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Umfassende Unterstützung öffentlicher Auftraggeber bei der Durchführung von VgV-Verfahren

Posted on 3. März 20226. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Umfassende Unterstützung öffentlicher Auftraggeber bei der Durchführung von VgV-Verfahren

Interview mit Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Die Fragen stellte VergabePrax-Redakteur Tobias Schmitt.

Frage: Mit welchen Leistungen unterstützen Sie und Ihr Team öffentlicher Auftraggeber bei der Durchführung von VgV-Verfahren?

Antwort: Es geht zumeist um die Betreuung und Durchführung von Vergabeverfahren nach der Vergabeverordnung (VgV 2016). Im Rahmen eines VgV-Verfahrens sollen bspw. Planungsleistungen vergeben werden. Gegenstand eines solchen VgV-Verfahrens sind zumeist Planungsleistungen nach HOAI der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Technischen Ausrüstung.

Frage: Können Sie beschreiben, wie Sie arbeiten?

Antwort: Absolut dienstleistungsorientiert und in dienender Funktion. Wir wirken mit und unterstützen bei der Durchführung und Abwicklung des vollständigen VgV-Verfahrens für die Planungsleistungen gemäß Vergabeverordnung (VgV 2016). Die Durchführung der Leistungen erfolgt in enger Abstimmung mit dem Auftraggeber. Die Vorgehensweise und Bearbeitungsschritte werden in Abstimmung mit dem Auftraggeber detailliert im Rahmen von ggf. digitalen Jour-Fixe dargelegt. Es werden einstündige Termine mit Anwesenheit einer unserer Sachbearbeitungen angesetzt. Unsere Leistungen beinhalten die vollständige Abwicklung des Verfahrens auf und mit der jeweils gewählten Vergabeplattform, wie z.B. die Einstellung der Formblätter etc. auf der Vergabeplattform. Wir erhalten einen Gastzugang. Jedes Formblatt/ Dokument wird erst nach vorheriger Durchsicht und Freigabe durch den Auftraggeber veröffentlicht.

Frage: Können Sie beschreiben, welchen Umfang die zu erbringenden Leistungen haben bzw welche Leistungen Sie für notwendig und zweckmäßig halten?

Antwort: Phase (0) umfasst die Erläuterung der Durchführung und Abwicklung des vollständigen VgV-Verfahrens für die Planungsleistungen gemäß Vergabeverordnung (VgV 2016), insbesondere Erläuterung der Vorgehensweise und Bearbeitungsschritte auf der eVergabe-Plattform. Phase (1) betrifft das Vorbereiten des Verfahrens. Dazu gehören: Gemeinschaftliche Erarbeitung der Aufgabenbeschreibung; Beratung zum Vergabeverfahren und der möglichen Vorgehensweisen, Erläuterung des gewählten Verfahrens; Erstellen eines Flussdiagramms mit Angabe der Beteiligten inklusive Rollenzuordnung, der jeweiligen Formblätter, der erforderlichen Unterlagen, der Termine, Fristen und Schnittstellen für die einzelnen Verfahrensschritte; Terminplanung sowie Steuerung des Vergabeverfahrens inkl. Erstellen und bedarfsgerechtes Aktualisieren eines Terminplanes und Verteilung an die Beteiligten; Sichten und Abstimmen der Leistungsbeschreibung und des Ingenieurvertrages; Überprüfen der Ansätze der Honorarberechnungen der AG für die Honorierung der Planungsleistungen nach HOAI auf Anforderung der AG. Die Prüfung erfolgt unter dem Gesichtspunkt des EuGH-Urteils vom 4. Juli 2019 und der neu in Kraft getretenen HOAI 2021. Wir erstellen einen umfassenden Bericht für den AG. Zu den Arbeitsschritten gehören: Erarbeitung und Abstimmung eines Entwurfs für Mindestanforderungen zur Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge; Erarbeitung und Abstimmung der projektspezifischen Eignungs- und Auswahlkriterien einschließlich Gewichtung und Bewertungsmatrix; Erarbeitung und Abstimmung der Zuschlagskriterien einschließlich Gewichtung und Bewertungsmatrix; Zusammenstellen der Vergabeunterlagen und des Teilnahmeantrags auf der Vergabeplattform auf Grundlage der Muster/ Formblätter des Auftraggebers (insb. Bewertungsmatrix für die Auswahlkriterien und die Zuschlagskriterien, Referenzliste, Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen, Einheitliche Europäische Eigenerklärung, Formulare Bewerbergemeinschaft, Nachunternehmer und dgl.); Erarbeitung und Abstimmung des Entwurfs der Bekanntmachung; Erstellen der Vergabebekanntmachung für das EU Amtsblatt auf der Vergabeplattform; Mitwirkung bei der Vorbereitung und Fortschreibung des Vergabevermerks; Erstellen und laufende Aktualisierung einer chronologischen Vergabedokumentation; Erarbeitung und Abstimmung einer Dokumentation bezüglich der Rechtssicherheit einer gemeinsamen Ausschreibung mehrerer Planungsgewerke.

Frage: Und wie geht es dann weiter?

Antwort: Phase (2) betrifft dann den Teilnahmewettbewerb. Dazu sind erforderlich: Mitwirkung bei der Beantwortung von Bewerberfragen mit Erstellen von Antwortentwürfen; Prüfung und Wertung der eingegangenen Bewerbungen (Teilnahmeanträge) im Rahmen eines Bewertungsteams anhand der aufgestellten Kriterien (Bewerbungsbedingungen und der Mindestanforderungen sowie der quantitativen Eignungskriterien), Vorlage des Wertungsvorschlages zur Entscheidung durch die AG; Protokollieren des Auswahlverfahrens; Dokumentation und Zusammenstellen der Ergebnisse (inkl. Rangfolge), Vorstellen der Ergebnisse; Vorbereiten von Nachforderungs- bzw. Aufklärungsschreiben auf der Vergabeplattform; Vorbereiten der Absageschreiben mit Begründung an die nicht berücksichtigten Bewerber auf der Vergabeplattform; Mitwirkung bei der Behandlung eventueller Nachfragen/Rügen von Bewerbern mit Erstellen von Antwortentwürfen, wobei die AG die Entscheidungsbefugnis hat; Mitwirkung bei der Fortschreibung des Vergabevermerks.

Frage: Und dann geht es in das eigentliche Verhandlungsverfahren?

Antwort: Ja, genau. Phase (3) betrifft das Verhandlungsverfahren. Hier sind wir besonders gefordert mit: Vorbereitung der Aufforderung zur Abgabe des Erstangebots mit Zusammenstellung und Erarbeitung per erforderlichen Vergabe- bzw. Vertragsunterlagen auf der Vergabeplattform; Mitwirkung bei der Beantwortung von Bieterfragen mit Erstellung von Antwortentwürfen; Prüfung und Wertung der eingegangenen Erstangebote im Rahmen eines Bewertungsteams mit Dokumentation; Vorbereiten von möglichen Nachforderungs- bzw. Aufklärungsschreiben; Vorbereiten und Zusammenstellen der Unterlagen für die (Verhandlungs-)termine; Organisation der Verhandlungstermine; Teilnahme an den (Verhandlungs-)terminen mit Protokollführung und Dokumentation, inkl. Moderation der Sitzung; Vorbereitung der Aufforderung zur Abgabe eines neuen Angebots mit Zusammenstellung/Anpassung der erforderlichen Vergabe- bzw. Vertragsunterlagen; formale Prüfung der eingegangenen neuen Angebote im Rahmen eines Bewertungsteams mit Dokumentation; Erstellen eines begründeten Wertungsvorschlags anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien (Unterkriterien), Vorlage des Wertungsvorschlags zur Entscheidung durch die AG; Vorbereiten der Einladungsschreiben zum (Verhandlungs-)termin einschließlich Gesprächsleitfaden; Dokumentation und Zusammenstellen der Ergebnisse (inkl. Rangfolge); Vorbereiten der Informationsschreiben mit Begründung an die (nicht berücksichtigten) Bieter; Mitwirkung bei der Behandlung eventueller Nachfragen/Rügen von Bewerbern mit Erstellen von Antwortentwürfen; Mitwirkung bei der Fortschreibung des Vergabevermerks.

Frage: Dann folgt wahrscheinlich Phase (4) als Abschluss des Verfahrens? Wo greifen Sie hier an?

