Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 VgV, wonach der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines vorbefassten Unternehmens nicht verzerrt wird, erfasst nicht den bisherigen Auftragnehmer.
Wettbewerbsvorsprünge eines Bieters, der sich aufgrund eines Vorauftrags bereits auf die Besonderheiten des Auftraggebers eingestellt hat, bedürfen keines Ausgleichs durch den Auftraggeber. Es entspricht der normalen Rollen- und Risikoverteilung im Wettbewerb, sich zum Markteintritt zu qualifizieren.
VK Bund, Beschluss vom 18.09.2020 – VK 2-51/20

von Thomas Ax

Der Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 ist nicht nur dann gegeben, wenn Preisangaben – mit der ausdrücklich vorgesehenen Ausnahme – gänzlich fehlen oder in formeller Hinsicht unvollständig sind i. S. sog. schlichter Auslassungen, bzw. wenn Preisangaben in einer auch durch Auslegung nicht zu beseitigenden Mehrdeutigkeit gemacht werden, sondern auch dann, wenn zwar eine Preisangabe vorhanden, diese aber inhaltlich nicht der „geforderten“ Preisangabe entspricht.

Der öffentliche Auftraggeber hat für das Vorliegen einer inhaltlich unvollständigen oder unzutreffenden Preisangabe in einem Vergabe- oder einem Vergabenachprüfungsverfahren die Feststellungslast, im Zivilprozess die Beweislast zu tragen.

Für besonders auffällige Preisgestaltungen, z. B. bei offenkundig unrealistischen Preisangaben oder bei Feststellung einer Konnexität zwischen Ab- und Aufpreisungen, besteht eine – vom Bieter widerlegbare – tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Preisverlagerung.

Beanstandet der öffentliche Auftraggeber einzelne Preisangaben mit Substanz als besonders auffällig, so obliegt es dem Bieter – im Zivilprozess im Rahmen der sog. sekundären Darlegungslast –, zumindest zu diesen Positionen seine Urkalkulation vorzulegen bzw. die ursprüngliche Kalkulation zu rekonstruieren und darzulegen.

OLG Naumburg, Urteil vom 15.01.2021 – 7 U 39/20

Grundstückseigentümer dürfen nach der Fertigstellung einer Straße oder anderer Anlagen nur für begrenzte Zeit an den Baukosten beteiligt werden. Eine Landesvorschrift, die das nicht sicherstellt, verstoße gegen das Gebot der Belastungsklarheit, teilte das Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe mit. Die Richter des Ersten Senats beanstandeten eine solche Regelung in Rheinland-Pfalz. Dort muss nun bis Ende Juli 2022 eine Neuregelung gefunden werden. (AZ:1 BvL 1/19)

Ein Grund­stücks­eigen­tümer kann nicht unter Hinweis auf einen Verstoß gegen Ab­stands­flächen­regelungen gegen eine nachbarliche Baugenehmigung klagen, wenn er in gleicher Weise gegen das Abstandsrecht verstößt.

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.06.2020 – 7 A 1510/18

Gründe

I.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung L. , Flur …, Flurstück … mit der Bezeichnung C. Straße 25 in L. . Das Grundstück ist im östlichen Teil zurC. Straße hin mit einem mehrgeschossigen, denkmalgeschützten Wohn- und Geschäftshaus bebaut. Im hinteren Grundstücksbereich setzt sich die mehrgeschossige Bebauung auf dem nördlichen und westlichen Teil des Grundstücks fort. Das Grundstück umschließt einen Innenhof. Das Grundstück Gemarkung L. , Flur …, Flurstück … mit der postalischen Anschrift C1. Straße 23 grenzt südlich an das Grundstück des Klägers an. Am 15.2.2016 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung zur Änderung des vorhandenen Wohngebäudes auf dem Grundstück C1. Straße 23 durch An- und Umbau eines Mehrfamilienhauses mit kleiner Büroeinheit. Für das Vorhaben der Beigeladenen erteilte die Beklagte am 28.2.2017 die Baugenehmigung. Nach dem Lageplan zu der Baugenehmigung liegen etwa 80 m² Abstandsflächen, die das Gebäude des Klägers wirft, auf dem Vorhabengrundstück. Zugleich liegen etwa 65 m² der Abstandsflächen, die das Bauvorhaben der Beigeladenen wirft, auf dem Grundstück des Klägers. Die Abstandsflächen beider Gebäude überdecken sich im Bereich des Innenhofs der Hinterhofbebauung.

Der Kläger hat am 10.5.2017 Klage gegen die ihm am 15.4.2017 zugestellte Baugenehmigung erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Die Baugenehmigung verstoße gegen Abstandsrecht. Die Voraussetzungen für eine Abweichung von § 6 Abs. 2 BauO NRW lägen nicht vor. Die von dem Vorhaben der Beigeladenen ausgelösten Abstandsflächen lägen zu einem erheblichen Teil auf seinem Grundstück. Eine Kompensation der gegenseitigen Abstandsflächenverstöße liege nicht vor. Die Verstöße seien qualitativ und quantitativ nicht vergleichbar. Die Beklagte habe auch ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Sie habe die Auswirkungen des Vorhabens auf Belichtung und Belüftung der Gebäude nicht hinreichend ermittelt und sich bezüglich der gegenseitigen Abstandsflächenverstöße auf einen einfachen Flächenvergleich berufen. Die Beklagte habe zur Belüftung lediglich ausgeführt, es ergebe sich kein negativer Einfluss. Die Erwägungen zur Belichtung seien widersprüchlich. Einerseits werde eine Veränderung eingeräumt, andererseits werde ausgeführt, die Beeinträchtigung sei nicht stärker als im Bestand. Bezüglich der Frage der Besonnung sei nur die Situation im Winter berücksichtigt worden. Eine direkte Besonnung der unteren Geschosse sei schon im Bestand nicht gegeben. Für die Sommerzeit trete durch das Vorhaben eine Verschlechterung ein, die nicht berücksichtigt worden sei. Das Vorhaben der Beigeladenen sei zudem rücksichtslos. Ein sicherheitsrechtliches und gesundheitliches Minimum sei nicht mehr gewahrt. Das geplante Bauvorhaben sei mit der abgerissenen früheren Bebauung im Hinterhof nicht vergleichbar. Insbesondere habe es keinen rückwärtigen Querbau gegeben. Die abgerissene Bebauung genieße im Übrigen keinen Bestandschutz. Mit einer Neuerrichtung habe er, der Kläger, nicht rechnen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 28.2.2017 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die Abstandsflächenverstöße der Beigeladenen berufen, da er die Abstandsflächen mindestens in vergleichbarem Umfang selbst nicht einhalte. Der Abstandsflächenverstoß durch das Vorhaben führe gemessen am Schutzzweck der verletzten Vorschrift auch nicht zu untragbaren, als Missstand zu qualifizierenden Beeinträchtigungen. Der Abstandsflächenverstoß durch das Gebäude des Klägers sei sogar größer als der des Gebäudes der Beigeladenen. Auch die qualitativ wertende Betrachtung spreche für die Beigeladene. Zu berücksichtigen sei das gesetzgeberische Ziel der Nachverdichtung, welches auch im Entwurf der neuen Landesbauordnung und der Gesetzesbegründung deutlich zum Ausdruck komme. Die im Bestand bereits vorhandenen Belichtungsdefizite und Besonnungsdefizite würden durch den Neubau nicht erheblich gesteigert. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Planung nur Auswirkungen auf die südliche Fassade und die dort vorhandenen Fensteröffnungen habe. Alle Wohneinheiten würden jedoch auch durch die westlichen bzw. östlichen Fenster belichtet. Nach der Stellungnahme des Sachverständigenbüros Peutz würden die Anforderungen der DIN …. an eine Mindestbesonnung der Fassaden für die dort genannten Stichtage eingehalten.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Auf dem Grundstück habe sich bereits zuvor eine großzügige Innenhofbebauung befunden. Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht auf einen Verstoß des Vorhabens gegen Abstandsrecht berufen, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt habe. Das Vorhaben sei auch nicht rücksichtslos.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung im Urteil vom 27.2.2018 Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne sich nicht auf einen Verstoß gegen § 6 BauO NRW berufen, die Geltendmachung eines solchen Abwehrrechts stelle sich als unzulässige Rechtsausübung dar.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Die Baugenehmigung verstoße gegen § 34 BauGB. Sie verletze das im Merkmal „Einfügen“ enthaltene Gebot der nachbarlichen Rücksichtnahme. Das genehmigte Gebäude füge sich nach der Grundfläche, die überbaut werden solle, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die Westseite der C1. Straße sei in diesem Bereich höhergeschossig mit überwiegend fünfgeschossigen Häusern bebaut. Der Bereich hinter dieser straßenseitigen Bebauung sei ausweislich der amtlichen Flurkarte aus dem Jahr 2016 ungeordnet bebaut und nicht Ausdruck eines bestimmten städtebaulichen Konzepts. Die genehmigte Bebauung führe zusammen mit der Bebauung auf dem Flurstück … zu einer selbst für einen innerstädtischen Bereich ungewöhnlichen Verdichtung. Als Freiraum (Innenhof) verbleibe für beide Grundstücke gemeinsam eine Fläche von 16 m mal 7 m über alle Geschosse mit einer gesamten Höhe von immerhin 20 m, die sich in der Örtlichkeit als ein Schacht zwischen hohen Wänden darstelle. Dabei sei auch von Bedeutung, dass der Fußboden des obersten Geschosses des genehmigten Gebäudes etwa 1,90 m über dem Fußboden des vorhandenen obersten Geschosses auf seinem Grundstück liege. Eine solche Anordnung sei in der näheren Umgebung ohne Vorbild. Mit der

§ 34 BauGB nicht entsprechenden Bebauung werde auch zu seinen Lasten das Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Das ergebe sich daraus, dass der geforderte Abstand nach § 6 BauO NRW bei weitem nicht eingehalten werde. Dadurch werde insbesondere die Belichtung über die in der Fassade des Hinterhauses befindlichen Fenster erheblich eingeschränkt. Hinzu komme, dass das ebenfalls fünfgeschossige Quergebäude eine Luftzirkulation verhindere, wodurch gesunde Wohnverhältnisse nicht gewährleistet seien. Nach der Rechtsprechung indiziere die mit der Überdeckung von Abstandsflächen einhergehende Unterschreitung der abstandsrechtlich geforderten Gebäudeabstände grundsätzlich, dass die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse und Arbeitsverhältnisse nicht gewahrt seien, wenn nicht ein Ausnahmefall vorliege, der durch besondere örtliche Verhältnisse oder eine besondere planerische oder bauliche Situation gekennzeichnet sei. Mit der genehmigten hofseitigen Bebauung werde auch nicht eine frühere Bebauung ersetzt, die die baurechtliche Situation weiterhin nachhaltig präge. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, jedenfalls bis März 2005 habe sich auf dem südlichen Teil des Grundstücks rückwärtig noch eine Hinterhofbebauung befunden, treffe nicht zu. Als er, der Kläger, das Grundstück im Jahr 1998 erworben habe, sei eine rückwärtige Bebauung auf dem Nachbargrundstück nicht mehr vorhanden gewesen, damals sei der Hinterhof zum Abstellen von Kraftfahrzeugen genutzt worden. Das Vorhaben der Beigeladenen verstoße gegen Abstandsrecht. Ihm könne ein eigener Abstandsverstoß nicht vorgehalten werden, weil sein Haus im Zeitpunkt der Errichtung den seinerzeit gebotenen Abstand eingehalten habe; dies stehe nach dem Urteil des 10. Senats des Oberverwaltungsgerichts vom 24.4.2001 – 10 A 1402/98 – einem Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Nachträgliche Änderungen könnten ihm nicht entgegen gehalten werden. Diese seien abstandsrechtlich nach § 6 Abs. 15 BauO NRW a.F. unerheblich. Bei der Beurteilung der objektiven Grundstücksverhältnisse, die das Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit beeinflussten, müsse berücksichtigt werden, dass das Gebäude, welches den nach heutigem Recht erforderlichen Abstand ebenfalls nicht einhalte, unter Denkmalschutz stehe, das Gesetz also eine zur Erhaltung des Abstands notwendige Änderung oder Beseitigung verbiete. Ihm könne als Grundstückseigentümer nicht vorgeworfen werden, dass er die Abstandsvorschriften selbst nicht einhalte, sich also gesetzwidrig verhalte, demgegenüber sei dem Eigentümer des Nachbargrundstücks, d. h. hier der Beigeladenen, die Einhaltung der Abstandsvorschriften auch rechtlich möglich.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Der Kläger könne sich nicht auf einen Verstoß der Beigeladenen gegen Abstandsrecht berufen. Es komme allein auf die objektiven Grundstücksverhältnisse im aktuellen Zustand an. Insbesondere könne er sich nicht darauf berufen, dass sein Gebäude legal errichtet sei. Ungeachtet dessen könne sich der Kläger jedenfalls deswegen nicht auf eine etwaige gesicherte Rechtsposition berufen, weil das Gebäude in abstandsflächenrechtlich relevanter Weise umgestaltet worden sei. Auf dem Dach sei ungenehmigt eine Dachterrasse errichtet worden. Dies dokumentiere ein Luftbild aus 2016. Eine dafür beantragte Genehmigung sei im Jahr 2000 abgelehnt worden. Zudem seien im Innenhof zumindest die Fenster mit balkonartigen Austritten neueren Datums nicht Teil des ursprünglichen Bestands. Das Vorhaben der Beigeladenen füge sich auch nach § 34 BauGB ein. Aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen seien auch gesunde Wohnverhältnisse gewahrt.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Die Baugenehmigung sei nicht nachbarrechtswidrig. Das Vorhaben füge sich nach der überbaubaren Grundfläche in die nähere Umgebung ein. Das Vorhaben führe auch nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Der Kläger müsse sich entgegenhalten lassen, dass er selbst gegen Abstandsflächenrecht verstoße und sich auf ihren Verstoß nach Treu und Glauben nicht berufen könne. Entgegen seiner Ansicht könne er sich auch nicht auf die zitierte Rechtsprechung des 10. Senats des Oberverwaltungsgerichts berufen. Es komme nicht darauf an, ob sein Haus in Übereinstimmung mit Abstandsflächenrecht zu einem Zeitpunkt vor Inkrafttreten der Bauordnung errichtet worden sei. Es liege nämlich jedenfalls durch nachträgliche ungenehmigte Maßnahmen, etwa die Schaffung einer Dachterrasse und die zum Vorhaben der Beigeladenen ausgerichteten Austritte vor bodentiefen Fenster sowie eine Balkonanlage an der rückwärtigen Fassade des straßenständigen Gebäudeteils, eine abstandsflächenrechtlich maßgebliche nachträgliche Änderung des Bestands vor.

Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wurde vom Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das Urteil abgelehnt (2 L 4191/17). Das Vorhaben ist inzwischen verwirklicht. Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 13.8.2019 in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachund Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Vorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a VwGO durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die angefochtene Baugenehmigung vom 28.2.2017 gegen Bestimmungen verstößt, die auch seinem Schutz als Nachbar dienen.

Die Baugenehmigung vom 28.2.2017 leidet nicht an einem Verstoß gegen nachbarschützendes Bauordnungsrecht, auf den sich der Kläger berufen kann.

Ein Verstoß gegen nachbarrechtsrelevantes Abstandsrecht gemäß § 6 BauO NRW a. F. liegt allerdings vor, weil das Vorhaben der Beigeladenen Abstandsflächen auslöst, die auf das Grundstück des Klägers fallen.

Das Erfordernis der Einhaltung von Abstandsflächen entfällt nicht im Hinblick auf eine vorhandene geschlossene Bauweise in der maßgeblichen Umgebung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F. bzw. § 6 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW 2018 wegen des Vorrangs des Planungsrechts. Soweit – wie hier im rückwärtigen Bereich – nicht an der Grenze, sondern mit Abstand gebaut wird, ist grundsätzlich auch der gesetzlich gebotene Abstand zu wahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.7.2008

– 7 B 195/08 -, BRS 73 Nr. 119 = BauR 2008, 2033.

Das Gebäude der Beigeladenen löst danach im Bereich des Innenhofs eine Abstandsfläche aus, die seitlich auf das Grundstück des Klägers fällt. Dies gilt für den Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung ebenso wie für den Zeitpunkt der Senatsentscheidung.

Nach §6 Abs.1 Satz1 BauO NRW a. F., die im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung galt, sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten (Abstandsflächen). Aus dem zum Gegenstand der Baugenehmigung gemachten amtlichen Lageplan ergibt sich, dass die geworfene Abstandsfläche T 5 in einem Umfang von etwa 65 qm auf das Grundstück des Klägers fällt. Diese Beurteilung gilt auch nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Senatsentscheidung geltenden Abstandsrechts nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2018.

Auf diesen Verstoß gegen Abstandsrecht kann sich der Kläger aber nach dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben nicht berufen.

