Unser Team Winterdienst unterstützt bei der Beschaffung von Einsatzfahrzeugen und dem Einkauf von Winterdienstleistungen und notwendigen Gütern.

Ein Beratungsschwerpunkt bildet die Beschaffung von Streusalz über Rahmenvereinbarungen:

Streusalz

Rahmenvereinbarung

Rahmenvereinbarungen sind Aufträge, die ein oder mehrere Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für die Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen abschließen.
Rahmenvereinbarungen legen inhaltlich die wesentlichen Bedingungen für die später zu erteilenden Einzelaufträge fest. Eine abschließende Festlegung sämtlicher Bedingungen bereits in dem Rahmenvertrag ist möglich, aber nicht erforderlich.

Dies ermöglicht grundsätzlich drei Gestaltungsvarianten, nämlich die einseitig verbindliche Rahmenvereinbarung, bei der sich ein Unternehmen verpflichtet, die Leistung auf Abruf zu erbringen, der Auftraggeber jedoch nicht zum Abruf verpflichtet ist, die beiderseitig verbindliche Rahmenvereinbarung, evtl. mit Vereinbarung einer Mindestabnahmemenge und die beiderseitig unverbindliche Rahmenvereinbarung (z.B. Haak in Willenbruch/Wieddekind, aaO, 3. Los Rn 10-12; Poschmann in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl., § 4 EG Rn 35-37).

Salzgewinnungsstätte kann vorgegeben bzw ausgeschlossen werden

Das ist bspw dann der Fall, wenn und soweit die dauerhaft schlechte Qualität des Salzes aus dieser Gewinnungsstätte dazu geführt hat, dass Streufahrzeuge und Silos verstopften und es damit zu einer erheblichen Gefährdung des ordnungsgemäßen Ablaufs des Winterdienstes kam. Salzlieferungen aus dieser Salzgewinnungsstätte können und müssen daher angesichts der sicherheitsrelevanten Bedeutung des Winterdienstes ausgeschlossen werden (können).

Die den Bietern gemachte Entscheidung, dass Angebote von Salzlieferungen aus bestimmten vom Auftraggeber nicht zugelassenen Gewinnungsstätten ausgeschlossen werden, stellt keinen unzulässigen Produktausschluss dar. Sie verstößt trotz erheblicher wettbewerbsbeschränkender Wirkung weder gegen das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot gemäß § 97 Abs. 2 GWB, noch gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB, weil sie ausnahmsweise i. S. des § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV 2016 durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.

Unzulässig ist es, dass der Auftraggeber in den technischen Anforderungen auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren, oder Marken, Patente, Typen einen bestimmten Ursprung oder einer bestimmten Produktion verweist, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die Vorschrift enthält damit den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung als Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes und dient der Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit (vgl. Prieß in:  Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 8 EG, Rn. 102, 109). Der Verweis auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft erfasst die Festlegung eines konkreten Produkts, Herstellers, Ursprungsortes oder einer bestimmten Bezugsquelle (vgl. Kratzenberg in: Ingenstau/Korbion, VOB/A und VOB/B-Kommentar, 18. Aufl. 2013, § 7, Rn. 82).

Der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung erfasst dabei nicht nur das grundsätzliche Verbot einer ungerechtfertigten positiven Festlegung sondern auch die ungerechtfertigte negative Festlegung in Form eines Ausschlusses von Produkten, Fabrikaten oder Bezugsquellen. Eine den Wettbewerb begrenzende Festlegung des Auftraggebers darf nur in Ausnahmefällen erfolgen, weil es grundsätzlich Sache der Bieter ist, aufgrund ihrer Sach- und Fachkunde die für die Ausführung der Leistung notwendigen Erzeugnisse auszusuchen (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 12.05.2005 – VgK-15/2005).

