vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus. Nach dieser Bestimmung sind die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Demnach begründet § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG.

b) Das Berufungsgericht hat den Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 IFG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV verneint, weil die von der Beklagten begehrten Schwärzungen zum Schutz der Rechte Dritter von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts umfasst seien. Dieser Erwägung ist die Revision nicht entgegengetreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

von Thomas Ax

Ein Verstoß gegen § 128a Abs. 1 ZPO führt nicht zu einer unwirksamen Antragstellung. Die Zuschaltung der Parteivertreter bei einer Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung aus der Kanzlei bzw. dem Homeoffice steht im Übrigen im Einklang mit § 128a Abs. 1 ZPO. Der „andere Ort“ im Sinne dieser Bestimmung ist nicht auf einen Gerichtsaal bzw. vom Gericht zur Verfügung gestellten Raum beschränkt. Eine inhaltliche Beschränkung des „anderen Orts“ enthält § 128a ZPO nicht. Es ist Aufgabe des Gerichts, dafür zu sorgen, dass eine ordnungsmäße und dem Wesen einer Gerichtsverhandlung angemessene mündliche Verhandlung durchgeführt wird. Wo dies nicht der Fall ist, d. h. kein angemessener Ort gewählt wird (Schwimmbad, Kneipe, Fußballplatz), kann die Bild- und Tonübertragung unter- oder abgebrochen werden. In Betracht kommt außerdem die Anwendung von Ordnungsmitteln. Die so verstandene Auslegung von § 128a ZPO, welche dem Gesetzeswortlaut, der Gesetzesbegründung und dem Normzweck entspricht, ist in Zeiten einer epidemischen Lage auch gemäß Art. 19 Abs. 4 GG geboten. In besonderen Lagen – wie derzeit – kann die audio-visuelle Verhandlung zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Justiz und zum Schutz der Individualrechtsgüter von Gerichtspersonen, Parteien, Bevollmächtigten und Zeugen genutzt werden.

Die Zuschaltung der Parteivertreterinnen aus der Kanzlei bzw. dem Homeoffice steht im Einklang mit § 128a Abs. 1 ZPO (MüKOZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, § 128a Rn. 5; Klasen in Ory/Weth, jurisPK-ERV, Band 2, 1. Aufl., § 128a ZPO (Stand 01.09.2020) Rn. 9; Manz/Spoenle, MDR 2020, 637, 639; Stadler in Musielack/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 128a Rn. 2; BeckOKZPO/von Selle, 39. Edition, Stand 01.12.2020, § 128a Rn. 6; Windau, AnwBl. 2021, 26, 28). Soweit vertreten wird, dass es sich bei dem „anderen Ort“ i.S.v. § 128a Abs. 1 ZPO um einen Gerichtsaal bzw. vom Gericht zur Verfügung gestellten Raum handeln muss (Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 128a Rn. 4), ist dem nicht zu folgen. Dies ergibt die Auslegung von § 128a Abs. 1 ZPO.

Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers. Zu dessen Ermittlung sind der Wortlaut der Norm, die Systematik, der Sinn und Zweck sowie die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte heranzuziehen. Unter diesen anerkannten Methoden hat keine Methode unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich unter Umständen erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist er zu beachten (BAG 05.06.2020 – 10 AZN 53/20, Rn. 15). Dabei ist der Wortlaut (lediglich) Ausgangspunkt der Auslegung. Die Feststellung, dass der Wortlaut eindeutig ist, stellt das Ergebnis der Auslegung dar. Ein Text ist immer mehrdeutig. Es besteht für jeden Normgeber die Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen (BAG 21.01.2020 – 3 AZR 565/18, Rn. 17).

Auszugehen ist vom Wortlaut des § 128a Abs. 1 ZPO. Dieser spricht davon, dass das Gericht es den Parteien und ihren Bevollmächtigten gestatten kann, sich während einer mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Der andere Ort erfährt im Gesetzestext keine inhaltliche Eingrenzung. Eine Beschränkung auf eine Gerichtsstelle lässt sich daraus nicht entnehmen. Bereits in der Vorschrift des § 128a Abs. 1 ZPO differenziert der Gesetzgeber zwischen verschiedenen Örtlichkeiten. So wird in § 128a Abs. 1 Satz 2 ZPO das Sitzungszimmer neben dem anderen Ort genannt. Für den Terminort nennt der Gesetzgeber in § 219 Abs. 1 ZPO die Gerichtsstelle. Wenn er dann in § 128a Abs. 1 ZPO ebenso wie in § 128a Abs. 2 ZPO ohne weitere Eingrenzung von einem anderen Ort spricht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er den anderen Ort auf einen Gerichtssaal oder einen vom Gericht zur Verfügung gestellten Raum begrenzen wollte. Dem entspricht der Wille des Gesetzgebers. Im Zusammenhang mit der Begründung des Gesetzes zur Intensivierung von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltlichen Verfahren geht er davon aus, dass mit der Bereitstellung der Technik vor allem der Anwaltschaft in geeigneten Fällen Gelegenheit geboten wird, an gerichtlichen Verfahren ohne Reisetätigkeit aus der eigenen Kanzlei heraus oder von durch die Justizverwaltungen bereitgestellten Videokonferenzanlagen aus teilzunehmen (BT-Drs. 17/1224 S. 12). Dem entspricht es, wenn der Gesetzgeber weiter ausführt, dass der wirtschaftlich denkende Rechtsanwalt den Zeitvorteil und die ersparten Reisekosten den Anschaffungskosten einer Videokonferenzanlage oder webbasierender Übertragungstechnik gegenüberstellt (BT-Drs. 17/224 S. 12). All dies ergibt nur dann Sinn, wenn der andere Ort nicht auf die Gerichtsstelle oder vom Gericht zur Verfügung gestellte Räumlichkeiten begrenzt ist. Soweit gemäß § 160 Abs. 1 Nr. 4 ZPO der Ort, von dem aus die Teilnahme gemäß § 128a ZPO an der Verhandlung erfolgt, in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen ist, lässt sich daraus kein gegenteiliger Schluss ziehen. Handelte es sich ohnehin um eine Gerichtsstelle oder einen vom Gericht bereitgestellten Raum, wäre dies eher überflüssig und nicht sinnvoll (vgl. BT-Drs. 14/6036 Festhalten des Ortes „erscheint sinnvoll“).

Die gesetzlichen Grundanforderungen an eine Gerichtsverhandlung stehen diesem Verständnis von § 128a Abs. 1 ZPO nicht entgegen. Die Öffentlichkeit (§ 169 GVG) wird an der Gerichtsstelle hergestellt (z.B. Zöller/Greger a.a.O. § 128a Rn. 6; Stadler a.a.O. § 128a Rn. 2). Dies ist erfolgt, wenn die Parteivertreterinnen durch zeitgleiche Bild- und Tonübertragung in den Sitzungsaal übertragen wurden und die Öffentlichkeit die Verhandlung auf einem Bildschirm in Ton und Bild verfolgen konnte.