Die Geltendmachung eines Abwehrrechts gegen einen nachbarlichen Verstoß gegen Abstandsrecht nach § 6 BauO NRW a. F. bzw. § 6 BauO NRW 2018 stellt sich als unzulässige Rechtsausübung und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben dar, wenn der Grundstückseigentümer selbst in vergleichbarer Weise gegen Abstandsrecht verstößt. Die Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist dabei nicht bezogen auf ein zielgerichtetes Verhalten in der Vergangenheit zu beurteilen, sie knüpft vielmehr an die gegenwärtige Geltendmachung des Abwehrrechts an. Maßgeblich ist, ob der Eigentümer mit der Wahrung von Abstandsflächen die Beachtung einer Vorschrift einfordert, deren Anforderungen er selbst nicht einhält. Das allgemeine Rechtsverständnis billigt es einem Grundstückseigentümer nicht zu, rechtliche Abwehrmaßnahmen gegen eine durch einen Nachbarn hervor gerufene Beeinträchtigung zu ergreifen und zugleich diesem Nachbarn quasi spiegelbildlich dieselbe Beeinträchtigung zuzumuten. Denn der öffentlichrechtliche Nachbarschutz beruht auf einem Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit, das maßgeblich durch die objektiven Grundstücksverhältnisse geprägt ist. Erst aus der Störung des nachbarlichen Gleichgewichts und nicht schon aus der Abweichung von öffentlichrechtlichen Normen ergibt sich deshalb der Abwehranspruch des Nachbarn.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.2.2010

– 7 B 1840/09 -, juris und OVG NRW, Urteil vom 26.6.2014 – 7 A 2057/12 -, BRS 82 Nr. 140 = BauR 2014, 1924.

Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit verfassungsrechtlichen Vorgaben (Art. 4 Abs. 1 Landesverfassung NRW, Art. 14 GG).

Vgl. VerfGH NRW, Beschluss vom 17.12.2019 – VerfGH 56/19.VB-3 -, BauR 2020, 627.

Die Berufung auf den Verstoß der Beigeladenen gegen Abstandsrecht ist hier eine solche unzulässige Rechtsausübung, weil der Kläger selbst zulasten des Vorhabengrundstücks in erheblicher Weise gegen Abstandsrecht verstößt. Aus dem grün gestempelten Amtlichen Lageplan ergibt sich, dass zumindest eine Abstandsfläche mit einer Ausdehnung von 80 qm vom Gebäude des Klägers geworfen wird und auf das Vorhabengrundstück fällt.

Der Verstoß des Klägers gegen § 6 BauO NRW a. F. bzw. § 6 BauO NRW 2018 ist erheblich, er wiegt bei wertender Gesamtbetrachtung jedenfalls nicht weniger schwer als der Verstoß der Beigeladenen.

Der Verstoß des Klägers gegen § 6 BauO NRW a. F. bzw. § 6 BauO NRW 2018 ist nicht ausnahmsweise unbeachtlich.

Es kommt nicht darauf an, inwieweit der aktuelle Bestand überhaupt genehmigt ist. Dass eine Genehmigung den Verstoß im Nachbarverhältnis nicht unbeachtlich macht, ergibt sich aus der bereits vorstehend zitierten Rechtsprechung des Senats. Die Erteilung einer Genehmigung vermag zwar gegenüber der Behörde Bestandsschutz zu vermitteln; sie ändert jedoch nichts an der faktischen Nichteinhaltung der gesetzlich geforderten Abstandsflächen und hat keinen Einfluss auf die zwischen den Nachbarn bestehende Wechselbeziehung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.2.2010 – 7 B 1840/09 – , juris, m. w. N.

und OVG NRW, Urteil vom 26.6.2014 – 7 A 2057/12 -, BRS 82 Nr. 140 = BauR 2014, 1924.

Des Weiteren kommt es nicht darauf an, ob das Gebäude des Klägers, wie er geltend macht, ursprünglich abstandsflächenrechtlich legal errichtet worden ist.

Für eine solche Fallgestaltung wurde allerdings in der Vergangenheit vom 10. Senat des OVG vertreten, dass sich ein Nachbar nicht den Einwand der Treuwidrigkeit entgegen halten lassen muss, wenn sich durch spätere Änderungen der Gesetzeslage objektiv ein Abstandsverstoß ergibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.4.2001 – 10 A 1402/98 -, BRS 64 Nr. 188 = BauR 2002, 295.

Es kann dahinstehen, ob hier eine legale Errichtung des Gebäudes des Klägers überhaupt angenommen werden kann; eine ursprüngliche Baugenehmigung für das nach dem Vortrag des Klägers 1900, vor Inkrafttreten der vom Kläger benannten abstandsrechtlichen Bestimmungen, errichtete Gebäude ist nicht vorgelegt worden; fehlt der Nachweis einer Baugenehmigung, geht dies prozessual grundsätzlich zulasten dessen, der sich auf ihr Vorliegen beruft.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24.2.2016 – 7 A 19/14 -, BRS 84 Nr. 100 = BauR 2016, 805juris.

Denn aus den von der Beigeladenen und der Beklagten im Berufungsverfahren aufgezeigten Gründen ist das Gebäude des Klägers in abstandsflächenrechtlich relevanter Weise derart baulich geändert worden, dass er sich auf einen abstandsflächenrechtlichen Bestandsschutz nicht berufen kann.

Wird durch eine Änderung eines Gebäudes die Genehmigungsfrage hinsichtlich bauordnungsrechtlicher Belange erneut aufgeworfen, erlischt dadurch ein etwa vorher gegebener baurechtlicher Bestandsschutz.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27.1.2015

– 7 A 351/13 -, BRS 83 Nr. 85 = BauR 2015, 1467 und vom 24.4.2001 – 10 A 1402/98 -, BRS 64 Nr. 188 = BauR 2002, 295.

Eine solche abstandsrechtlich erhebliche Änderung ist hier jedenfalls durch die – ungenehmigten – baulichen Maßnahmen der Errichtung einer Dachterrasse und der Umgestaltung zahlreicher Fenster der dem Vorhaben zugewandten Innenhoffassade zu bodentiefen Öffnungen mit vorgebauten Austritten erfolgt, so dass sich die Frage, ob das Gebäude das Abstandsflächenrecht einhält, insgesamt neu stellt.

Die vom Kläger errichtete Dachterrasse ist, wie die Beklagte und die Beigeladene dargelegt haben, von abstandsflächenrechtlicher Relevanz. Diese resultiert nicht nur aus der baulichen Erhöhung durch eine Umwehrung, sondern auch aus der typischen Nutzung einer Dachterrasse für Aufenthaltszwecke, die für die abstandsflächenrechtlichen Belange des Sozialabstands in den Blick zu nehmen ist. Soweit der Kläger ausweislich der Feststellungen im Ortstermin des Berichterstatters des Senats begonnen hat, die Dachterrasse zurückzubauen, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Dies ändert nichts daran, dass die Frage der Einhaltung des Abstandsrechts durch die ungenehmigte Errichtung der Dachterrasse neu aufgeworfen werden kann und dann nach dem im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Abstandsrecht zu beurteilen ist. Die Austritte vor den bodentief umgestalteten Fenstern zum Innenhof sind ebenfalls abstandsflächenrechtlich relevant, wie die Beklagte und die Beigeladene im Berufungsverfahren dargelegt haben. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der beiden Maßnahmen stellt sich die Änderung auch für das Abstandsrecht als erheblich dar. Durch die Umgestaltung der Fenster zu bodentiefen Fenstern mit Austritten in Verbindung mit der Dachterrasse wird in erheblichem Umfang die Möglichkeit geschaffen, das Gebäude insbesondere zum Innenhof hin im Freien unter Reduzierung des bisherigen Sozialabstands zu nutzen.

Auf § 6 Abs. 15 BauO NRW a. F. bzw. § 6 Abs. 11 BauO NRW 2018 kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang nicht berufen. Der Senat teilt nicht seine Ansicht, dass die in Rede stehenden Änderungen von diesen Regelungen gedeckt sind und sich deshalb die Frage der Einhaltung des Abstandsflächenrechts nicht neu stellt. Bauliche Eingriffe, die das Gebäude – wie hier – so erheblich verändern, dass das geänderte Gebäude nicht mehr mit dem alten, ursprünglich bestandsgeschützten Gebäude identisch ist, sind durch § 6 Abs. 15 BauO NRW a. F. grundsätzlich nicht mehr gedeckt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.1.2015 – 7 A 351/13 -, BRS 83 Nr. 85 = BauR 2015, 1467.

Für das neue Abstandsrecht gilt nicht Anderes. Im Übrigen erscheint zweifelhaft, ob hinsichtlich der Dachterrasse eine Zulassung nach § 6 Abs. 15 Satz 2 BauO NRW a. F. bzw. § 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW 2018 beansprucht werden könnte, wie der Kläger vorgetragen hat. Ebenso erscheint im Übrigen zweifelhaft, ob die Ausstritte in Verbindung mit der bodentiefen Umgestaltung der Fenster, die sich als Vergrößerung bestehender Öffnungen (vgl. § 6 Abs. 15 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW a. F. bzw. § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW 2018) darstellt, danach abstandsflächenrechtlich zulassungsfähig sind; dass sie den Voraussetzungen des § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW a. F. bzw. § 6 Abs. 6 Nr. 2 BauO NRW 2018 genügen, erscheint im Übrigen fraglich; nach den vorliegenden Fotos und Zeichnungen sind etwa im 2. Obergeschoss auf der ca. 16,50 m langen Innenhoffassade an vier Fenstern 1,20 m breite Austritte, an einem Fenster ein etwa 0,80 m breiter Austritt und in der Nähe der rückwärtigen Fassade des straßenständigen Gebäudeteils auf einer Tiefe von knapp 3 m eine Balkonanlage vorhanden.

Danach bedarf es im Übrigen keiner weiteren Vertiefung, welche Bedeutung der genehmigten Errichtung rückwärtiger Balkone (Altane) am straßenständigen Gebäudeteil sowie dem genehmigten Umbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken für die Frage der Einhaltung des Abstandsrechts durch das Gebäude insgesamt zukommt.

Entgegen der im Berufungsverfahren vom Kläger vertretenen Auffassung kommt es für die Relevanz des Abstandsverstoßes nach Auffassung des Senats nicht darauf an, dass das Gebäude des Klägers denkmalrechtlich geschützt ist.

Ein nachbarrechtlich relevanter Verstoß gegen § 34 BauGB liegt nicht vor.

Hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung kommt es insoweit allein darauf an, ob ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme festgestellt werden kann.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 22.10.2013 – 10 B 1023/13 -, juris.

Dies ist aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen, die durch das Berufungsvorbringen nicht erschüttert werden, weder hinsichtlich der vorhabenbedingten Einschränkung der Besonnung bzw. Belichtung noch hinsichtlich der geltend gemachten Einschränkung der Belüftung des Grundstücks und Gebäudes des Klägers der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO; es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen; sie hat im Berufungsverfahren einen Sachantrag gestellt und sich damit selbst dem Risiko ausgesetzt, Kosten des Klägers übernehmen zu müssen (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO); angesichts dessen erscheint es billig, den Kläger mit ihren außergerichtlichen Kosten zu belasten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO nicht ersichtlich sind.

von Thomas Ax

Der öffentliche Auftraggeber hat seine Beschaffungen unter Beachtung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durchzuführen.
Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen und die damit verbundenen Risikoverteilungen zu berücksichtigen. Finanzielle Vor- und Nachteile einzelner Modelle sind vorab zu klären.

Die Pflicht zu Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen ergibt sich aus den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sind notwendig, um die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln zu erzielen. Für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sind die nach den Erfordernissen des Einzelfalles einfachsten und am wenigsten aufwendigen Methoden anzuwenden.

Existieren zu einer Maßnahme alternative Finanzierungsarten (Kauf/Miete), sind diese in die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung mit einzubeziehen.
Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist in ihren wesentlichsten Punkten schriftlich festzuhalten; ein prüfbarer Nachweis muss sichergestellt sein. Entsprechend dem Realisierungsablauf einzelner Maßnahmen sind Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen: In der Planungs- und in der Entscheidungsphase, also zur Vorbereitung der Beschaffungsmaßnahme, bei mehrjährigen Maßnahmen während der Durchführung im Sinne einer begleitenden Kontrolle (Plan/Ist-Vergleich) und ggf. bei Anpassung oder Optimierung der Maßnahme sowie nach deren Abschluss als Erfolgskontrolle.

In welchem Umfang dürfen in der Sphäre des Auftraggebers liegende Ungewissheiten in Form von Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen auf die Bieter übertragen werden?

von Thomas Ax

Einleitung

Beschreiben Sie Ihren Beschaffungsbedarf in der Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass Ihnen die für Sie optimale Leistung angeboten wird. Durch die eindeutige und erschöpfende Leistungseschreibung stellen Sie sicher, dass die Bieter ein klares Bild vom Auftragsgegenstand haben. Nur auf Grundlage dieses klaren Bildes können die Bieter ihre Preise sicher berechnen und Ihnen vergleichbare Angebote machen (welche Ihren Anforderungen bestmöglich entsprechen).

Bei Ihrer Ausschreibung müssen Sie Grundsätze der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung beachten. Indem Sie in Ihrer Leistungsbeschreibung Ihren Beschaffungsbedarf so konkret wie möglich beschreiben, stellen Sie zugleich, einen möglichst großen, transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb sicher. Hierzu geben Sie in der Leistungsbeschreibung alle benötigten Leistungen an und weisen auf etwaige Unsicherheiten hin. Desto geringer Sie den Detaillierungsgrad Ihrer Leistungsbeschreibung ausarbeiten, desto mehr Kalkulationsrisiken ergeben sich hieraus für die Bieter. Können oder wollen Sie Ihren Beschaffungsbedarf bei Einleitung des Vergabeverfahrens (noch) nicht abschließend beurteilen, dürfen Sie diese Ungewissheit ausnahmsweise an die Bieter weitergeben.

Definitionen

Damit Sie hinsichtlich Ihres konkreten Vergabeverfahrens einschätzen können, in welchem Umfang Sie in Ihrer Sphäre liegende Ungewissheiten in Form von Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen auf die Bieter übertragen dürfen, werden diese Begriffe in einem ersten Schritt definiert, bevor in einem zweiten Schritt auf die Voraussetzungen eingegangen wird.

Optionen

Optionen sind das Recht einer Vertragspartei, durch – einseitige Erklärung – Ausführungsmodalitäten (Dauer, Preis) oder den Gegenstand des Vertrages (Leistungsumfang) zu bestimmen.

Damit Sie das Recht erhalten, den Vertrag – einseitig – zu modifizieren, müssen Sie dieses Recht bereits in Ihren Vergabeunterlagen, also im ursprünglichen Vertrag, vorsehen. Aufgrund der hieraus resultierenden Unsicherheiten für den Auftragnehmer ist dies jedoch nur ausnahmsweise zulässig. Ob Sie eine Option in Ihre Leistungsbeschreibung aufnehmen dürfen, müssen Sie in jedem Vergabeverfahren gesondert prüfen! Beispiele für mögliche zulässige Optionen: – Vertragsverlängerungsklauseln, – Preisanpassungsklauseln (z.B. indexorientiert), – Klauseln die die Anpassungen des Auftrags aufgrund technischer Schwierigkeiten, die während des Betriebs oder der Instandhaltung auftreten, ermöglichen (z.B. kann durch entsprechende Klauseln sichergestellt werden, dass Kommunikationsgeräte, die während eines bestimmten Zeitraums zu liefern sind, auch im Fall veränderter Kommunikationsprotokolle oder anderer technologischer Änderungen weiter funktionsfähig sind. ) – Aufträge können beispielsweise sowohl laufende Wartungsmaßnahmen beinhalten als auch außerordentliche Instandhaltungsarbeiten vorsehen, die erforderlich werden könnten, um die Kontinuität einer öffentlichen Dienstleistung zu gewährleisten.6 (ggf. zugleich Bedarfsposition)

Bedarfs-, Eventualposition

Bedarfs-, bzw. Eventualpositionen sind Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob sie überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang sie zur Ausführung kommen werden. Diese Unsicherheit darf nicht auf mangelnder Planung beruhen.8 Wenn Sie eine Bedarfsposition ausschreiben, enthalten Sie ein verbindliches Angebot für eine – nur im Bedarfsfall – erforderliche Leistung, über deren Ausführung Sie in der Regel erst – nach – Zuschlagserteilung und nicht bereits – bei – Erteilung des Zuschlags – einseitig – entscheiden. Die Aufnahme von Bedarfspositionen eröffnet Ihnen die Möglichkeit, schnell zu reagieren, wenn Eventualitäten, welche Sie bei Erstellen der Vergabeunterlagen als möglich (aber nicht sicher) erkannt haben, bei Auftragsausführung tatsächlich eintreten. Sie können die Ausführung der Bedarfsposition dann einseitig anordnen ohne dass eine weitere Angebotseinholung erforderlich ist. Sie dürfen Bedarfspositionen jedoch nur ausnahmsweise in Ihr Leistungsverzeichnis aufnehmen.

Beispiele für mögliche zulässige Bedarfspositionen: – Unwetterschutzmaßnahmen – Sie haben ein begrenztes Budget, aber eine ernsthafte Durchführungsabsicht. Ob Sie jedoch alle beabsichtigten Leistungen tatsächlich ausführen lassen können, ist von wirtschaftlichen Gründen (Preis der unbedingt nötigen Leistungen des Angebotes) abhängig. (Dann ist über die Ausführung der Bedarfspositionen ausnahmsweise bereits mit Zuschlagsentscheidung zu entscheiden!)