Antwort: Dazu gehören: Erstellen der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe; Zusammenstellen aller Verfahrensunterlagen für die Dokumentation und gesammelte Übergabe an den Auftraggeber, 2-fach in Papierform und einfach auf Speichermedium; Mitwirken bei der Behandlung von Verfahrensrügen und Einsprüchen; Erstellen eines textlichen Vermerkes über die Vergabeentscheidung; Abschluss des Verfahrens auf der eVergabe Plattform

Frage: Was muss der Auftraggeber zur Verfügung stellen?

Antwort: Wenn vorhanden stellt der Auftraggeber uns folgende Unterlagen zur Verfügung: zu verwendende Musterformblätter zur Durchführung des VgV-Verfahrens; Mustermatrix der Mindestanforderungen, Zuschlags- und Eignungskriterien; Bereitstellung bisher zusammengestellter Unterlagen (Honorarberechnung, Entwurf Planungsvertrag, Entwurf Leistungsbeschreibung, etc.); Projektbeschreibung (Projektbuch).

Frage: Welche Leistungen erbringt der Auftraggeber selbst?

Antwort: Entscheidung und Auswahl über die einzuladenden Bewerber, ggf. Versand von Schreiben (Nachforderungs- bzw. Aufklärungsschreiben, Einladungsschreiben, Informationsschreiben, Absageschreiben), das können wir aber auch für den Auftraggeber erledigen; Treffen der Vergabeentscheidung und -genehmigung; Aufstellung· des Wertungsteams; Entscheidung über die zur Anwendung kommenden Mindestanforderungen, Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien.

Frage: Erfolgt eine förmliche Verpflichtung durch den Auftraggeber?

Antwort: Ja, natürlich. Zu den allgemeinen Pflichten gehört: Wir müssen uns auf die gewissenhafte Erfüllung der Obliegenheiten gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 02. März 1974 (BGBI S. 547), geändert durch Gesetz vom 15. August 1974 (BGBI I S. 1942), in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 4 des Strafgesetzbuches verpflichten lassen. Selbstverständlich ist, dass wir im Zusammenhang mit den Leistungen keine Leistungen für Dritte beziehungsweise andere Auftraggeber im Zusammenhang mit der Maßnahme erbringen.

Danke für das Interview.

… zur Vorbereitung einer möglichen zukünftigen Auftragsvergabe Marktkonsultationen durchführen …

Posted on 28. Februar 20226. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

… zur Vorbereitung einer möglichen zukünftigen Auftragsvergabe Marktkonsultationen durchführen …

von Thomas Ax

Ein öffentlicher Auftraggeber kann zur Vorbereitung einer möglichen zukünftigen Auftragsvergabe Marktkonsultationen durchführen. Die vorherige Markterkundung erfolgt noch bevor eine tatsächliche Vergabeabsicht besteht.

Im Zuge der vorherigen Markterkundung kann der Auftraggeber jene Daten sammeln, die zur Herstellung der Ausschreibungsreife eines geplanten Vorhabens erforderlich sind. Die vorherige Markterkundung dient dazu, dass der öffentliche Auftraggeber mit potenziell an der Ausschreibung interessierten Unternehmen in Kontakt treten und sich so einen Überblick über den Markt verschaffen kann. Auftraggeber können Unternehmen bereits über Pläne und Anforderungen einer möglichen Ausschreibung informieren. Im Rahmen einer vorherigen Markterkundung ist auch die Erstellung von Machbarkeitsstudien oder Kalkulationen möglich.

Bei der Durchführung der vorherigen Markterkundung kann sich der Auftraggeber von unabhängigen Sachverständigen (wie z.B. Architektinnen, Ziviltechnikerinnen, Rechtsanwältinnen, Consulting-Unternehmen) beraten lassen.

Auftraggeber müssen bei der Durchführung einer vorherigen Markterkundung klar zum Ausdruck bringen, dass sie nur Markterkundungen durchführen wollen und kein Vergabeverfahren einleiten möchten. Daher sind solche Handlungen zu vermeiden, die von den Unternehmen als Einleitung oder Teil der Durchführung eines Vergabeverfahrens verstanden werden könnten. Solche Handlungen könnten z.B. Preisverhandlungen oder eine Einforderung von Angeboten sein.

Die Markterkundung sollte hinreichend dokumentiert werden und bei Durchführung eines anschließenden Vergabeverfahrens auch in den Vergabeakt aufgenommen werden.

Die vom Auftraggeber im Rahmen der Markterkundung eingeholten Informationen dürfen für die Vorbereitung der Ausschreibung verwendet werden. Bei der Verwendung der eingeholten Informationen ist jedoch folgendes zu beachten: Auftraggeber haben bei der Erstellung ihrer Ausschreibungsunterlagen darauf zu achten, dass die Leistungsbeschreibung produktneutral gestaltet ist. Es darf kein Produkt bzw keine Leistung eines bestimmten Unternehmens, dass sich in der Markterkundung als z.B. besonders vorteilhaft herausgestellt hat, bevorzugt werden.

Wurde im Rahmen der vorherigen Markterkundung mit einem Unternehmen zusammengearbeitet und hat dieses Unternehmen den Auftraggeber bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens (z.B. Erstellung der Ausschreibungsunterlagen) beraten, kann dies eine unzulässige Unterstützung des Auftraggebers durch das Unternehmen im Rahmen der Vorbereitung des Vergabeverfahrens darstellen (die so genannte „Vorarbeitenproblematik“).

Beratungen des Auftraggebers im Wege einer vorherigen Erkundung des Marktes sind dann Vorarbeiten, wenn das Unternehmen durch die Unterstützung des Auftraggebers erhebliche Wissens- und Zeitvorsprünge erlangt hat, die es dann in einem anschließenden Vergabeverfahren nutzen kann. Führt eine solche vorbereitende Tätigkeit des Unternehmens zu einer massiven Wettbewerbsverzerrung und hat der Auftraggeber auch keine Maßnahmen gesetzt, um eine solche Wettbewerbsverzerrung zu verhindern, ist das vorarbeitende Unternehmen zwingend von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen.

Das vorarbeitende Unternehmen ist allerdings dann nicht auszuschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber Vorkehrungen getroffen hat, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Dafür können z.B. folgende Möglichkeiten in Betracht kommen: Übermittlung oder Bereitstellung sämtlicher Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder Festlegung angemessener (längerer) Angebotsfristen, die den Unternehmen (außer der Vorarbeiterin) ermöglichen, den anfänglichen Vorarbeiten-Wettbewerbsvorteil der Vorarbeiterin zu kompensieren.

Der Auftraggeber sollte die gesetzten Maßnahmen im Vergabevermerk dokumentieren. Die Dokumentation sollte jedenfalls enthalten, welche Gefahr der Wettbewerbsverzerrung gegeben war, welche Maßnahmen zur Neutralisierung des Wettbewerbsvorteils des vorarbeitenden Unternehmens in Frage kamen und welche konkreten Maßnahmen ergriffen wurden.

Neues von der VK Nordbayern

Posted on 27. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Neues von der VK Nordbayern

von Thomas Ax

Sachfremde Erwägungen = fehlerhafte Wertung

VK Nordbayern, Beschluss vom 22.10.2021 – RMF-SG21-3194-6-23

Dokumentierte sachfremde Erwägungen eines Jurors betreffend die Präsentation eines Bieters stellen eine fehlerhafte Wertung der Präsentation dar und nicht nur eine unzureichende Dokumentation des Wertungsvorgangs.
Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist das Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses. Das notwendige Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse kann gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient, eine hinreichend konkrete, an objektiven Anhaltspunkten festzumachende Wiederholungsgefahr besteht oder die Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters erforderlich ist, weil der angegriffenen Entscheidung ein diskriminierender Charakter zukommt. Das Feststellungsinteresse ist mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag explizit zu begründen.

