Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Thema Öffentlicher Auftrag oder nicht: Rahmenvertrag wegen Insolvenz übertragen: Wesentliche Vertragsänderung (?)

EuGH, Urteil vom 03.02.2022 – Rs. C-461/20

Art. 72 Abs. 1 d Ziff. ii Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass bei einem Wirtschaftsteilnehmer, der – nachdem über das Vermögen des ursprünglichen Auftragnehmers das zu dessen Abwicklung führende Konkursverfahren eröffnet wurde – lediglich diejenigen Rechte und Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers übernommen hat, die sich aus einer mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen Rahmenvereinbarung ergeben, davon auszugehen ist, dass er im Sinne dieser Bestimmung im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung teilweise an die Stelle des genannten ursprünglichen Auftragnehmers getreten ist.

Thema Transparenz: Fortführung Schulnotenrechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Auch Unterkriterien sind bekannt zu machen

VK Lüneburg, Beschluss vom 15.10.2021 – VgK-36/2021

1. Die Schulnotenrechtsprechung des Bundesgerichtshofs (IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121) erlaubt es, vorab abstrakte Leistungsanforderungen zu setzen, die in der Dokumentation der Wertung konkret zugeordnet werden. Dadurch erhält der Auftraggeber die Möglichkeit, bei den Zuschlagskriterien vorab nur allgemeine Anforderungen zu setzen. Die damit entstehenden Unwägbarkeiten muss er in der Dokumentation ausgleichen.
2. Es ist unzulässig, konkrete Unterkriterien inhaltlich offen zu lassen. Das gilt erst recht, wenn die Unterkriterien überhaupt nicht gegenüber den Bietern benannt werden. Der öffentliche Auftraggeber muss die Zuschlagskriterien einschließlich der Unterkriterien in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufführen.

Thema Ausnahmeverfahrensart Verhandlungsverfahren: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb: Zuschlag trotz fehlerhafter Bieterauswahl wirksam

BayObLG, Beschluss vom 20.01.2022 – Verg 7/21

1. Durfte die Vergabestelle einen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit i. S. des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorlag und hat sie für einen ausreichenden Wettbewerb gesorgt, indem sie (mindestens) drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, führt die bloße fehlerhafte Auswahl der Bieter nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.
2. In einem solchen Fall kann die Nachprüfungsinstanz entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB als Minus zum Antrag auf Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen, dass der Antragsteller, der sich zulässigerweise mit einem Nachprüfungsantrag gegen den erteilten Zuschlag gewandt hat, durch die fehlerhafte Bieterauswahl in seinen Rechten verletzt ist.

Vergaberechtsberatung nur gemäß Rechtsdienstleistungsgesetz

LG Magdeburg, Urteil vom 15.09.2021 – 7 O 1109/21

1. Die Begleitung von Vergabeverfahren durch Rechtsanwendung ist von der Rechtsberatung in Vergaberechtsfragen abzugrenzen.
2. Die Zulässigkeit von Rechtsberatung in Vergabeverfahren richtet sich nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz und den hiermit verbundenen Öffnungsklauseln.
3. Auftragsberatungsstellen von Kammern dürfen Leistungen für Vergabeverfahren nur anbieten oder sich um diese bewerben, soweit dies vom gesetzlichen Auftrag gedeckt ist.

Thema Ausnahmeverfahrensart Verhandlungsverfahren: Auch in den Fällen der sog. Notvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hat der öffentliche Auftraggeber so viel Wettbewerb wie jeweils möglich sicherzustellen

OLG Rostock, Beschluss vom 11.11.2021 – 17 Verg 4/21

Auch in den Fällen der sog. Notvergabe gem. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hat der öffentliche Auftraggeber so viel Wettbewerb wie jeweils möglich sicherzustellen; er muss daher regelmäßig mehrere Angebote einholen und so mindestens „Wettbewerb light“ initiieren. Tut er dies nicht, liegt ein Ermessensfehler vor. Der solchermaßen ermessensfehlerhaft ohne jeden Wettbewerb dem einzig angesprochenen Bieter erteilte Direktauftrag ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam (Festhaltung an dem Senatsbeschluss vom 09.12.2020 – 17 Verg 4/20, IBR 2021, 88 = VPR 2021, 66).

Thema Ausnahmeverfahrensart Verhandlungsverfahren: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht nur mit einem Bieter

VK Berlin, Beschluss vom 18.01.2022 – VK B 1-52/21

1. Der öffentliche Auftraggeber hat grundsätzlich mehrere Bieter zur Angebotsabgabe aufzufordern. Das gilt für alle Verfahrensarten und somit auch für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.
2. Der Begriff des Auftrags in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV ist weit zu verstehen und beinhaltet nicht nur zivilrechtliche Verträge. Jegliche rechtliche Verbindung, die Rückschlüsse auf die berufliche und technische Leistungsfähigkeit zulässt, unabhängig von dem Vorliegen eines Vertrages oder der zivil- oder öffentlich-rechtlichen Natur, ist ein als Auftrag i.S.d. § 46 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

Thema Wertung: Abweichung von den Vergabeunterlagen

VK Nordbayern, Beschluss vom 09.12.2021 – RMF-SG21-3194-6-36

1. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren sichergestellt werden soll, kann die Antragsbefugnis nur einem Antragsteller abgesprochen werden, bei dem eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist insoweit die schlüssige Behauptung der Rechtsverletzung erforderlich, aber regelmäßig auch ausreichend.*)
2. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen. Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter.

Thema Wertung: Angebot, das die Anforderungen des Lastenhefts vollständig erfüllt, kann in der vergleichenden Bewertung gegenüber mehreren anderen Angeboten abfallen, weil die Angebote der Konkurrenten das Angebotsniveau insgesamt anheben

VK Lüneburg, Beschluss vom 02.12.2021 – VgK-42/2021

1. Die Schulnotenrechtsprechung des BGH (IBR 2017, 387 = VPR 2017, 121) erfordert keine konkrete einzelfallbezogene Darstellung der Anforderungen für Best- und Mittelbewertungen. Es ist zulässig, vorab abstrakte Leistungsanforderungen zu setzen, die in der Dokumentation der Wertung konkret zugeordnet werden.
2. Ein Angebot, das die Anforderungen des Lastenhefts vollständig erfüllt, kann in der vergleichenden Bewertung gegenüber mehreren anderen Angeboten abfallen, weil die Angebote der Konkurrenten das Angebotsniveau insgesamt anheben, und zwar über das Lastenheft hinaus.
3. Die Bewertung des Angebots durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgt auf der Grundlage, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
4. …

Thema Dokumentation: Konzeptbewertung ist detailliert zu dokumentieren

VK Lüneburg, Beschluss vom 18.06.2021 – VgK-17/2021

1. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, das Vergabeverfahren von Anbeginn fortlaufend so zu dokumentieren, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden.
2. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber eine Bewertungsmethode festgelegt, bekannt gemacht und angewendet wird, nach der das Angebot, das im Vergleich zu den anderen Angeboten die Erwartungen des Auftraggebers am besten erfüllt, die Maximalpunktzahl beim jeweiligen Unterkriterium erhält. Eine relative Bewertungsmethode ist als solche zulässig.
3. Der öffentliche Auftraggeber muss aber nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des Auftraggebers nachvollziehen zu können.
4. …

Thema Primärrechtsschutz: Auch Vergaberechtsverstöße im Unterschwellenbereich sind zu rügen

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 11.10.2021 – 1 U 93/20

1. Eine vergabespezifische Nachprüfungsmöglichkeit nach Landesrecht schließt das Recht auf Anrufung eines Zivilgerichts grundsätzlich aus.
2. Auch bei Auftragsvergaben außerhalb der EU-Schwellenwerte ist ein Bieter gehalten, erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße umgehend zu rügen. Anderenfalls ist sein auf primären Rechtsschutz gerichteter Antrag unzulässig.
3. Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Recht (hier: wegen einer unzulässigen Mischkalkulation) vom Vergabeverfahren aus, steht dem Bieter mangels Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften kein Anspruch auf Untersagung des Zuschlags an ein anderes Bieterunternehmen zu.

Thema Schadensersatz: Aufhebungsvertrag ist kein Zuschlag: Kein Anspruch auf entgangenen Gewinn

BGH, Urteil vom 23.11.2021 – XIII ZR 20/19

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber ein mit einer Aufhebung des ersten Vergabeverfahrens und einer fehlerfreien Neuvergabe wirtschaftlich und wertungsmäßig entsprechendes Ergebnis herbeiführt, indem er mit demjenigen, der den Zuschlag zu Unrecht erhalten hat, einen Aufhebungsvertrag schließt und sodann in Bezug auf den gleichen Auftrag ein neues Vergabeverfahren durchführt.

Bericht von Thomas Ax

Der Schweizer Bundesrat hat die Armeeapotheke beauftragt, die Versorgung mit medizinischen Gütern zu sichern, also mit Masken, PCR-Tests oder Beatmungsgeräten.
«(…) Es wurden bereits jetzt in mehreren Kantonen die Masken knapp. Auf nationaler Ebene bestand bei den Masken noch Reserven für ca. vier Wochen», heisst es im Beschaffungsbericht für den Zeitraum Mitte März.

Der Bericht gibt erstmals Einblick in die Maskenbeschaffung des Bundes in der ersten Corona-Welle.
Der Bund sah sich damals unter Zugzwang, die Maskenvorräte aufzustocken. Bei den FFP2-Masken berücksichtigte er Mitte März einen Schweizer Lieferanten: die Zuger Firma Emix Trading GmbH. Dahinter stehen unter anderen zwei Jung-SVPler, die für Aufsehen sorgten, als bekannt wurde, dass sie ihre Gewinne in einen Bentley und einen Ferrari investiert hatten.

Die Emix lieferte in jener Woche Mitte März 400’000 FFP2-Masken Typ TE YIN FFP zu 9.90 Franken respektive 460’060 Stück à 9.50 Franken. Gesamtumsatz der zwei Positionen: 8,3 Millionen Franken.

Eine Woche später konnte Emix nochmals über 10 Millionen Hygienemasken à 85 Rappen liefern.
Der Beschaffungsbericht gibt nun einen detaillierten Einblick in die Geschäfte der Emix mit dem Bund. Insgesamt konnte die Firma für rund 22,6 Millionen Franken Material liefern. Die fünf aufgeführten Positionen datieren alle zwischen Anfang und Ende März. Damals führte die grosse Nachfrage zu explodierenden Preisen.

Andere kauften für 2.40 Franken pro Maske ein

Ein Händler, der schon im Frühjahr für namhafte Grosskonzerne Masken importiert hatte, spricht bei Preisen von 9.50 pro Maske von «Wucher». Zwar treffe es zu, dass damals zertifizierte Masken von hoher Qualität rar gewesen seien. Dass der Bund aber zu diesen Preisen zugeschlagen habe, sei unverständlich.
Er selbst habe im März FFP2-Masken für 2.40 bis 2.80 Franken bei Schweizer Importeuren und Händlern eingekauft. Der Verkaufspreis habe er dann bei 3.25 Franken festgesetzt.

«Unverschämt» findet die Preise der Emix auch Riccarda Mecklenburg. Sie hatte am 7. April in China eine Offerte für 10’000 geprüfte FFP2-Masken eingeholt – zum Preis von 1.95 Euro pro Stück, Lieferkosten nicht eingerechnet. Das Geld für die Bestellung sammelte sie mit dem Projekt Maskenfueralle per Crowdfunding. Diese Masken aus dieser Lieferung verkaufte sie anschliessend für 2.80 Franken pro Stück.

Auch wenn die Situation im März und damit die Preise nicht ganz vergleichbar sind, ist sie sich sicher: «Im März haben sich einige findige Tempörar-Händler dumm und dämlich verdient.»

Zur Erinnerung: In der Kalenderwoche 12 kaufte die Armeeapotheke bei Emix 400’000 Stück der «Atemschutzmaske TE YIN FFP2 NR, ohne Ventil» für 9.90 Franken pro Maske. Kostenpunkt insgesamt: 3,96 Millionen Franken.
Wenn man davon ausginge, dass sie die Masken für 2.40 eingekauft hätten, ergibt sich ein Ertrag beim Verkaufspreis von 9.90 Franken rund drei Millionen Franken allein für dieses Geschäft.

Für rund 350 Millionen Euro soll auch der Bund laut Bericht des Nachrichtenmagazins Der Spiegel bei einer Schweizer Firma namens Emix Trading Masken eingekauft haben. Weitere 15,2 Millionen Euro soll das Unternehmen mit Bayern gemacht haben, 5,2 Millionen Euro mit Nordrhein-Westfalen.

Es kann neben § 138 BGB Vorliegen der Straftatbestand Wucher.

Nichtig ist nach § 138 Abs. 2 BGB insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung handelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Umständen, wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432).