Wahl-, Alternativposition

Wahl-, bzw. Alternativpositionen sind Leistungspositionen, bei denen Sie sich noch nicht auf eine bestimmte Leistungsalternative festlegen können oder wollen und daher mehrere Alternativen ausschreiben, von denen Sie nach Kenntnisnahme der Angebote eine Alternative für den Zuschlag auswählen. Bei der Aufnahme von Wahlpositionen erhalten Sie für einzelne Positionen Ihres Leistungsverzeichnisses mehrere Produkte/Leistungen alternativ angeboten. Wenn Sie Alternativpositionen ausschreiben besteht für die Bieter nur eine Unsicherheit darüber, welche der angebotenen Alternativen Sie für den Zuschlag auswählen werden. Um z.B. unzulässige Markterkundungen vorzubeugen dürfen Sie Wahlpositionen nur ausnahmsweise in Ihr Leistungsverzeichnis aufnehmen. Ob Sie eine Walposition in Ihre Leistungsbeschreibung aufnehmen dürfen, müssen Sie in jedem Vergabeverfahren gesondert prüfen! Beispiele für mögliche zulässige Wahlpositionen: – Sie schreiben aufgrund eines begrenzten Budgets den Bodenbelag als Parkett oder Laminat aus und entscheiden sich abhängig davon ob Sie die teurere Alternative mit Ihrem Budget verwirklichen können, für eine der Alternativen. (ebenso für unterschiedliche Alternativen der Verglasung) – Sie schreiben die Mülltonnenentleerung alternativ im wöchentlichen und zweiwöchentlichen Turnus aus.

Verhältnis von Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen

Bedarfs- und Wahlpositionen sind Begriffe, welche dem deutschen Vergaberecht entstammen, wohingegen der Begriff der Optionen europäischen Vorgaben entspringt. Die unterschiedliche systematische Herkunft ist Ursache für die Schwierigkeiten der Einordnung und Abgrenzung dieser Rechtsbegriffe.

Abgrenzung Optionen, Bedarfspositionen und Wahlpositionen

Das Verhältnis von Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen ergibt sich weder aus gesetzlichen Regelungen, noch hat die Rechtsprechung dieses eindeutig geklärt. Die Definition des Begriffs „Option“ als einseitiges Gestaltungsrecht ist sehr weit gefasst. Wenn Sie im Vertrag vereinbaren, diesen durch Erklärung einseitig bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verlängern (Verlängerungsoption) oder kündigen zu dürfen, sind dies einseitige Gestaltungsrechte im Sinne einer Option. Sie haben es in der Hand, das Vertragsverhältnis durch Erklärung – einseitig – zu gestalten. Auch Leistungserweiterungen, die technischer/fachlicher Natur sind, können Optionen sein, wenn die Erweiterung im ursprünglichen Vertrag angelegt ist und Sie diese durch einseitige Erklärung herbeiführen können. Bedarfs- und Wahlpositionen räumen Ihnen ebenfalls das Recht ein, den Leistungsinhalt – einseitig – festzulegen. Daher sind auch die Bedarfs- und Wahlposition eine Art von Option. è Jede Bedarfs- oder Wahlposition ist eine Option, aber nicht jede Option eine Bedarfs- oder Wahlposition. Die Begriffe Bedarfs-, bzw. Wahl- „Position“ legen im Verhältnis zu den im Leistungsverzeichnis aufgeführten „Grund-Positionen“ nahe, dass lediglich isolierte einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses als Bedarfs- oder als Wahlpositionen ausgeschrieben werden können. Eine solche enge Auslegung aus dem Wortlaut ist für die Optionen nicht ableitbar. Optionen und Bedarfspositionen stimmen in Abgrenzung zur Wahlposition darin überein, dass der Auftragnehmer aus ihnen – keinen Anspruch auf Beauftragung – ableiten kann. Bei der Wahlposition hat der Auftragnehmer hingegen die Gewissheit, dass jedenfalls eine der benannten Alternativen zur Ausführung kommen wird.

Abgrenzung Bedarfs- und Wahlpositionen

Bedarfs- und Wahlpositionen unterscheiden sich darin, zu welchem Zeitpunkt Sie über den Abruf der Leistung entscheiden. Während Sie bereits beim Zuschlag darüber entscheiden – welche von mehreren Alternativen – zur Ausführung kommen soll (Wahlposition), können Sie über die – Notwendigkeit der Ausführung – bestimmter Leistungen (Bedarfsposition) in 5 Abgrenzung: Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen ↔ Nebenangebote Beispiele der Regel erst während der Vertragsdurchführung entscheiden (z.B. Unwetterschutzmaßnahmen). Darüber hinaus ist die Unsicherheit für die Bieter bei Wahlpositionen geringer, weil sie hier wissen, dass Sie in jedem Fall die Ausführung – einer – der Alternativen beauftragen werden, wohingegen Ihr Abruf von Bedarfspositionen, abhängig vom Eintritt der Voraussetzungen, gänzlich unterbleiben kann.

Abgrenzung zu Nebenangeboten

Nebenangebote unterscheiden sich in Abgrenzung zu Hauptangeboten von Ihren Vorgaben im Leistungsverzeichnis. Geben Sie in Ihrer Leistungsbeschreibung Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen vor und enthalten die Angebote diese, sind dies daher keine Nebenangebote. Sie entsprechen der Leistungsbeschreibung in vollem Umfang. Definiert der Bieter die zu erbringende „Leistung“ im Rahmen seines Angebots hingegen selbst, indem Sie ihn dazu auffordern Leistungsalternativen selbst vorzuschlagen, handelt es sich um Nebenangebote und nicht um Hauptangebote auf von Ihnen vorgegebenen Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen. Beispiele: – Lassen Sie sich unterschiedliche Varianten einer Wandverkleidung, die Sie im Leistungsverzeichnis definieren anbieten, ist dies eine Wahlpositionen. – Fordern Sie die Bieter auf, unterschiedliche Möglichkeiten der Entsorgung (Intervalle, Verwertung) selbst vorzuschlagen, sind die angebotenen Vorschlägen Nebenangebote.

Zulässigkeitsvoraussetzungen

Sie dürfen Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen nur ausnahmsweise in das Leistungsverzeichnis/ die Leistungsbeschreibung aufnehmen. Durch die zurückhaltende Zulassung, insbesondere von Bedarfs- und Wahlpositionen wird zum einen die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet und dieses zum anderen vor Manipulationsrisiken (z.B. bei der Angebotswertung) geschützt. Neben den benannten – inhaltlichen – Unterschieden zwischen

Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen, unterscheiden sich diese auch in ihren Zulässigkeitsvoraussetzungen:

Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Optionen

Sie dürfen Optionen (die keine Wahl- oder Bedarfspositionen sind) nur in die Leistungsbeschreibung aufnehmen, wenn Sie a) diese klar, genau und eindeutig formulieren, b) Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen für die Ausübung machen und c) die Ausübung der Option zu keiner Änderung des Gesamtcharakters des Auftrages führt.

Zu a) Sie müssen die Optionen klar, genau und eindeutig formulieren, so dass für die Bieter aus der Leistungsbeschreibung erkennbar ist, welche Positionen/Bestandteile Grundleistungen darstellen und welche Leistungen Sie lediglich optional beauftragen wollen. Darüber hinaus muss für die Bieter erkennbar sein, dass sie bereits mit ihrem Angebot ein verbindliches Angebot auch für diese Option abgeben, eine weitere Einigung/ein weiterer Vertragsschluss zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt nicht.

Vielmehr können Sie durch Ihre einseitige Erklärung, die Option ausüben und so den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistungen im klar, genau und eindeutig formulierten Umfang quantitativ und qualitativ ändern.

Zu b) Sie erfüllen den Grundsatz der Transparenz, wenn aus Ihren Vergabeunterlagen klar hervorgeht, unter welchen Umständen (Voraussetzungen) Sie den Vertrag in welche Richtung ändern werden (Art und Umfang).

Nur dann können die Bieter ihr Angebot unter Berücksichtigung der Optionen möglichst wirtschaftlich auf Ihre Anforderungen ausrichten. Benennen Sie keine Voraussetzungen für die Ausübung einer Option, bürden Sie den Bietern in der Regel ein unzulässiges ungewöhnliches Wagnis auf.

Daher ist es grundsätzlich unzulässig, eine Vertragsänderung in das freie Ermessen des Auftraggebers zu stellen.

Bieter können eine Ausschreibung mit solchen voraussetzungslosen Optionen bereits im Vergabeverfahren angreifen oder auch später bei der Vertragsdurchführung die Ausführung einer solchen voraussetzungslosen Option ablehnen.

Zulässige Bedingungen: – Als Bedingungen kommen insbesondere die Anpassung an eine geänderte Rechtslage und andere äußere Umstände in Betracht (je nach Vertragsgegenstand z.B. Gesetzesänderung, Entwicklungen bei der Bevölkerungsverteilung, Veränderungen der Risikoverteilung und Zugänglichkeit bestimmter Gebiete). – Bei der Vereinbarung von im geschäftlichen Verkehr nicht ungewöhnlichen Vertragsverlängerungsoptionen wird jedoch als ausreichend erachtet, wenn diese hinsichtlich Laufzeit und Anzahl hinreichend bestimmt sind. Unzulässige Bedingungen: – Allgemein gehaltene Klauseln über die Anpassung des Vertrags erfüllen die Voraussetzungen der hinreichend klaren Formulierung nicht. – Klauseln, die Änderungen der Menge der zu erbringenden Leistungen eröffnen, dürfen keine unbegrenzten Steigerungen zulassen.

Zu c) Eine Option darf nicht zu einer Änderung des Gesamtcharakters des Auftrages führen. Der Gesamtcharakter eines Auftrages ändert sich, wenn die Option zu einer wesentlichen Vertragsänderung führt. Unabhängig vom Vergaberegime (Bau- oder Lieferleistung, EU- oder nationales Verfahren) sind wesentlich insbesondere Änderungen, die den Umfang und die inhaltliche Ausgestaltung der vertraglichen gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien erheblich im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsumfang abändern (z.B. die Identität des (Bau-)Vorhabens wird geändert (Umplanungen mit anderen Leistungszielen)). Ob die Ausübung der Option zu einer Änderung des Gesamtcharakters des Vertrages führt hängt nicht (alleine) davon ab, dass die (fixe) Grenze von 50 % des ursprünglichen Auftragswertes überschritten wird. Diese Grenze gilt ausdrücklich nur für die in § 132 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 GWB genannten Konstellationen. Das kann bedeuten, dass im konkreten Einzelfall Optionen in größerem, aber auch in nur geringerem Umfang zulässig sein können; die weiteren Fallgestaltungen des § 132 GWB mit ihren jeweiligen spezifischen Voraussetzungen sind zu beachten. è Aber: Desto größer der Umfang einer Option ist, desto mehr spricht für eine wesentliche Vertragsänderung. Wesentliche Änderungen (die ein neues Vergabeverfahren erfordern würden): – Die Einführung neuer Leistungsbilder in dem Umfang, dass die Leistungsphasen/Leistungsstufen 4 (Bauausführung) und 5 (Projektabschluss) zusätzlich beauftragt werden und für diese Leistungen und auch für die bislang erbrachten Leistungen die Vergütung komplett umstrukturiert und nicht unerheblich erhöht wird. – Bei der Vergabe eines Auftrages über den Betrieb von Erstaufnahmeeinrichtungen für Asylbewerber mit einer Unterbringungskapazität von bis zu 900 Plätzen wurde eine Option vorgesehen, „zusätzliche geeignete Unterbringungskapazitäten“ zu Verfügung zu stellen. Aufgrund dieser Klausel sollten dann weitere 350 Plätze an einem anderen Standort bereitgestellt werden. – Die von einem öffentlichen Auftraggeber mit seinem Vertragspartner vereinbarte mehrjährige Verlängerung eines Dienstleistungsvertrags, mit der eine nach dem Ursprungsvertrag mögliche ordentliche Kündigung des Vertrags abgewendet wird und das Vertragsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin einvernehmlich fortgesetzt werden soll. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Verlängerungsvertrag außer der Laufzeit auch den Vertragsinhalt nicht unerheblich abändert, selbst wenn diese Abänderungen nur aus einer Reduzierung des Auftragsvolumens und des Entgelts bestehen. Unwesentliche Änderungen (die kein neues Vergabeverfahren erfordern würden): – Eine Preissenkung oder Erhöhung des vorgesehenen Rabattes, da diese das Gleichgewicht nicht zugunsten des Auftragnehmers verschieben. è Der Umfang von zulässigen Optionen ist grundsätzlich nicht auf eine fixe Prozentzahl der Änderung des Auftragswertes begrenzt. Maßgeblich zur Beurteilung der Zulässigkeit einer Option ist in erster Linie, ob sich bei ihrer Ausübung der Gesamtcharakter des Auftrages ändert. è Das nachträgliche Verhandeln über die Option ist unzulässig. Da die Option aus Transparenzgründen in den Vergabeunterlagen bereits klar, genau und eindeutig zu quantifizieren und qualifizieren ist, kann die Option nur im Hinblick auf die dort festgelegten Konditionen ausgeübt werden. Hiervon unberührt bleiben zulässige Auftragsänderungen.

Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Bedarfs-, bzw. Eventualpositionen

Sie dürfen Bedarfspositionen nur in das Leistungsverzeichnis aufnehmen, wenn Sie bei Erstellung der Leistungsbeschreibung a) diese klar, genau und eindeutig formulieren/benennen, b) Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen für die Ausführung machen und c) nicht voraussehen und unter zumutbarem Aufwand aufklären können, ob und unter welchen Voraussetzungen bestimmte Leistungen bei der Auftragsausführung erforderlich sein werden.

Zu a) Sie müssen für Bieter erkennbar benennen, welche Positionen Grundpositionen, die auf jeden Fall beauftragt werden und welche Bedarfspositionen sind, die Sie nur eventuell beauftragt wollen.

Zu b) Damit die Bieter ihr Angebot, bezogen auf Preis und Risiken, optimal auf Ihren Bedarf abstimmen können, müssen Sie den Bietern bei der Aufnahme von Bedarfspositionen mitteilen, unter welchen Voraussetzungen Sie diese beauftragen werden. Die Bedingungen sind das Spiegelbild zu den Umständen, warum Sie zum Zeitpunkt der Aufstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht sicher absehen können, ob und ggf. in welchem Umfang, Sie eine Leistung überhaupt beauftragen werden. Wenn Sie also einen sachlichen Grund (z.B. gewisse Wahrscheinlichkeit, aber Unsicherheit über Unwetter(-schäden)) dafür haben, eine Leistung als Bedarfsposition aufzunehmen, ist der Wegfall der Unsicherheit (Eintreten der Unwetterschäden) die Bedingung, bei deren Eintreten Sie die Bedarfsposition beauftragen werden. Nur wenn Sie den Bietern die Bedingungen mitteilen haben diese die Möglichkeit, ihr Angebot wirtschaftlich zu kalkulieren. Die Vorgabe des VHB, Formular 100, Ziff. 4.6 lautet: „Bedarfs- und Wahlpositionen dürfen weder in das Leistungsverzeichnis noch in die übrigen Vergabeunterlagen aufgenommen werden.“ Das VHB bindet die Vergabestellen jedoch nicht dergestalt, dass durch Nichteinhaltung Rechte der Bieter verletzt würden. Bedarfspositionen dürfen daher, soweit die oben genannten Voraussetzungen erfüllt sind, trotz der anderslautenden Aussagen im VHB in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden. Die überwiegende Rechtsprechung begrenzt die Zulässigkeit von Bedarfspositionen der Höhe nach auf maximal 15 % des Gesamtauftragswertes. Teilweise werden auch geringere Grenzen von 10 % oder auch nur 5 % genannt. Damit Sie beurteilen können, ob der Anteil der Bedarfspositionen diese Grenzen erreicht, müssen Sie den Umfang bei der Auftragswertschätzung auf Grundlage einer realistischen Mengenschätzung (z.B. allgemeine Erfahrungswerte, ggf. vorausgehende Markterkundung) berücksichtigen.

Zu c) Nur solche Positionen, bei denen Sie trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellen können, ob und in welchem Umfang diese Leistungen zur Ausführung gelangen dürfen als Bedarfspositionen ausgeschrieben werden. Der Auftraggeber befindet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen. 38 Bedarfspositionen dürfen aber nicht aufgenommen werden, um die Mängel einer unzureichenden Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse auszugleichen. Mögliche zulässige Bedarfspositionen: – Eine Bedarfsposition für Grundreinigungen wurde als zulässig erachtet, weil nicht voraussehbar sowie objektiv nicht aufklärbar sei, ob und bei welchen Gebäudeobjekten, in welchen Intervallen und in welchem Umfang Grundreinigungsarbeiten (abhängig von Art und Umfang einer Benutzung sowie vom Verschmutzungsgrad) erforderlich sein würden40 Unzulässige Bedarfspositionen: – Unzulässig ist eine Bedarfsposition (Wartungsarbeiten), wenn von vornherein die (unbedingte) Absicht besteht, Wartungsarbeiten zu beauftragen. – Unzulässig war die Aufnahme von Bedarfspositionen zur Untersuchung der genauen Bodenverhältnisse, obwohl der öffentliche Auftraggeber die genauen Bodenverhältnisse hätte feststellen lassen können wozu der Inhalt des eingeholten Baugrundgutachtens auch Veranlassung gab. è Ob Sie eine Bedarfsposition zulässigerweise in das Leistungsverzeichnis aufnehmen dürfen, hängt maßgeblich davon ab, dass Sie den künftigen Bedarf nicht abschließend beurteilen können. Diesen Punkt müssen Sie daher besonders genau dokumentieren und im Hinblick auf die Rechtssicherheit den Umfang aller Bedarfspositionen gemäß den Feststellungen der Rechtsprechung auf max. 15 % begrenzen!

Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Wahl-, bzw. Alternativpositionen

Sie dürfen Wahlpositionen nur in das Leistungsverzeichnis aufnehmen, wenn Sie a) diese klar, genau und eindeutig formulieren/benennen, b) Angaben zu Umfang und Voraussetzungen für die Ausführung machen, c) ein berechtigtes Interesse haben, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten offen zu halten.

