Die Vergabe von Entsorgungsleistungen erfolgt auf einem stark umkämpftem Markt. Die Auftragsvergaben betreffen regelmäßig Millionenbeträge und sind einem wesentlich verstärkten Bieterrechtsschutz ausgesetzt. Der ordnungsgemäßen Vergabe von Entsorgungsleistungen im Abwasser- und Abfallbereich durch die Kommunen kommt daher eine große Bedeutung zu. Die Vergabe von Entsorgungsleistungen umfasst mit der Planung z. B. einer Abwasser- oder Abfallentsorgungsanlage, dem Bau einer Müllverbrennungsanlage, der Vergabe der Dienstleistung zum Einsammeln und Transport von Abfall, des Betreiebs von Wertstoffhöfen usw. das gesamte Vergaberechtsspektrum. Hinzu kommt, dass der Entsorgungsmarkt der klassische Bereich für Privatisierungen kommunaler Aufgaben ist. Auch hier werden vielfältige Vergaberechtsfragen aufgeworfen. Die Relevanz des Vergaberechts für die Vergabe von Entsorgungsleistungen belegen vielfältige Entscheidungen der Vergabekammern, der Oberlandesgerichte und des Europäischen Gerichtshofs.

Unser Team leistet seit Jahren erfolgreich versierte Beiträge zu einer rechtssicheren Durchführung von Beschaffungen rund um das Thema Kommunale Entsorgung.

Grundlage der Beratung sind immer auch und insbesondere die aktuellen Entwicklungen und Problempunkte des Vergaberechts.

Nicht zu vergessen das Kommunalwirtschaftsrecht, das allgemeine Vertragsrecht, steuerrechtliche und beihilfenrechtliche Implikationen usw..

Wir beraten umfassend und kümmern uns auch und insbesondere um und lassen in unsere Betrachtungen einfließen das Gebührenrecht:

Auch wenn die Vergabe von Entsorgungsleistungen fehlerhaft erfolgt ist, ist damit nicht zwingend eine Rechtswidrigkeit der auf der Grundlage der fehlerhaften Ausschreibung erhobenen Abfallgebühr gegeben. Dies hat das Oberverwaltungsgericht Niedersachsen in Lüneburg mit Urteil vom 24. Juni 1998 entschieden. Das Gericht hielt den Abfallgebührenbescheid wegen Verstoßes gegen vergaberechtliche Bestimmungen nur dann für nichtig, wenn damit zugleich ein Verstoß gegen das Prinzip der Erforderlichkeit der Kosten vorliege. Auch wenn die Bedeutung des Vergaberechts für die Ermittlung der wirtschaftlichsten Leistungserbringung anzuerkennen sei, genüge es „in aller Regel“ für den Beweis der Erforderlichkeit der Kosten, dass deren Höhe den „Leitsätzen für die Preisermittlung“ entspreche. Ähnlich hat das OVG Schleswig-Holstein mit Urteil vom 24. Juni 199832, das mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. November 1998 bestätigt worden ist, entschieden. Danach führt ein Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen nur dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn dadurch zugleich gegen das gebührenrechtliche Prinzip der Erforderlichkeit (Kostenüberdeckungsverbot) verstoßen wurde. Die Gebührenkalkulation und damit auch die Abfallsatzung könnten aber dann aufrechterhalten werden, wenn die Kommune nachweisen kann, dass durch den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht im Vergleich zu einer sonst getätigten Ausschreibung keine erhöhten Kosten entstanden seien. Ein Mangel der Aufklärung geht jedoch nach dem Urteil zu Lasten der Kommune. Könne diese nicht nachweisen, dass keine erhöhten Kosten entstanden seien, wäre der Gebührenbescheid rechtswidrig. Diesen Entscheidungen hat sich nunmehr auch das OVG Rheinland-Pfalz in zwei jüngeren Urteilen vom 04. Februar 199934 angeschlossen. In den Entscheidungen wird im Ergebnis ausgeführt, dass das Ausschreibungsgebot der Durchsetzung des gebührenrechtlichen Erforderlichkeitsgrundsatzes diene. Die Angemessenheit der insoweit entstandenen Kosten für die Gebührenschuldner unterliege aber einem Ermessensspielraum des Einrichtungsträgers, der nur dann ausnahmsweise zu verneinen sei, wenn sich die Kommune bei der Vergabe der Aufträge oder der Durchführung der Maßnahmen offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden sind. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn die Kosten in einer für die Gemeinde erkennbaren Weise eine grob unangemessene Höhe erreichen. Auch das OVG NRW hat in einem Urteil vom 01. September 1999 Fehler bei der Ausschreibung zu Recht solange als unerheblich angesehen, wie das Äquivalenzprinzip bzw. Willkürverbot nicht verletzt sei. Festzustellen ist demnach, dass aus einer fehlerhaften Vergabe nicht automatisch die Rechtswidrigkeit der Gebühr folgt. Den Kommunen kann z. B. nach Auslaufen von Verträgen nur zu einer Neuausschreibung geraten werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass nicht nur das Vergabeverfahren rechtswidrig wird, sondern wegen Verstoßes gegen das Erforderlichkeitsgebot bei der Gebührenberechnung neben der konkret von einem Gebührenschuldner angegriffenen Gebühr auch die gesamte Abfallgebührensatzung aus Gleichbehandlungsgründen aufgehoben werden muss. Insoweit hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in einem Urteil vom 11. Mai 2000 festgestellt, dass ein Landkreis die durch eine Privatisierung der Abfallbeseitigung entstehenden Mehrkosten jedenfalls dann nicht auf die Bürger umlegen kann, wenn sich keine sachlichen Gründe dafür finden lassen, die Privatisierung trotz der Mehrkosten durchzuführen.