Zum sog. „wucherähnlichen“ Rechtsgeschäft BGH NJW 2002, 55, die Anm. zu BGH NJW 2000, 1254 sowie zu BGH v. 10.2.2012 – V ZR 51/11: Wucher“ ist nach § 138 II BGB definiert als ein Rechtsgeschäft, bei welchem sich „jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.“ Daraus ergibt sich, dass das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung alleine noch nicht für eine Nichtigkeit nach § 138 II BGB ausreicht. Auch für eine Nichtigkeit nach § 138 I BGB genügt dies alleine noch nicht, weil die zusätzlichen Kriterien in § 138 II BGB sonst unterlaufen würden.

Eine Nichtigkeit nach § 138 I BGB kommt dann aber in Form des sog. „wucherähnlichen Geschäfts in Betracht. Nach der Rspr. des BGH genügt aber für das Vorliegen eines solchen wucherähnlichen Geschäfts nicht alleine das extreme Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, sondern es muss in subjektiver Hinsicht eine verwerfliche Gesinnung oder das Ausnutzen einer Machtposition hinzutreten. Regelmäßig wird ein „extremes Missverhältnis“ dann angenommen, wenn der Wert der Leistung annähernd doppelt so hoch ist wie derjenige der Gegenleistung. Die verwerfliche Gesinnung wird von der Rechtsprechung in diesen Fällen vermutet. Das bedeutet aber nicht, dass sie nicht behauptet werden muss. Hierdurch grenzt sich eine „tatsächliche“ Vermutung von einer gesetzlichen Vernutung ab. Zur Behauptungslast s. auch BGH v. 24.1.2014 – V ZR 249/12.

Nach dem Straftatbestand wird bestraft, wer die Zwangslage eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine sonstige Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

OLG Celle, Beschluss vom 14. April 2016 – 13 Verg 11/15 –, juris: Vorgelagerte Mitwirkungshandlungen müssen nicht schädlich sein

von Thomas Ax

Vorgelagerte Mitwirkungshandlungen wie etwa das Ausarbeiten der Leistungsbeschreibung oder die Überprüfung einer bereits erstellten Kostenschätzung unter Vorlage der vorhandenen Unterlagen, insbesondere des bepreisten Leistungsverzeichnisses sind als Projektantenproblematik zu bewerten und handzuhaben.

Hier ist weniger das mitwirkende Unternehmen als der Auftraggeber in der Pflicht: Wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.

Durch Teilnahme eines Unternehmens am Vergabeverfahren, das den Auftraggeber bereits in dessen Vorfeld beraten oder unterstützt hat, kann eine Wettbewerbsverzerrung entstehen, denn dieses kann in der Regel die an die ausgeschriebenen Leistungen gestellten Anforderungen besser beurteilen und sein Angebot deshalb leichter an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen als andere, vorher unbeteiligte Bieter.

Ferner kann sich ein Wettbewerbsvorteil daraus ergeben, dass das vorbefasste Unternehmen als Berater des Auftraggebers den Gegenstand und die Bedingungen des Auftrags mit Rücksicht auf seine eigene spätere Bieterstellung beeinflusst hat.

Eine entsprechende Situation kann auch bei rechtlichen, wirtschaftlichen oder personellen Verflechtungen zwischen den Projektanten und dem Bewerber oder Bieter anzunehmen sein.

Häufig anzutreffen ist in der Praxis der Fall, dass der Inhaber eines Ingenieurbüros für den Auftraggeber die Vergabeunterlagen erstellt und sich dann ein Unternehmen, bei dem der Inhaber dieses Ingenieurbüros als Geschäftsführer tätig ist, um den Auftrag bewirbt.

Trotz dieser Gefahren ist die Teilnahme vorbefasster Unternehmen an dem Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wäre ein genereller Ausschluss unverhältnismäßig und gemeinschaftswidrig (EuGH, Urteil vom 3. März 2005 – C-21/03 und C 34/03 „Fabricom“, Tz. 34 ff.; Urteil vom 19. Mai 2005 – C-538/07, VergabeR 2009, 756 ff., Tz. 28 ff.).

Dies würde dazu führen, dass Personen, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt haben, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, ohne dass ihre Beteiligung daran eine Gefahr für den Wettbewerb unter den Bietern bedeuten würde (EuGH, Urteil vom 3. März 2005, a. a. O., Tz. 35).

Entscheidend ist vielmehr, ob sich aus der Vorbefasstheit tatsächlich ein Wettbewerbsvorteil ergibt bzw. ob dieser durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden kann und ausgeglichen wird (OLG München, Beschluss vom 10. Februar 2011 – Verg 24/10).

Es ist daher unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bewerten, ob bei einer Beteiligung des Projektanten der Grundsatz des fairen Wettbewerbs gewahrt wird oder nicht. Grundsätzlich steht es im pflichtgemäßen Ermessen, welche Maßnahmen der Auftraggeber zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs ergreift.

Ist die Chancengleichheit aller Teilnehmer tatsächlich tangiert, ist zu klären, ob es hierfür eine sachbezogene Begründung gibt. Nur wenn dem nicht so ist, ist sie vergaberechtswidrig.

Weiter ist zu prüfen, ob nicht durch andere Maßnahmen – etwa durch Zurverfügungstellung weiterer Informationen an die anderen Bieter, um den Wissensvorsprung auszugleichen, oder die Verlängerung der Angebotsfrist – hergestellt werden kann.

Das bloße Ausarbeiten der Leistungsbeschreibung durch einen späteren Bieter führt nicht per se zu einer Beeinträchtigung der Chancengleichheit und schon gar nicht zu einer vergaberechtswidrigen Beeinträchtigung der Chancengleichheit.

Dem Auftraggeber obliegt es dabei im Rahmen des Zumutbaren aufzuklären, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Chancengleichheit aller Teilnehmer vergaberechtswidrig beeinträchtigen könnte.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Beklagte WDR ist eine informationspflichtige Stelle i. S. d. § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 2 Abs. 1 IFG NRW und § 55 a WDRG und übt auch im Zusammenhang mit seiner Auftragsvergabe Verwaltungstätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 IFG NRW aus.

Dem Informationsanspruch des Klägers nach dem Informationsfreiheitsgesetz steht die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW nicht entgegen.

Ein Auskunftsanspruch des Klägers nach § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 55 a WDRG scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Beklagte WDR selbst Träger der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Rundfunkfreiheit ist.

Der Beklagte WDR ist allerdings nicht verpflichtet, Informationen preiszugeben, die den journalistischredaktionellen Bereich betreffen.

Unabhängig davon stehen dem Anspruch des Klägers möglicherweise Ablehnungsgründe nach §§ 8 und 9 IFG NRW (Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie personenbezogener Daten) entgegen.

OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.02.2012 – 5 A 166/10

Tatbestand

Der Kläger ist als freier Journalist für verschiedene Print- und Onlinemedien tätig. Mit Schreiben vom 27.11.2006 bat er den Beklagten, ihm im Rahmen seiner journalistischen Tätigkeit Auskunft darüber zu geben, an welche der im Einzelnen aufgeführten Unternehmen und Personen der Beklagte seit dem Jahr 2002 Aufträge vergeben habe. In diesem Rahmen bat er um Beantwortung, welchen Umfang die Aufträge jeweils gehabt hätten, ob es eine Ausschreibung gegeben habe oder warum dies gegebenenfalls unterblieben sei, ob es Anzeichen für Unregelmäßigkeiten bei der Durchführung der Aufträge, Sach- oder Rechtsmängel nach ihrer Durchführung gegeben oder der Beklagte eine Minderung der Vergütung verlangt habe.

Der Beklagte teilte dem Kläger zunächst in einer E-Mail vom 12. März 2007 mit, er könne über vergebene Aufträge keine Auskünfte erteilen. Daraufhin informierte der Kläger die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen, die ihrerseits in einem umfangreichen Schriftverkehr gegenüber dem Beklagten geltend machte, er müsse nach Maßgabe des Informationsfreiheitsgesetzes NRW − IFG NRW − über seine Auftragsvergabe Auskunft erteilen. In einem abschließenden Schreiben vom 21. Februar 2008 legte der Beklagte dar, dass er dem Informationsbegehren des Klägers nicht nachkommen könne. Er führte aus, das Informationsfreiheitsgesetz NRW gelte für ihn nicht. Abgesehen davon gehe es um personenbezogene und sensible Unternehmensdaten, die selbst in Anwendung dieses Gesetzes nicht zur Verfügung gestellt werden könnten.

Der Kläger hat am 17. März 2008 Klage erhoben und einen Auskunftsanspruch nach § 4 Abs. 1 Landespressegesetz NRW − PresseG NRW − sowie einen Informationszugangsanspruch nach § 4 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 IFG NRW geltend gemacht. Der Beklagte sei als Anstalt des öffentlichen Rechts, die der Rechtsaufsicht der Landesregierung unterstehe, auskunftsverpflichtet. Hinsichtlich der mit dem Klageantrag begehrten Auskünfte über Aufträge im nicht journalistischredaktionellen Bereich liege sein Verlangen außerhalb des durch die Rundfunkfreiheit des Beklagten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Bereichs. Die Auftragsvergabe des Beklagten müsse schon deshalb transparent sein, weil seine Ausgaben zumindest teilweise durch Rundfunkgebühren gedeckt würden. Hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen seien die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung vom 13. Dezember 2007 − C-337/06 − als öffentliche Auftraggeber anzusehen. Wegen der Verwendung öffentlicher Mittel bestehe ein Informationsinteresse der Allgemeinheit daran, ob bestimmte Firmen oder Personen, die im Rundfunkrat vertreten seien, durch Aufträge begünstigt worden seien. Dies gelte vor allem mit Blick auf § 13 Abs. 5 WDRG, wonach kein Mitglied des Rundfunk- oder Verwaltungsrates unmittelbar oder mittelbar mit dem Beklagten für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen dürfe. Für alle vom Kläger genannten Personen und Unternehmen gelte, dass diese entweder selbst oder zumindest ein Angehöriger der Entscheidungsgremien der Unternehmen einen Sitz im Rundfunkrat des Beklagten hätten oder gehabt hätten. Mit Blick hierauf gehe es ihm nur darum, die Mittelvergabe des Staates transparent zu machen, nicht aber darum, interne Informationen von wirtschaftlicher Bedeutung zu erlangen, für die unter Umständen der Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen greifen könne. Hinsichtlich des Schutzes personenbezogener Daten nach § 9 IFG NRW habe er den Beklagten auf die Möglichkeit einer Schwärzung oder Abtrennung von Daten sowie die Möglichkeit, eine Einwilligung einzuholen, hingewiesen.

Wegen der mit der Klage zusätzlich begehrten Informationen über die Auftragsvergabe an Unternehmen der X-Mediengruppe bzw. an Unternehmen, an denen die X-Mediengruppe Beteiligungen halte, sei er bisher nicht an den Beklagten herangetreten. Mit einer stattgebenden Beantwortung sei aber nicht zu rechnen gewesen, weil der Beklagte die Auskunftserteilung generell abgelehnt habe. Der Beklagte unterhalte zu der X-Mediengruppe Beziehungen im Bereich des Austausches journalistischer Inhalte. Diese Zusammenarbeit mit einer privaten Mediengruppe sei in der Öffentlichkeit stark kritisiert worden. Angesichts dessen sei es von öffentlichem Interesse zu erfahren, ob über den journalistischen Austausch hinaus weitere, insbesondere wirtschaftliche, Beziehungen bestünden.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, an welche der folgenden ehemals und aktuell existierenden Unternehmen bzw. Personen der Beklagte seit dem Jahr 2002 Aufträge im nicht journalistischredaktionellen Bereich vergeben hat:

[es folgen 25 Unternehmen, z. T. einschließlich ihrer Tochtergesellschaften, und Einzelpersonen]

…

…

y) …

und folgende Fragen in Bezug auf jedes Unternehmen/jede Person zu beantworten:

Welchen Umfang haben mögliche Aufträge gehabt (Auftragsvolumen, Art der Leistung)?

Hat es eine Ausschreibung des jeweiligen Auftrages gegeben?

Wenn nein, warum war dies der Fall?

In welcher Form erfolgte die Ausschreibung, sofern es eine gegeben hat?