Zu a) Sie müssen Wahlposition für die Bieter erkennbar als solche kennzeichnen. Für den Bieter muss aufgrund der Kennzeichnung erkennbar sein, welche Positionen Grundpositionen sind, die Sie auf jeden Fall beauftragen werden und hinsichtlich welcher Wahlpositionen Sie eine alternative Beauftragung (a oder b) beabsichtigen.

Zu b) Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht prozentual begrenzt. Selbst wenn die Wahlpositionen ins Gewicht fallende Leistungsteile betreffen, sind sie statthaft, sofern sie durch ein anerkennenswertes Bedürfnis des Auftraggebers (z.B. begrenzte Haushaltsmittel) gerechtfertigt sind.46 Allerdings müssen Sie die Voraussetzungen umso genauer prüfen und dokumentieren, je größer der Anteil der Wahlpositionen im Leistungsverzeichnis ist.  Ein abzulehnender Teil der Rechtsprechung nimmt hingegen an, dass es eine feste prozentuale Begrenzung für die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis gäbe. Teilweise wird etwas großzügiger vertreten, dass die Abfrage von Wahlpositionen jedenfalls dann unzulässig sei, wenn diese so gehäuft auftreten und ein solches Gewicht in der Wertung erlangen, dass sie die Grundpositionen mengenmäßig verdrängen oder diesen gleichgestellt sind (zur Berücksichtigung bei der Wertung).

Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte der Anteil der Wahlpositionen im Leistungsverzeichnis daher jedenfalls möglichst nicht über dem Anteil der Grundpositionen liegen. Bei der Aufnahme von Wahlpositionen muss erkennbar sein, wann welche Wahlposition gewählt wird. – Als Kriterien für die Inanspruchnahme können Sie z.B. begrenzte Haushaltsmittel als entscheidender Maßstab für die Inanspruchnahme der Grund- oder einer der Wahlpositionen heranziehen. Bei der Aufnahme mehrerer Wahlpositionen müssen Sie die Reihenfolge der betreffenden Positionen benennen. – Fragen Sie mehrere Varianten ab und ist der Preis nicht das einzige Kriterium für die Inanspruchnahme, müssen Sie, um Transparenz herzustellen angeben, in welcher Reihenfolge Sie die Ausführungsvarianten (z.B. Einfach- und Doppelfassade; Weißglas, Floatglas, Blechverkleidung; fünf Sonnenschutzvarianten) bevorzugen. – Fragen Sie Alternativpositionen z.B. für Bodenbelag und Wandverkleidung ab, müsste, wenn das Budget dann nur für den teureren Bodenbelag oder die teurere Wandverkleidung ausreicht, von welcher Alternativposition sie vorrangig die teurere Variante wählen werden.

Zu c) Ein berechtigtes Interesse wurde bejaht, wenn mithilfe der Ausschreibung und entsprechender Wahlpositionen die Kosten für verschiedene Ausführungsvarianten abgefragt wurden, um die kostengünstigste zu bezuschlagen (sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln). – Alternative Ausschreibung von Mülltonnenentleerung im wöchentlichen und zweiwöchentlichen Turnus – Ausschreibung mehrerer Varianten der Verglasung

Kein berechtigtes Interesse wurde angenommen, wenn – bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der Alternativen möglich und zumutbar wäre. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann. – bei Ausschreibung der Alternativen Abriss von Ziegelmauerwerk/Stahlbetonwand, wenn ohne weiteres herausgefunden werden kann, welche Beschaffenheit das Mauerwerk hat. – die Ausschreibung in der Absicht erfolgte, den Markt zu erkunden. è Die Zulässigkeit von Wahlpositionen hängt maßgeblich von Ihrem berechtigten Interesse ab. Daher sollten Sie die objektiven fachlichen und wirtschaftlichen Gründe für den Umfang der Wahlpositionen im Vergabevermerk differenziert darlegen!

Berechnung des Auftragswertes

Bei der Auftragswertschätzung müssen Sie alle Ausgaben mit wirtschaftlichem Wert und jede Zahlung, die Sie ggf. tätigen werden, mit Ihrem Maximalbetrag addiert, berücksichtigen. Daher müssen Sie alle vorgenannten Konstellationen bei Auftragswertschätzung berücksichtigen. Auch wenn die Ausführung dieser Leistungen bei Auftragswertschätzung noch nicht abschließend feststeht, gibt der Bieter auch hinsichtlich dieser Positionen ein bindendes Angebot ab. Bereits mit Zuschlagsentscheidung werden diese Leistungen, bei Erfüllung der jeweiligen Bedingung, dem Wettbewerb entzogen. – Optionen berücksichtigen Sie grundsätzlich mit den vollen veranschlagten Kosten. Nur ausnahmsweise, wenn Sie eine Vertragsverlängerungsoption vorsehen und die Grundlaufzeit des Vertrages für sich genommen oder unter Berücksichtigung der Option 48 Monate überschreitet, verbleibt es für die Auftragswertschätzung bei einem Gesamtauftragswert in Höhe der Kosten für 48 Monate. Würde die Option in dieser Konstellation in vollem Umfang berücksichtigt käme es zu der widersprüchlichen Situation, dass ein Vertrag, welcher bereits eine Grundlaufzeit von mehr als 48 Monaten hat, im Vergleich zu einem Vertrag, welcher wegen einer Option – nur möglicherweise – eine längere Laufzeit als 48 Monate hat, einen niedrigeren Auftragswert hätte. – Bedarfspositionen müssen Sie bei der Auftragswertschätzung trotz der Ungewissheit über ihre spätere Beauftragung in vollem Umfang zu berücksichtigen. – Wenn Sie Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis aufnehmen, müssen Sie nicht die Auftragswerte für alle Alternativen addieren, da Sie nur eine der Alternativen beauftragen werden. Daher berücksichtigen Sie bei der Auftragswertschätzung nur die teuerste Alternative.

Berücksichtigung bei der Wertung

Von der Berücksichtigung der einzelnen Positionsarten bei der – Auftragswertschätzung – zu unterscheiden ist die Berücksichtigung bei der – Angebotswertung. Sie erteilen den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot. Die Wirtschaftlichkeit eines Angebots wird auch durch Optionen, Wahl- und Bedarfspositionen bestimmt. Die Aufnahme von diesen Positionen in das Leistungsverzeichnis birgt das Risiko von Manipulationen bei der Wertung der Angebote. Dieses Manipulationsrisiko tritt umso deutlicher hervor, je zahlreicher Sie diese in der Leistungsverzeichnis vorsehen. Um das Risiko zu verringern, müssen Sie diese Positionen grundsätzlich werten. Wären diese Positionen bei der Angebotswertung generell zu ignorieren, könnten Bieter sie beliebig teuer anbieten, ohne dass sich dadurch ihre Auftragschance verringerte. Diese Argumentation wird auch dadurch gestützt, dass im HVA in den Formularen 111 (Ziff. 7.) und 112 (Ziff. 6) Wahlpositionen ausdrücklich unter der Überschrift „Angebotswertung“ benannt werden: „Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung preislich günstigerer Grund- oder Wahlpositionen…“ In welchem Umfang diese berücksichtigt werden, müssen Sie zur Herstellung von Transparenz in den Vergabeunterlagen mitteilen. Hierbei ist die bloße Angabe, dass „Grund- und Wahlpositionen bei der Angebotswertung gegenübergestellt” werden, nicht ausreichend. è Optionen und Bedarfspositionen sind grundsätzlich mit der ausgeschriebenen Menge zu werten. Dies gilt auch dann, wenn sich nach Eröffnung der Angebote herausstellt, dass die Mengenvorgabe des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis aufgrund eines Schreibfehlers signifikant von der tatsächlich vorgesehenen Menge abweicht. è Entscheiden Sie sich für die Inanspruchnahme einer ausgeschriebenen Wahlposition, müssen Sie die Angebotspreise auch in die Wertung einstellen. Nur durch die Einbeziehung der Wahlpositionspreise können Sie ermitteln, welches Angebot in Bezug auf Ihren konkreten Beschaffungsbedarf das wirtschaftlichste ist. è Ist aufgrund neuer Erkenntnisse, die Sie erst nach der Angebotsabgabe gewinnen konnten, erkennbar, dass Bedarfspositionen nicht beauftragt werden, müssen Sie diese bei der Wertung nicht berücksichtigen.

Dokumentation

Indem Sie Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen in Ihr Leistungsverzeichnis aufnehmen, verliert dieses für die Bieter bei der Angebotskalkulation an Eindeutigkeit und beeinträchtigt damit die Gründe für Übertragung der Kalkulationsrisiken Benennung der Bedingungen Steigende Dokumentationspflicht Ergebnis Transparenz der Vergabeunterlagen und die Kalkulationssicherheit für die Bieter. Sie sind daher verpflichtet, differenziert zu dokumentieren, aus welchen Gründen Sie Optionen, Bedarfs- oder Wahlpositionen in die Leistungsbeschreibung aufnehmen. Hierbei müssen Sie sich an den Zulässigkeitsvoraussetzungen der jeweiligen Positionsart orientieren. Darüber hinaus müssen Sie auch die Bedingungen, unter welchen Sie sich für die Ausübung/Beauftragung einer Option oder Bedarfs-, bzw. Wahlposition entscheiden dokumentieren. Je umfangreicher diese Positionen, desto größer sind für den Bieter die kalkulatorischen Unsicherheiten und die Manipulationsrisiken bei der Wertung. Daher müssen Sie umso ausführlicher und differenzierter begründen, je größer der Anteil dieser Position am Leistungsverzeichnis ist. Die Dokumentation muss in Umfang und Tiefe so umfangreich sein, dass ein Dritter (z.B. Rechnungsprüfer oder Zuwendungsgeber) Ihre Überlegungen zur Aufnahme der entsprechenden Positionen nachvollziehen kann. è Das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen für Optionen, Bedarfs- und Wahlpositionen ist genau zu prüfen und eine sorgfältige Dokumentation vorzunehmen! Rügemöglichkeiten Späte Rügen möglich Risiko der Verfahrensverlängerung Ergebnis

Rügemöglichkeiten

Die vergaberechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit von Bedarfs- oder Wahlpositionen zählen nicht zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise. Dies kann dazu führen, dass ein Nachprüfungsverfahren (z.B. vor der Vergabekammer) aufgrund der unzulässigen Aufnahme von Optionen, Wahl- oder Bedarfspositionen, auch aufgrund einer erst sehr späten Rüge des Bieters (z.B. Nichtabhilfebescheid aufgrund einer Rüge des Bieters nach Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses) zulässig ist. Hierdurch besteht bei Aufnahme dieser Positionen bis zuletzt das Risiko, dass sich das Verfahren aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens weiter verlängert. è Die Aufnahme entsprechender Positionen birgt ein erhebliches Verfahrensrisiko.

Anhang Rechtliche Grundlagen

§132 Abs. 2 GWB, § 22EU Abs. 2 VOB/A Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn 1. in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. § 7 Abs. 1Nr. 3 VOB/A und VOB/A-EU Bedarfspositionen sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. Formular 111, 112 HVA B-StB Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung preislich günstigerer Grund- oder Wahlpositionen sowie eines eventuellen Nachlasses ohne Bedingungen. Formular 100 VHB 4.6 Bedarfs- und Wahlpositionen Bedarfs- und Wahlpositionen dürfen weder in das Leistungsverzeichnis noch in die übrigen Vergabeunterlagen aufgenommen werden. § 3 VgV (1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. § 52 Abs. 3 VgV Im Falle einer Vorinformation nach § 38 Absatz 4 fordert der öffentliche Auftraggeber gleichzeitig alle Unternehmen, die eine Interessensbekundung übermittelt haben, nach § 38 Absatz 5 auf, ihr Interesse zu bestätigen. Diese Aufforderung umfasst zumindest folgende Angaben: 1. Umfang des Auftrags, einschließlich aller Optionen auf zusätzliche Aufträge, und, sofern möglich, eine Einschätzung der Frist für die Ausübung dieser Optionen; UVgO Die Aufnahme von Wahlpositionen ist in der UVgO nicht geregelt. Sie sind daher nicht von vornherein unstatthaft.

von Thomas Ax

Kurze Einführung – Grundlagen des Vergaberechts

Grundsätze des Vergaberechts  

Anders als privatwirtschaftliche Auftraggeber können öffentliche Auftraggeber die von ihnen benötigten Produkte und Dienstleistungen nicht frei und beliebig einkaufen, sondern sind an förmliche Vergabeverfahren gebunden. Die Vergabevorschriften haben im Wesentlichen ein Ziel, nämlich einen fairen und diskrimierungsfreien Wettbewerb unter bester Mittelverwendung zu organisieren.

Bereits in einem Urteil von 1963 hat der Bundesgerichtshof Sinn und Zweck des Vergaberechts wie folgt beschrieben:

„Alle Amtsträger, Behörden und juristischen Personen des öffentlichen Rechts haben […] darauf zu achten, dass für alle Bewerber gleiche Wettbewerbsbedingungen bestehen und erhalten bleiben. [Die öffentliche Hand] darf ohne sachliche Gründe keine Bewerber bevorzugen oder benachteiligen.“

Durch ein transparentes Vergabeverfahren und Organisation von fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerb soll der öffentliche Auftraggeber, im Interesse aller Bürger und Steuerzahler, eine wirtschaftliche Beschaffung seines Bedarfs sichern und außerdem die Beteiligung aller steuerzahlenden Unternehmen/Wirtschaftsteilnehmern an der öffentlichen Auftragsvergabe garantieren.

Die Intentionen der europäischen Vergaberichtlinien sind es, einen EU-weiten Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu eröffnen und zu erreichen, dass öffentliche Auftraggeber möglichst wie privatwirtschaftliche Auftraggeber am Markt auftreten. Mittelbar hat dies Einspareffekte für die öffentlichen Haushalte zur Folge, im Vordergrund des EU-Vergaberechts steht jedoch auch die Schaffung eines möglichst unbehinderten Wettbewerbs im Binnenmarkt der EU.

Die wesentlichen Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe wie Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung ergeben sich aus § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zu den öffentlichen Auftraggebern, welche das Vergaberecht zu beachten haben, zählen insbesondere Gebietskörperschaften (Bund, Länder und Gemeinden), Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, sowie Sondervermögen und Regiebetriebe der öffentlichen Hand. Auch Sektorenauftraggeber fallen unter das Vergaberecht. Diese Aufzählung ist nicht abschließend.

EU-Verfahrensvorschriften

Für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte gelten derzeit insbesondere folgende Richtlinien der Europäischen Union:

• Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (klassische Richtlinie),
• Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie),
• Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (Konzessionsrichtlinie),
• Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG,
• Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG).

Klassische Richtlinie, Sektorenrichtlinie und Konzessionsrichtlinie sind am 28. März 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden und am 17. April 2014 in Kraft getreten. Der deutsche Gesetzgeber hat diese neuen Vergaberichtlinien fristgerecht zum 18. April 2016 im Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203) und der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung vom 12. April 2016 (BGBl. I S. 624) umgesetzt.

Für Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18. April 2016 anhängige Nachprüfungsverfahren werden nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt (§ 186 Abs. 2 GWB).

Nationale Verfahrensvorschriften

Die europäischen Vergaberichtlinien wurden in

• Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB),
• der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB Teil A Abschnitt 2),
• der Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO),
• der Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV),
• der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) und der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB Teil A Abschnitt 3) und
• der Verordnung zur Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen (Vergabestatistikverordnung – VergStatVO)

in deutsches Recht umgesetzt.

Teil 4 des GWB enthält Regelungen zu den allgemeinen Grundsätzen der öffentlichen Auftragsvergabe, zum Anwendungsbereich des Vergaberechts oberhalb der EU-Schwellenwerte (Oberschwellenbereich), den Vergabearten und dem kompletten Ablauf des Vergabeverfahrens sowie zum Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht.

Die Vergabeverordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei öffentlichen Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen im Oberschwellenbereich. Sie enthält u. a. Bestimmungen für die Schätzung des Auftragswertes, zur Vertraulichkeit von vergaberelevanten Informationen, zur eVergabe, zur Zulässigkeit der verschiedenen Vergabearten und Vorgaben für die einzelnen Phasen eines Vergabeverfahrens. Die bisherige Vergabe- und Vertragsordnung VOL Teil A Abschnitt 2 und die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) sind in der neuen Vergabeverordnung aufgegangen. Den Besonderheiten der Vergabe von Bauleistungen werden durch Verweis in § 2 der Vergabeverordnung auf die Vergabe- und Vertragsordnung VOB Teil A Abschnitt 2 Rechnung getragen. Daneben enthält die Vergabeverordnung ein Sonderregime für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen sowie weitergehende Verfahrensvorschriften z. B. zur Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Leistungen und von Straßenfahrzeugen und für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen.

Die Sektorenverordnung regelt die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung. Entsprechend der bisherigen Systematik umfasst diese Rechtsverordnung neben den Regeln über die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen auch die Regeln über die Vergabe von Bauleistungen durch Sektorenauftraggeber zum Zwecke der Sektorentätigkeit. Zwar entspricht die Verordnung in weiten Teilen dem Aufbau der Vergabeverordnung. Während die Regelungen zur elektronischen Kommunikation und zur Zuschlagserteilung gar identisch sind, ergeben sich bei den Regelungen zu den Verfahrensarten und den Eignungskriterien zum Teil nicht unerhebliche Unterschiede.