Hier kommt es auf den Einzelfall an.

Sprechen Sie uns gerne bei Interesse an.

Bei der Beratung lassen wir soweit geboten einfließen den Schutz des Mittelstandes:

Gemäß § 97 Abs. 3 S. 2 GWB sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Unter Teillose ist die räumliche Aufteilung einer Gesamtleistung zu verstehen. Der Auftrag wird in quantitativ abgrenzbare Teilleistungen zerlegt. Demgegenüber handelt es sich bei einer Fachlosaufteilung um ein qualitativ abgrenzbares Fachgebiet bzw. um einen qualitativ abgrenzbaren Gewerbezweig.

Die Aufsplittung richtet sich nach der Marktüblichkeit. So wird z.B. verhindert, dass Aufträge in fragwürdige Lose zersplittert werden. Als Beispiel einer fragwürdigen und marktunüblichen Unterteilung wird in der Kommentarliteratur die Beschaffung von Fenstern genannt, wo eine Unterteilung des Loses in die Bereiche Rahmen, Scheiben, Griffe und Beschläge unsinnig wäre (s. hierzu Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 97 Rn. 78 und 79). Der Begriff der Fachlose findet sich außer in § 97 Abs. 3 GWB noch in § 2 Abs. 2 Satz 2 VOL/A-EG 2009 sowie in § 5 Abs. 2 Satz 1 VOB/A-EG 2009. Nähere Definitionen zu dem Begriff „Fachlos“ existieren nicht. Der Begriff entstammt der VOB/A und bezeichnet Bauleistungen verschiedener Handwerks- oder Gewerbezweige (so Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 97 Rn. 78). In diesem Bereich hat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) im Jahr 2000 ein Positionspapier zu Fach- und Teillosen veröffentlicht. Die gängigen Fachlose nach Gewerken sind dort benannt. Ein vergleichbares Positionspapier für Fachlose bei Dienst- oder Lieferaufträgen gibt es nicht. Es ist deshalb auf den Einzelfall abzustellen und zu untersuchen, ob sich für spezielle Arbeiten ein eigener Markt herausgebildet hat.