Gab es Anzeichen für Unregelmäßigkeiten bei der Durchführung des Auftrags, Sach- oder Rechtsmängel nach Durchführung des Auftrags oder hat der WDR eine Minderung der Vergütung verlangt?

den Beklagten zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, ob er seit dem Jahr 2002 Aufträge im nicht journalistischredaktionellen Bereich an Unternehmen der X-Mediengruppe oder solche Unternehmen, an denen die X-Mediengruppe Beteiligungen hält, vergeben hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, der Kläger sei bereits nicht klagebefugt. Er habe keinen Anspruch auf die begehrten Informationen. Es bestehe kein Anspruch aus § 4 Abs. 1 PresseG NRW. Der Beklagte sei keine Behörde im Sinne dieser Vorschrift. Das Grundrecht der Pressefreiheit, das durch das Pressegesetz NRW ausgestaltet werde, richte sich nur gegen den Staat, d. h. gegen Organe der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung. Der Beklagte sei zwar eine Anstalt des öffentlichen Rechts, jedoch kein Organ der Staatsverwaltung. Seine Organisationsform sei gerade aus Gründen der Staatsferne zur Verwirklichung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewählt worden. Mit Ausnahme der Gebühreneinziehung und der Vergabe von Sendezeiten übe er keine staatliche Verwaltungstätigkeit aus. Er sei selbst Träger der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Rundfunkfreiheit und damit im gleichen Umfang wie die Presse Begünstigter und nicht Verpflichteter staatlicher Auskunftspflichten. Die Zuerkennung eines gegen die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gerichteten Auskunftsanspruchs führe zu einer mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbaren Verschlechterung der Wettbewerbssituation gegenüber der Presse sowie privaten Rundfunkveranstaltern. Dies sei im Hinblick auf den gleichen Rang von Presse- und Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinnehmbar, zumal sich die Wettbewerbssituation in den letzten Jahren zunehmend verschärft habe. Studien belegten, dass von bestimmten privaten Medien ganz gezielt Negativ-Berichterstattung zu Lasten des öffentlichrechtlichen Rundfunks betrieben werde. Auch der Kläger berichte systematisch seit dem Jahr 2008 tendenziell negativ über den Beklagten. Ausgehend davon müsse die Waffengleichheit in der öffentlichen Legitimationsdebatte gewahrt bleiben. Der Rundfunk müsse nicht nur vor unmittelbaren staatlichen Eingriffen, sondern auch vor subtileren Mitteln der indirekten Einwirkung geschützt werden. Dies gelte für alle Tätigkeitsbereiche des Beklagten. Denn die Rundfunkfreiheit schließe diejenigen Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten ein, ohne die die Medien ihre Funktion nicht in angemessener Weise erfüllen könnten. Für den Entstehungsprozess von Rundfunksendungen könnten keine Abgrenzungen vorgenommen werden, um bestimmte Tätigkeiten aus dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit auszunehmen. Eine Trennung in journalistischredaktionelle und andere Tätigkeitsbereiche sei künstlich, lebensfremd und operativ nicht umsetzbar. Abgesehen davon unterliege das Geschäftsverhalten des Beklagten bereits ohne Anerkennung eines Auskunftsanspruchs einer hinreichenden binnenpluralen Kontrolle insbesondere durch seinen Rundfunk- und Verwaltungsrat.

Auch ein Anspruch aus § 4 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 IFG NRW sei nicht gegeben. Der − hier nicht durchgreifende − presserechtliche Auskunftsanspruch sei als verdrängende Spezialregelung gegenüber dem Informationsanspruch nach § 4 Abs. 1 IFG NRW vorrangig. Ein inhaltlicher Widerspruch zwischen dem presserechtlichen Auskunftsanspruch und dem Anspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz NRW sei mit dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung nicht vereinbar. Soweit man mit Blick auf die anstehende Neuregelung des § 55 a WDRG annehmen wollte, das Informationsfreiheitsgesetz NRW sei auf Bereiche beim WDR außerhalb „journalistischredaktioneller Inhalte“ anwendbar, sei diese Regelung mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar und daher dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Abgesehen davon sei der Beklagte keine öffentliche Stelle und übe keine Verwaltungstätigkeit i. S. d. § 2 Abs. 1 IFG NRW aus. Dies ergebe sich aus der Staatsferne des öffentlichrechtlichen Rundfunks. Dieser sei um der Gewährleistung seiner Freiheit willen aus dem Staat ausgegliedert und dürfe nicht als Teil der staatlichen Organisation betrachtet werden. Im Übrigen habe der Beklagte außer in den Bereichen der Gebührenfinanzierung und der Zuteilung von Wahlwerbesendungen keine Verwaltungsaktbefugnis und könne schon deshalb außerhalb dieser Bereiche nicht durch Verwaltungsakt über den Informationszugang entscheiden. Damit erweise sich seine Inanspruchnahme als Verpflichteter des Informationsfreiheitsgesetzes NRW als systemwidrig.

Darüber hinaus stünden dem Informationsbegehren des Klägers die gesetzlichen Ablehnungsgründe der §§ 6, 8 und 9 IFG NRW entgegen. Der Ausschlussgrund des § 6 Satz 1 lit. b) IFG NRW sei gegeben, weil die Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks als staatsfernes Medium und Faktor der öffentlichen Meinungs- und Wertebildung erheblich gefährdet sei, wenn Dritte durch Auskunftsansprüche in den Prozess der Programmgestaltung einwirken könnten. Ein offener Rundfunkgestaltungsprozess sei nicht mehr möglich, wenn das gesamte Ausgabenverhalten, das die Weichen für die Programmarbeit des Beklagten stelle, ständig öffentlich hinterfragt und „zerredet“ werden könne. Es stehe zu befürchten, dass man ihn mit zahlreichen, auch von der privaten Konkurrenz organisierten Informationsbegehren zu seinen geschäftlichen Beziehungen „überrolle“ und sich publizistische Wettbewerber oder disziplinierungswillige staatliche Organisationen des Informationsanspruchs bedienten, um wirtschaftlichen oder publizistischen Druck auf ihn auszuüben.

Hinsichtlich der von dem Kläger begehrten Informationen über die Auftragsvergabe handele es sich im Übrigen um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Sinne des § 8 IFG NRW. Bei Veröffentlichung der Informationen sei ein wirtschaftlicher Schaden für den Beklagten dadurch zu befürchten, dass bestehende Geschäftspartner auf Grund der Veröffentlichung vertraulicher Geschäftsdaten ihre Geschäftsbeziehungen zu ihm einstellten und potentielle Geschäftspartner erst gar keine Geschäftsbeziehungen zu ihm aufbauten. Dadurch seien Auftragsvergabe und ordnungsgemäße Auftragserfüllung gefährdet. Ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit i. S. d. § 8 Abs. 2 IFG NRW bestehe demgegenüber selbst dann nicht, wenn die Behauptungen des Klägers über die angeblichen Zusammenhänge zwischen den im Klageantrag genannten Unternehmen und dem Rundfunkrat des Beklagten zuträfen. Der Landesgesetzgeber und der Satzungsgeber hätten in § 13 Abs. 5 WDRG und § 4 Abs. 3 WDR-Satzung Inkompatibilitätsregeln umgesetzt. Deren Einhaltung sei durch das binnenplurale Kontrollsystem des Beklagten und über die Rechtsaufsicht gesichert. Transparenz und die Vermeidung von Interessenkollisionen seien gewährleistet.

Schließlich stehe § 9 Abs. 1 IFG NRW dem Informationsbegehren entgegen. Hinsichtlich der im Auskunftsbegehren bezeichneten Privatpersonen würden durch die Erteilung der erbetenen Auskunft personenbezogene Daten offenbart werden. Eine Einwilligung dieser Personen nach § 9 Abs. 1 Halbsatz 2 IFG NRW liege nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte sei als öffentlichrechtliche Rundfunkanstalt keine „Behörde“ im Sinne von § 4 PresseG NRW. Er sei vielmehr selbst Träger der grundrechtlich verbürgten Rundfunkfreiheit. Diese schließe die staatliche Beherrschung und Einflussnahme aus und lasse öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten im selben Umfang wie die Presse zu Begünstigten staatlicher Informationspflichten werden. Damit stehe der Rundfunk in einer Gegenposition zum Staat und könne nicht als Teil der staatlichen Organisation gesehen werden. Dies gelte für alle wesensmäßig mit der Veranstaltung von Rundfunk zusammenhängenden Tätigkeiten − von der Informationsbeschaffung und der Produktion von Sendungen bis hin zu ihrer Verbreitung einschließlich aller zur Erfüllung der Funktion des Rundfunks notwendigen Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten. Hierzu zähle auch die vom Auskunftsbegehren des Klägers betroffene Haushaltswirtschaft. Eine Abgrenzung zwischen der von der Rundfunkfreiheit erfassten journalistischredaktionellen und der sonstigen Tätigkeit des Beklagten verkürze das Grundrecht in unzulässiger Weise und sei auch tatsächlich nicht praktikabel. Staatliche Aufgabe des Beklagten sei lediglich seine hoheitliche Tätigkeit, insbesondere der Gebühreneinzug. Ein Anspruch nach § 4 Abs. 1 IFG NRW bestehe ebenfalls nicht. Diesen Anspruch könne der Kläger zwar grundsätzlich als natürliche Person geltend machen. Auch sei der Beklagte eine auskunftsverpflichtete öffentliche Stelle. Allerdings bezögen sich die vom Kläger begehrten Auskünfte nicht auf eine Verwaltungstätigkeit des Beklagten. Mit dem Erfordernis der Verwaltungstätigkeit erfasse das Informationsfreiheitsgesetz nur solches Handeln öffentlicher Stellen, das als staatliche Verwaltung ebenso dem Behördenbegriff des § 4 Abs. 1 PresseG NRW unterfalle.

Der Kläger vertieft mit seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung sein erstinstanzliches Vorbringen und tritt der Einschätzung entgegen, der Beklagte sei keine Behörde im Sinne von § 4 Abs. 1 PresseG NRW. Zwar ergebe sich unmittelbar aus der verfassungsrechtlich geschützten Pressefreiheit kein Auskunftsanspruch gegen die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, weil sich dadurch deren Wettbewerbsposition gegenüber der Presse und den privaten Rundfunkanstalten verschlechtere. Dies schließe jedoch die Annahme eines einfachrechtlichen Auskunftsanspruchs dann nicht aus, wenn − wie hier − keine Gefahren für die Wettbewerbsposition des öffentlichrechtlichen Rundfunks bestünden. Vielmehr könne die Presse auf dieser Grundlage die notwendige Transparenz über die Verwendung der Rundfunkgebühr herstellen, um zur unbeeinflussten Berichterstattung durch den Beklagten im Sinne seiner Rundfunkfreiheit beizutragen. Indem sie in der Lage sei, Missstände aufzudecken, wache sie darüber, dass der Beklagte wahrheitsgemäß und unbeeinflusst informieren könne. Vor diesem Hintergrund bestehe ein Interesse der Öffentlichkeit zu erfahren, inwieweit der Beklagte ihm verbundenen Personen und Unternehmen Aufträge erteilt habe, die unter Umständen große wirtschaftliche Bedeutung für die Auftragnehmer besäßen. Dieses Interesse überwiege widerstreitende Belange der informationellen Selbstbestimmung. Es müsse jedem Privaten oder Privatunternehmen klar sein, bei Annahme öffentlicher Aufträge in Rechenschaft gebracht zu werden. Die Vergabepraxis des Beklagten als öffentlicher Auftraggeber berühre seine verfassungsrechtliche Unabhängigkeit gerade nicht.

Dem Kläger stehe der Auskunftsanspruch auch nach § 4 Abs. 1 IFG NRW zu. Durch den am 15. Dezember 2009 in Kraft getretenen § 55 a WDRG sei klargestellt, dass der Beklagte hierdurch außerhalb des Kernbereichs der journalistischredaktionellen Arbeit und des verfassungsrechtlich geschützten Bereichs der Programmgestaltung verpflichtet werde. Den ausgenommenen Bereich habe der Kläger ausdrücklich nicht zum Gegenstand seines Auskunftsbegehrens gemacht. Mögliche Rückwirkungen auf die journalistischredaktionelle Tätigkeit des Beklagten seien bei Erteilung der gewünschten Informationen nicht erkennbar zu erwarten. Vielmehr sei die durch die Rundfunkfreiheit bezweckte freie Meinungsbildung nur in dem Maß möglich, in dem der Rundfunk seinerseits frei, umfassend und wahrheitsgemäß informiere. Hierzu gehöre auch die Offenlegung der Vergabepraxis des Beklagten, die damit seinem gesetzlichen Auftrag förderlich sei.