Durch die vorgenommene Auslegung des Begriffs des anderen Orts in § 128a Abs. 1 ZPO wird die Gerichtsverhandlung nicht partiell in den privaten Bereich verlegt (vgl. dazu BGH 30.03.2004 – VI ZB 81/03). Selbst wenn Verfahrenshandlungen vom privaten Bereich aus vorgenommen werden, wird dadurch die Gerichtsverhandlung nicht in den privaten Bereich verlegt. Diese findet letztlich für die Öffentlichkeit kontrollierbar insgesamt an der Gerichtsstelle statt, nur dass die Präsenz der Parteien, Bevollmächtigten bzw. Zeugen durch die Bild- und Tonübertragung hergestellt wird. Dem entspricht, dass § 128a Abs. 2 ZPO zur Vernehmung eines Zeugen dann anzuwenden sein kann, wenn dieser aufgrund ärztlichen Attestes aus gesundheitlichen Gründen auf unabsehbare Zeit nicht vor Gericht erscheinen kann. Bleibt u.a. die Möglichkeit, einen solchen Zeugen außerhalb der Gerichtsstelle im Wege der Bild- und Tonübertragung zu vernehmen, ist er nicht unerreichbar (vgl. dazu BGH 01.07.2010 – V ZR 238/09 Rn. 7). Der Anspruch der Parteien auf Mündlichkeit und rechtliches Gehör wird durch die Teilnahme mittels Bild- und Tonübertragung gewahrt (Francken, NZA 2020, 681, 683).

Richtig ist, dass auch bei Anwendung des § 128a ZPO durch das Gericht sichergestellt werden muss, dass eine ordnungsmäße und dem Wesen einer Gerichtsverhandlung angemessene mündliche Verhandlung durchgeführt wird. Bei Nutzung der Bild- und Tonübertragung bestehen durchaus Gefahren. So besteht eher die Gefahr der Beeinflussung durch Dritte, einer verbotenen Aufzeichnung oder einer manipulierten Kameraeinstellung (abl. aus diesen Gründen Zöller/Greger a.a.O. § 128a Rn. 9).

Dies führt indes zu keinem anderen Auslegungsergebnis.

Die Gefahr der Beeinflussung durch Dritte und auch des Mitschnitts besteht auch im Sitzungsaal, wie die Aufzeichnungen von Gerichtsverhandlungen z.B. durch Reichsbürger zeigen. Richtig ist zwar, dass dies im Gerichtsaal leichter zu erkennen sein mag. Wenn aber der Gesetzgeber die Bild- und Tonübertragung an einen anderen Ort in § 128a Abs. 1 und § 128a Abs. 2 ZPO zulässt, dann kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Bild- und Tonübertragung eher innewohnende Gefahren dazu führen, den Begriff des „anderen Ortes“ entgegen Gesetzeswortlaut und gesetzgeberischem Willen einzuschränken. Vielmehr wird das Gericht seinerseits dafür zu sorgen haben, dass eine ordnungsmäße und dem Wesen einer Gerichtsverhandlung angemessene mündliche Verhandlung durchgeführt wird (vgl. a. Mantz/Spoenle MDR 2020, 637, 639 Rn. 16: „das muss die Praxis zeigen“).

Wo dies nicht der Fall ist, d.h. z.B. kein angemessener Ort gewählt wird (Schwimmbad, Kneipe, Fußballplatz) oder sonst eine große Zuschauerzahl teilnimmt, kann die Bild- und Tonübertragung unter- oder abgebrochen werden. In Betracht kommt gemäß §§ 176 Abs. 1, 177, 178 GVG die Anwendung von Ordnungsmitteln (ebenso Klasen a.a.O. § 128a Rn. 9; BeckOKZPO/von Selle a.a.O. § 128a Rn. 9a; a.A. Stadler a.a.O. § 128a Rn. 2). Dies kann man aus einem Erst-Recht-Schluss aus § 180 GVG ableiten (so BeckOKZPO/von Selle a.a.O. § 128a Rn. 9a) oder aber damit begründen, dass die Bild- und Tonübertragung gemäß § 128a ZPO nur dazu dient, die Verfahrenshandlung an die Gerichtsstelle zu übermitteln. Damit werden sämtliche Handlungen, die im Wege der Bild- und Tonübertragung in den Sitzungsaal übertragen werden, auf digitale Weise Gegenstand der Sitzung. Wer so vermittelt die Sitzung stört, macht sich in der Sitzung einer Ungebühr schuldig.

Letztlich wird das zu Grunde gelegte Verständnis des anderen Ortes i.S.v. § 128a Abs. 1 ZPO durch die Gesetzeshistorie des zum 31.12.2020 ausgelaufenen § 114 ArbGG in der Fassung des Art. 2 des Gesetzes zu sozialen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 20.5.2020 (Sozialschutz-Paket II, BGBl. I S. 1055) bestätigt. Die Vorschrift knüpfte in § 114 Abs. 1 und 2 ArbGG an die Regelung des § 128a ZPO an und erstreckte sie auf die ehrenamtlichen Richter (LAG Düsseldorf 02.07.2020 – 4 Ta 200/20; BT-Drs. 19/18996 S. 30; NZA Francken, 2020, 681, 682; ErfK/Koch. 21.Aufl. 2021, § 114 ArbGG Rn. 1). Der Gesetzgeber hatte es den ehrenamtlichen Richtern gestattet, der mündlichen Verhandlung von „einem anderen Ort“ aus beizuwohnen, wenn es aufgrund der epidemischen Lage unzumutbar sei, persönlich an der Gerichtsstelle zu erscheinen. Der andere Ort ist ausweislich des Textes von § 114 ArbGG der Gegensatz zur Gerichtsstelle. Wenn der andere Ort nicht grundsätzlich einschränkungslos zu verstehen wäre, hätte es weiter nicht der Ausführung in der Gesetzesbegründung bedurft, dass der ehrenamtliche Richter sich während der Beratung nicht etwa an einem öffentlichen Ort aufhalten darf (BT-Drs. 19/18996 S. 30), was durch § 114 Abs. 2 ArbGG gesichert wurde. Der Umstand, dass der Gesetzgeber § 114 ArbGG inmitten der epidemischen Lage hat auslaufen lassen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Ausführungen in der Gesetzesbegründung zu § 114 ArbGG zeigen das grundlegende Verständnis des Gesetzgebers vom Begriff des anderen Ortes. Der Umstand, dass § 114 ArbGG nicht verlängert wurde, belegt im Übrigen, dass der Gesetzgeber die Anwendung von § 128a ZPO in der epidemischen Lage für ausreichend erachtet hat. Dies wiederum spricht dafür, dass mit der ursprünglichen Gesetzesbegründung und dem Wortlaut des Gesetzes der Begriff des „anderen Ortes“ nicht auf den Gerichtsaal oder vom Gericht zur Verfügung gestellte Räumlichkeiten begrenzt ist, weil dies in einer epidemischen Lage auch Art. 19 Abs. 4 GG gebietet. In besonderen Lagen – wie derzeit – kann die audiovisuelle Verhandlung so zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Justiz und zum Schutz der Individualrechtsgüter von Gerichtspersonen, Parteien, Bevollmächtigten und Zeugen genutzt werden (Francken, NZA 2020, 681, 682).