Bauverfahren weicht von Amtsentwurfs ab: Keine Wertung als Nebenangebot

VK Nordbayern, Beschluss vom 21.12.2021 – RMF-SG 21-3194-6-42

Weicht die Ausführungsvariante eines Bieters von den Vorgaben des Amtsentwurfs ab, ist dies als Hauptangebot unzulässig. Das Angebot ist wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A 2019 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2019 auszuschließen.
Das Verbot von Änderungen an den Verdingungsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein echter fairer Wettbewerb nach Angeboten verlangt, die vergleichbar sind. Dies ist nur dann sichergestellt, wenn die Angebote den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bestimmt hat, und zu denen er den Vertrag abschließen möchte.
Zur Ermittlung, ob eine Änderung an den Vergabeunterlagen vorliegt, muss der Inhalt der Vergabeunterlagen bestimmt werden, der mit dem Inhalt des Angebots verglichen wird. Der Inhalt der Vergabeunterlagen ist aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen.
Ein Angebot kann als Nebenangebot nicht gewertet werden, wenn es die formellen Voraussetzungen nicht erfüllt. Nach § 13 EU Abs. 3 Satz 2 VOB/A 2019 müssen Nebenangebote auf besonderer Anlage erstellt und als solche deutlich gekennzeichnet werden. Nach § 16 EU Nr. 7 VOB/A 2019 sind Nebenangebote auszuschließen, die dem § 13 EU Abs. 3 Satz 2 VOB/A 2019 nicht entsprechen.
Die Gleichwertigkeit muss mit dem Nebenangebot nachgewiesen werden. Der Bieter hat hierzu die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über die Ausführung dieser Leistung zu machen.

Auftragswertschätzung als einer der ersten Schritte bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens

Posted on 25. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Auftragswertschätzung als einer der ersten Schritte bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens

Gerade bei komplexeren Aufträgen, der Aufteilung in verschiedene Lose sowie bei zeitlich lang gestreckten Vorhaben kann es kompliziert werden

von Thomas Ax

Die Schätzung des Auftragswertes ist einer der ersten Schritte bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Gerade bei komplexeren Aufträgen, der Aufteilung in verschiedene Lose sowie bei zeitlich lang gestreckten Vorhaben kann es kompliziert werden.

Voraussetzung sind zunächst valide Kostenschätzungen.

Die Schätzung des Auftragswerts setzt eine realistische, vollständige und objektive Prognose voraus, die sich an den Marktgegebenheiten orientiert (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2017, 13 Verg 1/17, Rn. 42 f. bei juris; Fülling in: MK-VergabeR I, 2. Aufl., § 3 VgV, Rn. 6; Kau in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 3 VgV, Rn. 14 ff.; Marx in: KKMPP, VgV, § 3, Rn. 4; Radu in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, § 3 VgV, Rn. 126 ff.). Der Auftraggeber muss eine Methode wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lässt, und der Schätzung zutreffende Daten zugrunde legen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.03.2019, Verg 42/18, Rn. bei juris). Pflichtgemäß geschätzt ist ein Auftragswert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der geplanten Beschaffung veranschlagen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.05.2002, Verg 5/02, Rn. 8 bei juris; Fülling, a. a. O.). Bei Baumaßnahmen kann eine Baukostenberechnung berücksichtigt werden (Fülling, a. a. O., Rn. 7, Radu, a. a. O., Rn. 132).

Bei der Schätzung des Auftragswerts ist von dem voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Was zu dem Auftrag, dessen Wert zu schätzen ist, gehört, ist anhand einer funktionalen Betrachtungsweise zu ermitteln. Bevor eine Aufteilung in verschiedene Aufträge erfolgen darf, sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche und technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.

Die Kosten für die Planungsleistungen werden nur dann mit den Bauausführungskosten zusammengerechnet, wenn die Planungsleistungen zusammen mit der Ausführung des Bauauftrags ausgeschrieben werden. VK Brandenburg, Beschluss v. 28.2.2007, 2 VK 8/07: „Hier werden Planungskosten nur dann eingerechnet, wenn sie zusammen mit der Bauleistung in Auftrag gegeben und somit als Bestandteil der vom Auftragnehmer zu erbringenden Bauleistung anzusehen sind […]“ OLG München, Beschluss v. 31.10.2012, Verg 19 / 12: „Es trifft zwar zu, dass Baunebenkosten grundsätzlich bei der Schwellenwertberechnung nicht zu berücksichtigen sein sollen […], doch gilt dies nicht für den Fall, dass der Auftraggeber sowohl die Leistung als auch die Planung ausschreibt, weil sich der Auftrag bzw. der abzuschließende Vertrag dann auf beide Leistungsteile bezieht (VK Saarland vom 14.7.2010 – 1 VK 08/2010). […] Damit sind Planungsleistungen, welche […] vom Auftragnehmer zu erbringen sind, zu den Bauausführungskosten bei der Schätzung des Auftragswertes hinzuzurechnen.“ Werden die Planungsleistungen getrennt ausgeschrieben, so werden die Planungskosten bei der Berechnung des Bauauftragswertes nicht berücksichtigt. VK Nordbayern, Beschluss v. 26.7.2005, 320 . VK – 3194 – 26 / 05: „Der zu schätzende Gesamtauftragswert errechnet sich bei Bauaufträgen aus der Summe der Auftragswerte aller für die Erstellung der baulichen Anlage erforderlichen Bauleistungen. Von der Bauleistung getrennt zu vergebende Planungskosten sind bei der Berechnung des Bauauftragswertes nicht zu berücksichtigen.“

Was die Bauausführungskosten anbelangt: Der relativ weite Begriff der Bauleistung ist inhaltlich für solche Leistungen anzuwenden, die „mit dem Bau und Bauarbeiten in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, was sich
ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt. Bei einer vereinbarten Bauleistung handelt es sich regelmäßig um eine Mischform bestehend aus Elementen von Dienstleistungen und Lieferungen (vgl. Marx in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 1. Auflage 2010, § 1 Rn. 32).“ „Der Begriff der Bauleistungen wird näher dadurch umschrieben, dass es sich im Wesentlichen um inhaltliche Arbeiten im Bereich einer baulichen Anlage handeln muss. Da es sich nach § 1 um “Arbeiten jeder Art” handeln kann, betrifft dies zwar grundsätzlich einen denkbar weiten Bereich, allerdings ist eine Ausweitung ins Uferlose, bei der ein Bezug zum “Bauen” nicht hergestellt werden kann, abzulehnen. So sind die Wartung einer Brandmeldeanlage wie auch die Auswechslung einzelner Brandmelder keine Bauleistungen, sondern reine Dienstleistungsaufträge (OLG Düsseldorf vom 14.04.2010 – Verg 60/09; vgl. auch Bauer in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, 12. Auflage 2011, § 1 VOB/A Rn. 11: Arbeiten der landwirtschaftlichen und gärtnerischen Bodennutzung sowie Arbeiten der Gewinnung von Kohle, Steinen und anderen Bodenbestandteilen zählen nicht zu Bauleistungen).“ Bauleistungen sind also die Instandhaltung, Änderung und Beseitigung sowie der Neubau an einem gesamten Bau, an Bauteilen und Baugliedern.

Bei Neubauten wird alles, was der Herstellung und späteren bestimmungsgemäßen Nutzung (Funktion) des Gebäudes dient, als Bauleistung angesehen und dementsprechend ausgeschrieben.
Zu den Bauleistungen zählen insbesondere auch die Lieferung und Montage der für die bauliche Anlage erforderlichen maschinellen und elektrotechnischen / elektronischen Anlagen und Anlagenteile. Auch die Ergänzung und der Neueinbau solcher Anlagen in einem bestehenden Gebäude fallen unter den Begriff der Bauleistung, wenn sie für den bestimmungsgemäßen Bestand der baulichen Anlage bzw. für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind. Entscheidend ist, dass das Gebäude ohne den Einbau der Anlagen noch nicht als vollständig fertig anzusehen ist.