Daher liege auch keine erhebliche Beeinträchtigung einer behördlichen Maßnahme im Sinne von § 6 Abs. 1 lit. b) IFG NRW vor. Der Auskunftserteilung stehe auch nicht entgegen, dass es sich um Geschäftsgeheimnisse handele. Denn es sei fraglich, inwieweit durch die Offenlegung ein wirtschaftlicher Schaden entstehen könne. Kein Unternehmen und keine Person, die auf sauberer vertraglicher Grundlage mit dem Beklagten in Kontakt stünden, könnten Bedenken gegen eine Veröffentlichung der Geschäftsbeziehung haben und nur deshalb von der Übernahme neuer Aufträge Abstand nehmen. Jedenfalls bestehe ein überwiegendes Interesse am Informationszugang. Denn es gebe konkrete Verdachtsmomente, wonach mit Steuergeldern oder Ämtern Missbrauch getrieben werde. So sei ein Rundfunkratsmitglied vor seiner Bestellung sieben Jahre lang beim Beklagten mit der Auftragsvergabe befasst und anschließend fünf Jahre lang Herstellungsleiter und Geschäftsführer zweier Firmen gewesen, die Sendungen mit und für den Beklagten produziert hätten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hebt hervor, wegen des Grundrechtsschutzes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG könnten unabhängig von der einfachgesetzlichen Differenzierung keine unterschiedlichen Kriterien für die Frage gelten, ob der Beklagte Auskunftspflichten unterliege, die für staatliche und sonstige öffentliche Stellen gälten. Für den öffentlichrechtlichen Rundfunk habe sich die Wettbewerbssituation in der dualen Rundfunkordnung in den letzten Jahren zunehmend verschärft. In dieser Situation müsse er sich behaupten und gleichzeitig um gesellschaftliche und medienpolitische Akzeptanz kämpfen. Vor diesem Hintergrund sei die bisherige Rechtsprechung zur Ablehnung einer presserechtlichen Auskunftspflicht weiterhin aktuell und müsse auch für das Informationsfreiheitsrecht gelten. Das Bundesverfassungsgericht fordere vom Gesetzgeber, materielle und prozedurale Vorkehrungen zu treffen, um den Rundfunk vor mittelbarer Einflussnahme durch den Staat zu schützen. Dies schließe den Schutz gegenüber subtilen Mitteln der indirekten Einwirkung ein. Bei Annahme eines Auskunftsanspruchs bestehe die Gefahr, dass staatliche Entscheidungsträger auskunftsberechtigte Dritte vorschieben könnten, um Einfluss auf den Rundfunk zu gewinnen. Die Argumentation des Klägers setze einen „hoheitlichen“ Bildungs- und Informationsauftrag des Beklagten voraus, den es nicht gebe. Vielmehr werde der durch die Rundfunkfreiheit geschützte, nicht hoheitliche Programmauftrag des Beklagten durch die staatsferne Organisationsstruktur und eine unter anderem durch die §§ 44 b bis 45 b WDRG gestärkte binnenplurale Kontrolle in Bezug auf kommerzielle Tätigkeiten gesichert. Dieses System habe das Bundesverfassungsgericht mehrfach als ausreichend erachtet. Die vergaberechtliche Rechtsprechung des EuGH sage über die grundsätzliche staatliche Funktionszuordnung des öffentlichrechtlichen Rundfunks nichts aus. Der mittlerweile in Kraft getretene § 55 a WDRG könne nur bei verfassungskonformer Auslegung Bestand haben. Danach müsse sich die Anwendbarkeit des Informationsfreiheitsgesetzes auf die hoheitlichen Tätigkeiten des Beklagten beschränken. Daneben gebe es nur die grundrechtlich geschützte Erfüllung des gesetzlichen Funktions- und Programmauftrags.

Der Beklagte habe an Einzelbeispielen dargelegt, welchen konkreten Einfluss die Offenlegung der Haushaltswirtschaft auf seine journalistischredaktionelle Tätigkeit habe. Daran zeige sich plastisch die mangelnde Abgrenzbarkeit von presserechtlich geschützten und sonstigen Bereichen. Soweit der Kläger Verdachtsmomente für eine rechtswidrige Vergabepraxis äußere, stelle er den Sachverhalt falsch dar. Das genannte Mitglied des Rundfunkrats habe von Ende 1998 bis Anfang 2004 Banken und Filmproduktionsfirmen beraten, diese Tätigkeit dann aber eingestellt. Dass er über einen medienbranchennahen Lebenslauf verfüge, stelle keine besondere Gefahrenlage dar, sondern stärke die Sachkompetenz des Rundfunkrats. Die Kooperation mit der X-Mediengruppe sei im Detail öffentlich dargelegt und medial erörtert worden. Auch ihre wirtschaftlichen Beziehungen zum Beklagten und zu seinen Tochterunternehmen seien in den wesentlichen Details bekannt. Für den Fall, dass das Gericht einen Auskunftsanspruch bejahen sollte, müssten die betroffenen Unternehmen und Einzelpersonen notwendig beigeladen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefter) ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist insoweit begründet, als dem Kläger ein Anspruch auf Neubescheidung seines Auskunftsbegehrens zu Fragen der Auftragsvergabe des Beklagten zusteht (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

1. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich der geltend gemachte Auskunftsanspruch allerdings nicht aus § 4 Abs. 1 PresseG NRW herleiten. Der dort geregelte presserechtliche Auskunftsanspruch richtet sich lediglich gegen Behörden, also staatliche Stellen. In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten keine staatlichen Stellen im Sinne des Presserechts sind. Ihre Tätigkeit ist nicht im üblichen Sinne mittelbare Staatsverwaltung. Der Rundfunk nimmt bei der Veranstaltung von Rundfunkdarbietungen eine öffentliche Aufgabe wahr, die nach Art. 5Abs. 1 Satz 2 GG weder unmittelbar noch mittelbar Aufgabe des Staates sein kann. Auch der öffentlichrechtliche Rundfunk muss von staatlicher Einflussnahme frei sein, damit eine unabhängige Berichterstattung gesichert ist. Er ist daher selbst nicht anspruchsverpflichtet, sondern berechtigt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. August 1985 − 4 A 1050/81 −, DÖV 1986, 82; OVG Berlin, Urteil vom 13. Juni 1985 − 5 B 5.83 −, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 5. Oktober 1981 − X 2365/79 −, NJW 1982, 668, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 − 7 C 139.81 −, BVerwGE 70, 310, sowie BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 1988 − 1 BvR 155/85 u. a. −, NJW 1989, 382; Groß, DÖV 1997, 133, 142; krit. Kull, AfP 1985, 75 ff. sowie Schoch, AfP 2010, 313, 317.

Der Senat hat keine Veranlassung, diese gefestigte Rechtsprechung aufzugeben. Ein nicht weiter eingegrenzter Auskunftsanspruch gegen öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten verschlechterte deren Wettbewerbssituation gegenüber der Presse und den privaten Rundfunkanbietern. Die nähere Ausgestaltung und Änderung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs sowie die dabei erforderliche Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und den diesem entgegen stehenden öffentlichen oder privaten Interessen muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 − 7 C 139.81 −, BVerwGE 70, 310, 315.

Es bedarf mit anderen Worten eines klar geäußerten gesetzgeberischen Willens, wonach sich der die gesamte Presse einschließlich des Rundfunks (§ 26 Abs. 1 PresseG NRW) gleichermaßen berechtigende presserechtliche Auskunftsanspruch auch gegen den öffentlichrechtlichen Rundfunk richten soll. Daran fehlt es. Der Gesetzgeber hat den Anspruch in § 4 Abs. 1 PresseG NRW nicht erweitert. Er hat dies nicht getan, obwohl die gefestigte Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung von einem spezifisch presserechtlichen Verständnis des Behördenbegriffs ausgeht. Auch die an dieser Rechtsprechung in der Literatur geäußerte Kritik hat ihn nicht zu einer Änderung des Pressegesetzes veranlasst. Selbst die Erkenntnis, die Information aus allgemein zugänglichen Quellen reiche unter den aktuellen Gegebenheiten nicht mehr aus, führte ausschließlich zur Eröffnung sehr weitreichender Informationszugangsrechte durch das Informationsfreiheitsgesetz, nicht aber zugleich zu einer Erweiterung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2004 − 5 A 640/02 −, OVGE 50, 32, 35.

2. Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergibt sich dem Grunde nach aber aus § 4Abs. 1 des Informationsfreiheitsgesetzes NRW (IFG NRW) vom 27. November 2001 (GV. NRW. S. 806) in der Fassung des Gesetzes vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 765) i. V. m. § 55 a des Gesetzes über den Westdeutschen Rundfunk Köln (WDRG) in der Fassung des 13. Rundfunkänderungsgesetzes vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 728). Nach § 4 Abs. 1 IFG NRW hat jede natürliche Person nach Maßgabe des Informationsfreiheitsgesetzes gegenüber den in § 2 IFG NRW genannten Stellen Anspruch auf Zugang zu den bei der Stelle vorhandenen amtlichen Informationen. § 55 a WDRG bestimmt, dass das Informationsfreiheitsgesetz auf den WDR Anwendung findet, es sei denn, dass journalistischredaktionelle Informationen betroffen sind.

Dem Informationsanspruch des Klägers nach dem Informationsfreiheitsgesetz steht die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW nicht entgegen (a). Der Beklagte ist eine informationspflichtige Stelle i. S. d. § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 2 Abs. 1 IFG NRW und § 55 a WDRG und übt auch im Zusammenhang mit seiner Auftragsvergabe Verwaltungstätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 IFG NRW aus (b). Ein Auskunftsanspruch des Klägers nach § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 55 a WDRG scheidet auch nicht deshalb aus, weil der Beklagte selbst Träger der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Rundfunkfreiheit ist. Der Beklagte ist allerdings nicht verpflichtet, Informationen preiszugeben, die den journalistischredaktionellen Bereich betreffen (c). Unabhängig davon stehen dem Anspruch des Klägers möglicherweise Ablehnungsgründe nach §§ 8 und 9 IFG NRW (Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sowie personenbezogener Daten) entgegen (d). Insoweit ist die Sache nicht spruchreif im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Beklagte hat die vom Auskunftsanspruch betroffenen Geschäftsbeziehungen noch nicht identifiziert und den Betroffenen noch nicht die ggf. erforderliche Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Senat ist aus prozessualen Gründen gehindert, die Spruchreife selbst herzustellen (e).

a) Der Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz wird für den Kläger nicht durch die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW ausgeschlossen. Danach treten die Vorschriften des Informationsfreiheitsgesetzes zurück, soweit besondere Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen, die Auskunftserteilung oder die Gewährung von Akteneinsicht bestehen. Darunter sind bereichsspezifische Gesetze des Bundes oder des Landes zu verstehen, die einen Informationsanspruch regeln.

Vgl. Gesetzentwurf zum Informationsfreiheitsgesetz NRW, LT-Drs. 13/1311, S. 11.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist § 4 PresseG NRW, der einen dem Kläger als Journalist grundsätzlich zustehenden Auskunftsanspruch begründet, keine derartige spezialgesetzliche Regelung. Wie das Tatbestandsmerkmal „soweit“ in § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW zeigt, sind nur solche Vorschriften als vorrangig in Betracht zu ziehen, die denselben Sachverhalt abschließend − sei es identisch, sei es abweichend − regeln. Konkurrenzfragen sind in jedem konkreten Regelungszusammenhang durch eine systematische, an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierte Auslegung der jeweiligen Informationszugangsrechte zu klären. Wenn spezialgesetzliche Bestimmungen für einen gesonderten Sachbereich oder für bestimmte Personengruppen einen begrenzten Informationsanspruch vorsehen, ist deshalb jeweils zu untersuchen, ob diese Grenzen auch für den Anspruch aus § 4 Abs. 1 IFG NRW bindend sind. Das ist anzunehmen, wenn ein umfassender Informationsanspruch dem Schutzzweck des Spezialgesetzes zuwider liefe. Lässt sich Derartiges nicht feststellen, ist § 4 Abs. 1 IFG NRW anzuwenden.

OVG NRW, Urteil vom 15. Juni 2011 − 8 A 1150/10 −, DVBl. 2011, 1162 f. m. w. N.; Beschluss vom 31. Januar 2005 − 21 E 1487/04 −, NJW 2005, 2028, 2029.

Nur dieses Verständnis des § 4 Abs. 2 Satz 1 IFG NRW wird dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung gerecht. Es trägt dem Gesetzeszweck des Informationsfreiheitsgesetzes hinreichend Rechnung, das Recht auf Informationszugang gegenüber den bereichsspezifischen Bestimmungen zu erweitern, ohne abschließende Spezialregelungen außer Kraft zu setzen.

Vgl. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 13/1311, S. 9 und 11; OVG NRW, Beschluss vom 19. Februar 2004 − 5 A 640/02 −, OVGE 50, 32, 35.

Ausgehend von diesen Maßstäben ist der Informationsanspruch des Klägers nicht durch § 4 PresseG NRW ausgeschlossen. Der danach bestimmte presserechtliche Auskunftsanspruch bezweckt eine Privilegierung der Presse und des Rundfunks (§ 26 Abs. 1 PresseG NRW) gegenüber sonstigen Auskunftsuchenden. Er soll Presse und Rundfunk ermöglichen, die ihnen verfassungsrechtlich garantierte Funktion der Berichterstattung im Interesse einer politischen Willensbildung des Volkes auch über Vorgänge im staatlichen Bereich zu erfüllen. In der freiheitlichdemokratischen Grundordnung soll er die Behörden zu einem Verhalten veranlassen, das in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse von Offenheit geprägt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 2011 − 8 A 2593/10 −, juris, Rn. 176; Beschluss vom 28. Oktober 2008 − 5 B 1183/08 −, NWVBl. 2009, 198; BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 − III ZR 294/04, NJW 2005, 1720 (zu § 4 NdsPresseG); siehe auch BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 − 7 C 139.81 −, BVerwGE 70, 310, 313 f.; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, 2009, S. 56 f.; Scheel, in: Berger/Roth/ Scheel, IFG, 2006, Rn. 116 ff. und 130; Rossi, IFG, 2006, § 1 Rn. 105 ff.; Franßen/Seidel, IFG NRW, 2007, § 4 Rn. 526; a. A. Schoch, IFG, 2009, 182 ff.

Diesem Regelungszweck entspricht es, Pressevertretern neben dem presserechtlichen Auskunftsanspruch auch weitere gesetzlich vorgesehene Informationsansprüche zu eröffnen, die der demokratischen Willensbildung des Volkes dienen sollen. Das ist bei dem jedermann zustehenden Informationsanspruch nach dem Informationsfreiheitsgesetz der Fall. Seine Einführung beruht darauf, dass in der Informationsgesellschaft die bloße Möglichkeit nicht mehr als ausreichend angesehen wird, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten.

