So sollte man die Klärschlammentsorgung nicht vergeben – vermeidbare Fehler vermeiden

Beitrag von Thomas Ax

Der AG hat im Supplement zum Amtsblatt der EU vom ### die Entsorgung von Klärschlämmen aus den von ihm betriebenen Kläranlagen ###/###, ###, ### und ### ab dem 01.01.2020 bis zum 31.12.2025 im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Nach den Nrn. II.1.4) und 2.4) der europaweiten Auftragsbekanntmachung umfasst die Klärschlammentsorgung die Übernahme, den Transport und die Entsorgung der Klärschlämme aus den oben genannten Kläranlagen in einer Größenordnung von insgesamt ca. 5.730 t OS/a.

Nach Nr. 2 der Leistungsbeschreibung handelt es sich bei dieser Klärschlammmenge um einen Durchschnittswert, der sich aus einer Mengenschwankung von 5.160 t OS/a bis 6.300 t OS/a ergibt. Diese Mengenschwankung soll Vertragsgegenstand und durch den Auftragnehmer in jedem Fall sichergestellt werden. Nach den Nrn. 4 und 5.1.1 der Leistungsbeschreibung hat der Auftragnehmer die Klärschlämme in bestimmter Art und Menge an den Kläranlagen zu übernehmen, zu wiegen und zu der von ihm benannten Entsorgungsanlage bzw. zum benannten Zwischenlager/Behandlungsanlage und von dort zur Entsorgungsanlage zu transportieren. Nr. 3 der Leistungsbeschreibung ist zu entnehmen, dass die Klärschlämme der Kläranlagen ###/###, ### und ### derzeit die Qualitätsanforderungen für eine bodenbezogene Klärschlammverwertung einhalten. Der Klärschlamm der Kläranlage ### überschreitet regelmäßig den Grenzwert der Klärschlammverordnung für den Parameter AOX. Nr. 5.2 der Leistungsbeschreibung sieht daher vor, dass der Auftragnehmer den Klärschlamm der Kläranlage ### über den gesamten Vertragszeitraum thermisch zu entsorgen hat.

Dem Auftragnehmer steht es hingegen für die Klärschlämme aus den Kläranlagen ###/###, ### und ### frei, die Klärschlämme bodenbezogen oder thermisch zu entsorgen. Für den Fall einer temporären Grenzwertüberschreitung der Klärschlämme der Kläranlagen ###/###, ### und ### hält der Auftragnehmer mindestens eine Jahreskapazität von 570 t OS/a für die thermische Entsorgung dieser Klärschlämme vor. Der Auftragnehmer hat die konkrete Umsetzung der Entsorgung in einem von ihm einzureichenden Entsorgungskonzept festzulegen.

Die Leistungsbeschreibung und die sonstigen Vergabeunterlagen enthalten über die vorgenannten Vorgaben hinaus keine weiteren Anforderungen an den vom Auftragnehmer zu beschreitenden Entsorgungsweg. Nach Nr. II.2.5) der europaweiten Auftragsbekanntmachung und Nr. 2.6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots FB 01 ist ausschließlich der Preis Zuschlagskriterium. Der AG errechnet nach näherer Maßgabe von Nr. 2.6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots FB 01 einen Wertungspreis. Dieser ergibt sich aus dem vom Bieter angebotenen mengenspezifischen Preis multipliziert mit den in der Leistungsbeschreibung angegebenen durchschnittlich zu entsorgenden Klärschlammmengen. Nach Nr. III.1.3), 3) der europaweiten Auftragsbekanntmachung hat der Auftragnehmer hinsichtlich seiner technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit in einer formularmäßigen Eigenerklärung mit seinem Angebot unter anderem Unternehmensreferenzen über die wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, welche mit der zu vergebenden Leistung hinsichtlich der Abfallart und des im Entsorgungskonzept benannten Entsorgungsweges vergleichbar sind, zu benennen.

Die in der formularmäßigen Eigenerklärung zu benennenden Unternehmensreferenzen müssen unter anderem den Leistungsumfang dieser Referenzen beschreiben (vgl. hierzu auch FB 09a, Ziffer D3). Nach Nr. III.1.3) a.E. der europaweiten Auftragsbekanntmachung und Nr. 2.7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots FB 01 hat der Auftragnehmer einen gültigen Nachweis über seine zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gültige Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG in Kopie abzugeben. Der Nachweis ist für solche Entsorgungsleistungen zu erbringen, die durch den Auftragnehmer selbst im Rahmen der Vertragserfüllung durchgeführt werden (Sammeln, Befördern, Lagern, Behandeln, Verwerten, Beseitigen und/oder Handeln und Makeln, vgl. hierzu auch FB 09a, Ziffer D2). Der Planer des AG hat in Nr. 14 des Ersten Vergabevermerks – Einleitung des Vergabeverfahrens – vom 27.06.2019 ausgeführt, dass der Zuschlag nach Maßgabe der §§ 127 GWB, 58 VgV auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll. Zwar erfolge nach § 58 Abs. 3 VgV die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Dennoch entscheide der AG, dass der (Wertungs-) Preis das alleinige Zuschlagskriterium sein soll.