Was die losweise Vergabe anbelangt gilt dann Folgendes: Bei Schätzung des Auftragswertes ist gemäß § 3 Abs. 1 VgV vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistungen ohne Umsatzsteuer auszugehen. Die Schätzung des Auftragswertes erfolgt gemäß § 3 Abs.7 VgV, wenn der Gesamtwert sich aus mehreren Losen zusammensetzt. Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt die Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

Gemäß Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU ist im Falle von Bauvorhaben oder der Erbringung von Dienstleistungen, die zu Aufträgen führen, die in mehreren Losen vergeben werden, der geschätzte Gesamtauftragswert aller dieser Lose zu berücksichtigen. Die Richtlinie gilt beim Erreichen des Schwellenwertes dann für die Vergabe jedes Loses. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV (gleichartige Leistungen). Denn einerseits lässt sich diese Formulierung nicht mit dem EU Recht in Einklang bringen und sie widerspricht auch der Auffassung des EuGH. Nach der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 15.03.2012, C-574/10 (Autalhalle in der Gemeinde Niedernhausen) gilt auch für Planungsleistungen, dass die Leistungen, die in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität aufweisen, nicht in einzelne Abschnitte bei der Schätzung des Schwellenwertes aufgeteilt werden dürfen. Vielmehr sind alle Architektenleistungen in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens zusammen zu addieren, um den Auftragswert und damit auch den Schwellenwert zu ermitteln. Auch aus haushaltsrechtlichen Gründen kann eine solche Aufteilung nicht vorgenommen werden, so auch das OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16. Zudem stimmt § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV mit den Vorgaben in Art. 5 Abs. 8 Richtlinie 2014/24/EU nicht überein, so dass eine Auslegung der Regelung unter Einbeziehung des EU Rechts zu dem Ergebnis kommt, dass auch im Falle von Planungsleistungen diese wertmäßig zu addieren sind. Mittlerweile hat auch die Europäische Kommission am 24.01.2019 u.a. gegen Deutschland wegen dieser Formulierung in § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Eine Sonderregelung, so die Begründung der Kommission, wie sie im deutschen Recht besteht, sei in der Richtlinie nicht vorgesehen. Im Ergebnis sind somit alle Planungsleistungen für die Ermittlung des Schwellenwertes zu addieren. VK Westfalen, Beschluss vom 18.12.2019 – VK 1-34/19

Bei der Schätzung des Auftragswerts eines Bauauftrages im Vergaberecht sind aber Nebenkosten teilweise nicht zu berücksichtigten. Das gilt für Kosten für Bauherrenaufgaben und – bei getrennter Vergabe der Bauplanung – Kosten für Planungsleistungen wie Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe, Bauüberwachung und Objektbetreuung.

Für die Ermittlung des Auftragswerts sind nach § 3 Abs. 7 VgV die Kosten aller Bauleistungen zu berücksichtigen. Es sind aber jedenfalls Bauherrenkosten wie Kosten für die Projektplanung, sonstige Nebenkosten wie die Kosten für Rechtsberatung und Kosten für Planungsleistungen, die allein im Interesse des Bauherrn erbracht werden, nicht heranzuziehen, weil sie nicht für den Bauauftrag als solchen anfallen.

Nach § 3 Abs. 1 VgV sind für die Ermittlung des Auftragswerts die Kosten für die vorgesehenen Leistungen zu berücksichtigen. Es geht dabei nach dem Wortlaut um den konkreten zu vergebenden Auftrag. Damit sind nicht die Gesamtkosten für ein auftragsübergreifendes Vorhaben zu ermitteln. Wäre das anders, bedürfte es der weiteren Vorschriften für die Ermittlung des Auftragswerts in § 3 VgV nicht, nach denen Kosten des Gesamtvorhabens einzuberechnen sind. Nach § 3 Abs. 6 S. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswerts für Bauleistungen der Wert von Lieferungen und Leistungen einzubeziehen, die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden und für die Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Nach § 3 Abs. 7 S. 1 VgV ist, wenn eine Losvergabe in Betracht kommt, der Wert aller Lose zusammenzurechnen. Insbesondere die Vorschrift des § 3 Abs. 6 VgV, nach der nur bestimmte Kosten zu berücksichtigen sind, verdeutlicht, dass es gerade nicht um die Gesamtkosten für verschiedenartige Leistungen geht, die im Rahmen eines Gesamtvorhabens beschafft werden.

Da Bau- und Planungsleistungen nach § 3 Abs. 6 S. 2 VgV getrennt vergeben werden können, müssen die Auftragswerte bei getrennter Vergabe nicht zusammengerechnet werden (Kau in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 3, Rn. 53 f.; Fülling in: MK-VergabeR I, 2. Aufl., § 3 VgV, Rn. 21; Marx in: KKMPP, VgV, § 3, Rn. 26; Schneider in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 3 VgV, Rn. 58; Alexander in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 3 VgV, Rn. 55 f.). Dieses Verständnis folgt auch aus der Definition von Bauaufträgen in § 103 Abs. 3 GWB. Danach sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen.
Gehören danach isolierte Planungsaufträge nicht zu den Bauaufträgen, bleibt ihr Wert bei der Ermittlung des Auftragswerts für die Bauleistung unberücksichtigt.

Soweit an dieser Auffassung aufgrund des funktionalen Auftragsbegriffs gezweifelt wird (Lausen in: jursPK-VergabeR, 5. Aufl., § 3 VgV, Rn. 93.2; Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Aufl., § 3 VgV, Rn. 30), wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass in § 3 Abs. 6 VgV eine Einschränkung der in den Auftragswert einzubeziehenden Planungskosten erfolgt. Danach sollen nur die Kosten für die Planungsleistungen berücksichtigt werden, die zur Verfügung gestellt werden. Diese Einschränkung wäre nicht verständlich, wenn ohnehin nach einem funktionalen Auftragsbegriff die Gesamtkosten eines Gesamtvorhabens eingerechnet würden. Zudem kann angesichts des Systems der verschiedenen Auftragsarten nach § 103 GWB und § 3 Abs. 6 u. 7 VgV nicht angenommen werden, dass verschiedenartige Bauaufträge, Dienstleistungsaufträge und Lieferaufträge nach einem funktionalen Begriff zu einer übergreifenden Einheit zusammenzufassen sind. Der differenzierten Regelung der Losvergabe für die einzelnen Auftragsarten bedürfte es nicht, wenn verschiedenartige Aufträge zu einem Gesamtvorhaben zusammenzufassen wären.

Es kommt so darauf an, inwieweit andere Leistungen i. S. d. § 3 Abs. 6 VgV für die Bauleistungen erforderlich sind und zur Verfügung gestellt werden. Da es um die Förderung der Bauleistungen geht, müssen die anderen Leistungen den Auftragnehmern zur Verfügung gestellt werden.

Jedenfalls Baunebenkosten sind danach nicht einzubeziehen (OLG München, Beschluss vom 31.10.2012, Verg 19/12, Rn. 33 bei juris; Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Aufl., § 3 VgV, Rn. 30).

Dazu gehören die Kosten für die Projektplanung als Teil der Bauherrenaufgaben und die sonstigen Nebenkosten wie Rechtsberatungskosten, weil es sich bei diesen Leistungen nicht um die Planung von Bauwerken handelt. Sie sind weder für die Bauleistungen erforderlich noch werden sie den Auftragnehmern zur Verfügung gestellt.

Gesamtvergabe darf überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen

Posted on 25. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Gesamtvergabe darf überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen

von Thomas Ax

Nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Leistungen in Losen zu vergeben.
Hiervon kann nach Satz 3 nur dann abgesehen werden, “wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies
erfordern”. Mit dieser Regelung sollte der Mittelstandsschutz gestärkt werden; es sollten die
Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die
Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Deshalb sollte von dem
Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drs. 16/10117,
Seite 15).
Dieses klare Regel-Ausnahme-Verhältnis bedeutet nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber
anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der
Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten
Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der
widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden
technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen.

Innerhalb dieser im Rahmen des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung steht
dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (Kus in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum
GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 97 Rn. 184; Frenz, GewArch 2018, 95, 96; Stickler in Kapellmann/
Messerschmidt, VOB-Kommentar, 6. Aufl., VOB/A § 5 Rn. 26 a.A. Antweiler in: Burgi/Dreher, Beck’scher
Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 97 Abs. 4 Rn. 38). Die Frage, ob technische oder wirtschaftliche Gründe
es im Sinne des Gesetzes „erfordern“, von einer Losbildung abzusehen, setzt eine Bewertung voraus. Es
entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass dem Auftraggeber wegen
der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen eine „Einschätzungsprärogative“ zusteht und der
Maßstab der rechtlichen Kontrolle beschränkt ist. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den
Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender
Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, VII-Verg 10/12 „Warnsysteme“, Rn. 52 juris m.w.N.; Beschluss vom
25. April 2012, VII-Verg 100/11 „EDV-Hard- und Software“, Rn. 16 juris; Beschluss vom 21. März 2012, VII-Verg
92/11 “Gebietslose“, Rn. 23 juris; Beschluss vom 11. Januar 2012, VII-Verg 52/11 „Glasreinigung II“, Rn. 17
juris).