Vgl. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 13/1311, S. 1.

Zudem wäre es mit der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Pressefreiheit nicht vereinbar, einen Informationszugang, der jedem Bürger offen steht, für Journalisten zu versperren. Der Staat ist verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall dort, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. August 2000 – 1 BvR 1307/91 -, NJW 2000, 503, Teilurteil vom 5. August 1966 – 1 BvR 586/62 u. a. – BVerfGE 20, 162, 175.

Die Pressefreiheit gebietet zwar nicht die Eröffnung einer Informationsquelle. Insoweit reicht die Pressefreiheit nicht weiter als die Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, die den Zugang zu allgemein zugänglichen Informationsquellen gegen staatliche Beschränkungen sichert. Jedoch umfasst das Grundrecht ein gegen den Staat gerichtetes Recht auf Informationszugang in Fällen, in denen eine im staatlichen Verantwortungsbereich liegende Informationsquelle auf Grund rechtlicher Vorgaben zur öffentlichen Zugänglichkeit bestimmt ist.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Januar 2001 − 1 BvR 2623/95 u. a. −, BVerfGE 103, 44, 59 f.

Soweit die öffentliche Zugänglichkeit durch das Informationsfreiheitsgesetz jedem Bürger eröffnet wird, steht der Zugang unter gleichen Bedingungen auch den Vertretern der Presse zu.

b) Der Beklagte ist eine informationspflichtige Stelle i. S. d. § 4 Abs. 2 IFG NRW i. V. m. § 2 Abs. 1 IFG NRW und § 55 a WDRG. Das Informationsfreiheitsgesetz gilt gemäß § 2 Abs. 1 IFG NRW für die Verwaltungstätigkeit der Behörden, Einrichtungen und sonstigen öffentlichen Stellen des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen (öffentliche Stellen). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte eine öffentliche Stelle im Sinne von § 2 Abs. 1 IFG NRW ist. Davon ist auch der Gesetzgeber bei Schaffung von § 55 a WDRG ausgegangen.

Vgl. Gesetzentwurf, LT-Drs. 14/9393, S. 188.

Der Beklagte ist gemäß § 1 Abs. 1 WDRG eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung im Rahmen der Bestimmungen des WDR-Gesetzes. Er unterliegt der Rechtsaufsicht durch den Ministerpräsidenten (§ 54 WDRG).

Der Beklagte übt im Zusammenhang mit seiner Auftragsvergabe auch Verwaltungstätigkeit i. S. v. § 2 Abs. 1 IFG NRW aus. Der Begriff der Verwaltungstätigkeit in § 2 Abs. 1 IFG NRW ist weit auszulegen und umfasst die Verwaltung sowohl im formellen als auch im materiellen Sinne. Zweck des Gesetzes ist es, staatliches Handeln transparent zu machen und durch den freien Zugang zu Informationen nicht nur die Nachvollziehbarkeit, sondern auch die Akzeptanz behördlicher Entscheidungen zu steigern. Dementsprechend beabsichtigte der Gesetzgeber, einen möglichst weiten und umfassenden Informationsanspruch zu schaffen und die Ausschlussgründe eng zu fassen.

Vgl. Gesetzesbegründung, LT-Drs. 13/1311, S. 1, 2, 9, 12; für ein ähnlich weites Verständnis auch BVerwG, Urteil vom 3. November 2011 – 7 C 4.11 -, juris, Rn. 10 ff. zu § 1 Abs. 1 IFG.

Hierunter fällt zunächst die gesamte Tätigkeit der Exekutive, unabhängig davon, ob es sich um eine Tätigkeit materiell verwaltender Art handelt. Entscheidend ist die Einordnung des Handelnden in den Staatsaufbau. Ausgehend davon liegt eine Verwaltungstätigkeit dann vor, wenn eine Stelle aus dem Bereich der Exekutive und nicht der Legislative oder Judikative tätig wird. Darüber hinaus erfasst § 2 Abs. 1 IFG NRW die Verwaltung im materiellen Sinne. Dies ergibt sich aus der Behördendefinition in § 2 Abs. 1 Satz 2 IFG NRW sowie aus § 2 Abs. 4 IFG NRW, der die Anwendbarkeit des Gesetzes auf natürliche und juristische Personen des Privatrechts regelt, sofern sie öffentlichrechtliche Aufgaben wahrnehmen. Der materielle Verwaltungsbegriff knüpft an die ausgeübte Funktion oder den verfolgten Zweck der Tätigkeit an, unabhängig davon, wer sie ausübt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2010 − 8 A 875/09 −, juris, Rn. 29 ff. und 35 ff. m. w. N.

Ausgehend von diesem weiten Begriffsverständnis erfasst § 2 Abs. 1 IFG NRW zunächst die gesamte Tätigkeit des Beklagten. Dies hat auch der Gesetzgeber bei Schaffung des § 55 a WDRG vorausgesetzt. Der Beklagte hat als Veranstalter von Rundfunksendungen in der Rechtsform einer gemeinnützigen Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung die öffentliche Aufgabe, die unerlässliche Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen sicherzustellen. Die damit gestellte Aufgabe umfasst die wesentlichen Funktionen des Rundfunks für die demokratische Ordnung.

Vgl. BVerfG, Urteile vom 28. Februar 1961 − 2 BvG 1/60 u. a. −, BVerfGE 12, 205, 243 ff., vom 4. November 1986 − 1 BvF 1/84 −, BVerfGE 73, 119, 157 ff., und vom 5. Februar 1991 − 1 BvF 1/85 u. a. -, BVerfGE 83, 238, 297 f.; BGH, Urteil vom 27. November 2009 − 2 StR 104/09 −, BGHSt 54, 202, juris, Rn. 29 m. w. N.; Schoch, AfP 2010, 313, 317; Schnabel, ZUM 2010, 412, 416 f.; krit. Degenhart, K&R 2011, 374, 378.

In der dualen Ordnung eines Nebeneinanders von öffentlichrechtlichem und privatwirtschaftlichem Rundfunk dienen die besonderen normativen Anforderungen an öffentlichrechtliche Veranstalter der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Ordnung. Diese stellt sicher, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk möglichst breit und vollständig Ausdruck findet.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 − 1 BvR 2270/05 u. a. −, BVerfGE 119, 181, 214 ff.

Die öffentliche Aufgabe des öffentlichrechtlichen Rundfunks kann zwar mit Rücksicht auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Programmfreiheit der Rundfunkanstalten vom Gesetzgeber nur abstrakt festgelegt und geordnet werden.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 − 1 BvR 2270/05 u. a. −, BVerfGE 119, 181, 221.

Gleichwohl ist den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten wie dem Beklagten der Programmauftrag als öffentliche Aufgabe in abstrakter Form unabhängig davon übertragen, dass die gebotene Meinungsvielfalt inhaltliche staatliche Einflussnahmen auf das Programm ausschließt. Teil dieser öffentlichen Aufgabe ist die Vergabe von Aufträgen, die der Beklagte für erforderlich hält, um seinen gesetzlichen Aufgaben nachzukommen.

c) Ein Auskunftsanspruch des Klägers nach § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 55 a WDRG scheidet nicht deshalb aus, weil der Beklagte selbst Träger der in Art. 5 1 Satz 2 GG verbürgten Rundfunkfreiheit ist. Zwar kann die Zuerkennung eines gegen die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gerichteten Auskunftsanspruchs wegen der damit verbundenen Verschlechterung ihrer Wettbewerbssituation gegenüber der Presse sowie privaten Rundfunkveranstaltern im Hinblick auf den gleichen Rang von Presse- und Rundfunkfreiheit durch Art. 5Abs. 1 Satz 2 GG nicht von Verfassungs wegen gefordert sein.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 1988 − 1 BvR 155/85 u. a. −, NJW 1989, 382.

Allerdings ist es primär Sache des Gesetzgebers, die Rundfunkordnung näher auszugestalten. Abs. 5 Abs. 1 Satz 2 GG setzt eine verfassungsrechtliche Grenze dahingehend, dass die gesetzlichen Regelungen die Programmautonomie des öffentlichrechtlichen Rundfunks wahren und gleichzeitig ermöglichen müssen, dass dieser seinen klassischen Funktionsauftrag erfüllen und im publizistischen Wettbewerb mit den privaten Veranstaltern bestehen kann.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 − 1 BvR 2270/05 u. a. −, BVerfGE 119, 181, 218 f.

Soweit der Gesetzgeber diese Grenzen einhält, ist er nicht daran gehindert, Auskunftsrechte gegenüber dem öffentlichrechtlichen Rundfunk einzuräumen. Dies gilt unabhängig vom Umfang einer binnenpluralen Kontrolle der staatsfernen Rundfunkanstalten durch anderweitige gesetzliche Bestimmungen. Vielmehr darf der Gesetzgeber im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass eine großzügige Informationspolitik − auch im Interesse einer genauen und gründlichen Presseberichterstattung − einer freiheitlichdemokratischen Grundordnung entspricht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1984 − 7 C 139.81 −, BVerwGE 70, 310, 314 f.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Gesetzgeber in § 55 a WDRG die Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes für den Beklagten ausdrücklich angeordnet und zugleich bestimmt, dass Informationen des Beklagten, die den journalistischredaktionellen Bereich betreffen, nach diesem Gesetz nicht zugänglich sind. Damit steht dem Beklagten auch kraft Gesetzes die Befugnis zu, durch Verwaltungsakt über Informationszugangsbegehren zu entscheiden. Zugleich sollte der Informationsanspruch des Bürgers mit der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit des Rundfunkveranstalters in Ausgleich gebracht werden.

Vgl. Gesetzentwurf, LT-Drs. 14/9393, S. 188.

Diese Einschränkung des Informationsanspruchs trägt der Rundfunkfreiheit des Beklagten hinreichend Rechnung, war aber auch verfassungsrechtlich geboten. Der Schutz der Rundfunkfreiheit reicht wie der der Pressefreiheit von der Beschaffung der Information bis zur spezifischen Verbreitung der Nachricht. Die Gewährleistungsbereiche der Presse- und Rundfunkfreiheit schließen die Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten mit ein, ohne die die Medien ihre Funktion nicht angemessen erfüllen können. Geschützt sind namentlich die finanzielle Sicherung der Programme sowie die Geheimhaltung der Informationsquellen und das Vertrauensverhältnis zwischen dem Rundfunk und den Informanten. Die Vertraulichkeit der gesamten journalistischredaktionellen Arbeit stellt sich als notwendige Bedingung der Funktion des freien Rundfunks dar. Schon die bloße Möglichkeit der Publikation von Redaktionsinterna birgt die Gefahr, dass Informationsquellen versiegen bzw. Informationen nur noch verkürzt oder entstellt weitergegeben werden. Staatlichen Stellen ist es daher grundsätzlich verwehrt, sich Einblick in Vorgänge zu verschaffen, die zur Entstehung von Nachrichten oder Beiträgen führen, die im Rundfunk gesendet oder in der Presse gedruckt werden.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 − 1 BvR 330/96 u. a. −, BVerfGE 107, 299, 310 und 329 f., Beschlüsse vom 14. Juli 1994 − 1 BvR 1595/92 u. a. −, BVerfGE 91, 125, 134 f., vom 25. Januar 1984 − 1 BvR 272/81 −, BVerfGE 66, 116, 134 f. (zum Redaktionsgeheimnis) sowie vom 24. März 1987 − 1 BvR 147/86 u. a. −, BVerfGE 74, 297, 342 (zur finanziellen Sicherung der Programme).

Darüber hinaus schützt die Rundfunkfreiheit vor jedem fremden Einfluss auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Oktober 1993 − 1 BvL 35/81 −, BVerfGE 89, 144, 152 m. w. N.

Zwar geht es bei Informationsansprüchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz nicht um den unmittelbaren staatlichen Zugriff auf Informationen der Rundfunkanstalten. Jedoch würde sich auch die Schaffung eines einfachgesetzlichen umfassenden Auskunftsanspruchs durch den Gesetzgeber als unzulässiger staatlicher Eingriff in die grundrechtlich gesicherte Vertraulichkeit redaktioneller Arbeit darstellen. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf der Grundlage des Informationsfreiheitsgesetzes ist der öffentlichen Gewalt zuzurechnen.

Vgl. zum Eingriffscharakter privater Auskunftserteilung infolge staatlicher Anordnung BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 − 1 BvR 330/96 u. a. −, BVerfGE 107, 299, 330.

Vor diesem Hintergrund gehört in verfassungskonformer Auslegung zu dem journalistischredaktionellen Bereich, der nicht dem Informationszugang nach § 4 Abs. 1 IFG NRW i. V. m. § 55 a WDRG unterliegt, jede Information, die Einblicke in die dem Redaktionsgeheimnis unterfallende Informationsgewinnung, verarbeitung oder -verbreitung ermöglicht oder deren Veröffentlichung auf andere Weise eine fremde Einflussnahme auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme konkret befürchten lässt. Demgegenüber unterliegen solche Informationen nicht dem Redaktionsgeheimnis, die in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Programmgestaltung und -produktion stehen. Hierzu gehört etwa die Vergabe von Aufträgen, die keine Rückschlüsse auf spezifisch redaktionelle Tätigkeiten zulassen. So steht etwa die Vergabe von Reinigungsdienstleistungen in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit dem vom Informationszugang ausgenommenen Programmauftrag.