Im Gegensatz zur quantitativen Teilung eines Loses, die auch kleine und mittelständische Unternehmen in die Lage versetzen soll, ein Angebot abgeben zu können, ist die Zielrichtung bei der Bildung von Fachlosen eine andere. Bei der Forderung nach Teillosbildung hatte der Gesetzgeber die Interessen der Mittelständischen Wirtschaft im Fokus. Nur diese sollte geschützt werden bzw. sich auf den Schutzbereich dieser Vorschrift berufen können (s. hierzu 2. Vergabekammer des Bundes, B. v. 29.09.2009, VK 2 162/09 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Bei der Fachlosbildung wird in der überwiegenden Kommentarliteratur und Rechtsprechung dagegen die Meinung vertreten, dass die (fach-)losweise Vergabe von Aufträgen der Wettbewerbsförderung, der Gleichbehandlung sowie der Erhaltung eines breit gestreuten Marktes diene, der die Möglichkeit wirtschaftlicher Beschaffungsmöglichkeiten langfristig sichere. Seien die Grundsätze über die Losvergabe aber auch als Ausprägungen des Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 97 Abs. 1 und Abs. 5 GWB) zu sehen, diene sie nicht ausschließlich dem in § 97 Abs. 3 GWB formulierten Ziel des Gesetzgebers, mittelständische Interessen durch die losweise Vergabe zu fördern (so OLG Düsseldorf, B. v. 11.07.2007, Verg 10/07).

Bei Abfallfraktionen handelt es sich um verschiedene, ohne künstliche Anforderungen unterteilbare Leistungsbereiche, für die es unterschiedlich spezialisierte Bieterfirmen gibt. Es kommt dabei nicht darauf an, dass es auch große Firmen gibt, die in allen genannten Leistungsbereichen tätig sind und die deshalb auch ein -erfolgversprechendes -Angebot für das Gesamtpaket abgeben könnten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Gesetzgeber bewusst und gewollt durch die Novellierung und Modernisierung des Vergaberechts, die zwingende Losteilung festgeschrieben hat. Der frühere Wortlaut des § 97 Abs. 3 GWB, wonach mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen sind, wurde wesentlich abgeändert und verschärft. In der Begründung zum Entwurf eines „Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts“ (Drucksache 16/10117, S. 15) hieß es hierzu:

„Zu Nummer 2 (§ 97) Zu Buchstabe a

Der bisherige § 97 Abs. 3 verpflichtet jeden Auftraggeber bei der Vergabe eines Auftrages oberhalb der EG-Schwellenwerte mittelständische Interessen angemessen zu berücksichtigen. Dies soll bislang vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose geschehen. Trotz dieser Regelung beklagen mittelständische Unternehmen die vielfach wenig mittelstandsgerechte Ausgestaltung der Auftragsvergaben. Bündelung von Nachfragemacht und Zusammenfassung teilbarer Leistungen seien zunehmende Praxis. Auch scheint die Zunahme elektronischer Beschaffungsformen diese Tendenz zu befördern. Gerade bei der öffentlichen Auftragsvergabe, die vielfach mit einer marktstarken Stellung eines Auftraggebers einhergeht, ist es im Interesse der vorwiegend mittelständisch strukturierten Wirtschaft geboten, auf mittelständische Interessen bei der Ausgestaltung der Vergabeverfahren besonders zu achten, um so die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, auszugleichen. Die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 wird daher in ihrer Wirkung verstärkt. Dies soll dadurch verwirklicht werden, dass eine Losvergabe stattzufinden hat. Nur in begründeten Ausnahmefällen kann davon abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Verfahren öffentliche Auftraggeber nach dieser Vorschrift, so haben sie aktenkundig zu begründen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Für die Vergaben der Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte erwartet die Bundesregierung mit der Verstärkung des § 97 Abs. 3 eine Vorbildwirkung für die Erarbeitung der Regelungen in den Verdingungsausschüssen bzw. des Vergabe- und Vertragsausschusses.“

Der Gesetzgeber hat rechtstechnisch ein Regel-Ausnahmeverhältnis aufgestellt und dabei hohe Anforderungen an das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes festgeschrieben. Dies ist deutlich dem Wortlaut des § 97 Abs. 3 GWB zu entnehmen, aber auch der Gesetzesbegründung hierzu.