Aus der Formulierung, die Norm räume der Vergabestelle kein Ermessen ein, sondern es
handele sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, ergibt sich nichts anderes. Denn in der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Beurteilungsspielräume auch bei unbestimmten
Rechtsbegriffen, insbesondere bei Prognoseentscheidungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002, 9 CN
1/01, Rn. 27 juris), anerkannt. Ob einer hoheitlich tätigen Stelle im Rahmen der Anwendung eines
unbestimmten Rechtsbegriffs eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist mit der Folge, dass die
Entscheidungen dieser Stelle gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sind, richtet sich nach dem im Einzelfall
maßgeblichen materiellen Recht und ist, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Aussage dazu fehlt, durch
Auslegung entsprechend dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift und unter Berücksichtigung der
Eigenart der einschlägigen Verwaltungsmaterie zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 7. November 1985, 5 C
29/82, BVerwGE 72, 195/199 m.w.N.).
Sinn und Zweck des § 97 Abs. 4 GWB und die Besonderheiten des Vergaberechts sprechen für einen
Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers. Es überzeugt darauf abzustellen, dass § 97 Abs. 4 GWB im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen ist, zu denen
insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des
Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom
Gesetzgeber nunmehr in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und
umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Das
Vergaberecht soll eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen
entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten (Kus a.a.O., Rn. 186). Basiszweck jeder Auftragsvergabe
besteht darin, einen durch die Erfüllung bestimmter Verwaltungsaufgaben hervorgerufenen Bedarf zu decken.
Andererseits unterliegt die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers vergaberechtlichen Grenzen,
die eingehalten sind, sofern die Bestimmung
durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive
und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen
worden ist, und schließlich solche Gründe auch tatsächlich vorhanden (festgestellt und nachgewiesen) sind.
Dies spricht dafür, das Beschaffungsbestimmungsrecht des Auftraggebers im Rahmen der Abwägung bzw. der
Tatbestandsvoraussetzungen einer Losvergabe oder ausnahmsweise erfolgenden Gesamtvergabe zu
berücksichtigen, ohne dass dadurch das Regel-Ausnahme-Verhältnis ins Gegenteil verkehrt würde (Kus a.a.O.
Rn. 176 f.). Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe. Auch bei komplexen
Projekten genügt es in aller Regel nicht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18
„Straßenbetriebsdienst“, Rn. 64 juris), einen einheitlichen Beschaffungsgegenstand zu definieren, ohne sich im
Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe auseinanderzusetzen (s.o. Ziffer 2.2.1.1.).
In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ist die Entscheidung des
Auftraggebers (für eine Gesamtlosvergabe) somit nach Ansicht des Senats darauf zu überprüfen, ob sie auf
vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf
Willkür, beruht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18 „Straßenbetriebsdienst“, Rn. 73
juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11 „EDV-Hard- und Software“, Rn. 16 juris;
Beschluss vom 11. Januar 2012, VII-Verg 52/11 „Glasreinigung II“, Rn. 17 juris).
Grundsätzlich vermag ebenso wenig wie ein erhöhter Koordinierungaufwand die Vermeidung von
„Gewährleistungsschnittstellen“ bzw. von Problemen bei der Mängelbeseitigung eine Gesamtvergabe zu
rechtfertigen. Etwas anders gilt jedoch, wenn diese Gründe mit konkret projekt- bzw. auftragsbezogenen
Gründen einhergehen (Kus a.a.O. 185). So hat es das Oberlandesgericht Brandenburg (Beschluss vom 27.
November 2008, Verg W 15/08, Rn. 74 juris) als ein legitimes Anliegen des öffentlichen Auftraggebers
angesehen, vermeidbare Sicherheitsrisiken bei einem bedeutsamen Verkehrsinfrastrukturprojekt, das als
Flughafen Drehscheibe für viele Millionen Passagiere im Jahr sein solle, auch zu vermeiden, weil nur so die
Sicherheitstechnik mit den geringstmöglichen Sicherheitsrisiken erlangt werden könne.
OLG München, Beschluss vom 25.03.2019, Verg 10 / 18

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (3)

Posted on 22. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (3)

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Frage: Welche Rolle spielen kleinere und mittlere Unternehmen?

Unter welchen Voraussetzungen sind Bewerber- und Bietergemeinschaften zulässig?

Unter welchen Voraussetzungen ist ein Abweichen von dem Vorrang der Fach- und Teillosvergabe möglich?

Welche Rolle spielen Nachunternehmer?

Welche Rolle spielen Unternehmereinsatzformen, GÜ, TÜ, GU, TU etc.?

Wodurch zeichnet sich das neue Vergaberecht für Rheinland-Pfalz insoweit nach der Verwaltungsvorschrift 2021 aus?

Antwort: Teilnahme am Wettbewerb

Die Teilnahme kleiner und mittlerer Unternehmen am Wettbewerb soll insbesondere dadurch sichergestellt werden, dass der Vergabe regelmäßig eine öffentliche Ausschreibung oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgeht (vgl. § 55 Abs. 1 LHO und § 22 Abs. 1 GemHVO). Bei beschränkter Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und bei Verhandlungsvergabe oder freihändiger Vergabe sind regelmäßig auch kleine und mittlere Unternehmen in angemessenem Umfang zur Angebotsabgabe aufzufordern. Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs sollen die Unternehmen, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, möglichst gewechselt werden.

Beteiligung von Bewerber- und Bietergemeinschaften

Unternehmen haben die Möglichkeit, sich zu einer Bewerber- oder Bietergemeinschaft zusammenzuschließen und ein gemeinsames Angebot abzugeben. Dies kann beispielsweise dann sinnvoll sein, wenn es den jeweiligen Unternehmen aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen nicht möglich ist, sich als selbstständige Anbieter dem Wettbewerb zu stellen und sie erst durch ein gemeinsames Auftreten zur Teilnahme an der Ausschreibung befähigt werden.

Die Teilnahme von Bewerber- und Bietergemeinschaften an Ausschreibungen ist unter den gleichen Bedingungen wie solche von einzelnen Bewerbern und Bietern zuzulassen.

Bestehende Arbeitsgemeinschaften mittelständischer Unternehmen sollen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Bewerber- oder Bietergemeinschaften haben im Teilnahmeantrag oder im Angebot jeweils die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigte Person für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages zu benennen.

In die Vergabeunterlagen ist folgende Regelung aufzunehmen: „In Verträgen zwischen Mitgliedern von Arbeitsgemeinschaften, die sich sowohl aus Unternehmen nach Nummer 7.1 der Verwaltungsvorschrift über das Öffentliche Auftragswesen in Rheinland-Pfalz als auch aus anderen Unternehmen zusammensetzen, dürfen kleine und mittlere Unternehmen nicht benachteiligt werden. Die Verträge sind dem öffentlichen Auftraggeber auf Verlangen vorzulegen.“

Die Bildung einer Bewerber- und Bietergemeinschaft kann im Einzelfall aus kartellrechtlichen Gründen problematisch sein. So kann eine Bewerber- und Bietergemeinschaft unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn mit ihrer Bildung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird (vgl. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB).

Teil- und Fachlosvergabe

Die Ausschreibungen für Lieferungen und Leistungen sind, soweit es die zu erstellende Lieferung oder Leistung zulässt, durch Bildung von Teil- und Fachlosen so zu gestalten, dass sich kleine und mittlere Unternehmen an der Angebotsabgabe beteiligen können (§ 22 UVgO, § 5 Abs. 2 VOB/A).

Bauleistungen sind grundsätzlich in Lose aufzuteilen und nach Losen zu vergeben (Teillose).

Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige sind in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben (Fachlose).

Die zusammengefasste Vergabe eines öffentlichen Auftrags, der aus mehreren Losen besteht, ist möglich, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bei der Bestimmung der Losgröße sind die Besonderheiten der jeweiligen Branche, der die Lieferung oder die zu erbringende Leistung überwiegend zuzurechnen ist, zu berücksichtigen.

Hierzu stellt das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) auf seiner Internetseite ein Onlineberechnungswerkzeug und einen dazu gehörigen Leitfaden zur Verfügung (https://www.bmwi.de/Redaktion/ DE/Artikel/Wirtschaft/vergabeverfahren.html).

Zahlung an Nachunternehmen

Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 6 VOB/B sollen im Interesse kleiner und mittlerer Unternehmen Zahlungen unmittelbar an Nachunternehmen geleistet werden.