Vgl. EuGH, Urteil des Gerichtshofs (Vierte Kammer) vom 13. Dezember 2007 − Rs. C-337/06 −, http://curia.europa.eu, Rn. 23 und 54.

Auch sind Personalangelegenheiten der Rundfunkanstalten nicht von der Rundfunkfreiheit erfasst, sofern sie sich auf Mitarbeiter beziehen, die nicht den Inhalt der Sendungen mitgestalten. Hierzu zählen neben dem betriebstechnischen und Verwaltungspersonal Mitarbeiter, deren Tätigkeit sich, wenn auch im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Programms stehend, in dessen technischer Verwirklichung erschöpft und ohne inhaltlichen Einfluss auf dieses bleibt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1982 − 1 BvR 848/77 u. a. −, BVerfGE 59, 231, 260 f.

Auch die Gebühreneinziehung und die gesetzlich vorgeschriebene Vergabe von Sendezeiten für Dritte, bei denen die Rundfunkanstalten klassische Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, stehen in keinem grundrechtlich geschützten Zusammenhang mit der Rundfunkfreiheit.

Bereits diese Beispiele zeigen, dass es vom geschützten redaktionelljournalistischen Bereich abgrenzbare Bereiche gibt, deren Offenlegung ohne Gefährdung der Programmfreiheit der Rundfunkanstalten im Rahmen von Informationsansprüchen der Bürger nach dem Informationsfreiheitsgesetz möglich ist. Eine formale Abgrenzung ist regelmäßig etwa hinsichtlich solcher Informationen problemlos, die sich – wie dargelegt – auf Personen beziehen, die mit dem Inhalt der Sendungen und anderen Rundfunkproduktionen nichts zu tun haben. Dasselbe gilt für Informationen, die sich auf Redaktionsmitglieder oder Sachen beziehen, ohne einen inhaltlichen Bezug zur Programmarbeit zu haben. Zu solchen Sachen gehören etwa Büromaterialien oder sonstige Gegenstände, die üblicherweise in Verwaltungen oder Unternehmen verwendet werden.

Der Beklagte hat jeweils im Einzelfall zu entscheiden, welche Informationen offen zu legen oder zu verweigern sind. Wo der Beklagte Rückschlüsse auf spezifisch redaktionelle Tätigkeiten befürchtet, obliegt es ihm, dies bei Ablehnung der gewünschten Information jeweils nachvollziehbar darzulegen, ohne dabei Einblicke in das Redaktionsgeheimnis zu gewähren. Eine Darlegung, die zwangsläufig geheimhaltungsbedürftige Vorgänge eröffnet, ist danach nicht geboten.

Soweit der Gesetzgeber öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten mit Blick auf deren Finanzierung eine größere Transparenz abverlangt als privaten Anbietern, liegt darin auch kein unzulässiger Eingriff in den publizistischen Wettbewerb. Dieser wird durch einen Informationsanspruch bezogen auf Informationen, die nicht den journalistischredaktionellen Bereich betreffen, für sich genommen nicht notwendig negativ beeinflusst. Es spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit Blick auf etwaige Wettbewerbsnachteile veranlasst gewesen sein könnte, das aus der Gebührenfinanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks folgende öffentliche Informationsinteresse weiter zurückzustellen. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass durch die Gewährung eines sachgerecht begrenzten Informationsanspruchs die Erfüllung des Programmauftrags mit Blick auf einen zunehmenden wirtschaftlichen Wettbewerb um die immer schwerer zu gewinnende Aufmerksamkeit der Zuschauer gefährdet sein könnte. Die Wirksamkeit der besonderen organisatorischen Sicherungen zur Gewährleistung der Vielfalt und Unabhängigkeit der Berichterstattung durch den öffentlichrechtlichen Rundfunk wird durch Offenlegung von Tatsachen außerhalb des journalistischredaktionellen Bereichs nicht in Frage gestellt. In diesem Sinne hat sich auch die Konferenz der Informationsfreiheitsbeauftragten vom 24. Juni 2010 in zwei Entschließungen geäußert. Sie hat hervorgehoben, dass der freie Zugang von Bürgern zu Informationen öffentlicher Stellen auch in Deutschland fester Bestandteil der Demokratie sei. Darüber hinaus sah sie in der Öffnung der Sendeanstalten für Informationsbelange der Bürger außerhalb des durch die Rundfunkfreiheit vor staatlicher Kontrolle und Beeinflussung geschützten Bereichs keine Gefährdung dieser Freiheit. Offenheit und Transparenz seien hier keine Bedrohungen, sondern schüfen Vertrauen in der Bevölkerung. Die Geltung der Informationsfreiheitsgesetze werde die Rundfunkanstalten in ihrem demokratischen Auftrag und Selbstverständnis nachhaltig stärken.

Vgl. Entschließungen der Konferenz der Informationsfreiheitsbeauftragten vom 24. Juni 2009 und vom 24. Juni 2010, in: Landesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW, 20. Datenschutz- und Informationsfreiheitsbericht, S. 178 f. und S. 180 f., https://www.ldi.nrw.de/

mainmenu_Service/submenu_Berichte/Inhalt/20_DIB/20_DIB.pdf,

Diese Einschätzung ist nachvollziehbar und plausibel. Sie trägt etwaigen Gefahren für die Erfüllung des öffentlichen Programmauftrags des Beklagten hinreichend Rechnung. Dessen Sorge, er könne auch von der privaten Konkurrenz mit zahlreichen Informationsbegehren überrollt und dadurch wirtschaftlich oder publizistisch unter Druck gesetzt werden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Beklagte ist durch die Begrenzung des Informationszugangs im nicht journalistischredaktionellen Bereich gegen publizistische Einflussnahme hinreichend geschützt. Im Übrigen haben sich in der Vergangenheit Befürchtungen als unberechtigt erwiesen, nach denen öffentliche Aufgabenträger durch die Beantwortung von Anfragen nach dem Informationsfreiheitsgesetz unverhältnismäßig stark in Anspruch genommen werden könnten.

Vgl. Evaluierung des Informationsfreiheitsgesetzes, LT-Vorlage 13/3041, S. 2 und 7.

Darüber hinaus beugt auch die Kostenpflicht des Informationszugangs nach § 11 IFG NRW übermäßig umfangreichen Anfragen vor. Dies gilt vor allem mit Blick auf die Gebührenstaffelung nach der Höhe des Vorbereitungsaufwands gemäß Nr. 1.2 sowie 1.3.2 und 1.3.3 des Gebührentarifs zu § 1 der Verwaltungsgebührenordnung zum Informationsfreiheitsgesetzes NRW.

Aus den vorgenannten Gründen ist die Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks durch die sachlich begrenzte Eröffnung des Informationszugangs nicht gefährdet, so dass auch der Ausschlussgrund des § 6 Satz 1 lit. b) IFG NRW nicht vorliegt.

d) Dem Auskunftsanspruch des Klägers stehen jedoch möglicherweise Ablehnungsgründe nach §§ 8 (Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen) und 9 IFG NRW (Schutz personenbezogener Daten) entgegen, weil Auskünfte über Vertragsbeziehungen zu Unternehmen und natürlichen Personen betroffen sind.

Nach § 8 IFG NRW ist der Antrag auf Informationszugang abzulehnen, soweit durch die Übermittlung der Information ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis offenbart wird und dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Entsprechendes gilt für Informationen, die wegen ihrer volkswirtschaftlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse geheim zu halten sind. Diese Bestimmungen gelten nicht, wenn die Allgemeinheit ein überwiegendes Interesse an der Gewährung des Informationszugangs hat und der eintretende Schaden nur geringfügig wäre. Im Zweifelsfall ist der oder dem Betroffenen vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Das Informationsfreiheitsgesetz enthält keine Definition des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. Allgemein werden als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die nicht offenkundig sind und an deren Nichtverbreitung der Unternehmer ein berechtigtes Interesse hat. Ein solches Interesse besteht, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, exklusives technisches oder kaufmännisches Wissen den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen. Geschäftsgeheimnisse zielen auf den Schutz kaufmännischen Wissens. Sie betreffen alle Konditionen, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens maßgeblich bestimmt werden können. Dazu gehören unter anderem Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten oder Bezugsquellen. Auch konkrete Vertragsgestaltungen können als Geschäftsgeheimnis geschützt sein.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Januar 2012 – 20 F 3.11 – und vom 8. Februar 2011 − 20 F 13.10 −, NWVBl. 2011, 305, 306 m. w. N., Urteil vom 28. Mai 2009 − 7 C 18.08 −, NVwZ 2009, 1113 f.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2011 − 8 B 1729/10 −, DVBl. 2011, 968, 970; Schoch, IFG, 2009, § 6 Rn. 42, 60.

Um ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis geht es bereits dann, wenn die offengelegte Information lediglich Rückschlüsse auf ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zulässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 − 7 C 2.09 −, BVerwGE 135, 34, 46.

Selbst wenn Vertragsgestaltungen und deren Abwicklung Geschäftsgeheimnisse in diesem Sinne darstellen, kann der Informationszugang danach nur versagt werden, wenn durch die Offenbarung ein wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Bei einem nur geringfügigen Schaden ist der Zugang auch dann zu gewähren, wenn ein überwiegendes Offenlegungsinteresse der Allgemeinheit besteht. Derjenige, der einen Anspruch auf Informationszugang geltend macht, wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (auch) als Sachwalter der Allgemeinheit tätig; seinem Interesse an der Verfolgung des Anspruchs im Prozess entspricht ein gleichgerichtetes öffentliches Interesse. Dieses öffentliche Interesse an der Offenlegung tritt nicht schon dann zurück, wenn dadurch grundrechtlich geschützte Rechte der Vertragspartner der auskunftspflichtigen Stelle verletzt würden. Ein besonderes öffentliches Interesse an der Kenntnis von Vertragsbeziehungen besteht unter anderem dann, wenn die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in Rede steht und dabei öffentliche Gelder in nicht unerheblichem Umfang zum Einsatz gebracht werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2011 − 20 F 13.10 −, NWVBl. 2011, 305, 306 f. (zu § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Im Sinne dieser höchstrichterlichen Vorgaben hat die Konferenz der Informationsfreiheitsbeauftragten bereits am 11. Juni 2007 eine besonders restriktive Auskunftspraxis im Zusammenhang mit der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen beanstandet. In einer Entschließung vom 13. Dezember 2010 hat sie ferner gefordert, Verträge zwischen Staat und Unternehmen mit Blick auf das große Interesse der Öffentlichkeit grundsätzlich offen zu legen.

Vgl. Entschließungen der Konferenz der Informationsfreiheitsbeauftragten vom 11. Juni 2007 und vom 13. Dezember 2010, https://www.ldi.nrw.de/ mainmenu_Service/submenu_Entschliessungsarchiv/Inhalt/Entschliessungen_IFK/index.php.

Ausgehend davon kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, bei Erteilung von Informationen über bestimmte Aufträge sei grundsätzlich eine Einstellung der Geschäftsbeziehung zu befürchten. Vielmehr ist unter angemessener Würdigung des hohen Gewichts der für den Informationszugang sprechenden Gründe und Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen jeweils im Einzelfall zu ermitteln, ob das Interesse der Öffentlichkeit überwiegt.

Vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2011 − 20 F 13.10 −, NWVBl. 2011, 305, 306 f., Urteil vom 24. September 2009 − 7 C 2.09 −, BVerwGE 135, 34, 47 f.; OVG NRW, Urteil vom 1. März 2011 − 8 A 3358/08 −, DVBl. 2011, 698, 702 f.

Möglicherweise greift teilweise auch der Ablehnungsgrund des § 9 Abs. 1 IFG NRW ein. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag auf Informationszugang abzulehnen, soweit durch das Bekanntwerden der Information personenbezogene Daten offenbart werden, es sei denn, die betroffene Person hat eingewilligt oder andere gesetzlich im einzelnen bezeichnete Fallgestaltungen liegen vor, in denen überwiegende schutzwürdige Belange der betroffenen Person der Offenbarung nicht entgegenstehen. Fehlt es an einem Einverständnis, ist die betroffene Person gemäß § 9 Abs. 2 IFG NRW von der Freigabe zu benachrichtigen, wenn dies nicht mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist. Können durch den Zugang zu einer Information schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt werden, so ist dieser vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Auch der Begriff der personenbezogenen Daten ist im Informationsfreiheitsgesetz nicht definiert. Daher ist auf die Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Datenschutzgesetz NRW – DSG NRW – zurückzugreifen. Danach sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (betroffene Person). Hierzu gehören grundsätzlich alle Informationen, die über die Bezugsperson etwas aussagen, unabhängig davon, welcher Lebensbereich angesprochen ist, einschließlich der sozialen, wirtschaftlichen und sonstigen Beziehungen der Person zu ihrer Umwelt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. März 2010 − 6 A 2.09 −, DVBl. 2010, 1307 f. zum vergleichbaren § 3 BDSG.