Aber selbst wenn ein Verstoß gegen § 128a Abs. 1 ZPO vorliegen sollte, änderte dies an der wirksamen Antragstellung nichts. Es handelte sich bei einem Verstoß gegen den „anderen Ort“ i.S.v. § 128a Abs. 1 ZPO um einen Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift, welche die wirksame Antragstellung unberührt lässt. Nichts anderes gilt für die Frage, ob in dem Beschluss des Vorsitzenden (§ 53 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 64 Abs. 7 ArbGG) zur Gestattung Bild- und Tonübertragung der andere Ort zu bestimmen ist (so z.B. BeckOKZPO/von Selle a.a.O. § 128a Rn. 6), was zu verneinen ist. Ort der Verhandlung ist und bleibt der Gerichtssaal. Dorthin werden die Parteien geladen. Ihnen wird gemäß § 128a ZPO lediglich gestattet, sich an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Entscheidend ist auch für § 377 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht der Ort,, von dem aus die Personen sich zuschalten, sondern der Ort, zu dem oder in den die Parteien, die Bevollmächtigten oder Zeugen sich zuschalten. Dort müssen sie im Wege der Bild- und Tonübertragung erscheinen. Dazu muss nicht der Ort, von dem aus dies erfolgt, vorgegebenen werden. Vielmehr muss der technische Weg mittels Zugangsdaten zum virtuellen Meetingsraum nebst Anleitung zu dessen Benutzung übermittelt werden. Letztlich kommt es darauf – wie ausgeführt – nicht an, denn selbst wenn die Mitteilung des anderen Ortes im Beschluss erforderlich wäre, ließe dies die ordnungsgemäße Antragstellung unberührt.

LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2021 – 12 Sa 453/20

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte entweder nicht willens oder nicht in der Lage war, die Leistungen vertragsgemäß zu erbringen. Sie vermochte es auch nach Hinweis und Fristsetzung nicht, eine auch nur ansatzweise vertragsgemäße Leistung zu erbringen. Eine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung musste die Klägerin der Beklagten nicht geben. Die Beklagte war auch nach mehrfachen Hinweisen durch die Bauleitung entweder nicht willens oder nicht in der Lage, die Leistung vertragsgerecht auszuführen. Unter diesen Umständen war die Klägerin berechtigt, die Verträge mit der Beklagten fristlos zu kündigen.

 

OLG Celle, Urteil vom 26.09.2019 – 5 U 40/19
vorhergehend:
LG Hannover, 21.01.2019 – 12 O 115/15
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 02.12.2020 – VII ZR 231/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem Werkvertrag. Die Klägerin als Auftraggeberin macht nach einer fristlosen Kündigung des Werkvertrages die Erstattung von Mehrkosten für die Fertigstellung und Sachverständigenkosten geltend, die Beklagte rechnet hilfsweise mit Vergütungsansprüchen auf.

 

Die Klägerin ließ auf dem M…flugplatz W. umfangreiche Bauarbeiten vornehmen. Sie schrieb die Leistungen aus und beauftragte die Beklagte unter dem 6. August 2012 mit Estricharbeiten im S…gebäude (Auftragsnummer …, Anlage K1 Blatt 1 ff. des Anlagenbandes Klägerin – ABK) und – „aus haushalterischen Gründen“ in einem weiteren Auftrag mit Estricharbeiten in der A…anlage (Auftragsnummer …, Anlage 1 Blatt 4ff des ABK). Die Leistungen waren zusammen ausgeschrieben worden, die Beklagte hatte ein Angebot für beide Bauteile eingereicht und die Leistungsbeschreibung (K 2, Blatt 7ff. ABK) umfasste alle zu bearbeitenden Gebäude.

Hinsichtlich der Wandanschlüsse an aufgehende Bauteile war unter anderem ein Kautschuk-Bitumenkeil geschuldet, auf den anschließend eine Bitumenschweißbahn vollflächig mit der erforderlichen Naht- und Stoßüberdeckung aufzuschweißen und mit der Flächenabdichtung zu verbinden war (vergleiche Ordnungsziffer 1.1.3, 2.1.3 und 3.1.3 des Leistungsverzeichnisses). Anschließend war die Dichtigkeit der Bitumenabdichtung in den T…zentralen durch Flutung mit Wasser zu testen (OZ 1.1.9, 3.1.9).

Am 23. November 2012 (Blatt 54 ABK) schrieb der von der Bauherrin mit der Bauleitung beauftragte Mitarbeiter V. (S. G…planung) an die Beklagte:

„Wie bereits telefonisch mitgeteilt wird von Ihren Mitarbeitern eine starre Hohlkehle aus Mörtel bzw. Beton statt des ausgeschriebenen Kautschuk-Bitumen-Keils ausgeführt. Die Leistung ist vertragswidrig und mangelhaft. Wir fordern Sie auf, die bereits ausgeführte mangelhafte Leistung vollständig zurückzubauen und durch die vertragskonforme Leistung der Position 2.1.3 zu ersetzen. Hierdurch entstehende Zeitverzüge und Kosten gehen vollständig zu Ihren Lasten.

Fristsetzung: Die Leistung ist bis zum 28. November 2012 vertragsgemäß herzustellen. Mit der Bauleitung S. /Herrn V. ist ein Ortstermin zur Begutachtung am 28. November 2012 zu vereinbaren. Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass der Bauherr nach fruchtlosem Ablauf der Frist Ihnen den Auftrag nach VOB/B 8.3 entziehen kann.“

Darauf reagierte die Beklagte mit E-Mail vom 26. November 2012 (Blatt 55 ABK):

„Die Mängelrüge bezüglich der Ausführung der Hohlkehle im T…geschoss des oben aufgeführten Bauvorhabens haben wir zur Kenntnis genommen. Die Arbeiten mit dem Bitumenkeil werden ab Donnerstag ausgeführt. Somit kann am Freitag die Flutung des T…geschosses realisiert werden. Das bestellte Material wird leider erst am Donnerstag geliefert.“

Darauf antwortete Herr V. ca. zwei Stunden später (Blatt 55 f. ABK):

„(…) Mir ist absolut unverständlich, warum die zur Ausführung des Wandanschlusses notwendigen Bitumenkeile erst ab Donnerstag 29.11. lieferbar sind (gängiges Produkt beim Dachdecker-Einkauf). Vermutlich deswegen, weil Sie zweimal versucht haben, eine nicht vertragsgemäße und dazu noch untaugliche Ausführung zu realisieren. Am Donnerstag, 22.11. mittels Polystyrol-Keil (brennbar und somit nicht verschweißbar und unterläufig) am Freitag 23.11. mittels starrer Mörtelfuge (auf die Bahn geschmiert und unterläufig) (siehe Fotos). Der dritte und letzte Versuch (LV-konform mit Heißbitumen und Bitumenkeil!) sollte somit klappen. Ihre bisherigen Ausführungsversuche, im Übrigen ohne jegliche Rücksprache, lassen vermuten, dass die gewollte aufwändige Ausführung nicht verstanden wurde.“

Es folgt ein Hinweis auf weiterführende technische Informationen zu dem Keil.