General- und Totalübernehmer, General- und Totalunternehmer, Hauptunternehmer, Nachunternehmer

General- und Totalübernehmer

Die Vergabe von Bauleistungen an General- und Totalübernehmer ist nicht zulässig.

Generalübernehmer sind solche Unternehmen, die mehrere oder alle Bauleistungen übernehmen, selbst aber keine Bauleistung gewerbsmäßig erbringen.

Totalübernehmer übernehmen neben den Bauleistungen auch Planungsleistungen, ohne selbst diese Leistungen zu erbringen. Baubetreuungsunternehmen dürfen mit der Planung, Koordinierung und Finanzierung nur beauftragt werden, wenn

) baufachliche, technische, personelle oder organisatorische Gründe dies erfordern,

b) dem öffentlichen Auftraggeber alle wichtigen Entscheidungen, insbesondere über Planungs- und Vergabeangelegenheiten (z. B. Wahl des Vergabeerfahrens, Auswahl der Bewerber oder Bieter, Zuschlagserteilung), vorbehalten bleiben und

c) das Unternehmen verpflichtet wird, die für den öffentlichen Auftraggeber geltenden Vorschriften zu beachten.

General- und Totalunternehmer

Die Auftragsvergabe an General- und Totalunternehmer ist nur zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe eine Gesamtlosvergabe erfordern. Dies ist durch den öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung festzustellen und entsprechend zu dokumentieren.

Generalunternehmer sind solche Hauptauftragnehmer, die sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen haben und wesentliche Teile hiervon selbst ausführen.

Totalunternehmer übernehmen neben den Bauleistungen auch Planungsleistungen. Ein General- und Totalunternehmer, der keinen wesentlichen Teil der Bauleistung selbst erbringt, steht dem General- und Totalübernehmer gleich.

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (2)

Posted on 22. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (2)

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Frage: Sind Vergabeverfahren und wenn ja wie elektronisch durchzuführen?

Wodurch zeichnet sich das neue Vergaberecht für Rheinland-Pfalz insoweit nach der Verwaltungsvorschrift 2021 aus?

Antwort: Kommunikation (eVergabe)

Vergabeverfahren mithilfe elektronischer Mittel

Für die Kommunikation zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bietern oder Bewerbern in einem Vergabeverfahren gelten die einschlägigen Vergabeverfahrensordnungen. Es wird empfohlen, alle Vergabeverfahren grundsätzlich mithilfe elektronischer Mittel durchzuführen. Vergabeverfahren über Liefer- und Dienstleistungsaufträge mit einem geschätzten Auftragswert bis 20.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) können bis zum 31. Mai 2022 auch mittels einfacher E-Mail durchgeführt werden. § 7 Abs. 4, § 39 Satz 1 und § 40 UVgO gelten insoweit nicht.

Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können (§ 29 Abs. 1 UVgO; § 11 Abs. 3 VOB/A). Interessenten müssen die Vergabeunterlagen direkt ohne Registrierung herunterladen können. Eine freiwillige Registrierung ist möglich und zu empfehlen, damit interessierte Unternehmen über ergänzende Bieterinformationen unterrichtet werden können. Ohne Registrierung müssen die Unternehmen selbst bemüht sein, solche Informationen in Erfahrung zu bringen (Holschuld).

Nutzung des Vergabemarktplatzes (VMP)

Die Vergabestellen der unmittelbaren Landesverwaltung und der landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Sinne der Nummer 2.2.1 Buchst. a nutzen für die elektronische Durchführung öffentlicher Beschaffungen die Vergabeplattform des Landes Rheinland-Pfalz als Vergabemarktplatz (VMP). Das den vorgenannten Nutzern des VMP optional zur Verfügung stehende Vergabemanagementsystem (VMS) unterstützt die digitale rechtskonforme Abwicklung des gesamten internen arbeitsteiligen Vergabeprozesses.

Vergabedokumentation und Aufbewahrungspflichten

Mindestanforderungen an die Dokumentation

Das Vergabeverfahren ist nach § 6 UVgO beziehungsweise § 20 VOB/A von Beginn an fortlaufend in Textform zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.

Aufbewahrung von Vergabeunterlagen

Die Vergabeunterlagen (Dokumentation, Angebote, Teilnahmeanträge und ihre Anlagen) sind für mindestens fünf Jahre nach Vorlage der Schlussrechnung aufzubewahren. Sonstige, z. B. zuwendungsrechtliche Aufbewahrungsfristen bleiben unberührt.

Abfragen aus dem Wettbewerbsregister

Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters

Mit dem Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen (Wettbewerbsregistergesetz – WRegG) vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2739), geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 18. Januar 2021 (BGBl. I S. 2) wurde die Rechtsgrundlage für ein bundeseinheitliches Wettbewerbsregister geschaffen. Das Wettbewerbsregister wird beim Bundeskartellamt in Form einer elektronischen Datenbank geführt (§ 1 Abs. 1 und 3 WRegG). Einzelheiten des Melde- und Abfrageverfahrens sind in der Wettbewerbsregisterverordnung (WRegV) vom 16. April 2021 (BGBl. I S. 809) geregelt. Das BMWi hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung festzustellen und im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Die Meldepflichten durch die Strafverfolgungsbehörden und der Behörden, die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufen sind, werden nach Ablauf des Monats, der auf den Tag der Bekanntmachung durch das BMWi folgt, wirksam. Die Abfraepflichten der Auftraggeber beginnen sechs Monate nach Ablauf des Monats der Bekanntmachung (§ 12 WRegG). Sobald das Wettbewerbsregister nach § 6 WRegG verpflichtend abzufragen ist, wird hierdurch die bisher bestehende Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Abfrage beim Gewerbezentralregister bei öffentlichen Aufträgen mit einem Wert von mehr als 30.000 Euro nach § 21 Abs. 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842), zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 30. März 2021 (BGBl. I S. 448), nach § 19 Abs. 3 des Mindestlohngesetzes vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2020 (BGBl. I S. 1657), und nach § 21 Abs. 3 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 799), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Juli 2020 (BGBl. I S. 1657), ersetzt. Gleiches gilt für die Abfragepflicht nach Nummer 4.3.5 Abs. 8 der Verwaltungsvorschrift „Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung“. Für die Dauer von drei Jahren nach Inbetriebnahme des Wettbewerbsregisters bleibt den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit erhalten, ergän[1]zend auch das Gewerbezentralregister abzufragen.

Aufgabe des Wettbewerbsregisters

Mit dem Wettbewerbsregister werden den öffentlichen Auftraggebern Informationen über Ausschlussgründe im Sinne der §§ 123 und 124 GWB zur Verfügung gestellt. Die eintragungspflichtigen Rechtsverstöße sind in § 2 WRegG abschließend aufgezählt. Die Entscheidung über die Eintragung trifft die Registerbehörde auf der Grundlage der meldepflichtigen Informationen, die ihr von den Strafverfolgungsbehörden und der zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zuständigen Behörden übermittelt werden. Eine Eintragung im Register wird entweder nach Ablauf der Eintragungsfrist (§ 7 WRegG) oder vorzeitig nach einer erfolgreichen Selbstreinigung des Unternehmens (§ 8 WRegG) wieder gelöscht. Die grundsätzlichen Anforderungen an eine Selbstreinigung ergeben sich aus § 8 Abs. 1 WRegG in Verbindung mit § 123 Abs. 4 Satz 2 und § 125 Abs. 1 GWB. Nach § 6 Abs. 5 WRegG entscheidet der öffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung über den Ausschluss eines Unternehmens von einem Vergabeverfahren nach den §§ 123 bis 125 GWB. Eine Registereintragung hat daher nicht automatisch einen Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge.

Abfragepflicht, Abfragemöglichkeit

Öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB sind verpflichtet, vor Erteilung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren mit einem geschätzten Auftragswert ab 30.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) das Wettbewerbsregister zu demjenigen Bieter, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zu vergeben beabsichtigt, abzufragen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 WRegG). Damit besteht grundsätzlich die Abfragepflicht oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte. Registerabfragen können nur von öffentlichen Auftraggebern und nur im Rahmen von konkreten Vergabeverfahren vorgenommen werden. Bei Bietergemeinschaften betrifft die Abfragepflicht alle an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen. Eine Verpflichtung zur Abfrage besteht nicht bei Sachverhalten, für die das Vergaberecht Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Vergaberechts vorsieht (§ 6 Abs. 1 Satz 3 WRegG). Auf eine erneute Anfrage zu konkreten Unternehmen kann verzichtet werden, wenn innerhalb der letzten zwei Monate zu dem Unternehmen bereits eine Auskunft aus dem Wettbewerbsregister erteilt wurde (§ 6 Abs. 1 Satz 5 WRegG). Neben der Abfragepflicht besteht für öffentliche Auftraggeber und Konzessionsgeber im Sinne dieser Verwaltungsvorschrift die Möglichkeit, vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession auch unter[1]halb der jeweiligen Wertgrenzen das Wettbewerbsregister abzufragen (§ 6 Abs. 2 WRegG).