Für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Liefer- und Dienstleistungsaufträge findet die Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) uneingeschränkt Anwendung. Dagegen gelten für die Vergabe von Bauaufträgen ausschließlich die Allgemeinen Bestimmungen des Teils 1 (mit Ausnahme des § 5) sowie die Teile 3, 4 (mit Ausnahme des § 43) und 5 VSVgV. Im Übrigen wird für Bauaufträge auf den neuen dritten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A – VS) verwiesen (§ 2 Abs. 2 VSVgV).

§97 Abs. 6 GWB räumt den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren ein. Der Rechtsschutz erfolgt in einem zweistufigen Kontrollverfahren durch verwaltungsinterne Vergabekammern des Bundes und der Länder und durch die Vergabesenate der Oberlandesgerichte.

EU-Schwellenwerte

Mit Verordnungen (EU) Nr. 2019/1827, 2019/1828, 2019/1829 und 2019/1830 vom 30. Oktober 2019 hat die Europäische Kommission die Schwellenwerte der EU-Vergaberichtlinien zum 01.01.2020 an die Schwellenwerte des WTO-Beschaffungsübereinkommens (Agreement on Government Procurement – GPA) angepasst. Da die Schwellenwerte des GPA in Sonderziehungsrechten ausgedrückt sind, die der Fluktuation des Devisenmarktes unterliegt, erfolgt regelmäßig alle zwei Jahre eine Anpassung der auf Euro lautenden Richtlinien-Schwellenwerte durch eine Verordnung der Europäischen Kommission.

Die Schwellenwerte ab 01.01.2020 betragen:

Bekanntmachung öffentlicher Aufträge

Europaweite Bekanntmachungen erfolgen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die verbindlichen Bekanntmachungsmuster und die Modalitäten für die elektronische Übermittlung der Bekanntmachung sind auf dem Informationssystem für die Europäische öffentliche Auftragsvergabe abrufbar.

Reform des Vergaberechts unterhalb der EU-Schwellenwerte

Bauleistungen

Die Reform des Kartellvergaberechts (Oberschwellenbereich) ist am 18.04.2016 in Kraft getreten. Für den Unterschwellenbereich hat der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A 1. Abschnitt) bereits im Januar und nochmals im Juni 2016 eine Reihe von Anpassungen vorgenommen.

Zwischenzeitlich hat der DVA eine Reihe weiterer Änderungen an der VOB/A 1. Abschnitt vorgenommen, die im Februar 2019 im Bundesanzeiger veröffentlicht wurden. Diese Änderungen sind aufgrund der Verweisung in Nummer 2.2 der vorbezeichneten Verwaltungsvorschrift seit 1. März 2019 zu beachten (Einführung VOB A Abschnitt 1).

HINWEIS:
Die neue VOB/A 1. Abschnitt sieht unter § 3 a Abs. 1 Satz 1 die Wahlmöglichkeit zwischen öffentlicher Ausschreibung und Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vor. Die Anwendung dieser Bestimmung zur Gleichrangigkeit bedarf jedoch zuvor einer Änderung des § 55 der Landeshaushalts-ordnung und des § 22 der Gemeindehaushaltsverordnung. Vorbehaltlich der diesbezüglichen Änderungen gilt der Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung weiter. Für die Zulässigkeit der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb sind daher die bisherigen Vorschriften insoweit weiterhin anzuwenden. Die Gleichrangigkeit von öffentlicher Ausschreibung und Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist Gegenstand des Entwurfs eines Landesgesetzes zur Änderung haushalts- und vergaberechtlicher Vorschriften.

Liefer- und Dienstleistungen

Für die Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen im Unterschwellenbereich hat der Bund-Länder-Ausschuss für das öffentliche Auftragswesen, federführend durch das Bundeswirtschaftsministerium, eine „Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte“ (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) erarbeitet. Dieser Rechtsrahmen ist am 07.02.2017 im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden und soll künftig die VOL/A 1. Abschnitt ablösen. Der Bekanntmachung im Bundesanzeiger kommt für sich genommen noch keine Rechtswirkung zu.

Verfahrensarten

Öffentliche Auftraggeber können zur Vergabe öffentlicher Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge zwischen folgenden Verfahrensarten wählen:

Das offene Verfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: öffentliche Ausschreibung), bei welchem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Das nicht offene Verfahren (europaweit), bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb). Bei der beschränkten Ausschreibung (im Rahmen nationaler Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte) fordert der öffentliche Auftraggeber in der Regel öffentlich zur Teilnahme (Teilnahmewettbewerb) auf, bevor er sodann aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert.

Das Verhandlungsverfahren (bei nationalen Verfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte: Verhandlungsvergabe bzw. freihändige Vergabe), welches unter anderem Verhandlungen über die Auftragsbedingungen mit den Unternehmen zulässt. Das Verhandlungsverfahren beziehungsweise die Verhandlungsvergabe kann mit oder ohne einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Letztere Variante erfordert keine europaweite Veröffentlichung und ist daher nur in besonders restriktiv auszulegenden Ausnahmefällen zulässig. Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb unterliegt seit der Vergaberechtsreform 2016 aber erleichterten Zulassungsvoraussetzungen. In Betracht kommt es nun etwa bei Aufträgen zu konzeptionellen oder innovativen Lösungen oder, wenn der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder entsprechenden Risiken zusammenhängen, eine vorherige Verhandlung erfordert.

Der wettbewerbliche Dialog (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), der dem öffentlichen Auftraggeber noch mehr Spielraum bei den Verhandlungen mit den Bietern einräumt.

Die Innovationspartnerschaft (nur bei europaweiten Vergabeverfahren), bei welcher der öffentliche Auftraggeber im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb in mehreren Phasen mit den ausgewählten Unternehmen über Erst- und Folgeangebote verhandelt.

Bei Vergaben oberhalb der EU-Schwelle sieht § 119 Abs. 2 GWB nunmehr eine Gleichrangigkeit von offenem und nicht offenem Verfahren vor. Zu beachten ist jedoch, dass das nicht offene Verfahren gem. § 119 Abs. 4 GWB zwingend einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert. (Unterhalb der Schwellenwerte gilt derzeit noch grundsätzlich der Vorrang des Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung.)

Die Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren im Oberschwellenbereich trägt den Grundsätzen der Transparenz und des Wettbewerbs hinreichend Rechnung. Wegen des zwingend erforderlichen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs im nicht offenen Verfahren steht grundsätzlich jedem Unternehmen die Teilnahme am Wettbewerb offen. Die danach vom öffentlichen Auftraggeber zu treffende Auswahl erfolgt nach objektiven, diskriminierungsfreien Gesichtspunkten und ist im Vergabevermerk zu dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber hat eine im vergaberechtlichen Zusammenhang pflichtgemäße Ermessensentscheidung zu treffen, wobei er insbesondere das Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot als Ausprägungen des generellen Willkürverbots beachten muss. In jedem Fall muss die Zahl der zugelassenen Bewerber einen echten Wettbewerb sicherstellen.

Die übrigen Vergabeverfahrensarten im Oberschwellenbereich (Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und Innovationspartnerschaft) sind nur zulässig, sofern die jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen dafür erfüllt sind. Die einzelnen Voraussetzungen dieser Verfahrensarten sowie die jeweiligen Verfahrensabläufe werden in den § 17 ff. VgV festgelegt.

Berücksichtigung mittelständischer Interessen

Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 4 GWB). Das GWB schreibt öffentlichen Auftraggebern daher vor, Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (so genannte Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (so genannte Fachlose) zu vergeben.

Die Pflicht zur Teillosbildung ist für öffentliche Auftraggeber immer wieder mit Problemen hinsichtlich ihrer praktischen Umsetzung verbunden. Zum einen müssen öffentliche Auftraggeber klären, wie „Mittelstand“ im konkreten vergaberechtlichen Kontext zu definieren ist. Zum anderen müssen sie entscheiden, wie groß – ausgehend von der zuvor gefundenen Definition – die Volumina von Losen maximal sein sollten, um noch als mittelstandsfreundlich zu gelten.

Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen

Für die Preise bei öffentlichen Aufträgen gelten besondere Vorschriften.

Auf der Grundlage des Preisgesetzes (PreisG) legt die Verordnung PR Nr. 30/53 (Preisverordnung) den Vorrang von Marktpreisen fest. Selbstkostenpreise dürfen nur ausnahmsweise vereinbart werden.

Grundsätzlich unterliegen alle öffentlichen Aufträge – ausgenommen Bauleistungen – der Preisverordnung. Die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen der Preisverordnung obliegt den Preisbehörden der Bundesländer (i. d. R. Bezirksregierungen/Regierungspräsidien). Verstöße gegen Preisvorschriften können zur Nichtigkeit der Preisvereinbarung führen. An die Stelle des nichtigen Preises tritt der preisrechtlich zulässige Preis.

Die für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen 1972 erlassene Baupreisverordnung (VO PR Nr. 1/72) ist 1999 aufgehoben worden.

Vorbereitung von Beschaffungsunterlagen für die Vergabestelle

Nach § 29 Satz 2 VgV bestehen die Vergabeunterlagen in der Regel aus:

1. dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen,
2. der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, sofern nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung genannt, und
3. den Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen.

Nach § 41 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber „in der Auftragsbekanntmachung […] eine elektronische Adresse an(zugeben), unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 17.10.2018 (Verg 26/18) klargestellt: Welche Angaben zu den Vergabeunterlagen gehören, die den Unternehmen über einen Link in der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung zu stellen sind, richte sich danach, ob die Angaben „erforderlich“ sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen. Das sei eine Entscheidung im Einzelfall, die u.a. davon abhängt, welche Verfahrensart der öffentliche Auftraggeber gewählt hat und welche Bedeutung die Angaben für die Entscheidung des Bewerbers oder Bieters haben, sich am Verfahren zu beteiligen.

Hieraus resultierte im konkreten Fall, dass der Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb nicht verpflichtet werden konnte, den Bewerbern bereits mit der Auftragsbekanntmachung einen Vertragsentwurf zur Verfügung zu stellen.

Bereitgestellte Unterlagen müssen dem Bewerber eine Entscheidung über die Teilnahme ermöglichen

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist es nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin den Vertragsentwurf nicht mit der Auftragsbekanntmachung vor Ablauf der Teilnahmefrist zur Verfügung gestellt hat. Ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV liege nicht vor.

Bereits der Wortlaut der Vorschrift spräche dafür, dass § 41 Abs. 1 VgV eine Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nicht begründe.

Nach § 41 Abs. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber „in der Auftragsbekanntmachung […] eine elektronische Adresse an(zugeben), unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“

Das Adjektiv „vollständig“ beziehe sich nicht auf die Vergabeunterlagen und damit auf den Umfang der zum Abruf über die elektronische Adresse bereit gestellten Unterlagen. Das Adjektiv bezieht sich vielmehr darauf, in welchem Umfang der Abruf der Unterlagen möglich sein muss. Die vom öffentlichen Auftraggeber zum Download bereit gestellten Unterlagen müssen vollständig abrufbar sein. Sie dürfen also nicht nur teilweise elektronisch und teilweise in Papierform zugänglich sein. Die Vorschrift gibt nicht vor, welche Unterlagen zum Abruf einzustellen sind, also wann von ihrer Vollständigkeit auszugehen ist. Dieses Verständnis findet nach Auffassung des OLG auch seine Bestätigung in der Begründung des Verordnungsgebers und in Art. 53 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU, der durch § 41 Abs. 1 VgV in nationales Recht umgesetzt worden ist.

Welche Unterlagen zu den nach § 41 VgV bereitzustellenden Vergabeunterlagen gehörten, regele nicht § 41 VgV, sondern § 29 VgV. Nach § 29 Satz 1 VgV umfassen die Vergabeunterlagen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Ausgehend von dieser Vorschrift sei daher auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle der Antragstellerin vor Ablauf der Teilnahmefrist den Reinigungsvertrag nicht zum Download über die bekannt gegebene Internet-Adresse zur Verfügung gestellt hat. Die darin enthaltenen Angaben waren nicht i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 1 VgV erforderlich, um der Antragstellerin die Teilnahme an dem Vergabeverfahren durch Abgabe eines Teilnahmeantrags zu ermöglichen.

Welche Angaben zu den Vergabeunterlagen gehören müssten, die den Unternehmen zur Verfügung zu stellen seien, richte sich danach, ob die Angaben „erforderlich“ sind, um dem Bewerber eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.

Im nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb – wie hier – setze die Teilnahme am Vergabeverfahren jedoch (zunächst) nur die Abgabe eines Teilnahmeantrags voraus. Erforderlich, aber auch ausreichend, seien daher sämtliche Angaben, die dem Unternehmen eine belastbare Entscheidung ermöglichen, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Art und Umfang in das Produktportfolio fallen und ob es aus unternehmerischer Sicht sinnvoll sei, in den Teilnahmewettbewerb einzutreten. Art und Umfang der zu beschaffenden Leistung, die Bedingungen der Vergabe und der Verfahrensablauf seien demnach so zu beschreiben, dass das Unternehmen entscheiden könne, ob es an dem Auftrag interessiert und zur Leistungserbringung geeignet sei. Für diese Entscheidung seien jedoch nicht immer zwingend sämtliche Vergabeunterlagen notwendig. Hier sei der konkrete Inhalt des Reinigungsvertrages für die Entscheidung der Antragstellerin, sich am Teilnahmewettbewerb zu beteiligen, nicht erforderlich.

Kein Widerspruch zur Entscheidung des OLG München

Die Entscheidung steht nach Ansicht des Gerichts auch nicht im Widerspruch zum Beschluss des OLG München vom 13.03.2017 (Verg 15/16, Rz. 81 zu § 41 Abs. 1 SektVO).

von Thomas Ax

1. Bei der Berechnung des Auftragswerts sind die Leistungsphasen 1 bis 9 und die Preisgelder zu Grunde zu legen.

2. Es ist zulässig, Referenzen von Leistungen für öffentliche Auftraggeber zu fordern.

3. Der Wettbewerb kann auf Planungsleistungen nur für das Gebäude unmittelbar (KG 300 und 400) beschränkt werden. Die Planung der Außenanlagen kann unbeachtet bleiben, die Vergabestelle bestimmt den Beschaffungsgegenstand.

Gründe

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 31.03.2021 hat die Vergabestelle Dienstleistungen von Architekturbüros bei Gebäuden (XXX) als Realisierungswettbewerb für den Neubau eines Kindergartens ausgeschrieben. Der Wettbewerb wird auf der Grundlage des GWB, der VgV und der RPW 2013 durchgeführt.

In der Bekanntmachung wurde folgendes veröffentlicht:

„III.1.10) Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer:

1. Zulassung:

Bewerber, die zur Auswahl zugelassen werden wollen, müssen den folgenden Zulassungskriterien: Ausnahmslos genügen:

[…]

– Nachweis der geforderten Referenzprojekte (Projektblätter sind hochzuladen),

[…]

2. Auswahl:

Den Nachweis der fachlichen Eignung und Kompetenz erbringen die Bewerber durch Nachweise in Form Projektblättern, auf denen die Bewerber darlegen, inwieweit sie den nachfolgend aufgeführten Auswahlkriterien genügen.

Zusätzlich zu den 4 bereits ausgewählten Teilnehmern werden weitere etwa 11 Teilnehmer ausgewählt. Qualifizieren sich mehr als etwa 11 Teilnehmer, entscheidet das Los.

3. Auswahlkriterien:

Kategorie A Referenzprojekt „Neubau oder Umbau/Sanierung Kindergarten → unmittelbar vergleichbares Projekt, 40 Punkte, (max. 1 Projekt:

– Selbst erbrachte Leistungsphasen nach § 34 HOAI 1 bis 8, mindestens 5 aufeinanderfolgende Leistungsphasen,

– Einordnung mindestens Honorarzone III n. HOAI,

– Baukosten KG 300 und KG 400: mindestens 1,0 Mio. netto,

– Angabe BGF (mindestens 400 m²),

– Übergabe an den Nutzer vom 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Kategorie B1

Referenzprojekt „Neubau oder Umbau/Sanierung allgemein mit öffentlichem Auftraggeber“, 30 Punkte (max. 1 Projekt):

– Selbst erbrachte Leistungsphasen nach § 34 HOAI 1 bis 8, mindestens 5 aufeinanderfolgende Leistungsphasen,

– Einordnung mindestens Honorarzone III n. HOAI,

– Baukosten KG 300 und KG 300: mindestens 1,0 Mio. netto,

– Angabe BGF (mindestens 400 m²),

– Übergabe an den Nutzer vom 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Kategorie B2 Referenzprojekt „Neubau oder Umbau/Sanierung allgemein“, 20 Punkte, (max. 1 Projekt):

– Selbst erbrachte Leistungsphasen nach § 34 HOAI 1 bis 8, mindestens 5 aufeinanderfolgende Leistungsphasen,

– Einordnung mindestens Honorarzone III n. HOAI,

– Baukosten KG 300 und KG 300: mindestens 1,0 Mio. netto,

– Angabe BGF (mindestens 400 m²),

– Übergabe an den Nutzer vom 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Kategorie C1 Referenzprojekt „Holzbau: Kindergarten/Bildungsbau“, 40 Punkte, (max. 1 Projekt):

– Holzbau mit hohem Vorfertigungsgrad, z.B. Holzmodul- oder Hybridbauweise als wertstabile, wirtschaftliche und gebäudeflexible Konstruktion; Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten (energetische Standards, regenerative Energiekonzepte, Recyclingfähigkeit); Tragwerk mit direktem Lastabtrag, klarer Rasterung und ohne kostenintensive Abfangungen,

– Selbst erbrachte Leistungsphasen nach § 34 HOAI 1 bis 8, mindestens 5 aufeinanderfolgende Leistungsphasen,

– Einordnung mindestens Honorarzone III n. HOAI,

– Baukosten KG 300 und KG 300: mindestens 500 TEUR netto,

– Angabe BGF (mindestens 300 m²),

– Übergabe an den Nutzer vom 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Kategorie C2 Referenzprojekt „Holzbau: Neubau allgemein:“, 20 Punkte, (max. 1 Projekt)

– Holzbau mit hohem Vorfertigungsgrad, z.B. Holzmodul- oder Hybridbauweise als wertstabile, wirtschaftliche und gebäudeflexible Konstruktion; Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten (energetische Standards, regenerative Energiekonzepte, Recyclingfähigkeit); Tragwerk mit direktem Lastabtrag, klarer Rasterung und ohne kostenintensive Abfangungen,

– Selbst erbrachte Leistungsphasen nach § 34 HOAI 1 bis 8, mindestens 5 aufeinander-folgende Leistungsphasen,

– Einordnung mindestens Honorarzone III n. HOAI,

– Baukosten KG 300 und KG 300: mindestens 500 TEUR netto,

– Angabe BGF (mindestens 300 m²),

– Übergabe an den Nutzer vom 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Fortführung Auswahlkriterien siehe Pkt. VI.3.1).