Gemäß § 31 Abs. 6 HS 2 VgV 2016 ist eine produktspezifische Vorgabe zulässig, soweit die Festlegung durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ausgangspunkt für die Prüfung, ob ein Auftraggeber im Einzelfall berechtigt ist, seinen Beschaffungsbedarf unter Vorgabe oder Ausschluss bestimmter Produkte, Fabrikate oder Bezugsquellen auszuschreiben, ist nach wie vor der Grundsatz, dass nach der Rechtsprechung allein der öffentliche Auftraggeber den Gegenstand der Beschaffung definiert. Grundsätzlich steht es jeder Vergabestelle frei, die auszuschreibende Leistung nach ihren individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser, den autonom bestimmten Zwecken entsprechenden Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 03.03.2010, VII – Verg 46/09 Lysimeter, und vom 12.02.2014, Verg 29/13 Campusnet; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014 – 15 Verg 4/14; OLG Jena Beschluss vom 25.06.2014, 2 Verg 1/14; zuvor schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.11.2009, VII – Verg 43/09; Beschluss vom 17.11.2008, VII Verg 52/08; OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 = NZBau 2006, S. 735 ff., 736). Die vergaberechtlichen Vorschriften und damit auch § 97 Abs. 3 GWB schränken den Auftraggeber lediglich in der Frage ein, wie er seinen Beschaffungsbedarf decken darf (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010 – 13 Verg 4/10). Die Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstandes enthält stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung, weil die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrunde liegenden Bedarf zu decken (vgl. VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27.11.2014 – VK 2-35/149). Mit der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung verbunden. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die Ausschreibung so zu gestalten, dass möglichst alle auf dem Markt agierenden Teilnehmer leistungs- und angebotsfähig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012 – Verg 7/12 – und Beschluss vom 12.02.2014 – Verg 29/13, m. w. N., zitiert nach ibr-online).

Die Festlegung auf oder der Ausschluss bestimmter Produkte darf aber nicht zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs führen. Das Vergaberecht begrenzt somit die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers. Produktspezifische Festlegungen sind nur dann ausnahmsweise vergaberechtlich zulässig, wenn tatsächlich vorhandene sachliche Gründe in Bezug auf den Auftragsgegenstand diese Einschränkung rechtfertigen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012 – VII-Verg 7/12 und Beschluss vom 22.05.2013 – VII-Verg 16/12). Als solcher ist neben zwingenden gestalterischen Vorgaben (VK Münster, Beschluss vom 24.06.2011, VK6/11, Irischer Blaustein) ein uneinholbarer technischer Vorsprung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 VII – Verg 46 / 09 Lysimeter) anerkannt. Da hier die Vergabe nicht auf ein Produkt begrenzt werden soll, sondern Produkte einer Herkunft ausgeschlossen werden sollen, bezieht sich der Antragsgegner sinngemäß auf ein nicht ausgleichbares technisches Defizit der Produkte dieser Herkunft.

Dabei ist zu beachten, dass dem Auftraggeber hinsichtlich der Einschätzung, ob die Nennung – oder der Ausschluss – einer bestimmten Produktion, Herkunft oder eines Verfahrens gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die Nachprüfungsinstanzen dürfen die Art und Weise der Ausübung seines Ermessens nur darauf kontrollieren, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (Prieß, a. a. O., § 8 EG VOL/A, Rn. 111, m. W. N.). Auch zur Gewährleistung dieser Kontrolle ist der Auftraggeber daher verpflichtet, die Ausübung dieses Ermessens und die tragenden Gründe für seine Entscheidung in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Qualitative Probleme bestimmter Salzgewinnungsstätten

Qualitative Probleme bestimmter Salzgewinnungsstätten sind primär durch qualitative Vorgaben zu lösen, nicht durch Ausschluss einer bestimmten Produktionsstätte. Im Gegensatz zum Ausschluss einer bestimmten Produktionsstätte greift die qualitative Vorgabe nicht in den Wettbewerb ein, weil es dann jedem Anbieter freisteht, entweder ein ausreichend gutes Produkt zu beschaffen, oder aber ein qualitativ minderwertiges Produkt technisch aufzuwerten, hier zum Beispiel durch den Zusatz von Antibackmitteln oder den Entzug nicht löslichen Eisens. Ist das nicht technisch in wirtschaftlicher Weise darstellbar, so löst sich das Problem ohne Wettbewerbseingriff.