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (1)

Posted on 22. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Neues Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 auf einen Blick (1)

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Frage: Wodurch zeichnet sich das neue Vergaberecht für Rheinland-Pfalz nach Verwaltungsvorschrift 2021 aus?

Antwort: Haushalts- und Vergabegrundsätze

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sind die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 7 LHO, § 93 der Gemeindeordnung – GemO – vom 31. Januar 1994 – GVBl. S. 153, BS 2020-1 – in der jeweils geltenden Fassung) zu beachten. Darüber hinaus gelten die Vergaberechtsgrundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Wirtschaftlichkeit, der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit. Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte werden nach Maßgabe dieser Verwaltungsvorschrift und der anzuwendenden Verfahrensvorschriften berücksichtigt.

Anzuwendende Vergabeverfahrensvorschriften

Für öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte gelten § 55 LHO und die Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der Landeshaushaltsordnung (VV-LHO) vom 20. Dezember 2002 (MinBl. 2003 S. 22, 324; 2017 S. 340) zu § 55 LHO sowie § 22 GemHVO und die Verwaltungsvorschriften zu § 22 GemHVO entsprechend der Neufassung der Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO-VV) vom 17. Januar 2017 (MinBl. S. 105) in ihren jeweils geltenden Fassungen.

Es sind anzuwenden:

a) die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom 2. Februar 2017 (BAnz AT 07.02.2017 B1, ber. BAnz AT 08.02.2017 B1) und der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/B) vom 5. August 2003 (BAnz Nummer 178a vom 23.09.2003),

b) die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) – Ausgabe 2019 – Teil A, Abschnitt 1 vom 19. Februar 2019 (BAnz AT 19.02.2019 B2), Teil B vom 7. Januar 2016 (BAnz AT 19.01.2016 B3, ber. BAnz AT 01.04.2016 B1) und Teil C in der Fassung der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV), herausgegeben als DIN-Normen, Ausgabe September 2016, in der jeweils geltenden Fassung, sofern in dieser Verwaltungsvorschrift keine abweichenden oder ergänzenden Regelungen getroffen sind. Die Vergabe- und Vertragsordnungen stehen im Internet unter bmwi.de unter der Rubrik „Öffentliche Aufträge und Vergabe“ und www.fib-bund.de unter der Rubrik „Vergabe“ zur Verfügung.

Öffentliche Auftraggeber im Unterschwellenbereich

Öffentliche Auftraggeber im Sinne der Verwaltungsvorschrift 2021 sind:

a) das Land und die landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die § 55 LHO unmittelbar oder nach § 105 LHO zu beachten haben,

b) die kommunalen Gebietskörperschaften und ihre juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die § 22 GemHVO unmittelbar oder durch Verweisung auf diese Bestimmung zu beachten haben.

Binnenmarktrelevanz

Bei binnenmarktrelevanten öffentlichen Aufträgen und Konzessionen kann sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung aus dem primären Unionsrecht ergeben. In diesen Fällen sind die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen diskriminierungsfrei auszugestalten, so dass in der Europäischen Union niedergelassene Unternehmen die Möglichkeit haben, ihr Interesse zu bekunden und am Wettbewerb teilzunehmen.

Auf die Mitteilung der Kommission vom 1. August 2006 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. EU Nr. C 179 S. 2), wird hingewiesen.

Vergabehandbücher

Die mit der Durchführung von Bauaufgaben betrauten Dienststellen werden im Hinblick auf eine ordnungsgemäße und wirtschaftliche Beschaffung hingewiesen auf:

a) das „Vergabe- und Vertragshandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes“,

b) das „Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB)“,

c) das „Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Lieferungen und Leistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA L-StB)“ sowie

d) das „Handbuch für die Vergabe und Ausführung von freiberuflichen Leistungen der Ingenieure und Landschaftsarchitekten im Straßen- und Brückenbau (HVA F-StB)“.

Vergabeverfahrensarten

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt grundsätzlich nach öffentlicher Ausschreibung oder beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (§ 55 Abs. 1 LHO, § 22 Abs. 1 GemHVO, § 8 Abs. 2 Satz 1 UVgO, § 3 a Abs. 1 Satz 1 VOB/A). § 8 Abs. 3 und 4 UVgO und § 3 a Abs. 2 und 3 VOB/A bestimmen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und die Verhandlungsvergabe oder freihändige Vergabe.

Auftragswertgrenzen

Bei öffentlichen Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen sind ohne weitere Einzelbegründung zulässig:

a) Verhandlungsvergaben bis zu 40.000 Euro (§ 8 Abs. 4 Nr. 17 UVgO),

b) beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb bis zu 80.000 Euro.

Bei öffentlichen Aufträgen über Bauleistungen sind ohne weitere Einzelbegründung zulässig:

a) freihändige Vergaben bis zu 40.000 Euro (abweichend von § 3 a Abs. 3 Satz 2 VOB/A),

b) beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb bis zu 200.000 Euro (abweichend von § 3 a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a bis c VOB/A).

Für die Einhaltung der Auftragswertgrenzen ist der objektiv geschätzte Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens maßgebend. Die Schätzung des Auftragswerts oder Aufteilung des Auftrags in Gewerke/Lose darf nicht in der Absicht erfolgen, die Wertgrenzen zu unterschreiten. Die Auftragswerte beziehen sich auf den im jeweiligen Vergabeverfahren angestrebten zivilrechtlichen Vertrag. Werden z. B. die Bauleistungen für etwa die Herstellung eines beabsichtigten Bauvorhabens in mehreren Losen vergeben, ist – insofern abweichend von § 3 Abs. 7 VgV – der Auftragswert des jeweiligen Loses maßgeblich.

Das für die Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens zuständige Ministerium kann die Auftragswertgrenzen für beschränkte Ausschreibungen und Verhandlungsvergaben oder freihändige Vergaben befristet erhöhen:

a) im Rahmen konjunkturfördernder Maßnahmen,

b) zur Bewältigung von Krisensituationen.

Direktauftrag

Die Beschaffung von Liefer-, Dienst- und Bauleistungen ist unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 3.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) zulässig. Hierzu empfiehlt sich, eine Markterkundung (z. B. Preisrecherche) durchzuführen.

Vergabe freiberuflicher Leistungen

Allgemeine Grundsätze

Bei der Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden (§ 50 UVgO) ist Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (§§ 1 bis 6) und § 44 UVgO anzuwenden. Die Aufträge sind an solche Leistungserbringer zu vergeben, deren Eignung feststeht und bei denen Ausschlussgründe nach § 31 Abs. 1 UVgO in Verbindung mit §§ 123 und 124 GWB nicht vorliegen. Bei der Auftragsvergabe ist ohne Bindung an die übrigen Bestimmungen der Unterschwellenvergabeordnung ein wettbewerbsoffenes Verfahren durchzuführen.

Sofern es im Einzelfall nach der Natur des Geschäfts oder aufgrund besonderer Umstände im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Vergabe geboten erscheint, darüber hinaus gehende wettbewerbliche Anforderungen zu stellen, kann die Vergabestelle hierbei auch auf weitere Bestimmungen der Unterschwellenvergabeordnung zurückgreifen. Nur wenn zwingende Gründe vorliegen (z. B. besondere Dringlichkeit oder unverhältnismäßiger Aufwand) kann mit nur einem Unternehmen ohne Aufforderung weiterer Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes verhandelt werden. Die Inanspruchnahme dieser Ausnahme ist besonders zu dokumentieren.

