Miete eines KITA Gebäudes durch die Stadt kann eine Beschaffungsalternative sein. Schädlich wäre es, wenn der Vertrag als „verdeckter Bauauftrag“ in die Kritik kommen würde.

Das wäre der Fall, wenn der Investor die KITA nach den Plänen der Stadt baute und Eigentümer bliebe und das Gebäude für x Jahre an die Stadt vermietete.

Dass das dann ein Mietvertrag ist oder so bezeichnet wird ändert nichts an der Ausschreibungspflichtigkeit an sich.

Ein von den Parteien offiziell als „Mietvertrag“ bezeichneter Vertrag über die Vermietung der KITA, die der Investor gemäß von der Stadt formulierten detaillierten Spezifikationen im Hinblick auf die Realisierung der betreffenden Bauwerke zu errichten hat, an die Stadt ist als öffentlicher Bauauftrag einzustufen, sofern vorrangiges Ziel des Vertrags der Bau dieser KITA ist und es sich bei ihr um ein „Bauwerk“ handelt. Ein solcher Auftrag muss nach den vergaberechtlichen Regeln vergeben werden. Die Definition des Begriffs „öffentlicher Bauauftrag“ schließt nämlich sämtliche Vorhaben ein, in denen ein entgeltlicher Vertrag – unabhängig von seiner offiziellen Bezeichnung – zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen wird, der die Errichtung eines Bauwerks durch den Unternehmer zum Gegenstand hat. Das ausschlaggebende Kriterium ist insoweit, dass dieses Bauwerk gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet wird, gleichgültig, welche Mittel hierfür eingesetzt werden.

Weist ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art auf, bestimmt sich nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, welche vergaberechtlichen Vorschriften anwendbar sind.

Nur der Kauf und die Anmietung von bestehenden Immobilien ist nicht ausschreibungspflichtig. Das gilt dann nicht, wenn das Gebäude erst noch errichtet wird und hierbei auch Wünsche und Anforderungen eines öffentlichen Auftraggebers als künftigem Mieter berücksichtigt werden.

Das Vergaberecht findet auf die Ausschreibung von öffentlichen Aufträgen für die Miete von Gebäuden keine Anwendung. Das gilt auch dann, wenn der Mietvertrag ein erst noch zu errichtendes Gebäude betrifft.

Ein öffentlicher Bauauftrag liegt allerdings vor, wenn der Bieter bzw. Auftragnehmer eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat (sog. Bestellbau).

Betreffen die dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Gestaltungsmöglichkeiten vornehmlich die reine Ausstattung des Gebäudes, nicht jedoch das Gebäude und dessen Konzeption als solche, fehlt es an dem für einen „Bestellbau“ entscheidenden Einfluss.

Im Einzelnen:

Nach Auffassung der VK Bund VK Bund, Beschl. v. 17.12.2019 – VK 2-88/19 handelt es sich bei einem solchen Vertrag um einen vergabefreien Mietvertrag über ein Gebäude gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Dabei ist nach Auffassung der Vergabekammer unschädlich, dass das Gebäude erst noch errichtet wird, auch wenn nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB  von der Anmietung „bestehender Gebäude“ die Rede ist. Nach Auffassung der Vergabekammer ist nach Sinn und Zweck der Regelung auch die Anmietung eines noch zu errichtenden Gebäudes umfasst, wenn der öffentliche Auftraggeber keinen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung des zu errichtenden Gebäudes hat.

Nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist der 4. Teil des GWB mit den §§ 97 ff. GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen für die Miete von – unter anderem – vorhandenen Gebäuden, ungeachtet ihrer Finanzierung. Die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes entfällt nicht bereits deshalb, weil der Mietvertrag ein erst noch zu errichtendes Gebäude betrifft, § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB aber nur die Miete vorhandener Gebäude erwähnt. Es entspricht dem Sinn und Zweck dieses grundsätzlich eng auszulegenden Ausnahmetatbestandes, solche Verträge über zu mietende Gebäude zu erfassen, die typischerweise keine spezifischen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers enthalten, die bei funktionaler Betrachtung zur Annahme eines öffentlichen Bauauftrags führen müssten. Auch noch zu errichtende Gebäude können daher der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB unterfallen, wenn sie nach der Konzeption des Vermieters errichtet werden, ohne dass die öffentliche Hand als Mieterin wesentlichen, bestimmenden Einfluss auf diese Konzeption ausübt (vgl. Röwekamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 107 Rn. 16 m.w.N.).

Nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB liegt allerdings ein öffentlicher Bauauftrag auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

Zunächst führt der Umstand, dass überhaupt Einfluss auf die Gestaltung eines Gebäudes genommen wird, nicht per se und automatisch dazu, von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Schließlich ist es bei Verhandlungen über einen Mietvertrag über ein Gebäude immanent und marktüblich, dass mieterseitig stets mehr oder weniger Anforderungen an das zu mietende Objekt gestellt werden, deren Umsetzung vermieterseitig typischerweise und insbesondere gegenüber solventen Mietern teilweise aufgegriffen werden und seinerseits ggf. in die Kalkulation des Mietzinses einfließen können. Würde jede Form einer solchen Einflussnahme durch den Mieter sogleich zur Einordnung als öffentlicher Bauauftrag führen, liefe der Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB contra legem letztlich leer (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 7. Oktober 2015, 2 Verg 3/15).

Von einem entscheidenden Einfluss des öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ist vielmehr auszugehen, wenn die ursprüngliche Gebäudekonzeption zumindest spürbar von dem abweicht, was schließlich im streitgegenständlichen Mietvertrag vereinbart wurde, und sich der Hauptgegenstand des Vertrags somit in der Sache als Bauauftrag herausstellt (vgl. OLG Jena, a.a.O.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2013, Verg 14/13).

Ist eine Abtrennung von „kleinen Bauaufträgen“ und damit deren separate Vergabe nicht möglich, so kann nach der Reglung, die § 111 Abs. 4 Nr. 1, 1. HS GWB für die Vergabe von Aufträgen aufstellt, deren Teile unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, im Sinne einer Schwerpunkttheorie der gesamte Auftrag in Anwendung von § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB vergeben werden, wenn der Hauptauftrag als Mietvertrag einzuordnen ist.