Dem Auftraggeber kann nicht das Risiko zugemutet werden, Lieferungen von Tausalz zu akzeptieren, welches trotz der Vorgaben der TL-Streu und der ergänzenden Anforderungen nicht geeignet ist, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen, und wieder zu den bekannten zeit- und kostenintensiven Störungen im Betriebsablauf (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012 – 1 Verg 2/11) führen kann.

Ist der Sachverhalt, das gelieferte Salz erweise sich als nicht hinreichend streufähig, gemeldet, so ist es erforderlich, dass die Beschaffungsstelle bei jedem neu auftretenden Qualitätsproblem der Lieferung Proben zieht, um die unzureichende Lieferqualität zu dokumentieren.

Die – negative – Produktvorgabe in Form des Ausschlusses von Salz und Salzprodukten aus der benannten Gewinnungsstätte kann daher als Ultima Ratio wegen eines durch qualitative Vorgaben nicht ausgleichbaren technischen Defizits des aus dieser Produktionsstätte gewonnenen Salzes durch den Auftragsgegenstand im Sinne des § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A gerechtfertigt sein.

Witterungsrisiko

Eine generelle Verpflichtung zur Abnahme einer bestimmten Menge ergibt sich gerade nicht. Kennzeichnend für die Rahmenvereinbarung ist es, dass sie in der Regel keine Abnahmeverpflichtung beinhalten muss, sondern einseitig dem Auftraggeber eine Option einräumt, die er abnehmen kann oder auch nicht (z.B. Kulartz/Marx/Portz/PriefJ-VOL/A, Zeise, 2. Aufl., § 4 EG Rn 11). Der Auftraggeber kann unter teilweiser Aufgabe seiner mit der Rahmenvereinbarung angestrebten Flexibilität eine Mindestabnahmemenge garantieren, muss dies – vor allem bei der Lieferung von Standardprodukten und Massenwaren – aber grundsätzlich nicht (z.B. Graef, NZBau 2005, 581).
Soweit das Kammergericht (Beschluss v. 15.04.2004, Az.: 2 Verg 22/03, VergabeR 2004, 762) Bedenken gegen eine Lieferverpflichtung ohne gleichzeitige Abnahmepflicht der Vergabestelle geäußert hat, ist der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Denn dort hatte die Vergabesteile den Abschluss eines Rahmenvertrages zu vergabefremden Zwecken ausgeschrieben, hatte selbst keinen Beschaffungsbedarf und auch keinen Einfluss auf die Entscheidungen der Verwaltungsstellen, in deren Interesse sie die Ausschreibung durchführte. Die Ausschreibung diente allein der Erkundung des Marktes.
Soweit in der Literatur vereinzelt angenommen wird, dass bei Rahmenverträgen, die bereits abschließend sämtliche Bedingungen für die Einzelaufträge enthalten, auch dann wenn sie nur mit einem Unternehmen abgeschlossen sind, kein Abschlusszwang des Unternehmers bei Abruf der Leistung bestehe, wenn der Auftraggeber nicht seinerseits zur Abnahme verpflichtet ist (Poschmann in Müller-Wrede, aaO, § 4 EG Rn 65), folgt der Senat dem in dieser Allgemeinheit nicht. Es trifft zwar zu, dass die Rahmenvereinbarung selbst keine unmittelbaren Leistungspflichten begründet, mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung bindet der Unternehmer sich für die Dauer der Laufzeit des Vertrages aber an sein Angebot. Der Einzelvertrag und die Leistungspflicht kommen dann, wenn der Rahmenvertrag bereits alle Bedingungen für die Einzelaufträge enthält, mit dem Abruf als Annahme des Angebots zustande. Einer überlangen und möglicherweise unzumutbaren Bindungsfrist hat der Gesetzgeber mit der Begrenzung der Laufzeit der Rahmenvereinbarung hinreichend Rechnung getragen. Für einen Abschlusszwang spricht aber vor allem, dass es der Vergabestelle verwehrt ist, auf andere Vertragspartner auszuweichen. Ohne einen Abschlusszwang wäre der Zweck der Flexibilisierung, Vereinfachung und Beschleunigung der wiederkehrenden Beschaffungsvorgänge nicht erreicht (z.B. Kulartz/Marx/Portz/Prieß-VOL/A, Zerse, 2. Aufl., § 4 EG Rn 43; Knauff, VergabeR 2006, 24, 33 f; wohl auch Laumann, VergabeR 2011. 52).