[…]

VI.3) Zusätzliche Angaben:

VI.3.1) Fortführung von Punkt III.1.10) Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer:

Kategorie D1 Referenzprojekt „Wettbewerbserfolg“, 10 Punkte, (max. 1 Projekt)

– allgemeines Projekt,

– möglich ist die Nennung der Referenzprojekte A bis C,

– Zeitraum Wettbewerbserfolg: 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Kategorie D2 Referenzprojekt „ausgezeichnetes, realisiertes Projekt“, 20 Punkte, (max. 1 Projekt):

– allgemeines Projekt,

– möglich ist die Nennung der Referenzprojekte A bis C,

– Zeitraum Wettbewerbserfolg: 1.1.2011 bis 28.2.2021.

Bei den Referenzprojekten der Kategorien A, B und C ist keine Mehrfachnennung möglich. Zur Anerkennung als Referenzprojekt muss das Projekt alle geforderten Kriterien erfüllen. Wird ein Kriterium nicht erfüllt, kann das Projekt nicht als Referenzprojekt anerkannt werden.

[…]

Die Auswahlkriterien sind erfüllt, wenn die Referenz Nr. A1 oder Nr. C1 oder insgesamt mindestens 60 Punkte aus einer Kombination der übrigen Referenzen nachgewiesen werden können.

Qualifizieren sich zusätzlich zu den 4 vorab benannten Teilnehmer’innen mehr als etwa 11 Bewerber*innen, entscheidet das Los.“

Mit Schriftsatz vom 23.04.2021 rügte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin, die Teilnahmekriterien seien in weiten Teilen unverhältnismäßig, teils sachfremd, und sie beschränkten den Wettbewerb in rechtlich unstatthafter Weise. Damit seien diverse Verstöße v.a. gegen die Bestimmungen der §§ 97, 121, 122 GWB und §§ 42, 75 Abs. 4 VgV zu reklamieren. Eine Planungsaufgabe – wie hier ein 2-zügiger Kindergarten – könne von jedem Architekten, der seinen Master oder sein Diplom an einer Hochschule abgelegt habe, bewältigt werden. Praktisch sei jeder Bewerber zulassungsfähig. Demgegenüber würden bei den Auswahlkriterien in den Kategorien A, B und C rechtswidrigerweise teils sehr dezidierte, unverhältnismäßige Anforderungen gestellt.

So werde unter B1 ein Referenzprojekt „Neubau oder Umbau/Sanierung allgemein mit öffentlichem Auftraggeber“ verlangt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb als Referenz ein Planungsauftrag ausgerechnet für einen öffentlichen Auftraggeber erforderlich sei.

Es sei nicht sachgerecht, dass eine Referenz-Mindestanforderung in einer Größenordnung mit einem Auftragswert von mind. 1 Mio. Euro netto, bezogen nur auf die Kostengruppen (KGR) 300 und 400, also Baukonstruktion und Technische Anlagen,

gestellt werde, nicht aber auch unter Einbeziehung der Außenanlagen (KGR 500) und der festen Ausstattung (KGR 600).

Es erscheine nicht sinnfällig, auch weil zeitlich zu kurz, dass nur abgeschlossene Planungsaufträge im Zeitraum mit Übergabe an den Nutzer vom 01.01.2011 bis 28.02.2021 angeführt werden dürften. Diese Eingrenzung erscheine willkürlich und rechtswidrig kurz im Sinne der Bewerbungschancen kleinerer Büros, die auch ein gewisses Erfahrungsspektrum abdecken wollten und durchaus auch über Jahre an ein Projekt gebunden seien. Dies sei mittelstandsunfreundlich.

Des Weiteren sei zu monieren, dass aus nicht erfindlichen Gründen keine Mehrfachbenennungen bei den Referenzen möglich seien. Auch dies sei wettbewerbseinengend, mittelstandsunfreundlich und daher rechtswidrig.

Es stelle sich unter dem Aspekt des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB) die Frage, wofür dieser Aufwand betrieben werde, wenn am Ende doch im Prinzip jedes Büro, das einigermaßen am Markt etabliert sei, diese Anforderungen erfülle.

Die Antragstellerin sehe sich durch die Nichtangabe der Kosten in ihren Kalkulationsmöglichkeiten, auch im Hinblick auf ihre Bewerbung und die daraus zu generierenden Auftragschancen, beeinträchtigt. Darüber hinaus gehöre die feste Ausstattung (KGR 600) zu den vom Architekten zu planenden Inhalten Ganz ursächlich sei diesbezüglich das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB) verletzt.

Die benannten, in diesem Verfahren schon gemäß EU-weiter Bekanntmachung „gesetzten Architekturbüros“, die sich rechtswidrigerweise, weil im Rückschluss offensichtlich unter Bevorzugung von Ortsansässigkeit, ausschließlich direkt aus XXX rekrutierten, verfügten nach Marktkenntnis der Antragstellerin zumindest teilweise nicht über eine ausreichende Qualifikation – so wie sie aber Grundlage dieses Wettbewerbes sei. So habe eines der gesetzten Büros laut Webseite noch keine Kindergärten geplant, nur Großprojekte, Industriebauten, XXX etc. Das Büro scheine bislang, jedenfalls im Zeitraum 2011 bis 2021, nichts Entsprechendes geplant zu haben.

Es erschließe sich nicht, weshalb bei dieser Art von Projekt in der Einbettung in die beschriebene Umgebung die Planung der Außenanlage ausgeklammert worden sei. Sie müsse aus der fachlichen Sicht der Antragstellerin integraler Bestandteil der Entwurfs- und Genehmigungsplanung (Leistungsphase 1-5 der HOAI) sein. Der öffentliche Auftraggeber besitze nicht das Recht, aus welchen Gründen auch immer, bestimmte Leistungsteile, die zwingend zu anderen dazugehörten, auszuklammern – hier also den zu beplanenden Außenbereich.

Der Realisierungswettbewerb unterliege dem Verdacht, dass die Auftraggeberin rechtswidrigerweise dem Versuch unterliege, wesentliche Bestandteile der späteren Planungsleistung im Wege eines Realisierungswettbewerbes zu absorbieren, also quasi über ein öffentliches Ausschreibungsverfahren „umsonst“ einzukaufen. Dies stelle einen Verstoß gegen das Prinzip des fairen Wettbewerbs dar.

Das Preisgeld von insgesamt nur XXX Euro sei als zu niedrig einzustufen, nicht zuletzt vor dem Hintergrund des zuvor genannten, rügehalber vorgebrachten Gesichtspunktes, dass eine gewisse Absorption von planerischen Leistungen bereits durch den Wettbewerb selbst bewirkt werde.

Schließlich erhebe sich die Frage, nicht zuletzt im Zusammenhang mit der wenig sinnfälligen und auch rechtswidrigen Herausnahme der Planungsleistungen für den Außenbereich, weshalb nicht eine Kooperation/Bewerbergemeinschaft mit einem Büro für Landschafts- und Gartenplanung zwingend vorgegeben worden sei. Auch dies würde die Bewerberchancen der Antragstellerin erhöhen. Diese seien spiegelbildlich bei der von der Auftraggeberin gewählten Herangehensweise auch genau deswegen reduziert.

Die Antragstellerin bat um Abhilfe mit Fristsetzung bis Dienstag, den 27.04.2021, 12 Uhr.

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte sie mit Schriftsatz vom 03.05.2021 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Baden-Württemberg. Die Antragstellerin wiederholte im Nachprüfungsantrag die gegenüber der Auftraggeberin erhobenen Rügen.

Mit Nachprüfungsantrag vom 03.05.2021 hat die Antragstellerin beantragt:

1. ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten und der Antragsgegnerin aufzugeben, das bezeichnete Vergabeverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen,

2. der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Mit der Antragserwiderung vom 11.05.2021 hat die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Antrag auf Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahren wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin notwendig ist.

Wie die Antragstellerin richtig ausführe, richte sich vorliegende Auslobung u.a. nach der RPW 2013. Hierauf sei in den Auslobungsbedingungen unter Ziffer 1 hingewiesen worden. Nach Ziffer 5 der Auslobungsbedingungen handele es sich um einen nicht offenen Realisierungswettbewerb. Dort sei auch darauf hingewiesen worden, dass die Teilnehmerzahl auf etwa 15 beschränkt sei und ein Losverfahren durchgeführt werde. Dies ergebe sich auch aus § 3 Abs. 3 S. 1 RPW 2013. Bis zum Ende der Bewerbungsfrist seien insgesamt 45 Teilnahmeanträge eingegangen, sodass ein Losentscheid erforderlich gewesen sei. Die Antragstellerin sei nicht unter den erfolgreich ausgelosten Bewerbern gewesen, sodass es zur Entscheidung dieses Verfahrens auf die weiteren Verfahrensrügen der Antragstellerin nicht mehr ankomme. Das Nachprüfungsverfahren habe sich durch Losentscheidung erledigt.

Zu den Einwendungen der Antragstellerin nahm die Antragsgegnerin hilfsweise wie folgt Stellung:

Die Antragstellerin lege den in Ziffer 6.2.4 der Auslobungsbedingungen genannten „öffentlichen Auftraggeber“ in vergaberechtlichem Sinn aus und bemerke, dass damit Kirchen als Auftraggeber nicht in Betracht kämen, weil es sich dabei nicht um einen öffentlichen Auftraggeber handele. Diese Unterscheidung möge unter Zugrundelegung des § 99 GWB richtig sein. Die Antragstellerin übersehe in diesem Zusammenhang aber, dass die Definition des öffentlichen Auftraggebers in § 99 GWB eine ganz eigene sei, welche ausschließlich auf die Bedürfnisse des Vergaberechts zugeschnitten sei. Daher sei es gerade nicht so, dass unter „öffentlicher Auftraggeber“ in Ziffer 6.2.4 der Auslobungsbedingungen nur die Definition des § 99 GWB heranzuziehen sei. Vielmehr sei dieser Begriff allgemein auszulegen. Daher sei unter einem „öffentlichen Auftraggeber“ jeder Auftraggeber zu verstehen, welcher eine ähnliche Organisationsstruktur wie staatliche Stellen aufweise und dessen Motivation für die „Vergabe“ von Aufträgen ähnlich sei wie bei einer staatlichen Stelle. Daher seien Kirchen sehr wohl – nach diesem Verständnis – als öffentlicher Auftraggeber zu sehen. Eben da sie einen Auftrag hätten, dem sie nachkommen (identisch mit dem staatlicher Stellen) und über eine ähnliche Organisationsstruktur verfügten. Es sei daher zu eng, allein an der Definition des öffentlichen Auftraggebers nach § 99 zu haften.

Die Antragstellerin bemängele sodann, bei den Referenzen-Mindestanforderungen sei nur auf die KGR 300 und 400 abgestellt worden. Sie meine, ein Referenzobjekt sei aber erst dann als solches tauglich, wenn auch die KGR 500 und 600 hinzugerechnet würden. Es stehe dem Auftraggeber aber frei, die Eignungskriterien festzulegen. Vorliegend habe die Antragsgegnerin durchaus Gründe, weshalb sie nur die KGR 300 und KGR 400 abfrage. Denn in Ziffer 6.1 der Auslobungsbedingungen habe die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass eine Zusammenarbeit mit einem Landschaftsarchitekten nicht vorgesehen sei, weil die Planungsleistungen zur Außen- und Freianlagenplanung von der Stadt selbst erbracht würden. Für die KGR 600 gelte, dass diese nur dann zu den anrechenbaren Kosten nach § 4 HOAI gehörten, wenn der Architekt an der Ausstattung auch aktiv mitwirke (vgl. § 33 Abs. 3 HOAI). Derartige Planungsaufgaben seien mit der hier vorliegenden Auslobung nicht vorgesehen, weshalb auch kein Bedarf bestehe, diese in die Eignungskriterien einfließen zu lassen.

Im Weiteren meine die Antragstellerin, der Zeitraum von gut 10 Jahren für das Zurückliegen von Referenzobjekten sei willkürlich und rechtswidrig. Die Antragstellerin irre. Der hier gewählte Zeitraum sei rechtmäßig. Noch (Vergaberecht kompakt, 8. Auflage), nenne in Rdnr. 2280 einen Zeitraum von 5-8 Jahren und zitiere den Beschluss der Vergabekammer Thüringen (23.01.2017 – 250-4002-866/2017-N-001-EF), wonach ein Zeitraum von 15 Jahren ungeeignet sei, weil ein Verblassungseffekt eintrete.

Schließlich meine die Antragstellerin, bei den Referenzobjekten sei keine Mehrfachnennung möglich, was wettbewerbseinengend sei. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Auslobung handele und daher im Interesse einer Beschleunigung der Beurteilung eine Beschränkung zulässig sei.

Nicht recht nachvollzogen werden könne, was die Antragstellerin genau als Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip rügen wolle. Scheinbar meine sie, die Durchführung eines Planungswettbewerbs sei vor dem Hintergrund, dass es am Ende „nur“ um einen Kindergarten gehe, zu „aufgeblasen“. Es sei jedoch allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welches Verfahren er wähle.

Die Antragstellerin meine, das Transparenzgebot sei verletzt, weil keine Kostendaten genannt worden seien. Nachdem die Auslobung EU-weit erfolgt sei, bedürfe es der Nennung von Kosten zur Berechnung des Schwellenwertes nicht. Was die Kalkulation anbelange, werde es vornehmlich der Entwurf der Antragstellerin sein, der die späteren Kosten bestimme.

Die Antragstellerin widerspreche mit ihrer Auffassung, es sei gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen worden, weil keine ausreichend qualifizierten Büros gesetzt worden seien, ihrer eigenen Auffassung, wonach der Bau eines Kindergartens „prinzipiell von jedem Architekten, der seinen Master oder sein Diplom an einer Hochschule abgelegt hat, bewältigt werden“ könne.

Auf die Auffassung der Antragstellerin, wonach die Ausklammerung der Außenanlagen rechtswidrig sei, sei zu erwidern, dass der Auftraggeber das alleinige Recht habe zu bestimmen, was beschafft werden solle.

Die Antragstellerin führe nicht aus, weshalb die Vermutung, die Auftraggeberin versuche über ein öffentliches Ausschreibungsverfahren „umsonst einzukaufen“ berechtigt wäre. Die Vermutung sei durch nichts belegt.

Die Sichtweise der Antragstellerin, wonach es sich um eine kleinere Planungsaufgabe handele, weshalb das Preisgeld zu verdoppeln sei und außerdem von den anrechenbaren Kosten von XXX Mio. Euro netto unter Einschluss der KGR 500 ausgegangen werden müsse, sei unzutreffend. Es sei von der Antragstellerin nicht begründet worden, weshalb es sich bei einer (von ihr) angenommenen Bausumme von XXX Mio. Euro um eine kleine Planungsaufgabe handele. Das Preisgeld sei zutreffend ermittelt worden.

Mit Schreiben vom 11.05.2021 forderte die Vergabekammer die Antragsgegnerin auf mitzuteilen, ob die sog. „gesetzten Bewerber“ die Eignungsanforderungen erfüllen, die an die anderen Bewerber gestellt worden sind bzw. ob hier überhaupt eine Eignungsprüfung stattgefunden habe. Der Kammer lag zu diesem Zeitpunkt die Vergabeakte der Antragsgegnerin noch nicht vor.

Zur Eignungsprüfung führte der Verfahrensbevollmächtigte im Schriftsatz vom 12.05.2021 aus und legte den insoweit erfolgten EMailverkehr vor.