Planungsleistungen

Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren (Grundleistungen, Beratungsleistungen wie Umweltverträglichkeitsstudien und Besondere Leistungen wie Bedarfsplanung und Bedarfsermittlung nach § 3 Abs. 1 bis 3 der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure – HOAI – vom 10. Juli 2013 – BGBl. I S. 2276 –, geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 2. Dezember 2020 – BGBl. I S. 2636 –) dürfen bis zu einer Auftragswertgrenze von 25.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) auch ohne Aufforderung weiterer Planungsbüros zur Abgabe eines Angebots mit nur einem Planungsbüro verhandelt werden. § 30 UVgO gilt entsprechend. § 77 VgV gilt entsprechend. Die Vergütung ist den Unternehmen vor Ausarbeitung der zusätzlichen Unterlagen zur Kenntnis zu geben. Die Vergütung kann entweder mit der Bekanntmachung oder mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgesetzt werden. In solchen Fällen eignet sich auch, ein zweistufiges Verfahren durchzuführen.

Rahmenvereinbarungen

Für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen kann in geeigneten Fällen das Instrument der Rahmenvereinbarung genutzt werden.

Vergabe von Konzessionen im Unterschwellenbereich

Baukonzessionen

Für die Vergabe von Baukonzessionen unterhalb des EU-Schwellenwertes sind die Bestimmungen über die Vergabe von Bauleistungen sinngemäß anzuwenden (§ 23 VOB/A).

Dienstleistungskonzessionen

Dienstleistungskonzessionen unterhalb des EU-Schwellenwertes sind in einem wettbewerbsoffenen Verfahren zu vergeben.

Regelungen für ein wettbewerbsoffenes Verfahren

Bei der Durchführung eines wettbewerbsoffenen Verfahrens ist Folgendes zu beachten:

a) es sind grundsätzlich wenigstens drei geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern, sofern nicht zwingende Gründe dagegensprechen,

b) bei wiederkehrenden Vergaben soll der Kreis der Unternehmen, die zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden, möglichst gewechselt werden, c) der Wettbewerb darf nicht auf Unternehmen beschränkt werden, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind,

d) der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlichste Angebot,

e) die einzelnen Schritte der Vergabe, insbesondere die Beachtung des Wechselgebots sind zu dokumentieren.

Anforderungen an Unternehmen

Eignung, Zuverlässigkeit und Nichtvorliegen von Ausschlussgründen

Bieter und Bewerber müssen im Interesse einer sachgerechten Auftragserfüllung nachweisen, dass sie fachkundig und leistungsfähig sind. Bei Bauleistungen ist zudem zu prüfen, ob sie zuverlässig sind, bei Liefer- und Dienstleistungen darf kein Ausschlussgrund im Sinne der §§ 123 oder 124 GWB vorliegen. Ergänzend zu §§ 31 bis 36 UVgO und §§ 6 a und 6 b VOB/A müssen die zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags erforderlichen Anforderungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind bei öffentlichen Ausschreibungen und Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb bereits in der Auftragsbekanntmachung, bei den übrigen Vergabearten in den Vergabeunterlagen aufzuführen. Der öffentliche Auftraggeber kann abweichend von § 6 a Abs. 5 VOB/A auch oberhalb eines Auftragswertes von 10.000 Euro auf Angaben nach § 6 a Abs. 2 Nr. 1 bis 3, 5 und 6 VOB/A verzichten, wenn dies durch Art und Umfang des Auftrags gerechtfertigt ist.

Nachweis der Eignung

Als Nachweis der Eignung dürfen nur solche Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind und sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Eigenerklärungen sind grundsätzlich ausreichend. Auf die Vorlage von Einzelnachweisen soll verzichtet werden, soweit die Vergabestelle bereits im Besitz dieser Nachweise ist.

Präqualifizierung

Sind zu der Eignung als Auftrag nehmendes Unternehmen Nachweise zu führen und sind diese

a) in einem anerkannten Register eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines nach dem Recht der Europäischen Union gleichgestellten Vertragsstaates oder

b) in der Liste des anerkannten Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (https://www.pq-verein.de/) oder c) im Präqualifikationsregister der Auftragsberatungsstelle Hessen e. V. (https://www.absthessen.de/hpqr.html) oder d) im amtlichen Verzeichnis der Industrie- und Handelskammern (https://amtliches-verzeichnis.ihk.de/) hinterlegt und nicht älter als 13 Monate, sollen die Vergabestellen diese Bescheinigungen wie individuelle Einzelnachweise zulassen und anerkennen, wenn die geprüften Einzelnachweise nach Form und Inhalt den geforderten Eignungsnachweisen entsprechen. Der öffentliche Auftraggeber zieht Eintragungen und Angaben in zugelassenen Bescheinigungen nur in begründeten Fällen in Zweifel (Eignungsvermutung). Das Präqualifikationsverfahren im Liefer- und Dienstleistungsbereich ist dezentral nach Bundesländern organisiert. Die Präqualifizierung nehmen Industrie- und Handelskammern oder die von ihnen getragenen Auftragsberatungsstellen vor (PQ-Stellen). Die Industrie- und Handelskammer Wiesbaden führt für die Länder Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland ein amtliches Verzeichnis für präqualifizierte Unternehmen nach § 35 Abs. 6 UVgO.

Schadensersatz auf positives Interesse?

Posted on 22. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Schadensersatz auf positives Interesse?

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Frage: Kann aus Vergabefehlern ein Schadensersatz auf positives Interesse erwachsen?

Antwort: Ja!

Durch die Teilnahme an einer Ausschreibung wird ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, durch das Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB entstehen. Verletzt die Vergabestelle eine solche Rücksichtnahmepflicht, kann der Bieter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren und seine mögliche Aufhebung maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. So ist regelmäßig ein Anspruch des Bieters auf Erstattung des negativen Interesses gegeben, wenn die Vergabestelle das Vergabeverfahren aufhebt, ohne dass ein Aufhebungsgrund nach § 17 Abs. 1 VOB/A vorliegt.

Die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen zwar kein Recht auf die Auftragserteilung, sondern nur das Recht eines jeden Bieters, der die Voraussetzungen hierfür erfüllt, auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können demgemäß zwar die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften erwarten, nicht aber die Auftragsvergabe selbst (st. Rspr., BGH, Urteile vom 20. März 2014 – X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 20 f. mwN – Fahrbahnerneuerung I; BGHZ 228, 15 Rn. 9 ff., 21 – Flüchtlingsunterkunft).

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht aber ausnahmsweise dann, wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich erteilt worden ist.

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt indessen nicht in Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt.

Dabei kann dahinstehen, ob die zwischen dem Mitbieter und der Beklagten gemäß § 311 Abs. 1 BGB vereinbarte Aufhebung den Zuschlag – wofür einiges spricht – mit Rückwirkung hat entfallen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1978 – V ZR 115/77, NJW 1978, 2198 [juris Rn. 8 f.]).

Denn ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns ist grundsätzlich nur dann gegeben, wenn der “falsche” Bieter den Auftrag auch tatsächlich erhält. Ist das nicht der Fall, weil es zu einem den gesamten Auftrag betreffenden Aufhebungsvertrag und einer sich daran anschließenden Neuvergabe kommt, wird das Recht des übergangenen Bieters auf Teilhabe am Vergabeverfahren und Wahrung seiner Chance bei der Auftragsvergabe im Regelfall ausreichend gewahrt.

Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren?

Posted on 22. Februar 20227. März 2022 by Dr. jur. Thomas Ax

Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren?

Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Frage: Unter welchen Voraussetzungen ist von einer Antragsbefugnis im Vergabeverfahren auszugehen?

Antwort: Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Sinn und Zweck der in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 stehenden Berechtigungsvoraussetzung eines entstandenen oder drohenden Schadens ist, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein – investitionshemmendes Nachprüfungsverfahren einleiten kann (BT-Drucks. 13/9340, S. 40, Nr. 22; Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 12).
Der in der Vorschrift verwandte Schadensbegriff muss demnach unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Der Schaden kann nur darin bestehen, dass durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten der antragstellenden Partei auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können (Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 13).

Der Schaden muss auf die Zuschlagschance bezogen sein (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beckscher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33).

Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist folglich allein die tatsächliche oder drohende Nichterteilung des Auftrags, denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32).
Aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art kann die Antragsbefugnis folglich grundsätzlich nicht hergeleitet werden (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33).
Mit dem Verlust der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB hat sich das Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 Var. 3 GWB i.V.m. § 178 Satz 4 GWB erledigt. Der Grundsatz, dass die Hauptsache erledigt ist, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH, NJW 2003, 3134), gilt auch für das Vergabenachprüfungsverfahren mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Klagezustellung die Zustellung des Nachprüfungsantrags tritt.