Das voraussichtliche Auftragsvolumen ist nur so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, damit die Bieter rechtzeitig und sachgerecht Vorsorge für die Beschaffung von Material, Arbeitskräften und sonstigen Kapazitäten treffen können. Damit wird dem Kalkulations- und Vorsorgerisiko des Bieters über die Vorgaben des Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG hinaus entgegengewirkt (z.B. Poschmann in Müller-Wrede, aaO, § 4 EG Rn 27).

Auch die Angabe einer Höchstmenge für die Einzelaufträge oder den Gesamtauftrag ist grundsätzlich nicht zwingend. Ist eine solche vereinbart, so ist deren Überschreitung nicht mehr von der Rahmenvereinbarung gedeckt und der Auftrag neu auszuschreiben, ist sie hingegen nicht vereinbart, so ist der Auftraggeber – vorausgesetzt, er hat die ursprüngliche Bedarfsermittlung sorgfältig vorgenommen – nicht gehindert, über die Schätzwerte hinausgehende Leistungen abzurufen. Ab welcher Mengenüberschreitung die Einzelaufträge nicht mehr auf die Rahmenvereinbarung gestützt werden können, kann nicht anhand eines festen Prozentsatzes festgelegt werden, sondern orientiert sich an den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles (z.B. Poschmann in Müller-Wrede, aaO, § 4 EG Rn 31; Graef, NZBau 2005, 561; Knauff, VergabeR 2006, 24, 28, der jedenfalls eine Überschreitung von mehr als 20 % nicht mehr für geringfügig hält; Rosenkötter/Seidler, NZBau 2007, 684; Laumann, VergabeR 2011, 52, der eine Mengenüberschreitung bis maximal 15 % für zulässig hält), insbesondere der Art der nachgefragten Leistung und der Leistungsfähigkeit des angesprochenen Bieterkreises. Die für die Festmengenverträge geltenden Grenzen für Optionen bzw. Bedarfsposilionen sind für Rahmenvereinbarungen jedenfalls deswegen nicht übertragbar, weil diese von vornherein eine höhere Flexibilität aufweisen und Voraussetzen als Festmengenverträge (Kulartz/Marx/Portz/Prieß-VOL/A, Zeise, 2. Aufl., § 4 EG Rn 22).

Die Entscheidung über den Einsatz und die Ausgestaltung einer Rahmenvereinbarung liegt auch grundsätzlich im Ermessen der Vergabestelle. Das Ermessen wird aber begrenzt durch das sich aus dem allgemeinen Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWS ergebenden Missbrauchsverbot (vgl. auch Art. 32 Abs. 1 Unterabs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG).