In der Antwort der Beklagten vom 27. November 2012 (Blatt 58 ABK) heißt es, die Ausführungen bezüglich der Abdichtung seien schon verstanden worden. Die Bitumenkeile seien sofort am Freitag nach dem Telefonat bestellt worden. Der Lieferant habe sich jedoch eine Lieferzeit von 3-4 Tagen erbeten. Andere Baustoffhändler bzw. Dachdeckerfirmen seien überfragt gewesen bzw. hätten nicht so schnell liefern können. Die Arbeiten würden erst am Donnerstagvormittag ausgeführt.

Ein weiterer Mitarbeiter der S. Planung schrieb daraufhin der Beklagten am selben Tag (Blatt 59 ABK), sie werde nach VOB/B unverzüglich am 28. November 2012 schriftlich in Verzug gesetzt, sollten die vorgegebenen Fristen und Termine auf der Baustelle nicht wahrgenommen werden und eine Ausführung entsprechend dem Leistungsverzeichnis verweigert. Die termin- und sachgerechte Leistungserbringung sei Voraussetzung für alle Folgegewerke.

Am 3. Dezember 2012 setzte das staatliche Baumanagement der Beklagten unter Verweis auf die vorangegangenen E-Mails – per Fax am 4. Dezember 2012 vorab – eine Frist bis zum 7. Dezember 2012, die mangelhaften/vertragswidrigen Leistungen auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Nach fruchtlosem Fristablauf werde der Auftrag entzogen, § 8 Abs. 3 VOB/B (Blatt 65 ABK).

Am 5. Dezember 2012 (Blatt 69 f. ABK) schrieb der Projektleiter der Auftraggeberin an die Beklagte, diese sei verpflichtet, sowohl bei den wöchentlich stattfindenden Baubesprechungen anwesend zu sein, als auch einen voll unterrichteten und verantwortlichen Bauleiter vor Ort zu benennen und zu entsenden. Bisher sei dies nicht erfolgt. Terminliche Zusagen zur Mängelbeseitigung seien nicht eingehalten worden, eine Koordination der Arbeiten vor Ort nicht durchgeführt. Zur Klärung des Sachverhaltes werde die Beklagte daher eingeladen, im Anschluss an die Baubesprechung am 6. Dezember 2012 zu erläutern, in welcher Form künftig die Einhaltung der vertraglichen Grundlagen sichergestellt werden solle. Es erfolgt ein Hinweis darauf, dass mit der verzögerten Herstellung des Estrichs die fristgerechte Fertigstellung des Gebäudes und der fristgerechte Baubeginn für die Folgegewerke Haustechnik gefährdet seien.

In dem „Protokoll der Besprechung“ vom 6. Dezember 2012 (Blatt 74 ff. ABK) heißt es, die Herren G. und S., also der Geschäftsführer der Beklagten und ihr Bauleiter, hätten erklärt, die angemahnte Fertigstellung der Abdichtungsarbeiten einschließlich Mängelbeseitigung und Flutung bis einschließlich 7. Dezember 2012 und die Fertigstellung der nachfolgenden Estricharbeiten bis einschließlich 14. Dezember 2012 sei überhaupt kein Problem. Anschließend habe eine ausführliche Begehung der T…geschosse stattgefunden. Der Vorarbeiter H. der Beklagten habe versichert, man werde die mangelhaften Arbeiten korrigieren und die Abklebearbeiten bis zum 7. Dezember 2012 gegen Mittag fertigstellen und anschließend mit der Flutung beginnen. Herr S. habe um Verlängerung der Mängelbeseitigungsfrist bis einschließlich Sonnabend 8. Dezember 2012 gebeten, was die Mitarbeiter der Projektsteuerung und Bauleitung vor Ort zurückgewiesen hätten. Man bestehe auf dem geforderten Termin 7. Dezember 2012 (Fertigstellung Abklebung inklusive vollständiger Mangelbeseitigung und Flutung). Die Beklagte habe daraufhin den Termin für spätestens Freitag 7. Dezember 2012 ca. 16:00 Uhr zugesagt.

Nach der Besprechung habe man die Estrichgeschosse nochmals mit dem Vorarbeiter, Herrn H., begangen und auf diverse Mängel, insbesondere im Bereich der Wandanschlüsse hingewiesen. Herr H. habe sich sofort einsichtig gezeigt und zugesichert, dass er von nun an für fachgerechte Ausführung sorgen werde und bis zum Beginn der vorgesehenen Flutung an der Baustelle verbleibe.

Am 10. Dezember 2012 (Blatt 90 ff. ABK) wandte sich die Bauleitung an das Projektmanagement der Bauherrin und teilte mit, die Arbeiten der Beklagten seien am 7. Dezember 2012 nicht so weit fertiggestellt gewesen, dass mit der Flutung im 2. OG habe begonnen werden können. Im 1. OG sei die Flutungsprobe bereits am 7. Dezember 2012 nach ca. 2 Stunden abgebrochen worden, weil hier bereits Leckagen an den Wandanschlüssen sichtbar geworden seien. Man habe dann festgestellt, dass die Beklagte mit untauglichen Mitteln, nämlich Aufschmieren von Kaltbitumen, versuche, die Dichtigkeit der bemängelten Wandanschlüsse herzustellen. Hierzu sei noch nicht einmal das Wasser entfernt worden. Teilweise sei die aufgebrachte Dickbeschichtung bereits mehr als 4 cm stark. Ein fachgerechter Einbau des Estrichs mit Trittschalldämmung sei so nicht mehr möglich. Mindestens drei Dachabläufe im 2. OG leckten. Alle Dacheinläufe in beiden Geschossen seien nicht fachgerecht eingerichtet worden. Der Anschluss der Dachgullis sei an jeder Verschraubung undicht. Durch die offensichtlich mangelnde Fachkunde würden vorhandene Mängel nicht beseitigt, sondern neue Mängel (zu hohe und mangelhafte Wandanschlüsse im Eckbereich zum Boden) entstünden, die erhebliche Bauzeitverlängerungen und nicht unerhebliche Rückbaukosten verursachten. Man bitte daher, die Beklagte zur Minderung bzw. Verhinderung weiterer Schäden und Verzögerung sofort von ihrer Leistung zu entbinden.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 (Blatt 107 f. ABK) kündigte sodann die Bauherrin die Bauverträge vom 6. August 2012 unter Hinweis auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 7. Dezember 2012 unter Verweis ua auf § 8 Abs. 3 VOB/B bezüglich der Errichtung des S…gebäudes und des Neubaus der A…anlage mit sofortiger Wirkung insgesamt.