Der AG sehe unter Betrachtung der Entsorgungslandschaft der Klärschlammentsorgung, die insbesondere durch Transportkosten und die Kosten der Verbrennung des Klärschlamms in kapazitätsbegrenzten Anlagen bestimmt werde, keine Möglichkeiten, Festpreise oder Festkosten vorzugeben, so dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt werden könne. Die VK hält den NPA zu Recht für begründet. Nach Auffassung der Vergabekammer ist im vorliegenden Fall einer (teil-) funktionalen Ausschreibung der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium ermessensfehlerhaft. Der AG verhindert damit einen fairen Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) und verletzt die AST in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB). Nach Auffassung der Vergabekammer ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium grundsätzlich zulässig. Vorliegend besteht aber die Besonderheit, dass der AG in der Leistungsbeschreibung die thermische Entsorgung der Klärschlämme der Kläranlage ### und die bodenbezogene oder thermische Entsorgung der Klärschlämme aus den Kläranlagen ###/ ###, ### und ### vorgegeben hat.

Die konkrete verfahrenstechnische Vorgehensweise ist den Bietern aber im Übrigen freigestellt gewesen. Die Bieter hatten nach Nr. 5.2 der Leistungsbeschreibung den näheren Entsorgungsweg in ihren Entsorgungskonzepten zu beschreiben. Sie sind aufgrund ihres überlegenen operativ-konzeptionellen Wissens (Knowhow) im Entsorgungsbereich zu einer Erarbeitung der näheren Spezifikationen der Entsorgung in der Regel besser in der Lage als der AG. Die Leistungsbeschreibung des AG hat damit (teil-) funktionale Elemente im Sinne der §§ 121 Abs. 1 Satz 2 GWB, 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VgV enthalten. Die (teil-) funktionale Ausschreibung kann sehr verschiedene Angebote der Bieter zur Folge haben, deren Bewertung allein anhand des Preiskriteriums ggf. nicht sachgerecht erscheint. So kann beispielsweise ein niedriger Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung und umgekehrt ein hoher Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen, wenngleich auch vorstellbar ist, dass ein niedriger Angebotspreis mit einer hohen Qualität der angebotenen Leistung und ein hoher Angebotspreis mit einer niedrigen Qualität der angebotenen Leistung einhergehen kann. Jedenfalls kann sich unter Preis-Leistungs-Gesichtspunkten ein preislich höheres Angebot für einen Auftraggeber durchaus als wirtschaftlicher darstellen als ein preislich niedrigeres Angebot, wenn beispielsweise das preislich höhere Angebot eine Leistung zum Gegenstand hat, die eine längere Lebensdauer, einen geringeren Energieverbrauch, einen geringeren Betriebs-, Wartungs- und Reparaturaufwand oder geringere Umweltauswirkungen aufweist und dann ggf. keine oder nur geringe gesetzliche/behördliche Umweltauflagen zu erwarten sind.

Der reine Preiswettbewerb begründet daher bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen Gefahren für einen fairen Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter; er benachteiligt vor allem die teureren Qualitätsanbieter. Es stellt sich daher die Frage, ob bei (teil-) funktionalen Ausschreibungen der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig sein kann. Dies wird zum Teil aus den oben dargelegten Gründen angenommen (so auch ausführlich Müller-Wrede, a.a.O., § 127, Rdn. 50 ff.; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 32; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., 2018, § 127 GWB, Rdn. 33). Die Vergabekammer macht darauf aufmerksam, dass dem Auftraggeber bei der Auswahl der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zukommt.

Der Auftraggeber ist im Rahmen seiner Ermessensausübung bei der Festlegung der Zuschlagskriterien allerdings an die allgemeinen Grundsätze nach § 97 GWB, insbesondere an das Transparenz- und an das Gleichbehandlungsgebot, sowie an die allgemeinen Vorgaben des § 127 GWB gebunden (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Band 3, Vergaberecht I, 2. Aufl., 2018, § 58 VgV, Rdn. 13). Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien unter anderem so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Dem Erwägungsgrund (90), Satz 1, der Richtlinie 2014/24/EU ist unter anderem zu entnehmen, dass Aufträge auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden sollten, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Sachwidrige Erwägungen sind bei der Auswahl der Zuschlagskriterien jedenfalls unzulässig (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O.). Die allein am Preis ausgerichtete Wertung der Angebote der AST und der BEI berücksichtigt nicht die großen verfahrenstechnischen Unterschiede bei der durchzuführenden Entsorgung der Klärschlämme, die große preisliche Unterschiede dieser Angebote zur Folge haben, und verhindert damit einen fairen Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter. Die Vergabekammer geht daher davon aus, dass der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium bei der vorliegenden (teil-) funktionalen Ausschreibung nicht ermessensgerecht ist (so im Ergebnis auch Steck in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 58 VgV, Rdn. 10; Dicks, VergabeR 2016, 309, 311 ff.; Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 127, Rdn. 30; Burgi, Vergaberecht, 2016, § 17, Rdn. 7; jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 127 GWB, Rdn. 28; Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., 2017, § 16 d VOB/A-EU, Rdn. 26 a.E.).