Ungefähre Mengenangabe

Eine nur ungefähre Mengenangabe stellt an sich kein unzumutbares Risiko dar.
Die darauf beruhenden Kalkulationsschwierigkeiten sind Unwägbarkeiten, die für Rahmenvereinbarungen typisch sind und mit denen Bieter rechnen müssen. Sie können sich gegen diese Unwägbarkeiten bei der Preisgestaltung absichern (z.B. Poschmann in Müller-Wrede, aaO, § 4 EG Rn 29).
Gleichwohl darf dem Bieter Im Einzelfall kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A a.F. auferlegt werden, auch wenn dieses Verbot nicht mehr ausdrücklich in § 8 EG VOL/A geregelt ist. Denn es ergibt sich zum Einen aus dem Willkürverbot, zum Anderen aus dem Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB. Die grundsätzliche Ungewissheit, inwiefern das avisierte Auftragsvolumen tatsächlich abgerufen wird, ist für sich genommen noch kein ungewöhnliches Wagnis, sondern ein der Rahmenvereinbarung immanentes Risiko (z.B. Kulartz/Marx/ Portz/Prieß-VOL/A, Zeise, 2. Aufl., § 4 EG Rn 20). Allerdings kann die Überbürdung von Vorhaltekosten für Personal und weitere Aufwendungen ein ungewöhnliches Wagnis bedeuten, weil das Verwendungsrisiko für die nachgefragte Leistung bei Lieferverträgen grundsätzlich beim Auftraggeber liegt (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.06.2004, Az.: VII-Verg 18/04).
Kann der Auftragnehmer hingegen die Einwirkungen des ihm aufgebürdeten Wagnisses und damit den Einfluss auf seine Preisgestaltung selbst absehen, liegt kein Verstoß gegen Grundsätze des Vergaberecht vor.

Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses

Auch durch einen Rahmenvertrag darf der Auftraggeber dem Bieter aber kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen. Ein solches ergibt sich, wenn sich aus den Verdingungsunterlagen die theoretische Möglichkeit ergibt, dass die Vergabestelle überhaupt kein Streusalz abruft. Es darf nicht so sein, dass es aufgrund der Ausschreibung keinem Bieter möglich ist, selbst den Mindestbedarf zu schätzen.
Das mag bei Rahmenverträgen über Massenwaren, die jederzeit in beliebiger Menge produziert oder beschafft werden können, in großem Umfang auch anderweitig absetzbar sind und langfristig kostengünstig gelagert werden können, unbedenklich sein, vorliegend kommen aber besondere Umstände hinzu. Anders als bei anderen Massenprodukten kann er das Tausalz nicht kurzfristig herstellen. Das gesamte Verwendungsrisiko, das bei Lieferverträgen an sich der Auftraggeber zu tragen hat, und damit die mit der Vorhaltung verbundenen Kosten werden auf den Zuschlagsbieter verlagert. Gleichzeitig kann der Bieter diese Kosten aber nicht sachgerecht in die Preisgestattung einbeziehen. Es ist noch nicht einmal möglich, alle Kosten, die für die Förderung, Veredelung, Lagerung und Lieferung der Höchstmenge anfallen, auf die Mindestmenge umzulegen, weil deren konkrete Höhe kein Bieter kennt.

Vergleichbarkeit der Angebote

Das führt zugleich auch dazu, dass die Angebote nicht vergleichbar sein können. Denn ohne die Angabe einer verlässlichen Mindestabnahmemenge wird jeder Bieter für seine Kalkulation von einem anderen Mengengerüst ausgehen, auf das er die Vorhaltekosten umlegen muss. Es müssen damit alle Angebote auf Spekulationspreisen basieren. Daraus ergeben sich aber auch Bedenken gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB). Denn ein Großunternehmen mit zahlreichen Abnehmern in den unterschiedlichsten Regionen (mit unterschiedlichen Witterungsverhältnissen) wird das überbürdete Wagnis eher eingehen können, als ein kleineres nur regional tätiges Unternehmen oder ein Newcomer, obwohl bei Ermöglichung einer verlässlichen Preiskalkulation vielleicht alle gleichermaßen geeignet wären, den Auftrag zu übernehmen.

Es ist zumutbar, eine Mindestabnahmemenge zu garantieren, die sich in der Größenordnung des bisherigen Durchschnittsverbrauchs bei ähnlichem Streckenumfang und eventuell eines angemessenen Abschlags im Hinblick auf die geringen Lagerkapazitäten der Vergabestelle bewegen könnte. Möglicherweise kann dem witterungsbedingten Kalkulationsrisiko der Bieter auch durch eine längere Vertragsbindung oder eine Verlängerungsoption Rechnung getragen werden, damit sich die in milden Wintern erforderlichen Lagerkosten in anderen Jahren amortisieren können. Allerdings sind aus Sicht des Senats sowohl der Abschlag als auch eine Mengenüberschreitung nicht an der Rechtsprechung zur Höhe der Bedarfspositionen nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A zu messen. Entsprechend den Ausführungen unter a) und unter Berücksichtigung des branchentypischen Witterungsrisikos, das alle Beteiligten zu tragen haben, dürfte eine Abweichung von 15 — 20 % auch bei einer zweijährigen Vertragslaufzeit noch hinnehmbar sein.