Name und Anschrift einer Person sind klassische personenbezogene Daten. Hierzu gehören aber auch Informationen über das Auftreten einer Person im Wirtschaftsverkehr einschließlich der von ihr abgeschlossenen Verträge.

Soweit das Auskunftsbegehren des Klägers sich auf Privatpersonen bezieht, denen der Beklagte Aufträge erteilt hat, gilt danach Folgendes: Allein die Tatsache, dass hierfür öffentliche Mittel verwendet worden sind, lässt nicht von vornherein das erhebliche Interesse der betroffenen Personen an der Geheimhaltung ihrer Vertragsbeziehung zum Beklagten entfallen. Daher kommt es darauf an, ob die Betroffenen der Bekanntgabe ihrer personengebundenen Daten zustimmen oder ob das öffentliche Interesse an der Bekanntgabe im Einzelfall überwiegt. Letzteres kann nicht ohne vorherige Anhörung der Betroffenen geprüft werden, weil zunächst deren Interessen erfragt werden müssen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2011 − 8 A 3358/08 −, DVBl. 2011, 698, 700.

e) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist die Sache nicht spruchreif im Sinne von § 113 5 Satz 1 VwGO. Der Beklagte hat noch nicht ermittelt, ob und inwieweit Auftragsbeziehungen zu den bezeichneten Unternehmen und Personen den journalistischredaktionellen Bereich im Sinne von § 55 a WDRG betreffen. Er hat überdies Ausschlussgründe nach §§ 8 und 9 IFG NRW nicht im Einzelnen geprüft und dementsprechend eine gegebenenfalls gebotene Anhörung der Betroffenen noch nicht veranlasst. Der Senat ist aus prozessualen Gründen gehindert, eine solche Anhörung selbst durchzuführen. Unter den besonderen Umständen des Falles ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife herzustellen. Der mit der Beantwortung der äußerst umfangreichen Fragestellungen des Klägers verbundene Aufwand geht deutlich über die Klärung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Rechtsfragen hinaus und kann unter Beachtung des maßgeblichen Prozessrechts vom Gericht nur mit erheblichen Schwierigkeiten geleistet werden. Ähnlich wie im Fall eines „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens hat der Beklagte auf Grund einer abweichenden Rechtsauffassung zahlreiche entscheidungserhebliche Folgefragen nicht mehr im Einzelnen geprüft.

Vgl. zu Fällen „steckengebliebener“ Genehmigungsverfahren BVerwG, Beschluss vom 25. November 1997 − 4 B 179.97 −, NVwZ-RR 1999, 74, Urteil vom 14. April 1989 − 4 C 52.87 −, DVBl. 1989, 1050 f.; siehe ferner OVG NRW, 1. März 2011 − 8 A 3358/08 −, DVBl. 2011, 698, 700.

Ohne nähere Kenntnis der jeweiligen Vertragsbeziehungen des Beklagten, an deren Mitteilung er sich aus Rechtsgründen gehindert sieht, lassen sich die noch offenen Fragen nicht beantworten. Bei dieser Sachlage ist es schon mit Rücksicht auf diejenigen Gesichtspunkte, die auf Grund der Rundfunkfreiheit einer vertraulichen Behandlung unterliegen, nicht geboten, zunächst die umstrittenen Fragen im Wege einer Beweisaufnahme zu klären und sämtliche Unterlagen beizuziehen, die sich auf die streitgegenständliche Auftragsvergabe des Beklagten beziehen. Dabei könnte nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass dem Kläger wegen des ihm zustehenden Akteneinsichtsrechts nach § 100 VwGO Tatsachen bekannt würden, die dem journalistischredaktionellen Bereich des Beklagten zuzuordnen sind. Ausgehend davon ist es zunächst Sache des Beklagten, diejenigen vom Klagebegehren erfassten Aufträge zu identifizieren, die nicht zum journalistischredaktionellen Bereich gehören. Erst danach können die Voraussetzungen der Ablehnungsgründe nach §§ 8 und 9 IFG NRW − erforderlichenfalls nach Anhörung der Betroffenen durch den Beklagten − geprüft werden. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht sachgerecht, sämtliche im Klageantrag benannten Unternehmen und Personen beizuladen, sie zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zu befragen und ihnen dadurch vorsorglich Gelegenheit zur Stellungnahme über das Bestehen etwaiger Ablehnungsgründe nach §§ 8 und 9 IFG NRW zu geben.

Bei seiner Neubescheidung hat der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die dargelegte Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten. Konkret wird er dabei ergänzend von folgenden Erwägungen auszugehen haben:

Über Versicherungsverträge ist nach § 55 a WDRG grundsätzlich Informationszugang zu gewähren, wenn sie Mitarbeiter betreffen, die keinen inhaltlichen Einfluss auf das Programm ausüben. Versicherungsverträge, die sich auf Redaktionsmitglieder beziehen, unterliegen nur dann dem Informationszugang, wenn sie in keinem spezifischen Zusammenhang mit dem Programmauftrag stehen. Hierzu gehört grundsätzlich etwa der Verkehrsrechtsschutz, während der Versicherungsschutz der Redaktionsmitglieder wegen rechtswidriger Berichterstattung dem journalistischredaktionellen Bereich zuzurechnen ist.

Die Anmietung von Veranstaltungsräumen durch eine Rundfunkanstalt ist grundsätzlich nicht dem journalistischredaktionellen Bereich zuzuordnen, wenn die Räumlichkeiten nicht erkennbar zur Herstellung von Sendungen oder sonstigen redaktionellen Tätigkeiten genutzt werden. Aus der Anmietung solcher Räume sowie aus Einzelheiten der Vertragsanbahnung und -abwicklung kann im Allgemeinen nicht schon auf das Programmprofil geschlossen werden. Das gilt auch dann, wenn die Räume für Fortbildungen der mit der Programmgestaltung befassten Mitarbeiter genutzt werden. Denn der Raumnutzung als solcher kommt kein spezifischer Informationsgehalt zu, der zur Wahrung der vertraulichen Redaktionsarbeit der Geheimhaltung bedürfte. Etwas anderes kann für inhaltliche Informationen über die Mitarbeiterfortbildung gelten.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung (S. 16) beispielhaft Ausführungen zu etwaigen Aufträgen an das im Klageantrag zu 1m) benannte Rundfunkratsmitglied gemacht hat, hat er lediglich Anzeichen für eine Auftragsvergabe im Zusammenhang mit der Produktion von Sendungen benannt. Ungeachtet dessen, dass der Beklagte diesen entgegen getreten ist, wäre jedenfalls die vom Kläger gemutmaßte Auftragsvergabe nicht dem journalistischredaktionellen Bereich zuzuordnen.

Anhand der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen über eine Zusammenarbeit mit der X-Gruppe ist ersichtlich, dass zumindest die zentralen Vereinbarungen dem journalistischredaktionellen Bereich unterfallen und daher nicht dem freien Zugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz unterliegen. Die Frage, ob und inwieweit daneben weitere Aufträge außerhalb des Bereichs der Programmgestaltung vergeben worden sind, hat der Beklagte allerdings zu beantworten.

Hinsichtlich der vom Beklagten ermittelten Aufträge aus dem nicht journalistischredaktionellen Bereich ist vor einer Neubescheidung weiterhin zu klären, ob durch die Gewährung der begehrten Informationen an den Kläger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse offenbart würden, an deren Nichtverbreitung ein berechtigtes Interesse besteht, ob dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entstünde, ob gegebenenfalls das öffentliche Interesse am Informationszugang überwiegt und ob die Voraussetzungen für die Offenbarung personenbezogener Daten nach § 9 Abs. 1 IFG NRW vorliegen. Erforderlichenfalls hat der Beklagte eine Anhörung der Betroffenen nach § 8 Satz 4 oder § 9 Abs. 2 Satz 2 IFG NRW durchzuführen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155Abs. 1 Satz 1 VwGO. Danach sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen, wenn ein Beteiligter teils obsiegt und teils unterliegt. Hier ist das Gericht mit seinem Entscheidungsausspruch (Verpflichtung zur Neubescheidung) hinter dem auf Verpflichtung des Beklagten zur Auskunftserteilung gerichteten Antrag des Klägers zurückgeblieben. Der Senat legt den Beteiligten die Kosten des Verfahrens zu gleichen Teilen auf, weil das Ergebnis der nach den noch fehlenden Verfahrensschritten zu treffenden Entscheidung offen ist.

Vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 155, Rn. 17.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor.

Innovative Markterkundung vor Ausschreibung für Ersatzeinsatzkleidung für Feuerwehr (F)

vorgestellt von Thomas Ax

AP führt mit Unterstützung der Kanzlei Ax Rechtsanwälte für die Feuerwehr (F) durch ein Markterkundungsverfahren. AP bereitet vor, stellt vor, stimmt ab und reicht aus Einladungen zu einem Markterkundungsverfahren mit Markterkundungsgespräch. F teilt mit Namen möglicher Anbieter und macht Terminvorschläge für Gespräche. Damit erfolgt vor der Einleitung des Vergabeverfahrens eine ausreichende aber auch notwendige Markterkundung zur Festlegung des Auftragsgegenstands. Auf der Basis indikativer Angebote kann auch der Auftragswert geschätzt werden.

Entwurf

…

F VergMan ® Vergabemanagement für öffentliche Auftraggeber (AG – Kunden) Markterkundung vor Ausschreibung für Ersatzeinsatzkleidung (… Stück) für Feuerwehr F
Einladung zur Beteiligung an einer Markterkundung

Sehr geehrte Damen und Herren,

AP führt für die F im Vorfeld dh in Vorbereitung und zur Vorbereitung einer Ausschreibung für Ersatzeinsatzkleidung (… Stück) ein Markterkundungsverfahren durch.

I

1
Vorstellung der F

2
Die zu beschaffende Einsatzkleidung muss für Brandbekämpfung und technische Hilfeleistung geeignet sein und die hierzu notwendige Norm in der höchsten Leistungsstufe erfüllen. Es ist der bestmögliche Schutz der Einsatzkräfte in allen erdenklichen Szenarien zu gewährleisten. Entscheidend abzustellen ist auf Tragekomfort, Schutz, Funktionalität, Warnwirkung sowie die praktische Handhabung für Wartung und Pflege. Es soll eine neue Farbkombination aus zB rot (Jacke) und blau (Hose) festgelegt werden. An der neuen Jacke und Hose sollen sich zudem zahlreiche Taschen und Befestigungsmöglichkeiten für verschiedene Ausrüstungsgegenstände befinden, um im Einsatz möglichst effektiv arbeiten zu können.

3
Die Neubeschaffung einer modernen und sicheren Schutzkleidung mit hohem Tragekomfort ist eine deutliche Verbesserung der Arbeitssicherheit für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der F. Dies trägt u. a. auch zu einer hohen Mitarbeiterzufriedenheit bei und unterstützt bei der Personalgewinnung in der Zukunft für Einsatzkräfte.

4
Die Hersteller bieten heute mit neuartigen Materialien und Produktentwicklungen deutlich besseren Schutz für die Einsatzkräfte. Die Einsatzbekleidung schützt die Einsatzkräfte insbesondere im Brandeinsatz vor Hitze und Flammen.

II

1
Im Rahmen des Markterkundungsverfahrens soll der Markt an Einsatzkleidung eingehend betrachtet und mehrere Anbieter mit unterschiedlichen Modellen auf die Anforderungen der F geprüft werden. Im Rahmen der Markterkundung werden ggf Trageversuche durchgeführt. Ob eine Leistung von mehreren Unternehmen erbracht werden kann, soll gerade mit der Markterkundung herausgefunden werden.

2
Es handelt sich um ein Markterkundungsverfahren.

2.1

2.1.1
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der vorliegenden Markterkundung nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages handelt.

2.1.2
Es besteht kein Anspruch auf Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zur Erteilung eines öffentlichen Auftrags im Anschluss. Bei Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens im Anschluss besteht zudem kein Anspruch der Teilnehmer an der Markterkundung auf Teilnahme.

2.1.3
Sämtliche im Zuge des Markterkundungsverfahrens gewonnenen Erkenntnisse und Ergebnisse sollen bei der F verbleiben und werden vollumfänglich in dem etwaigen förmlichen Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt.

2.2
Eine Erstattung der Kosten, die den Interessenten durch die Teilnahme an diesem Verfahren entstehen, sowie sonstige Entschädigungsansprüche sind grundsätzlich ausgeschlossen. Die F behält sich ausdrücklich vor, bei Durchführung eines etwaigen späteren Vergabeverfahrens die in dem Markterkundungsverfahren aufgestellten Anforderungen zu ändern.

3
Maßstab für die ggf anschließende Beschaffung von Schutzausrüstung ist es, nicht das vermeintlich preisgünstigste Produkt zu beschaffen, sondern ein Produkt, welches zu einem angemessenen Preis, das erforderliche Schutzniveau sowie eine nachhaltige und anwenderfreundliche Nutzung mit überschaubarem Pflege- und Wartungsaufwand gewährleistet wird. Nicht zu vernachlässigen sind Aspekte die den Lieferanten betreffen und ebenfalls Einfluss auf die Auftragsvergabe haben können, wie Lieferzeit, Vertriebsnetz, Reparaturmöglichkeiten, trägerbezogene Größenanpassungen. F sucht die beste Lösung für das Ziel der Gewährleistung der langfristigen und zuverlässigen Bereitstellung anforderungsgerechter Einsatzkleidung zu vernünftigen Konditionen. .