Darauf reagierte die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12. Dezember 2012 (Blatt 109 f. ABK), in dem sie erklärte, das Schreiben vom 3. Dezember 2012 habe die Beklagte keineswegs per Einschreiben mit Rückschein und auch per Telefax erst als die Seiten 3 und 4 des Telefaxes vom 11. Dezember 2012 erreicht. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch die Fristsetzung auf den 7. Dezember 2012 bereits seit langem abgelaufen. Es falle zudem auf, dass es sich bei der vermeintlichen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung um einen „Entwurf“ handele. Man müsse deshalb davon ausgehen, dass es unterlassen wurde, der Beklagten eine entsprechende Mangelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung mit Androhung der Kündigung zu übersenden. Insofern fehle die Voraussetzung für eine beabsichtigte Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B, sodass das Kündigungsschreiben als freie Kündigung gemäß § 8 Absatz 1 VOB/B zu werten sei. Man gehe davon aus, dass eine freie Kündigung nicht beabsichtigt gewesen sei und betrachte daher das Telefax als erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung, wobei jedoch die Frist in angemessener Weise neu bestimmt werden müsse.

Die Klägerin beauftragte am 19. Dezember 2012/17. April 2013 den Sachverständigen Dipl.-Ing J. S. mit der Erstellung eines Gutachtens zur Beweissicherung (Blatt 112 ff. ABK). Der Sachverständige stellte dabei eine Vielzahl von Mängeln fest. Er führte aus, um die Stahlbetondecken dauerhaft und sicher abzudichten und zu verhindern, dass Wasser durch die Abdichtung dringe, bleibe nach seinem Kenntnisstand – auch wegen der Vielzahl der festgestellten Fehler – als einzige technisch richtige Maßnahme nur die Instandsetzung durch komplette Neuherstellung der Abdichtung unter Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (Seite 15 des Gutachtens, Blatt 126 ABK).

Am 17. April 2013 betraute die Klägerin die K. R. E. GmbH mit den Estricharbeiten (Blatt 129 ff. ABK) und die H. H. GmbH mit Abdichtungsarbeiten (Bl. 192 ff. ABK). Diese Firmen rechneten die Arbeiten mit einem Mehrbetrag bzw. Mangelbeseitigungsaufwand im Vergleich zum Auftrag der Beklagten von 49.133,73 Euro ab (Blatt 181 ff. ABK). Der Sachverständige berechnete für sein Gutachten 4.068,01 Euro, korrigiert auf 4.068,02 Euro (Blatt 208 ABK).

Die Klägerin hat diese Kosten gegen die Beklagte geltend gemacht und weitere 2.027,76 Euro für die erneute Ausschreibung. Sie hat dazu die Auffassung vertreten, sie habe beide Aufträge berechtigterweise fristlos gekündigt. Das Vertrauen der Klägerin in die Sach- und Fachkunde sowie den Willen der Beklagten, die ihr übertragenen Werkleistungen den anerkannten Regeln der Technik gemäß ausführen zu wollen und zu können, sei verloren gegangen wegen der erheblichen Mängel sowie der untauglichen Versuche, diese zu beseitigen.

Die Klägerin hat später (Schriftsatz vom 27. September 2018, Blatt 316 ff.) mit abgetretenen Ansprüchen gegen eine Restwerklohnforderung der Beklagten aus anderen Bauvorhaben aufgerechnet und den Rechtsstreit in Höhe eines Betrages von 12.035,31 Euro in der Hauptsache für erledigt erklärt und zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 43.194,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 55.229,51 Euro seit dem 19. Juli 2014 zu zahlen, sowie im Übrigen festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 12.035,31 Euro in der Hauptsache erledigt hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und hilfsweise widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 12.035,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.842,88 Euro seit dem 22. Juni 2016 sowie aus 2.192,43 Euro seit dem 10. August 2016 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte hat dazu ausgeführt, die Klage sei weder dem Grunde noch der Höhe nach begründet. Vielmehr sei es so, dass die Beklagte ihrerseits Ansprüche aus § 8 Absatz 1 VOB/B in Verbindung mit § 649 BGB verfolge. Die Beklagte habe lediglich im ersten Vertrag überhaupt Leistungen erbringen können. Im zweiten hätte sie dazu noch gar keine Gelegenheit gehabt, sodass naturgemäß und aus logischen Gesichtspunkten im zweiten Vertrag keine mangelhafte Leistung vorgelegen haben könne. Die Beklagte habe vertragsgerecht und damit fristgemäß am 11. November 2012 mit ihren Leistungen begonnen. Schon unmittelbar nach Beginn der Arbeiten habe sich der Mitarbeiter des von der Klägerin eingesetzten G…planungsbüros, J. V., darüber erkennbar echauffiert, dass eine Verständigung mit den vornehmlich türkischstämmigen Mitarbeitern der Beklagten nicht möglich sei. Obgleich die Klägerin über ihre G…planung und damit über Herrn V. überhaupt kein Direktionsrecht über die Mitarbeiter der Beklagten gehabt habe oder hätte ausüben dürfen, seien diese immer wieder hinsichtlich der Leistungsausführung angesprochen und dabei zunehmend verunsichert worden. Infolge dieser Verunsicherung sei zunächst tatsächlich an einer einzelnen kleinen Stelle anstatt des ausgeschriebenen Kautschuk-Bitumen-Keils eine andere Ausführung begonnen worden, weil schlicht die Mitarbeiter der Beklagten die permanenten Anweisungen des Herrn V. nicht verstanden hätten. Sie hätten einfach nicht gewusst, was dieser wolle. Der Bauleiter der Beklagten habe das Missverständnis schon bei einem Telefonat mit Herrn V. geklärt und natürlich richtiggestellt, dass die vertraglich geschuldeten Leistungen ausgeführt würden. Die Klägerin habe über ihr Planungsbüro – offenkundig infolge eines aus dem Takt geratenen Bauvorhabens – völlig unangemessen Druck auf die Beklagte und deren Mitarbeiter ausgeübt und darauf gedrängt, dass möglichst schnell die „geschuldete Eigen-Dichtigkeitsprüfung (von der Klägerin als Flutung bezeichnet)“ vorgenommen werde. Sinn und Ziel einer solchen Dichtigkeitsprüfung sei, dass etwaige Undichtigkeiten von der Beklagten als Auftragnehmerin selbst erkannt würden und dann im Rahmen der weiteren Leistungsausführung auch beseitigt werden könnten. Hierzu habe die Klägerin der Beklagten jedoch überhaupt keine Zeit gegeben. Der Zugang des Schreibens vom 3. Dezember 2012 sei streitig. Auch nach Befragung der Büro-Mitarbeiter der Beklagten sei ihr dieses Telefax nicht zur Kenntnis gelangt. Eine von ihrem Prozessbevollmächtigten angeregte Überprüfung des Journals bei der Beklagten sei leider daran gescheitert, dass das damalige Gerät später kaputtgegangen sei und habe ausgetauscht werden müssen. Ein nachträgliches Auslesen des Journals sei daher nicht mehr möglich. Es komme daher allein auf die Erinnerungsfähigkeit der Büromitarbeiter an, die sich nicht an den Eingang des Telefaxes vom 3. Dezember 2012 erinnern könnten. Das Original mit der Nachfristsetzung auf den 7. Dezember sei der Beklagten erst am Tag des Fristablaufs, nämlich den 7. Dezember 2012, zugegangen.