Vergabe muss nicht unbedingt in Losen erfolgen

Gemäß § 97 Abs. 4 GWB 2016, § 30 VgV 2016 sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art und Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen danach zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs für die seinerzeitige GWB-Novellierung 2009 bezweckte die Bundesregierung mit der Neufassung der Mittelstandsklausel eine Stärkung des Mittelstandsschutzes (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a; Kus in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 97, Rdnr. 48 ff., 54). In der bis zum 23.04.2009 geltenden Fassung war in § 97 Abs. 3 GWB lediglich geregelt, dass mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen sind. Ausweislich der Begründung der Bundesregierung beklagten trotz dieser Regelung in der Altfassung mittelständische Unternehmen die vielfach wenig mittelstandsgerechte Ausgestaltung der Auftragsvergabe. Die Bündelung von Nachfragemacht und die Zusammenfassung teilbarer Leistungen seien zunehmende Praxis. Die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB sollte daher lt. Begründung des Gesetzesentwurfs vom 13.08.2008 in ihrer Wirkung verstärkt werden. Dies sollte dadurch verwirklicht werden, dass eine Losvergabe grundsätzlich stattzufinden hat. Nur in begründeten Ausnahmefällen könne davon abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Sofern öffentliche Auftraggeber nach dieser Vorschrift verfahren, haben sie aktenkundig zu begründen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a). Zu den mittelständischen Unternehmen gehören nach der nicht unumstrittenen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.10.2012, 1 Verg 5/12; OLG Karlsruhe Beschluss v. 06.04.2011, 15 Verg 3/11) Empfehlung der EU-Kommission (Empfehlung 2003/361/EG vom 06.05.2003, Abl. Nr. L124, 36) alle Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz bis 50 Mio. €. Ob die Antragstellerin noch unter diese Definition fällt, hat sie nicht vorgetragen.

§ 97 Abs. 3 GWB (§ 97 Abs. 4 GWB 2016) enthält keinen nur allgemein gehaltenen Programmsatz, sondern ein konkretes Gebot an den Auftraggeber mit einem korrespondierenden, subjektiven Bieterrecht auf Beachtung der Losvergabe (vgl. Kus, a. a. O., § 97 GWB, Rdnr. 65). Der Begriff der Fachlose und Teillose kommt originär aus dem Bereich der Bauvergaben und nicht aus dem Dienstleistungsbereich. Lose sind Gewerke bzw. Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige. § 5 EG Abs. 2 Satz 2 und 3 VOB/A wiederholt insoweit die identische, mittelstandsfördernde Regelung des § 97 Abs. 3 GWB. Welche Leistungen zu einem Fachlos gehören, bestimmt sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2000, Verg 10/07). Dabei ist stets auch zu untersuchen, ob sich für spezielle Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. Kus, a. a. O., § 97 GWB, Rdnr. 84 ff.). Allein die tatsächlich-technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung auch von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet noch nicht die Notwendigkeit, ein Fachlos zu bilden (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 – 1 Verg 5/13, zitiert nach VERIS).

Fachlose

Unter einem Fachlos versteht man eine Teilleistung, die marktüblich von einem Unternehmen ausgeführt wird, das zu einem bestimmten Handwerks- oder Gewerbezweig gehört. Die Abgrenzung bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften unter Berücksichtigung der allgemein oder regional üblichen Arbeitsteilung. Dies schließt ein, dass es auch innerhalb einer Branche eine weitere fachliche Aufgliederung geben kann.