Ein begründeter Ausnahmefall liegt nur dann vor, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe ein Abweichen von der Losaufteilung erfordern und dies nachvollziehbar aktenkundig begründet wird.

Es genügt gerade nicht, dass es unter Umständen zweckmäßig für die Vergabestelle ist, Leistungen als Gesamtpaket zu vergeben und damit gewisse Synergieeffekte zu erzielen sind. So hat auch die 2. Vergabekammer des Bundes in einer Entscheidung (Beschluss VK 2 202/08 und 205/08 vom 04.03.2009), bei der es zwar nicht um eine Fachlosaufteilung, aber um eine Losaufteilung nach § 97 Abs. 3 GWB ging, dem Antrag der Antragstellerin entsprochen und die Ausschreibung aufgehoben. In dem genannten Fall wurde nicht dargetan, dass eine weitere Unterteilung der Aufträge technisch unmöglich oder wirtschaftlich untragbar wäre (S. 16 unten, zitiert nach veris). Um den Verzicht auf eine weitere Losaufteilung auf das Argument der unwirtschaftlichen Zersplitterung stützen zu können, genüge es nicht, dass sich der Auftraggeber nur auf gewisse, nach der Erfahrung zu erwartende Kostennachteile berufe. Es seien vielmehr konkrete Überlegungen und Berechnungen für den jeweils zu vergebenden Auftrag anzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine Mehrzahl von Gewährleistungsgegnern oder ein kostenaufwändigeres Vergabeverfahren von Gesetzes wegen hinzunehmen sei, sofern der Kostenmehraufwand bei einer Beteiligung noch breiterer Bieterschichten nicht völlig aus dem Rahmen falle.

Es ist vielmehr dem System der vorgeschriebenen Losaufteilung immanent, dass es bei mehreren zu vergebenden Losen auch mehrere Ansprechpartner auf Bieterseite geben kann und der Kontroll- und Bearbeitungsaufwand dadurch für den Auftraggeber steigen kann.

Diese Nachteile sind jedoch vom Auftraggeber insoweit hinzunehmen, als sie noch tragbar sind und im Verhältnis zum Gesamtaufwand und der Gesamtvergabesumme wirtschaftlich nicht so ins Gewicht fallen, dass die Nachteile für den Auftraggeber die Vorteile eines breit gefächerten Wettbewerbs deutlich überwiegen.

Und wir lassen einfließen Transparenz soweit nötig:

Hier kommt es auf den Einzelfall an.

Sprechen Sie uns gerne bei Interesse an.

Das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verlangt von einem öffentlichen Auftraggeber, dass er den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Danach ist das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden. Die Dokumentation muss die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden sollen, enthalten. Die Entscheidungen müssen von den Bietern und den Nachprüfungsinstanzen überprüft werden können. Die Dokumentation muss zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Tatsachen und Überlegungen, die die in Aussicht genommene Zuschlagsentscheidung tragen, müssen vollständig, wahrheitsgemäß und verständlich mitgeteilt werden. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie von einem mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (s. hierzu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.07.2010, 15 Verg 6/10, mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Eine schon anfänglich fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens kann auch nicht im Nachhinein geheilt werden (so OLG Celle, B. v. 11.02.2010, 13 Verg 16/09; OLG Jena, Beschluss v. 09.09.2010, 9 Verg 4/10).

Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an.

Hier kommt es auf den Einzelfall an.

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