Das von J. V. subjektiv gefertigte „Protokoll“ gebe den Inhalt der Besprechung nicht wieder. Richtig sei nur, dass die Beklagte zugesichert habe, die Arbeiten unverzüglich entsprechend den Vereinbarungen fortzusetzen. Richtig sei, dass unter dem vertraglich gar nicht vorgesehenen zeitlichen Druck des Bauleiters V. dann noch am 7. oder 8. Dezember 2012 mit der Dichtigkeitsprobe begonnen worden sei. Soweit sich bei dieser Probe Undichtigkeiten herausgestellt hätten, habe die Beklagte natürlich unmittelbar begonnen, diese Undichtigkeiten zu lokalisieren und entsprechende Arbeiten zur Fortführung ihrer Abdichtungsarbeiten einzuleiten. Die Arbeiten seien daher nicht mangelhaft gewesen, sondern schlicht unfertig. Völlig überraschend habe dann die Klägerin gekündigt.

Die Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen habe erst am 19. Dezember 2012 stattgefunden, sodass mit Nichtwissen bestritten werden müsse, ob der vom Sachverständigen vorgefundene Zustand noch derjenige sei, den die Beklagte nach Verlassen der Baustelle infolge der Kündigung hinterlassen habe.

Selbst wenn man eine Mangelhaftigkeit unterstellen wolle, sei der Beklagten jedoch keine hinreichende Gelegenheit zur Mangelbeseitigung gegeben worden.

Die Kündigung des zweiten Vertrages sei nur als freie Kündigung gemäß § 8 Absatz 1 VOB/B zu verstehen, weil die Beklagte mit ihren Leistungen diesbezüglich noch gar nicht begonnen habe. Diesbezüglich rechne sie mit einer vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 40.995,63 Euro auf.

Es werde davon ausgegangen, dass die Aufträge an das Nachfolgeunternehmen erteilt worden seien, ohne das andere Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligt wurden, sodass etwa geschlossene Verträge gegen ein gesetzliches Verbot verstießen und damit von Anfang an nichtig seien. Ansprüche aus nichtigen Verträgen könnten jedoch nicht bestehen.

Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. A. eingeholt (Aktendeckel). Er ist nach der Fotodokumentation zu dem Ergebnis gekommen, dass die von der Beklagten erbrachten Arbeiten zahlreiche Mängel aufwiesen, in dessen Folge die Abdichtungen auf beiden Geschossdecken offensichtlich undicht gewesen seien. Zur Beseitigung der Mängel und zur Herstellung der vertraglich geschuldeten Leistung sei es erforderlich, die Abdichtungen rückzubauen und neu herzustellen. Die Kosten für den Rückbau und die Neuerstellung der Abdichtung schätze er auf 24.976,49 Euro netto. Davon seien die Leistungen der Position 1.1.7 und 1.1.8 in Höhe von 6.015,34 Euro (netto) abzuziehen, weil diese Leistungen zum Zeitpunkt der Vertragskündigung noch nicht fertiggestellt gewesen seien, es handele sich um Sowieso-Kosten.

Der Sachverständige hat sein Gutachten am 18. Dezember 2017 (Aktendeckel) ergänzt und es in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 18. Juni 2018 erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll (Blatt 253 ff., Blatt 257 ff.) Bezug genommen. Das Landgericht hat Zeugen vernommen (Sitzungsprotokoll vom 18. Juni 2018, Blatt 253 ff. und vom 26. November 2018, Blatt 327 ff.) und die Beklagte sodann verurteilt, an die Klägerin 41.166,44 Euro nebst Zinsen zu zahlen, festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 12.035,31 Euro in der Hauptsache erledigt hat und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Dazu hat es zum Anspruchsgrund im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei berechtigt gewesen, den Vertrag über die Estricharbeiten im S…gebäude nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VOB/B außerordentlich zu kündigen. Daneben sei auch ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gegeben, § 242 BGB bzw. § 314 BGB analog. Das Gericht sei aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Leistungen der Beklagten so grob mangelhaft gewesen seien, dass der Klägerin die Fortführung der Zusammenarbeit mit ihr unzumutbar gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Blatt 347 ff.) Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klagabweisungsantrag weiterverfolgt sowie den widerklagend bereits in 1. Instanz geltend gemachten Restwerklohn in Höhe von 12.035,31 Euro aus anderen Bauvorhaben.

Die Beklagte meint, das Landgericht habe gegen seine Hinweispflicht verstoßen, § 139 ZPO. Es habe nämlich nicht darauf hingewiesen, dass es die Kündigung beider Verträge in eine solche wegen nicht eingehaltener Vertragsfristen umdeute. Die Klägerin selbst habe ihre Kündigung auf nicht fristgemäß beseitigte Mängel gestützt. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, hätte die Beklagte dies bestritten und vorgetragen, dass es in dem Vertragsverhältnis selbst gar keine Vertragsfristen im Sinne des § 5 Abs. 1 VOB/B gegeben habe.

Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es die Kündigung des zweiten mit der Klägerin geschlossenen Vertrages über das A…gebäude entgegen dem Wortlaut des Kündigungsschreibens als außerordentliche Kündigung wegen der Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertrages werte. Dies sei umso überraschender, als auch die Klägerin diesen Kündigungsgrund gar nicht vorgetragen habe. Man gewinne den Eindruck, das Ausgangsgericht sei bemüht gewesen, einen passenden Kündigungsgrund in das Kündigungsschreiben vom 11. Dezember 2012 hineinzuinterpretieren, obwohl es sich dem Wortlaut nach gar nicht ergebe und auch die Klägerin selbst einen Sachverhalt, aus dem sich die Unzumutbarkeit einer weiteren Vertragsfortführung ergebe, gar nicht vorgetragen habe. Im ersten Vertrag habe die Beklagte zunächst mit den streitgegenständlichen Abdichtungsarbeiten als Vorbereitung der Estricharbeiten begonnen. Dies seien strukturell andere Arbeiten, sodass auch nicht erkennbar sei, wie man aus gegebenenfalls mangelhaften Abdichtungsarbeiten herleiten könne, dass auch die nachfolgenden Estricharbeiten ebenso mangelhaft ausgeführt würden.

Das Landgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend erörtert, Verstoß gegen § 136 Abs. 3 ZPO.

Auch für eine Kündigung gemäß § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 VOB/B fehlten die Voraussetzungen. Die Klägerin habe einen einzigen Mangel gerügt, nämlich den anzubringenden Keil zwischen Rohfußboden und aufgehenden Wänden. Die Klägerin habe eine zu kurze Frist gesetzt und unberechtigterweise sogleich mit einer Kündigungsandrohung versehen. Nach dem Vertrag sei es die alleinige Dispositionsbefugnis der Beklagten, wann sie welche Arbeiten im Rahmen der zu erbringenden Abdichtung vornehme. Wenn die Klägerin bestimmte Zwischentermine hätte vorgeben wollen, hätte sie diese auch vereinbaren müssen. Dementsprechend habe die Beklagte über ihren damaligen Bauleiter die Frist zurückgewiesen und mitgeteilt, selbstverständlich würden die gerügten Mängel beseitigt, sobald das geschuldete Material (Kautschuk-Bitumenkeil) geliefert werde. In ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2012 habe die Klägerin nochmals mangelhafte Leistungen unter Fristsetzung zum Beheben bis zum 7. Dezember 2012 gesetzt verbunden mit einer Kündigungsandrohung, die Mängel jedoch gar nicht mehr spezifiziert. Wegen der genannten Position des Leistungsverzeichnisses habe die Beklagte diese Rüge erneut auf den ursprünglich nicht vertragsgemäß ausgeführten Keil bezogen. Die Beklagte habe die geschuldeten Keile dann noch eingebaut. Damit sei der einzig gerügte Mangel vor der Flutung der T…zentrale innerhalb der gesetzten Frist beseitigt worden. Dass die Dichtigkeitsprüfung im Anschluss erfolglos verlief, bedeute, dass der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung habe gegeben werden müssen.