Bei den tauenden Streustoffen und Sole gemäß TL-Streu handelt es sich um die gleiche tauwirksame Substanz, nur in anderer Lieferform, so dass eine Aufteilung hier nicht erforderlich ist.  Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Straßenmeistereien teilweise auch in Eigenleistung ggf. zusätzlich benötigte Sole aus dem zu liefernden Streusalz herstellen. Es ist daher notwendig, dass die selbst hergestellte und die angelieferte Sole gleichwertig sind, um die ordnungsgemäße Ausführung des Winterdienstes zu gewährleisten.

Die Losvergabe ist kein Selbstzweck, sondern soll ganz konkret möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen. Von wesentlicher Bedeutung ist deshalb, ob ein Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf eine bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne eine Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Die bloße Existenz derartiger spezialisierter Fachunternehmen allein genügt jedoch nicht. Es muss vielmehr eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013 – 1 Verg 5/13). Eine rechtliche Verpflichtung zur Bildung von Fachlosen wird erst dann angenommen, wenn sich für derartige Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011 – Verg 63/10 = NZBau 2011, 369; VK Niedersachsen, VgK-22/2014, Beschluss vom 08.08.2014). Einen eigenen Teilmarkt für Solelieferanten neben dem Markt für Salzlieferanten gibt es nicht.

Selbst wenn man aber vorliegend – auf der ersten Prüfungsstufe –davon ausgeht, dass es durchaus möglich wäre, die Lieferung von tauenden Streustoffen und Sole nach Losen getrennt auszuschreiben, ist auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob ausnahmsweise wirtschaftliche oder technische Gründe für eine gemeinsame Vergabe vorliegen. Soweit der Auftraggeber bspw. ausführt, dass es wegen der geringen Solemenge unwirtschaftlich sei, das Streusalz und die Sole getrennt auszuschreiben, ist diese Auffassung nachvollziehbar. Die zu liefernde Sole hat ein Volumen von ca. 3,4 % der Gesamtauftragsmenge.

Zwar hat das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 11.01.2012 – Verg 52/11 festgestellt, dass ein Fachlos zu bilden ist, wenn es 6 % des Gesamtauftrags ausmacht. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall um Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten handelte, bei dem sich nach Auflösung des Meisterzwangs 2004 ein eigener Markt für Glasreinigung gebildet hat. Hier hat sich kein eigener Markt für Solelieferanten gebildet.

Teillose

Der Auftraggeber ist nicht in jedem Fall gezwungen, seinen Beschaffungsbedarf in Teillose zu gliedern. Gerade weil es sich bei der Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB um ein Regel-Ausnahme-Prinzip handelt, bleibt dem Auftraggeber die sachlich begründete Abweichungsbefugnis. § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB (§ 97 Abs. 4 GWB-2016) sieht ausdrücklich vor, dass mehrere Teillose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit schließt es aus, dass bereits bloße Zweckmäßigkeitserwägungen ein Absehen von einer Losvergabe rechtfertigen. Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden sind, muss der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich hinnehmen. Dazu gehören u.a. ein höherer Koordinierungs- und Kontrollaufwand, der Wegfall von Synergieeffekten, soweit sie für eine Gesamtvergabe typisch sind (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.04.2012, 1 Verg 2/11, zit. nach VERIS). Die sachlichen Gründe müssen ihren Niederschlag in den Vergabeunterlagen gefunden haben.§97 Abs. 3 Satz 3 GWB, der eine Gesamtvergabe zulässt, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern, setzt eine zweistufige Prüfung voraus. Auf der ersten Stufe ist festzustellen, ob die ausgeschriebene Leistung eine Aufteilung in Teillose ermöglicht. Maßgeblich hierfür sind die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Auf der zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob im Einzelfall die Vermeidung erheblicher Nachteile die Gesamtvergabe rechtfertigt. Dabei muss ggf. schon auf der ersten Stufe eine losweise Vergabe ausscheiden, wenn sie für das Projekt keinen Sinn macht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010 – 13 Verg 4/10, zitiert nach ibr-online = BauR 2010, 1282, NZBau 2010, 715; VergabeR 2010, 661, für Beratungsleistungen wegen eines im ÖPP Verfahren zu errichtenden Bauvorhabens).