4
Zur Teilnahme an dem Markterkundungsverfahren unterbreiten Sie ein indikatives Angebot.

4.1
Hierbei ist einzugehen auf das mögliche Angebotskonzept:

4.1.1
Leasing, Kauf?

4.1.2
Einhaltung der Anforderungen der EN 469 in puncto

4.1.2.1
Wärmeübergang
Für die Bewertung der Schutzwirkung von Materialien gegenüber Wärmeeinwirkung ist das Schmerzempfinden und die Schädigung des menschlichen Gewebes maß-gebend. Der Übergang von der Schmerzgrenze zur Verbrennung 2. Grades lässt sich bei der Prüfung des Wärmeübergangs bei Flammeneinwirkung bzw. bei Wärmestrah-lung erfassen und die gewonnen Daten in einer „Grenzkurve“ darstellen. Der Wärme-durchgang durch eine Schutzkleidung wird allerdings wesentlich durch Luftschich-ten in bzw. zwischen den Materialschichten beeinflusst, die isolierend wirken. Diese Luftschichten können in einer Schutzkleidung unterschiedlich ausgebildet sein, weil die Kleidung verschiedene Bereiche des Körpers (z.B. Gelenke, Schritt) abdeckt.

4.1.2.2
Wärmeübergang „Flamme“ (Xf),
Maßgeblich für eine Materialbewertung sind die Wärmeübergangsindizes HTI 12 und HTI 24.HTI 12 entspricht einer Erhöhung der Temperatur auf der Rückseite der Probe um 12 K [K = Kelvin], das ist etwa die Schmerzschwelle auf der Haut. HTI 24 bedeutet eine Erhöhung der Temperatur um 24 K, die eine Verbrennung 2. Grades der menschlichen Haut bewirken kann. Die Zeitdifferenz zwischen der Schmerzgrenze (HTI 12) und der Verbrennung 2. Grades (HTI 24) gibt der Index HTI 24 – HTI 12 wieder.

4.1.2.3
Wärmeübergang „Strahlung“ (Xr),
Ähnliches gilt für den Schutz gegen Wärmestrahlung. Feuerwehreinsatzkleidung wird bei Übung und Einsatz unterschiedlicher Wärmestrahlungsintensität ausge-setzt. Dies kann über einen längeren Zeitraum niedrige oder über eine relativ kurze Zeit eine hohe Strahlungsintensität sein.

4.1.2.4
Wasserdichtigkeit (Y),
Die Prüfung der Wasserdichtigkeit erfolgt im Wasserdruckversuch. Eine Probe wird über einem mit Wasser gefüllten Behältnis eingespannt und einem stetig steigen-den Wasserdruck auf einer Seite ausgesetzt, bis an irgendeiner Stelle der Probe Wasser durchtritt. Der Druck, bei dem das Wasser das Flächengebilde an der ersten Stelle durchdringt, ist das Maß der Wasserdichtigkeit.

4.1.2.5
Wasserdampfdurchgangswiderstand (Z),
Die Einsatzkräfte müssen mit der Feuerwehrschutzkleidung oft körperlich schwere und gelegentlich psychisch belastende Arbeiten verrichten und dies zum Teil unter großer Hitzeeinwirkung. Dabei kommen die Feuerwehrangehörigen ins Schwitzen. Entsprechend wichtig ist daher die Anforderung an die Schutzkleidung, den beim Schwitzen am Körper entstehenden Wasserdampf möglichst ungehindert von innen nach außen zu leiten, also eine gute sogenannte Wasserdampfdurchlässigkeit zu besitzen.

jeweils
Stufe 2

und

4.1.3
Wahrnehmbarkeit der Feuerwehrangehörigen, welche am Einsatzort durch Straßenverkehr gefährdet sind. Nach den Bestimmungen des § 17 Abs. 3 UVV „Feuerwehren“ (GUV-V C53) müssen Feuerwehrangehörige, die am Einsatzort durch den Straßenverkehr gefährdet sind, hiergegen durch Warn- oder Absperrmaßnahmen geschützt werden. Die Durchführungsanweisung zu der Vorschrift verweist pauschal auf DIN EN 471.  Eine geeignete Warnmaßnahme bei Gefährdungen durch den Straßenverkehr ist im Sinne des § 17 (3) UVV „Feuerwehren“ z.B. das Tragen von Feuerwehrschutzjacken und -hosen, die die Anforderungen nach DIN EN 469 Anhang B erfüllen, wenn durch diese bei Tag und bei Nacht eine ausreichende Wahrnehmbarkeit gegeben ist (Ausstattung mit retroreflektierendem [Nachtauffälligkeit] und fluoreszierendem [Tagauffälligkeit] Material) und die retroreflektierenden und fluoreszierenden Streifen so angeordnet sind, dass die Konturen des Körpers erkennbar sind. Erfüllt die Feuerwehrschutzkleidung diese Anforderungen, so ist eine zusätzliche Warnweste nicht erforderlich.

4.2
Hierbei sind zu machen Angaben und Erläuterungen zu

4.2.1
Tragekomfort

4.2.2
Schutz

4.2.3
Funktionalität

4.2.4
Warnwirkung

4.3
Hierbei sind zu machen Angaben und Erläuterungen zur praktischen Handhabung für Wartung und Pflege. Feuerwehrschutzkleidung muss nach den Vorgaben der Hersteller gepflegt und repariert werden. Nur so können die zugesicherten Eigenschaften auch möglichst lange erhalten bleiben. Zudem wird sichergestellt, dass beispielsweise die Warnbestreifung nicht durch falsche Waschvorgänge ihre retroreflektierende oder fluoreszierende Wirkung verliert oder, dass einzelne Schichten der meist mehrlagigen Feuerwehrschutzkleidung nicht ihre Funktion verlieren. Zertifizierte PSA, wie z.B. Feuerwehrschutzkleidung, darf nicht so verändert werden, dass dadurch die Einhaltung sicherheitstechnischer Anforderungen nicht mehr gewährleistet wäre. So kann ein Zertifikat (EG-Baumusterprüfbescheinigung) seine Gültigkeit verlieren, wenn die Schutzkleidung so verändert wird, dass die Leistungsanforderungen nicht mehr erfüllt sind. Ist etwa ein Aufdruck oder ein Emblem auf der Feuerwehrschutzkleidung geplant, so ist beim Hersteller nachzufragen, ob dies möglich ist und ob die „Kleidung mit Aufdruck“ auch dann noch den Vorgaben der Norm entspricht. Nicht mehr funktionstüchtige Bestreifungen oder beschädigte Schutzanzüge sind entsprechend der Reparaturanleitung des Herstellers, vom Hersteller/Lieferanten selbst oder von ihnen benannten Stellen zu reparieren bzw. instand zu setzen.

4.3
Hierbei sind zu machen Angaben und Erläuterungen zu Kennzeichnung.

Jedes Teil der Schutzkleidung muss dauerhaft gekennzeichnet sein. Die Kennzeichnung muss auf Deutsch verfasst, auf dem Artikel selbst oder auf Etiketten vorhanden sein, die am Artikel sicht- und lesbar befestigt sind und widerstandsfähig gegenüber den vom Hersteller vorgesehenen Pflegemaßnahmen sein. Die Kennzeichnung muss folgende Angaben enthalten: a. Name, Handelsname oder andere Formen der Identifizierung des Herstellers oder seines autorisierten Vertreters, b. Bezeichnung des Produkttyps, Handelsname oder Code, c. Größenbezeichnung, d. Nummer der einschlägigen Europäischen Norm (EN 469:2005), e. Piktogramme und die vier Leistungsstufen (Xf, Xr, Y, Z), f. Pflegekennzeichnung. Wasch- und Reinigungsanweisungen sind anzugeben. Falls besondere Anforderungen an die Kennzeichnung der empfohlenen Höchstzahl der Pflegeprozesse bestehen, ist diese nach dem Wort „max.“ neben dem Pflegeetikett anzugeben. Wenn die Schutzkleidung gewerblich gewaschen werden kann, ist dies auf dem Pflegeetikett anzugeben. Falls die Anforderungen einer Europäischen Norm durch eine Kombination von Bekleidungsstücken erfüllt werden, muss dies auf den Etiketten aller zusammengehörenden Bekleidungsstücke erkenntlich sowie der Hinweis enthalten sein, dass alle Kleidungsstücke zusammen getragen werden müssen.

Der Hersteller muss dem Kunden zu der Schutzkleidung für die Feuerwehr eindeutige, schriftliche Informationen in deutscher Sprache mitliefern, die Folgendes enthalten: a. alle in zuvor a), b), e) und f ) geforderten Angaben, b. Name und vollständige Adresse des Herstellers und/oder des von ihm autorisierten Vertreters, c. Name, vollständige Adresse und Identifizierungsnummer der anerkannten Stelle, die in die EG-Baumusterprüfung und/oder Qualitätslenkung einbezogen ist, d. Nummer der einschlägigen Europäischen Norm (EN …) und Veröffentlichungsjahr, e. Erläuterungen aller Piktogramme und Leistungsstufen. Eine grundlegende Erläuterung der Prüfungen, denen die Schutzkleidung unterzogen wurde, und eine entsprechende Liste der Leistungsstufen, vorzugsweise in Form einer Leistungstabelle, f. alle wesentlichen Ausgangsmaterialien der einzelnen Schichten der Schutzkleidung sind anzugeben, die Nennung von Markennamen ist möglich, g. Anleitungen und Hinweise zu:–Prüfungen, die der Träger vor Gebrauch durchzuführen hat,–passendem Sitz, Art und Weise des An- und Ablegens,–geeigneter Verwendung des Produktes, um das Verletzungsrisiko so gering wie möglich zu halten,–Gebrauchseinschränkungen (z.B. Temperaturbereich usw.),–Lagerung und Wartung unter Angabe der Höchstabstände zwischen Wartungsüberprüfungen,–Pflege und/oder Dekontamination (z.B. Reinigungstemperatur, Trocknungsprozess, pH-Wert, mechanisches Vorgehen, maximale Anzahl der Reinigungsprozesse),–möglicherweise auftretenden Problemen, z.B. nicht industrielle Pflege kontaminierter Kleidung (Warnhinweise),–Bestandteilen von Schutzkleidung, die zusätzlich verwendet werden müssen, um den vorgesehenen Schutz zu erreichen. –allen im Produkt verwendeten Materialien, die allergische Reaktionen hervor-rufen können oder möglicherweise karzinogen, reproduktionstoxisch oder mutagen wirken,–allen wesentlichen ergonomischen Beeinträchtigungen, die die Verwendung des Produktes mit sich bringen, wie z.B. Einschränkung des Sichtfeldes, der Hörschärfe oder das Risiko einer Wärmebelastung,–Anzeichen von Alterung und Leistungsverlust des Produktes,–Reparaturen,–Zubehör und Ersatzteilen, falls von Bedeutung,–geeigneter Verpackung für den Transport, falls erforderlich. h. Illustrationen, Nummern der einzelnen Teile usw., falls hilfreich. In diesen Informationen muss der Hersteller darauf hinweisen, dass die Bekleidung, falls sie in der Wasserdichtigkeit der Leistungsstufe 1 entspricht, nicht für Einsätze mit der Gefahr von Wasserdurchdringung geeignet ist. Auf dem Etikett gibt der Hersteller der Schutzkleidung an, wie die Pflege der Bekleidung durchzuführen ist. Bei der Zulassung (Prüfung der Materialien) erfolgt die Vorbehandlung zur Prüfung entsprechend den Angaben auf dem Pflegeetikett. Ist keine Wäsche möglich, erfolgt die Vorbehandlung durch Chemischreinigung. Die Obermaterialien der Schutzkleidung sollten Wasser und andere Flüssigkeiten abweisen können. Dies wird durch die Imprägnierung der Oberstoffe im Rahmen der Herstellung erreicht. Imprägnierungen, z.B. auf der Basis von Fluorcarbonharzen, sind gegen Pflegebehandlungen und mechanische Beanspruchungen nur bedingt beständig. Eine Nachimprägnierung ist nach einer bestimmten Anzahl Pflegebehandlungen erforderlich und im Anschluss an Wäschen bzw. Chemischreinigung möglich. Der Hersteller der Schutzkleidung muss in der Kennzeichnung der Schutzkleidung und in der Gebrauchsanleitung eine Aussage zur Nachimprägnierung des Außenmaterials treffen.
Ist ein Aufdruck oder ein Emblem auf der Feuerwehrschutzkleidung geplant, so ist zu klären, ob dies möglich ist und ob die „Kleidung mit Aufdruck“ auch dann noch den Vorgaben der Norm entspricht.

5
Das indikative Angebot richten Sie bis zum … per Email an AP.

6
Für den … ist ein Markterkundungsgespräch vorgesehen. Hierzu ergeht eine gesonderte Einladung.

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