Hinsichtlich des A…gebäudes habe die Beklagte noch gar nicht mit Arbeiten begonnen. Von dem Kündigungsgrund „erschüttertes Vertrauen“ habe die Klägerin selbst keinen Gebrauch gemacht. Da es sich um einen anderen Vertrag handele, könnten die Kündigungsgründe nicht übertragen werden.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 21. Januar 2019, Az. 12. O 115/15 wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 12.035,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.842,88 Euro seit 22. Juni 2016 sowie aus 2.192,43 Euro seit dem 10. August 2016 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie meint, es handele sich um ein einziges Vertragsverhältnis, das die Klägerin nur aus buchungstechnischen Gründen unter zwei Vertragsnummer habe abrechnen müssen. Die Klägerin bzw. die von ihr beauftragten Architekten hätten demgemäß in sämtlichen Schreiben immer beide Gebäude genannt, in denen die Beklagte Leistungen auszuführen habe. Auch in dem Schreiben der Klägerin vom 3. Dezember 2012 (Anlage K8) sei ausdrücklich auf beide Auftragsnummern verwiesen. Dementsprechend umfasse ihre außerordentliche Kündigung die Arbeiten in beiden streitgegenständlichen Gebäuden.

Zudem – zwei Verträge unterstellt – sei die Klägerin wegen der dargestellten Versäumnisse der Beklagten berechtigt gewesen, beide Vertragsverhältnisse außerordentlich zu kündigen. Die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft gewesen, was die Klägerin vor Abnahme gerügt habe. Trotz mehrfacher Fristsetzung habe sie die Mängel nicht beseitigt. Die Beklagte hätte die Dichtigkeitsprüfung spätestens am 24. November 2012 durchführen müssen. Sie habe darüber hinaus die Durchführung für den 30. November 2012 zugesagt. Geschehen sei dies nicht fristgerecht. Sie habe sich daher in Verzug befunden. Weil die Beklagte die gerügten Mängel nicht beseitigt habe, sei es zu der „katastrophalen“ Dichtigkeitsprüfung gekommen. Sie habe die Baustelle trotz Dringlichkeit der Arbeiten über mehrere Zeiträume nicht mit Mitarbeitern besetzt. Sie habe zugesagt, die Dichtigkeitsprüfung am 7. Dezember 2012 durchzuführen, aber zuvor die hierfür notwendigen Arbeiten noch nicht fertiggestellt. Sie habe die ihr übertragenen Leistungen nicht dem Stand der Technik entsprechend ausgeführt, auch die Beseitigungsversuche nicht und damit die Einhaltung des geplanten Gesamt-Fertigstellungstermins gefährdet.

Das Landgericht sei seinen Hinweispflichten nachgekommen. Schon in seinem Beschluss vom 20. August 2018 habe es deutlich darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 VOB/B und dem folgend auch diejenigen des § 8 Abs. 3 VOB/B erfüllt sein dürften.

In den besonderen Vertragsbedingungen sei unter Ziffer 1.1 klar der Ausführungsbeginn festgelegt. Des Weiteren habe die Beklagte auf Grundlage dieser Fristen ihr Angebot abgegeben. Diese Zeiten seien im Rahmen der Bauanlaufbesprechung nochmals abgestimmt worden. Die Berechtigung der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung aufgrund von der Beklagten nicht eingehaltener Fristen sei neben der mangelhaften Leistung der Beklagten Kern des Rechtsstreits 1. Instanz gewesen. Die Klägerin habe der Beklagten mehrfach Fristen gesetzt, um die während der Ausführung erkennbaren Mängel, nämlich die fehlende Dichtigkeit, zu beseitigen. Diese Fristen seien fruchtlos verstrichen.

Zutreffend habe das erstinstanzliche Gericht auch ausgeführt, dass neben dem der Klägerin zustehenden Kündigungsgrund nach § 5 Abs. 4 VOB/B auch ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gegeben sei. Die von der Beklagten erbrachte Leistung sei trotz Nachbesserungsversuchen grob mangelhaft, was sich nach der Flutung des Raumes gezeigt habe. Die Beklagte sei entweder nicht in der Lage oder nicht willens gewesen, diese Mängel fachgerecht zu beseitigen, auch nicht fristgerecht, sodass es der Klägerin nicht zumutbar gewesen sei, das bestehende Vertragsverhältnis mit der Beklagten fortzuführen. Zu diesem Kündigungsgrund trage die Beklagte in der Berufungsbegründung nichts vor, sodass dieser Punkt als nicht angegriffen und somit akzeptiert gelte.

Die Interpretation der Beklagten in Bezug auf das Kündigungsschreiben der Klägerin vom 11. Dezember 2012 sei erstaunlich. Wegen der Vor-Korrespondenz sei es deutlich geworden, dass zum einen der Kündigungsgrund Ablauf der Frist zur Beseitigung des festgestellten Mangels und zum anderen Überschreiten der vereinbarten (Zwischen-)Fristen zusammenfielen. Zudem dürfe die Klägerin Kündigungsgründe nachschieben.

Nach der misslungenen Flutungsprobe am 7. Dezember 2012 habe die Beklagte versucht, die Wandanschlüsse abzudichten. Diese Versuche seien ebenfalls nicht geeignet gewesen, die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Es seien mindestens drei Dachabläufe im 2. Obergeschoss undicht gewesen. Die Beklagte habe zugesagt, die vorhandenen Mängel bis zum 7. Dezember 2012 zu beseitigen. Geschehen sei dies nicht. Zuvor habe die Klägerin der Beklagte mit Schreiben vom 23. November 2012 eine Frist zur Beseitigung der bis dahin erkannten Mängel (Keil) bis zum 28. November 2012 gesetzt. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 habe die Klägerin der Beklagten eine Nachfrist gesetzt und nochmals angedroht, der Beklagten bei fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen. Bei der Dichtigkeitsprüfung habe es sich natürlich nicht um eine interne Prüfung gehandelt, sondern um eine von der Beklagten geschuldete Leistung, die die Klägerin sogar vergütet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zurecht weitgehend stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten führen nicht zu einem anderen Ergebnis.