Der Planer des AG hat zudem in Nr. 14 des Ersten Vergabevermerks -Einleitung des Vergabeverfahrens- vom 27.06.2019 unter anderem ausgeführt, dass in der Entsorgungswirtschaft für den AG derzeit keine Möglichkeit bestehe, Festpreise oder Festkosten vorzugeben, so dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt werden könnte. Dennoch entscheide sich der AG für den (Wertungs-) Preis als alleiniges Zuschlagskriterium. Der AG hat in seiner Stellungnahme vom 18.11.2019 sinngemäß zu verstehen gegeben, dass die Wertung der Angebote allein anhand des Zuschlagskriteriums Preis leicht praktikabel und die Wertung der Angebote anhand weiterer Zuschlagskriterien mittels Wertungsmatrices angreifbar sei. Der AG hat sich damit bei seiner Entscheidung für das alleinige Zuschlagskriterium Preis vornehmlich von Praktikabilitäts- und Risikovermeidungsüberlegungen leiten lassen.

Die Vergabekammer verkennt nicht, dass der AG haushaltsrechtlich zu einem sparsamen und effizienten Einsatz öffentlicher Mittel verpflichtet ist, auch wenn er sich hierauf nicht berufen hat, und daher dem Preis als Zuschlagskriterium bei der Wertung der Angebote im Regelfall eine große Bedeutung zugemessen werden muss. Der AG berücksichtigt aber im vorliegenden Fall einer (teil-) funktionalen Ausschreibung nicht den gebotenen fairen Wettbewerb und die gebotene Gleichbehandlung der Bieter. Er hat jedenfalls mit seinen konkreten Ausführungen zur Festlegung des Preises als alleiniges Zuschlagskriteriums seinen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien bestehenden Ermessensspielraum nicht sachgerecht ausgeübt (vgl. hierzu auch Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 127 GWB, Rdn. 32). 2019: Routiniert und sicher AG – Kunden fachlich und vergaberechtlich komplett und umfassend bei der Durchführung ihrer komplexen und anspruchsvollen Verfahren zur Vergabe der Klärschlammentsorgung unterstützt

Ax Projects GmbH hat mit Ax Rechtsanwälte in 2020 erneut routiniert und sicher AG – Kunden fachlich und vergaberechtlich komplett und umfassend bei der Durchführung ihrer komplexen und anspruchsvollen Verfahren zur Vergabe der Klärschlammentsorgung unterstützt – natürlich erfolgreich dh störungsfrei, termingerecht.

Zu den äußerst zufriedenen Kunden gehören:

• MWB – Mittelhessische Wasserbetriebe 35398 Gießen Stadtentwässerungsbetrieb Paderborn (STEB) 33106 Paderborn
• Kläranlagenbetriebsverband Ems- und Wörsbachtal 65520 Bad Camberg
• Stadtwerke Hilchenbach 57271 Hilchenbach
• Stadt Gießen 35390 Gießen
• Gemeide Bad Endbach 35080 Bad Endbach
• Stadt Braunfels 35619 Braunfels
• Gemeinde Ebsdorfergrund (Gemeinde Rauischolzhausen) 35085
• Ebsdorfergrund Solms – Stadtverwaltung 35606 Solms

Ziel jeweils erreicht: best value for best money.

VergMan ® für öffentliche Auftraggeber 2021 auch in 2021 das verlässliche Instrument für komplexe Vergabeverfahren Ax Rechtsanwälte setzen aus guten Gründen auf das von Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax entwickelte und seit Jahren bewährte Beratungskonzept VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber (AG – Kunden). Mit der Ausführung des Auftrages wird innerhalb von 2 Wochen nach Auftragserteilung begonnen. Das gesamte Verfahren wird schnellst möglich, längstens innerhalb von 120 Tagen ab Auftragserteilung durchgeführt und abgeschlossen. Die genaue Zeitplanung wird unverzüglich nach Auftragserteilung mit dem AG – Kunden abgestimmt. VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber stellt die Einhaltung der vergabe- und förderrechtlichen Bestimmungen bei Durchführung der Vergabeverfahren sicher. VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber stimmt die erforderlichen Termine mit dem AG – Kunden ab und überwacht die innerhalb des Vergabeverfahrens einzuhaltenden Fristen. VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber wirkt bei der Behandlung von Verfahrensrügen und Nachprüfverfahren mit. Verfahrensrügen und Nachprüfungsverfahren sind bislang ausgeblieben. Für den Fall der Fälle wird vereinbart, dass eine diesbezügliche Beratung nach Aufwand entsprechend der angebotenen Stundensätze erfolgt. VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber wickelt die Vergabeverfahren elektronisch über die vom AG genutzte Vergabeplattform ab.