Mit Schriftsatz vom 19.05.2021 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit, dass die Antragstellerin unter dem Datum des 18.05.2021 vom Betreuer des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin die Nachricht erhalten habe, dass sie nicht zu den ausgelosten Teilnehmern zähle. Unbeschadet der rechtlich herrschenden Ansicht, dass im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren keine Rüge erforderlich sei, werde diese Benachrichtigung i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB der guten Ordnung halber hinsichtlich Form und Inhalt gerügt. Das Schreiben sei intransparent, da es weder die Zahl der Teilnehmer noch die Zahl der ausgeschiedenen Büros enthalten habe. In der Sache verhalte es sich dergestalt, dass die Antragstellerin gar nicht zu dem Losverfahren habe zugelassen werden dürfen. Dies sei schließlich auch der Grund, weswegen sie das Vergabenachprüfungsverfahren angestrengt habe. Offensichtlich sei in fehlerhafter Anwendung der Teilnahmekriterien eine Berücksichtigung der Antragstellerin im Losverfahren erfolgt, was hier beanstandungshalber in das laufende Vergabenachprüfungsverfahren eingeführt werde. Die Antragstellerin habe im Rahmen der von ihr eingereichten Referenzprojekte bei einer Referenz ein Übergabedatum angegeben, das nicht mehr dem vorgegebenen Referenzzeitraum entspreche. Die Antragstellerin habe daher die Mindestpunktzahl von 60 nicht erreichen können. Sie sei dadurch beschwert, weil das Verfahren in unzutreffender Weise durchgeführt worden sei. Es müsse zwingend zurückversetzt werden, inklusive Losverfahren.

Mit Schreiben vom 19.05.2021 forderte die Vergabekammer die Antragstellerin auf zur Substantiierung der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB darzulegen, worin der ihr entstandene oder drohende Schaden durch die Teilnahme am Losverfahren bestehe.

Mit Schriftsatz vom 21.05.2021 führte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hierzu folgendes aus: Jedem Bieter und Bewerber stehe gemäß § 97 Abs. 6 GWB das Recht zu, so behandelt zu werden, wie es die Vergabevorschriften und die individuellen Bedingungen des Vergabeverfahrens vorschrieben. Die Antragsbefugnis erfülle anerkanntermaßen nur die Funktion eines groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukomme, eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vornherein aussichtslos sei, auszusondern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.04.2015 – VII-Verg 35/14). Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die Aussicht auf eine erfolgreiche, reguläre Beteiligung in einem korrekt durchgeführten Wettbewerbsverfahren sei hier der Inbegriff der subjektiven Bieterrechte.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Auftrag, was sich bereits aus dem Umstand ihrer Bewerbung ergebe. Sie habe sich zuvor ergebnislos darum bemüht, im Vorfeld der Anrufung der erkennenden Kammer eine Änderung der Teilnahmekriterien herbeizuführen, was, wie bekannt sei, nicht möglich gewesen sei. Die Antragstellerin habe, da sie ein nicht wertbares Referenzprojekt angegeben habe, damit gerechnet, aus formalen Gründen zum Losverfahren nicht zugelassen zu werden. Gerade auch wegen des zu berücksichtigenden Zeitraums, den sie gemäß ihrer vorgebrachten Begründung für zu kurz erachte, habe sie Rüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin habe demnach ein Interesse an dem Planungsauftrag und ihr drohe durch Fortsetzung dieses rechtswidrigen Wettbewerbsverfahrens ein Schaden. Dieser bestehe darin, dass sie nicht weiter am Wettbewerbsverfahren beteiligt werde und keine Chance besitze, den Planungsauftrag oder zumindest eines der Preisgelder zu erhalten. Dieses Interesse entfalle auch nicht dadurch, dass man sich auf den Standpunkt stellen könne, dass sie doch sogar zum Losverfahren zugelassen worden sei und halt kein „Losglück“ gehabt habe. Eine solche Begründung funktioniere deshalb nicht, weil das Losverfahren von Grund auf rechtsfehlerbehaftet sei, gerade auch weil es unter Teilnehmenden veranstaltet wurde, deren Zusammensetzung falsch gewesen sei. Dies sei nicht mehr zu korrigieren, außer durch eine Rückversetzung inklusive Neustart des Auswahl und Losverfahrens auf Basis abgesenkter „k.o.-Kriterien“ bzgl. der Teilnahmeberechtigung.

Diese Rechtsverletzungen der Vergabevorschriften im Rahmen des von Grund auf rechtsfehlerbehafteten formalen Auswahl- und Losverfahrens führten kausal zu einem (drohenden) Schaden, der darin bestehe, dass die Antragstellerin keine ordnungsgemäße Chance gehabt habe, in einem regulären wettbewerblichen, von den Teilnahmekriterien her korrigierten, Verfahren mit anderen qualifizierten Bietern in die Schlussauswahl zu gelangen und im Ergebnis Preisgelder oder gar den Architektenauftrag zu erhalten.

Mit Schriftsatz vom 08.06.2021 nimmt die Antragstellerin zu den Inhalten des Schreibens der Antragsgegnerin vom 21.05.2021 Stellung. Sie vertritt u.a. weiterhin die Auffassung, dass die Antragsgegnerin nach wie vor jede substantiierte Einlassung schuldig bleibe, nach welchen Kriterien die „gesetzten Büros“ ausgewählt worden seien und ob diese speziell den Auswahlkriterien dieses Wettbewerbs auch gleichwertig seien – was sie zwar sein müssten, aber mutmaßlich nicht seien. Falls die Auswahlkriterien für diese „gesetzten Büros“ nicht gleichwertig seien, würde dies einen schweren Verstoß gegen den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 GWB bedeuten.

Die Antragsgegnerin überrasche mit einer Auslegung des „öffentlichen Auftraggebers“ dahingehend, dass im Falle einer vergebenden Institution lediglich ähnliche Organisationstrukturen vorhanden sein müssten, die denjenigen staatlicher Stellen nahekämen. Wettbewerbsanforderungen seien, wenn sie, wie in diesem Fall, nicht eindeutig seien bzw. wenn der öffentliche Auftraggeber etwas andere darunter verstanden wissen wolle, als das, was er bekannt gemacht habe, auszulegen. Die Auslege ergebe aber hier, im Kontext einer förmlichen EU-weiten Bekanntmachung, dass der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ ausschließlich belegt sei durch das Verständnis eines staatlichen oder staatsähnlichen (staatsfunktionalen) Auftraggebers, wenn also letzterer durch staatliche Stellen beherrscht werde. Dies sei dann der sog. „funktionale öffentliche Auftraggeberbegriff“, der den EU-Vergaberichtlinien seit 1993 zugrundeliege. Dass nun nach dem Verständnis der Antragsgegnerin auch kirchliche Stellen als „öffentliche Auftraggeber“ rangieren sollten, sei völlig überraschend und sicher auch von vielen anderen Bewerbern – ebenso wie von der Antragstellerin – nicht so verstanden worden. Unter dem Gesichtspunkt dieses völlig unüblichen Verständnisses, was ein öffentlicher Auftraggeber sei, hätte auch die Antragstellerin andere Referenzprojekte angeführt.

Zum vorgegebenen Alter der Referenzen führt der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin weiter aus: Die anzuwendende Bestimmung des § 75 Abs. 4 S. 2 VgV erweitere diese ohnehin im Vergaberecht geltende, allgemein anerkannte Verhältnismäßigkeitsprüfung, die sich bereits aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ergebe, um die weitere Facette der Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die Eignungskriterien so festzulegen, dass auch kleinere Büros sich beteiligten könnten.

Mit Schriftsatz vom 09.06.2021 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass diese die Eignungsprüfung der bereits ausgewählten Teilnehmer wiederholt und die entsprechenden Projektblätter der Referenzobjekte der gesetzten Bewerber vorgelegt habe. Die Antragsgegnerin sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die ausgewählten Teilnehmer für eine Teilnahme am Planungswettbewerb geeignet seien.

Darüber hinaus sei auszuführen, dass die Antragstellerin in der Tat die Eignungskriterien nicht erfülle. Aus § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV ergebe sich ein Referenzzeitraum von drei Jahren. Hinsichtlich der Reichweite dieses Nachprüfungsverfahrens treffe die Vergabekammer nur innerhalb des Verfahrensverhältnisses zwischen den Parteien eine Entscheidung. Eine darüberhinausgehende allgemeine Rechtsmäßigkeitskontrolle finde nicht statt, was sich aus § 163 Abs. 1 S. 3 GWB ergebe. Somit sei der Antrag des Antragstellers nach § 57 Abs. 1 VgV auszuschließen.

Mit Schriftsatz vom 15.06.2021 trug der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin ergänzend vor: Der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens sei, was erst jetzt festgestellt worden sei, unzulässig. Der Planungswettbewerb erreiche den Schwellenwert von 214.000,- Euro nicht. Ausweislich des Abstimmungsprotokolls (dort Ziffer 4) seien die vorläufigen Baukosten im Jahr 2019 noch mit XXX Euro netto angesetzt worden. Im Rahmen einer Überprüfung am 07.10.2020 seien die Baukosten mit XXX Euro netto angegeben worden. Im Weiteren heiße es dort, dass sich unter Eingruppierung der Arbeiten in die Honorarzone III und Ansatz des Mittelsatzes ein Honorar von XXX Euro netto ergebe. Dies sei zutreffend, lege man die Leistungsphasen 1-9 zugrunde. Allerdings sehe Ziffer 14.1 der Auslobung vor, dass nur die Leistungsphasen 1-5 nach § 34 HOAI vergeben werden würden. Dies ergebe ein Nettohonorar von XXX Euro. Eine stufenweise Beauftragung weiterer Leistungsphasen sei nicht vorgesehen. Nach § 3 Abs. 12 VgV seien zum Honorar noch die Preisgelder zu addieren. Somit ergäbe sich eine Gesamtauftragssumme von XXX Euro. Hinzu komme noch, dass das Preisgeld im Auftragsfall mit dem Honorar verrechnet werde. Gehe man davon aus, dass der Gewinner den Auftrag erhalte, wirke sich dessen Preisgeld nicht auftragswertsteigernd aus. Der Schwellenwert könne unter keinem Gesichtspunkt erreicht werden. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

Mit Schreiben vom 15.06.2021 forderte die Vergabekammer die Antragstellerin auf, zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Hinblick auf die Erreichung des Schwellenwertes Stellung zu nehmen.

Die Antragstellerin führt im Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17.06.2021 im Wesentlichen aus, dass der Betreuer des Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin selbst angegeben habe, dass ein „vergaberechtlich sauberes Verfahren nach VgV“ durchgeführt werde. Er habe nicht geschrieben, dass man dieses Wettbewerbsverfahren „analog“, „entsprechend“ oder „in Anlehnung an die VgV“ (o.ä.) durchführe. Der Betreuer des Vergabeverfahrens habe auch gegenüber dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin davon gesprochen, dass der Antragstellerin die Anforderungen, die sich aus der VgV ergäben, offensichtlich nicht klar seien. Dies könne nur bedeuten, dass die VgV unmittelbar angewendet werde und zwar offensichtlich dem antragsgegnerseitigen Rückschluss folgend, dass der EU-Schwellenwert erreicht sei. Zudem gelte der Gesamtbetrachtungsgrundsatz auch insofern, als dieser im Rahmen einer vergaberechtskonformen Rechtsanwendung zwingend zu einer Einbeziehung der weiteren Leistungsphasen 6 bis 9 betreffend die Gebäudeplanung führen müsse. Der Vorbehalt aus der Wettbewerbsunterlage dieses Realisierungswettbewerbes, namentlich, dass die über die Ausarbeitung der Leistungsphasen 1 bis 5 hinausgehenden Leistungsphasen 6 bis 9 noch vom Gemeinderat abhängig seien, stehe dem Gesamtbetrachtungsgrundsatz in keiner Weise entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen politischen/haushälterischen Vorbehalt.

Mit Schreiben vom 17.06.2021 erteilte die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten rechtliche Hinweise.

Die Antragstellerin nahm zu den rechtlichen Hinweisen mit Schriftsatz vom 22.06.2021 Stellung. Sie teilte mit, dass sie die rechtliche Einschätzung der Kammer nicht teilen könne und trug hierzu umfassend vor.

Die Antragsgegnerin legte mit Schreiben vom 23.06.2021 zur Berechnung des Auftragswertes eines Honorarrechnung vor, die zu dem Ergebnis kam, dass sich ein Honorar für alle Leistungsphasen (1-9) von gerade einmal rund XXX Euro netto ergebe.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin antragsgemäß – beschränkt auf den Verfahrensgegenstand – Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 25.06.2021 hatten die Beteiligten die Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte verwiesen.

Die 5-Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde durch Verfügung der Vorsitzenden vom 07.06.2021 bis zum 05.07.2021 verlängert.

II.

A. Zulässigkeit

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

2.) Der Schwellenwert nach §§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB ist erreicht.

Zur Beurteilung, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist gemäß § 3 VgV eine Schätzung des Auftragswerts vorzunehmen. Bei einem Planungswettbewerb, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer, § 3 Abs. 12 S. 1 VgV (siehe hierzu auch § 9 Abs. 1 RPW 2013).

Die Antragsgegnerin bestreitet zwar, dass der Schwellenwert erreicht wird. Ihr Verfahrensbevollmächtigter hat diesbezüglich mit Schreiben vom 23.06.2021 auch eine Kostenberechnung vorgelegt, wonach sich unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten von XXX Euro, der Honorarzone III und dem Mittelsatz ein Honorar für alle Leistungsphasen (1-9) von rund XXX Euro netto ergeben solle.

Ausweislich der Kostenschätzung der Antragsgegnerin vom 22.05.2019, welche Bestandteil der der Vergabekammer vorgelegten Vergabeakte war, sollten die anrechenbaren Kosten zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits XXX Euro betragen. Unter Zugrundelegung der Honorarzone III und des Mittelsatzes für alle Leistungsphasen (1-9), beliefe sich das Honorar demnach auf 199.159,12 Euro netto. Hinzuzurechnen sind nach § 3 Abs. 12 S. 1 VgV (und § 9 Abs. 1 RPW) die Preisgelder in Höhe von insgesamt XXX Euro netto. Der Gesamtauftragswert liegt damit bei XXX Euro (ohne Einbeziehung der üblicherweise bei Planungsleistungen auch vereinbarten Nebenkosten in Höhe von 5 % des Netto-Honorars). Selbst wenn man davon ausginge, dass der Auftrag an den Erstplatzierten erteilt werden würde und das Preisgeld von XXX Euro auf das Honorar anzurechnen wäre, wäre der Schwellenwert von XXX Euro überschritten.

Die Vergabekammer ist zudem der Auffassung, dass vorliegend zur Schwellenwertberechnung auch alle Leistungsphasen (1-9) herangezogen werden müssen. Zwar ist in den Auslobungsunterlagen zunächst nur von der Beauftragung der Leistungsphasen 1-5 die Rede. Eine solche ist auch Voraussetzung für die Auslobung als solche. Üblicherweise werden in der Folge dann aber auch die Leistungsphasen 6-9 beauftragt. Eine spätere Beauftragung der Leistungsphasen 6-9 hat die Antragsgegnerin auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen, sondern unter den Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung des Gemeinderates gesetzt.

Der Sache nach handelt es sich bei § 3 Abs. 12 VgV um eine Konkretisierung der Grundregel des § 3 Abs. 1 VgV, (vgl. Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal/Dieckmann, 2. Aufl. 2019, VgV § 3 Rn. 49). Nach § 3 Abs. 1 S. 2 VgV sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen bei der Schätzung des Auftragswerts ebenfalls zu berücksichtigen. Nachdem die Auftraggeberin die weitere Beauftragung der Leistungsphasen 6-9 nicht von vornherein ausgeschlossen hat, ist diese als Option in die Auftragswertschätzung miteinzubeziehen.

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 GWB, § 1 VNPVO.

3.) Die Antragstellerin ist auch ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB nachgekommen. Sie hat die Rügen vor Ablauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge abgegeben.

4.) Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB als Unternehmen auch teilweise antragsbefugt. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Darlegung sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 3. Aufl. 2017, GWB § 160 Rn. 33). Die Antragstellerin ist grundsätzlich antragsbefugt.

Ihr fehlt jedoch die Antragsbefugnis hinsichtlich ihres Vortrags, durch die Teilnahme am Losverfahren in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Zwar hat der Verfahrensbevollmächtigte schriftsätzlich sehr ausführlich zur Darlegung des Schadens auf Seiten der Antragstellerin vorgetragen. Jedoch konnte die Kammer diesen Ausführungen nicht folgen. Die Antragstellerin ist mit ihrem Teilnahmeantrag, obwohl sie die Voraussetzungen unstreitig nicht erfüllt, im Lostopf gelandet. Sie wurde also „besser gestellt“, als es richtig gewesen wäre. Damit dürfte zwar ein Vergaberechtsverstoß vorliegen, der die Antragstellerin aber nicht schlechter gestellt hat, sondern der sich im Gegenteil zugunsten der Antragstellerin ausgewirkt hat. Ein Bieter hat keinen Anspruch auf die rechtmäßige Durchführung des Vergabeverfahrens, wenn er durch die potentiellen Vergaberechtsverstöße nicht einen Schaden erleidet oder ihm ein Schaden zu entstehen droht. Da die Antragstellerin durch ihre Besserstellung offensichtlich keinen Schaden erleiden kann, fehlt ihr hier auch die Antragsbefugnis.

B. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, im Ergebnis unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. VI GWB verletzt. Damit hat der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg.

1.) Die von der Antragsgegnerin aufgestellten Eignungsanforderungen sind nicht zu beanstanden.

a) Dass die Antragsgegnerin als ein mögliches anzugebendes Referenzprojekt ein Projekt eines öffentlichen Auftraggebers festgelegt hat, verstößt nicht gegen das Vergaberecht. Die Antragsgegnerin hat in ihren Vergabeunterlagen festgelegt, dass die Auswahlkriterien erfüllt sind, wenn die Referenz Nr. A1 oder Referenz Nr. C1 oder insgesamt mindestens 60 Punkte aus einer Kombination der übrigen Referenzen nachgewiesen werden können. Über die Vorlage der Referenzen konnten maximal 180 Punkte erreicht werden.