Die Klägerin hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte entweder nicht willens oder nicht in der Lage war, die Leistungen vertragsgemäß zu erbringen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte zunächst entgegen den vertraglichen Vorgaben keinen Bitumen-Keil einbaute, sondern dies erst tat, nachdem die Bauleitung sie auf die beiden vertragswidrigen Ansätze hinwies. Sie vermochte es auch nach Hinweis und Fristsetzung nicht, eine auch nur ansatzweise vertragsgemäße Leistung zu erbringen. Es ist unstreitig, dass die Beklagte eine Fertigstellung ihrer Arbeiten bis zur Flutung zusagte. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, was inhaltlich an den Schreiben der Bauleitung und der Klägerin unrichtig gewesen sein sollte. Auf den – unglaubhaften – Vortrag der Beklagten, die Fristsetzungen der Klägerin seien ihr nicht zugegangen bzw. ihre Mitarbeiter könnten sich an den Zugang nicht erinnern, kommt es nicht an. Die vorangegangenen und bereits mit Fristsetzungen und Kündigungsdrohungen versehenen E-Mails (23., 26. und 27. November) haben die Beklagte erreicht; sie hat darauf jeweils reagiert. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass eine Frist für den Abschluss der Abdichtungsarbeiten auf den 7. Dezember 2012 gesetzt war. Notwendigerweise müssen diese Arbeiten abgeschlossen sein, bevor die Dichtigkeit durch Flutung geprüft wird.

Die von der Klägerin vergütete Flutung diente nicht etwa der „Eigenüberprüfung“ der Beklagten, sondern sollte der Bauherrschaft Gewähr dafür bieten, dass dieser für den Baufortschritt besonders bedeutsame Zwischenstand der Dichtigkeit erreicht ist. Bei dieser Überprüfung zeigten sich nicht etwa lediglich einige, mit übersichtlichem Aufwand behebbare Mängel, sondern es wurde deutlich, dass die Leistung der Beklagten zur Erreichung des Vertragszwecks untauglich war und insgesamt zurückgebaut werden musste. Das hat das Landgericht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerfrei festgestellt.

Nach § 286 Satz 1 ZPO entscheidet das erstinstanzliche Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder unwahr zu erachten ist. Nach der ZPO-Reform ist die Berufungsinstanz nicht mehr Wiederholung der erstinstanzlichen Tatsacheninstanz, sondern dient der Fehlerkontrolle und -beseitigung. Deshalb bestimmt § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, dass das Berufungsgericht an die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen. Konkrete Anhaltspunkte im vorgenannten Sinn können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, wenn etwa die Beweiswürdigung nicht den von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO entwickelten Grundsätzen genügt. Dies ist der Fall, wenn das Gericht die von einer Partei unter Beweis gestellten Behauptungen nicht berücksichtigt oder die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Eine erneute Tatsachenfeststellung ist darüber hinaus geboten, wenn sich das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, weil es die durchgeführte Beweisaufnahme anders wertet (BGHZ 158, 269; 162, 313).

Gemessen daran ist die Beweiswürdigung des Landgerichts beanstandungsfrei. Gegen die Feststellungen des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing J. S., den Fotos und dem auf dieser Basis erstellten Gutachten des vom Gericht beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. S. A. hat die Beklagte erhebliche Einwendungen nicht erhoben. Da die Beklagte auf der Baustelle tätig war, reicht es nicht aus zu bestreiten, dass die vorgelegten Fotos diese Baustelle nach ausgesprochener Kündigung zeigen, sondern die Beklagte hätte dartun müssen, welche nachträglichen Veränderungen darauf zu sehen sein sollen und wie sie die Baustelle verlassen haben will, wenn die vorgelegten Fotos dies nicht zutreffend wiedergeben sollten.

Beide Sachverständige haben plausibel und gut nachvollziehbar ausgeführt, dass und warum die Leistungen der Beklagten insgesamt untauglich sind, zurückgebaut werden müssen und durch neue, vertragsgemäße zu ersetzen sind.

Eine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung musste die Klägerin der Beklagten nicht geben. Die Beklagte war auch nach mehrfachen Hinweisen durch die Bauleitung entweder nicht willens oder nicht in der Lage, die Leistung vertragsgerecht auszuführen. Das zeigt sich daran, dass zu Beginn gar nicht erst versucht wurde, den vertragsgemäßen Bitumen-Keil einzubauen und auch nach Hinweis andere, untaugliche, Versuche unternommen wurden, die Bauteile abzudichten. Dass die schriftlichen Hinweise der Bauleitung etwa inhaltlich unrichtig gewesen wären, hat die Beklagte nicht behauptet. Danach haben ihre Mitarbeiter zunächst eine nicht vertragsgemäße Mörtel-/Betonkehle zu erstellen versucht, ungeeignetes Abdichtungsmaterial eingebracht (Styropor) und später durch Auftragen von Bitumen untaugliche Nachbesserungsversuche unternommen. Das zur Vertragserfüllung erforderliche Material hat die Beklagte erst nach Mängelrügen bestellt. Nach ihrer Zusage, die Abdichtung nunmehr vertragsgerecht vorzunehmen, hat sie keine hinreichenden Anstrengungen unternommen, dies auch zu erreichen. Das haben die Flutung und die Feststellungen beider Sachverständigen deutlich aufgezeigt. Die Beklagte hat nicht etwa angeboten, ihre Leistungen – wie dies erforderlich gewesen wäre – zurückzubauen und durch neue, vertragsgerechten zu ersetzen, sondern sie wollte die vorhandenen – untauglichen – Leistungen nacharbeiten. Zu einer Mangelbeseitigung hätte das nach den in 1. Instanz festgestellten Tatsachen hinsichtlich des Mangelumfangs nicht genügt.

Unter diesen Umständen war die Klägerin berechtigt, die Verträge mit der Beklagten fristlos zu kündigen. Das hat das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt. Der Senat tritt den dortigen Erwägungen bei.

Es kann dahinstehen, ob es sich um zwei gesonderte Verträge, um lediglich einen Vertrag oder um zwei eng verbundene Verträge handelt. Denn jedenfalls war die Klägerin nach dem Versagen der Beklagten hinsichtlich der Leistungen bei dem einen Vertragsteil berechtigt, auch den Vertrag hinsichtlich des anderen Vertragsteils fristlos zu beenden. Die Klägerin war nicht gehalten, der Beklagten etwa weitere Möglichkeiten einzuräumen, bei dem zweiten Bauteil vertragsgerechte Leistungen zu erbringen. Auch in diesem Teil war u.a. der Bitumen-Keil einzubauen, an dem die Beklagte beim ersten Bauteil gescheitert war. Dass und warum die Beklagte hätte in der Lage sein sollen, dies bei dem Gebäudeteil zu leisten, auf das sich der zweite Vertrag bezieht und warum die Klägerin etwa darauf hätte vertrauen können, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Hinzu kommt, dass auch bei den weiteren Leistungen der Beklagten eine Vielzahl von Mängeln festzustellen war mit der Folge, dass sie insgesamt zurückzubauen und durch neue zu ersetzen waren. Schon zur Schadensminderung war die Klägerin daher gehalten, die Verträge mit der Beklagten dieses Bauvorhaben betreffend sofort zu beenden.

Die erforderlichen Kosten für die Ersatzvornahme sind vom Landgericht rechtsfehlerfrei ermittelt. Einwendungen dagegen bringt die Beklagte auch nicht vor.

Die Berufung der Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 97 Absatz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Absatz 2 ZPO.