Ergibt die Prüfung auf der ersten Stufe, dass die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden könnte, so ist nach dieser Rechtsprechung, auf der zweiten Stufe mit einer Einzelfallabwägung zu untersuchen, ob die Vergabestelle sich auf besondere Gründe stützen könne, wonach sie zur Vermeidung erheblicher Nachteile dennoch von einer losweisen Vergabe absehen dürfe. Der Mittelstandsschutz und der Grundsatz der Chancengleichheit kleinerer Unternehmen stoßen an ihre Grenzen, wenn der Auftraggeber sein Beschaffungsziel und damit seine eigenen Interessen nur oder wesentlich wirtschaftlicher in Gestalt einer Gesamtvergabe erreichen kann. Die Notwendigkeit dieser Beschaffung bleibt stets entscheidend. Der öffentliche Auftraggeber muss grundsätzlich seine konkreten Beschaffungswünsche nicht zurückschrauben und Beschaffungsvarianten wählen, die alleine eine Losaufteilung zulassen (Kus in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG, Rdnr. 40; Kus in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Auflage, § 97 GWB Rdnr. 169 ff.). Die mit der Neufassung 2009 des § 97 Abs. 3 GWB bezweckte Stärkung des Mittelstandsschutzes gebietet es, dass der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung für eine Gesamtvergabe mit technischen und wirtschaftlichen Gründen belegen muss und die Prüfung und Begründung seiner Entscheidung in einer den Anforderungen des § 24 EG VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes überschritt der Antragsgegner im vorliegenden Fall das ihm nach wie vor eingeräumte vergaberechtliche Ermessen, als er sich entschied, die verfahrensgegenständlichen Lieferleistungen als Gesamtleistung auszuschreiben.

Das gelegentlich gebrauchte Argument, die Qualität des Salzes in den regionalen Lagern und des Salzes im Notlager dürfe sich nicht voneinander unterscheiden, ist nicht überzeugend. Qualitative Anforderungen an das Salz sollten abschließend in der Vergabe erhoben werden. Dazu dienen die qualitativen Anforderungen in den Vergabeunterlagen, notfalls einschließlich eines Ausschlusses ungeeigneter Gewinnungsstätten. Auch der Auftragnehmer eines großen Loses darf innerhalb der Vertragslaufzeit die Qualität des gelieferten Salzes im Rahmen der Vorgaben der Vergabeunterlagen variieren. Der Zugriff auf verschiedene Salzbestände, sei es im Rahmen einer Streuschleife aus einer anderen Straßenmeisterei, sei es wegen eines Rückgriffs auf das vorgehaltene Notlager und die damit notwendigerweise verbundene Mischung verschiedener Salzbestände, ist daher kein taugliches Argument für die Bildung eines sehr großen Loszuschnittes. Auch nur pauschale und ohne den elementar erforderlichen konkreten Sachverhaltsbezug angeführte Wirtschaftlichkeitsargumente überzeugen nicht. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2011 – Az.: VII-Verg 48/11, Verg 48/11 -, juris; VK Bund, Beschluss vom 9. Mai 2014 – Az.: VK 1-26/14). Das bedeutet aber nicht, dass der Antragsgegner die Lose so zuzuschneiden hat, wie der Bieter dies unter Berufung auf andere Vergaben fordert. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, eine Ausschreibung so zuzuschneiden, dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer und deren einzelwirtschaftliche Interessen bedient werden (OLG Düsseldorf, Beschl. vom 25. April 2012 – Verg 100/11). Er ist nicht verpflichtet, sich an den Losgrößen anderer Bundesländer zu orientieren. Nach wie vor ist die damit verbundene Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auch Willkür, beruht. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Er muss Ausschreibungen nicht so zuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09, m. w. N.). Er muss aber begründen, wie er zu der Entscheidung gekommen ist.

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