Über die Vorlage eines Referenzprojekts „Neubau oder Umbau/Sanierung allgemein mit öffentlichem Auftraggeber“ konnten 30 Punkte erzielt werden. Alle anderen möglichen Referenzprojekte hatten keinen Bezug zu einem öffentlichen Auftraggeber. Die Auftraggeberin hat einen „bunten Blumenstrauß“ an möglichen Referenzprojekten zugelassen. Die Anforderungen waren insgesamt nicht zu hoch. Unter diesen Umständen war die Festlegung, dass (nur) eines der Referenzobjekte eines sein musste, dass für einen öffentlichen Auftraggeber realisiert wurde, auch nicht willkürlich. Die Realisierung des Projektes für einen öffentlichen Auftraggeber setzt Kenntnisse der VOB/A voraus, auf die es auch bei Umsetzung der ausgeschriebenen Planungsleistung ankommt. Zwar werden private Träger, wenn sie Maßnahmen mit öffentlichen Mitteln finanzieren, üblicherweise in den Nebenbestimmungen der Zuschussbescheide ebenfalls zur Anwendung der VOB/A verpflichtet. Allerdings unterliegen private Träger regelmäßig einer weniger strengen internen Vergabe- und Rechnungskontrolle wie öffentliche Auftraggeber durch die Rechnungshöfe bzw. die Rechnungsprüfungsämter und die Gemeindeprüfungsanstalt. Auch unterscheiden sich interne Abstimmungen mit öffentlichen Auftraggebern von Abstimmungen mit privaten Institutionen, da hier regelmäßig politische Gremien wie der Gemeinderat miteinzubinden sind.

Für die Zulassung zum Wettbewerb war die Vorlage eines Referenzprojekts eines öffentlichen Auftraggebers keine Mindestvoraussetzung, sondern eine von mehreren möglichen Anforderungen, um die Anzahl der Wettbewerbsteilnehmer insgesamt zu begrenzen. Es war auch zweckdienlich, dass die Auftraggeberin Kriterien aufgestellt hat, um den Wettbewerb ein wenig zu begrenzen. Die Antragsgegnerin hat die maximale Teilnehmerzahl des Wettbewerbs auf 15 festgelegt. Die von ihr aufgestellten Anforderungen waren jedenfalls noch immer so niedrig, dass die neben den vier bereits gesetzten Bewerbern weitere elf Bewerber mittels Losentscheid bestimmt werden mussten, weil deutlich mehr Bewerber die Teilnahmevoraussetzungen erfüllt haben.

Der Vortrag der Antragsgegnerin, wonach der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ nicht im Sinne des § 99 GWB sondern weiter zu verstehen sei, mutet als reine „Schutzbehauptung“ gegenüber der Antragstellerin an. Die Antragsgegnerin dürfte mit ihrem überraschenden Verständnis von öffentlichem Auftraggeber hier ziemlich allein sein. Im Kontext einer europaweiten Ausschreibung konnte der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ nur so verstanden werden, wie ihn die Antragstellerin verstanden hat. Dieses Verständnis hatten auch alle ausgelosten Teilnehmer, die als Referenzprojekt B1 allesamt Projekte öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB angegeben hatten.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin zwar vorgetragen, dass sie in der Lage gewesen wäre, als Referenzprojekt B1 ein Projekt eines kirchlichen Trägers vorzulegen und damit die Teilnahmeanforderungen insgesamt zu erfüllen. Zur Untermauerung ihres Vortrags hat sie jedoch kein entsprechendes Projekt vorgelegt.

b) Bei der Referenzmindestanforderung bei den Baukosten nur die KGR 300 und KGR 400 zu berücksichtigen, erscheint sachgerecht. Dies entspricht den üblichen Planungsaufträgen nach HOAI, Teil 3, Abschnitt 1, Leistungsbild Gebäude. Zur Gebäudeplanung gehören nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 HOAI die Kosten der Baukonstruktion (KGR 300 nach DIN 276-1) und der Technischen Ausrüstung (KGR 400 nach DIN 276-1), nach § 33 Abs. 3 HOAI aber explizit nicht die Kosten der Außenanlagen (KGR 500 nach DIN 276-1) und der Ausstattung (KGR 600 nach DIN 276-1). Die vorgenommene Abgrenzung entspricht damit den Regelungen der HOAI und ist sachgerecht. Die Antragsgegnerin hat im Übrigen vorgetragen, die Außenanlagen würden von ihr selbst geplant. Eine solche Schnittstelle zwischen eigenen Leistungen und Leistungen, die an Dritte vergeben werden, ist in Anbetracht der Regelungen der HOAI nicht sachwidrig. Das Leistungsbestimmungsrecht obliegt der Auftraggeberin.

Durch das Ausklammern der KGR 500 und 600 sind die Anforderungen an die einzelne Referenz auch nicht zu hoch. Das Aufstellen von Eignungsanforderungen dient gerade dem Zweck, die Anzahl der Wettbewerbsteilnehmer einzugrenzen. Eine Eingrenzung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise ist auch in Anbetracht der vielen Bewerber, welche die Anforderungen erfüllt haben, gerade nicht ersichtlich.

c) Der von der Antragsgegnerin vorgegebene Referenzzeitraum für die wertbaren Referenzprojekte vom 01.01.2011 bis 28.02.2021 ist nicht zu beanstanden. Er ist bereits deutlich länger als der in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV vorgesehene Zeitraum vom höchstens drei Jahren. Im Bereich der Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren ist die Retrospektive auf drei Jahre häufig zu kurz für aussagekräftige Referenzen (Ziekow/Völlink/Goldbrunner, 4. Aufl. 2020, VgV § 46 Rn. 17). Der vorliegend gewählte Zeitraum von gut zehn Jahren ist aber geeignet, um einen ausreichenden Wettbewerb im Sinne des § 46 Abs. 3 Nr. 1 2. HS VgV sicherzustellen. Die Annahme, dass bei länger zurückliegenden Referenzprojekten diese nicht mehr ausreichend dokumentieren, dass der Bewerber über die aktuell erforderlichen Projektkenntnisse verfügt und die Aussagekraft dieser Projekte daher zu stark verwässert ist, ist sachgerecht und nicht willkürlich.

d) Bei den Referenzprojekten der Kategorien A, B und C hat die Antragsgegnerin keine Mehrfachnennung erlaubt. Bei den Referenzprojekten der Kategorie D „Wettbewerbserfolg“ und „ausgezeichnetes, realisiertes Projekt“ war hingegen die Nennung eines der Referenzprojekte der Kategorie A bis C möglich. Diese Festlegung ist nicht zu beanstanden. Insgesamt war es ausreichend 60 vom maximal 180 möglichen Punkten zu erreichen, um die Anforderungen zu erfüllen. 60 Punkte konnten die Bewerber mit der Vorlage von nur wenigen Referenzprojekten erreichen, sodass der Wettbewerb durch das Verbot der Mehrfachnennung in den Kategorien A bis C den Wettbewerb nicht unzulässig eingeschränkt hat.

2.) Nachdem die aufgestellten Eignungsanforderungen nicht zu beanstanden sind, ist der Nachprüfungsantrag insgesamt unbegründet. Die Antragstellerin erfüllt die Eignungsanforderungen unbestritten nicht, sodass eine weitere Teilnahme am Wettbewerbsfahren für sie nicht möglich ist.

Auf das Vorliegen etwaiger Vergaberechtsverstöße, welche von der Antragstellerin weiterhin vorgetragen wurden, kommt es daher nicht mehr an. Die Antragstellerin hat, nachdem die Eignungsanforderungen nicht zu beanstanden sind und sie diese nicht erfüllt, keine Chance auf den Zuschlag. Eine Rückversetzung des Verfahrens beispielsweise in den Stand vor Durchführung Losverfahrens, in das die Antragstellerin rechtswidrigerweise einbezogen wurde, würde sich auf die Position der Antragstellerin nicht auswirken.

Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Vergabekammer findet jedoch nicht statt. Das Nachprüfungsverfahren ist ein subjektives Rechtsschutzverfahren, sodass die Antragsteller nur die Verletzung in eigenen Rechten geltend machen können und hier auch einen kausalen eigenen Schaden darlegen müssen. Ein solcher ist nicht ersichtlich.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 und 4 GWB.

Die Kammer stellt bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit §§ 3, 9 VwKostG maßgeblich auf ihren personellen und sachlichen Aufwand ab, der einschließlich der mündlichen Verhandlung durchschnittlich war. Unter Zugrundlegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags und unter Berücksichtigung der Gebührentabelle des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Gebührenberechnung zugrunde legt, wird eine Gebühr von XXX Euro als angemessen festgesetzt.

Nachdem die Antragstellerin mit ihrem Antrag unterliegt, hat sie die Kosten der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06, OLG Karlsruhe vom 11.7.2011 – 15 Verg 5/11).

Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personellen Ausstattung, also beispielsweise ob er über eine Rechtsabteilung verfügt oder über andere Beschäftigte, von denen erwartet werden kann, dass sie auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (OLG Karlsruhe vom 16.6.2010, 15 Verg 4/10).

Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere, wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe vom 11.7. 2011 – 15 Verg 5/11; OLG Karlsruhe vom 10.3.2015 – 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf vom 10.7.2013 – Verg 40/12).

Legt man diesen Maßstab an, war es nicht angebracht, dass die Antragsgegnerin einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Von ihren Beschäftigten kann erwartet werden, dass ihnen die maßgeblichen Rechtsvorschriften bekannt sind, die mit einer Auftragsvergabe jenseits der Schwellenwerte verbunden sind. Dazu gehört auch, dass sie in der Lage sind, ihren bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eingenommenen Standpunkt zu verteidigen. Die Beschäftigten hätten das Verfahren vor der Vergabekammer bei dem vorliegenden und vergleichsweise einfachen Sachverhalt selbständig führen können. Besondere Verfahrenspflichten oder -Obliegenheiten waren nicht zu beachten. Von ihnen wurde die Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung und eine Verfahrensförderung verlangt (§ 167 Abs. 2 GWB). Sie mussten ihre eigene Tätigkeit darstellen und rechtfertigen. Zur Stellungnahme auf das Vorbringen der Antragstellerin bedurfte es nicht der Beantwortung schwieriger rechtlicher Fragen aus Rechtsgebieten, mit denen sie sich nicht schon hatten auseinandersetzen müssen. Insbesondere bestanden auch keine Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht.

Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.

IV.

Rechtsmittelbelehrung

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Aussage, dass vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten sind, darf Bewerbenden nicht negativ ausgelegt werden. Dies wären sonst sachfremde Erwägungen.
2. Ad-hoc-Fragen als offene Fragen sind ein zulässiges Mittel, die Qualifikation des eingesetzten Personals zu bewerten.
3. Ist der Inhalt der Fragerunde strittig, liegt ein Dokumentationsmangel vor, wenn keine umfassende Protokollierung stattfindet.

Gründe

I.

Am 19.04.2021 hat der Antragsgegner im Supplement zum EU-Amtsblatt unter der Nummer XXX eine Rahmenvereinbarung über Unterstützungsleistungen für die Vergabestelle im Rahmen von komplexen Ausschreibungen unter Berücksichtigung des GWB, der VgV und der UVgO europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben.

Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung lautet auszugsweise wie folgt:

„Aufgrund der hohen Anzahl anstehender EU-weiter Ausschreibungen benötigt die Vergabestelle Unterstützungsleistungen bei der Durchführung einzelner Verfahren im Rahmen von Dienstleistungen durch unterschiedliche Consultants (m/w/d). Die Consultants (m/w/d) sollen einzelne Vergabeverfahren vollständig betreuen. Bei vergaberechtlichen Entscheidungen obliegt die Genehmigung und Entscheidung der Vergabestelle.“

Das Aufgabengebiet des Consultant Skill-Level 1 umfasst u. a. die Erstberatung der Fachbereiche bis zum Vertragsschluss und Vorbereitung von Entscheidungsvorlagen für die Vergabestelle, die Prüfung der Vergabeunterlagen auf Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften, die formelle Auswertung von eingegangenen Angeboten unter Beachtung der aktuellen Vergabevorschriften (GWB, VgV, UVgO), die Unterstützung der Fachbereiche bei der fachlichen Prüfung sowie die Mitwirkung bei der Bearbeitung von Rügen (Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung). Auch das Aufgabengebiet des Consultant Skill-Level 2 umfasst u. a. die formelle Auswertung von eingegangenen Angeboten unter Beachtung der aktuellen Vergabevorschriften (GWB, VgV, UVgO), Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung. Der Consultant Skill-Level 1 muss u. a. über umfangreiche Kenntnisse im öffentlichen Vergaberecht (GWB, VgV, UVgO, VwV Beschaffung) verfügen, Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung. Die Leistungsbeschreibung endet mit folgendem Hinweis:

„Es wird darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer keine Rechtsberatung durchführt. Für Rechtsfragen der Vergabestelle ist das XXX-Justiziariat zuständig.“ (S. 8 a.E. der Leistungsbeschreibung).

Ausweislich Ziffer II.2.5 der EU-Auftragsbekanntmachung ist der Preis in jedem Los nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt. Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen ist das nachfolgende Bewertungsvorgehen zu entnehmen:

(…)

(…)

Schlusstermin für den Eingang der schriftlichen Angebotsbestandteile war der 17.05.2021, 10 Uhr Ortszeit (Ziffer IV.2.2 der EU-Auftragsbekanntmachung).

Unter den Bietern, die sich durch Angebotsabgabe an dem vorliegenden Vergabeverfahren beteiligten, befanden sich auch die Antragstellerin und die Beigeladene. Nach Ermittlung der jeweiligen Wertungskennzahl Z befand sich die Antragstellerin unter den drei Bietern mit den höchsten Wertungskennzahlen. Mit jeweiligem Einladungsschreiben vom 28.05.2021 wurden Antragstellerin, Beigeladene und ein dritter Bieter zu einer Bieterpräsentation in Form einer Videokonferenz eingeladen.

Den Einladungsschreiben war der nachfolgende Inhalt zu entnehmen:

„(…)

(…).“

Die Bietergespräche liefen sodann wie in der im Einladungsschreiben enthaltenen Wertungsmatrix, Spalte 1, dargestellt, ab. Die Tabelle weicht teilweise von dem zunächst unter Ziffer 3.5.2.3 der Bewerbungsbedingungen dargestellten Ablauf der Bietergespräche ab. Die Bewertung der Bieterpräsentation erfolgte durch eine zweiköpfige Jury. Eine weitere Person, die nicht Teil der Jury war, führte Protokoll. Zur Ermittlung der Gesamtwertungspunkte wurden die vergebenen Punkte der beiden Jurymitglieder addiert und sodann durch die Anzahl der Jurymitglieder geteilt. Die Beigeladene erzielte mit ihrer Bieterpräsentation 70 Gesamtwertungspunkte, der dritte Bieter 65,5 Punkte und die Antragstellerin 53,25 Punkte. Hinsichtlich der insgesamt erreichbaren 18 Wertungspunkte für die Vorstellung des Bieters sowie der beiden angebotenen Berater erzielten Antragstellerin und Beigeladene insgesamt die gleiche Punktzahl und lagen knapp vor dem dritten Bieter.

Mit Schreiben vom 17.06.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er beabsichtige, frühestens am 28.06.2021 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung wurde auf die im Bietergespräch erzielten Wertungspunkte verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 17.06.2021 rügte die Antragstellerin das Vorabinformationsschreiben als unzureichend, das zweistufige Wertungsverfahren als Verstoß gegen § 15 VgV sowie die Wertungsmethodik als Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Des Weiteren sei die Beantwortungsmöglichkeit der Fragen nur durch die Consultants nicht transparent bekannt gegeben worden. Die Fragestellungen verstießen gegen § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB und die Bewertung der ad hocFragerunde sei beurteilungsfehlerhaft erfolgt. Mit Schreiben vom 23.06.2021 wies der Antragsgegner die Rügen zurück.

Am 23.06.2021 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Antragstellerin wende sich gegen mehrere Vergaberechtsverstöße, die ihr erst nach Angebotsabgabe bzw. Durchführung der Bieterpräsentation bekannt geworden seien. Mehrere Verstöße seien zudem für den Laien nicht erkennbar gewesen. Eine Kenntnis von der aktuellen Rechtsprechung zur Durchführung von Bieterpräsentationen könne nicht erwartet werden. Nicht gerügte Verstöße könnten von Amts wegen aufgegriffen werden. Weitere Vergaberechtverstöße könnten sich zudem aus der Vergabeakte ergeben. Aufgrund der fehlenden Angabe des Auftragswertes könne davon ausgegangen werden, dass vor Ausschreibungsreife ausgeschrieben worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Nichtbenennung des Auftragswertes sowie das nicht hinreichend begründete Vorabinformationsschreiben verstießen gegen das Transparenzgebot nach § 97 GWB. Das Vorabinformationsschreiben beziehe sich lediglich auf das Bietergespräch. Ob ein anderer Bieter dieselbe Punktzahl erreicht habe und nur aufgrund des Preises erstplatziert sei, sei dem Vorabinformationsschreiben nicht zu entnehmen. Zudem fehlten die Bewertungsparameter. Des Weiteren liege ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV vor. Die Vergabestelle habe ein einstufiges Verfahren zweistufig durchgeführt. Die Präsentation von Angebotsinhalten sei nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. § 75 Abs. 1 Satz 1 VgV normiere als Ausnahmeregelung zu § 9 Abs. 2 VgV ausschließlich für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen die Zulässigkeit der Präsentation von Referenzobjekten. Eine rein wertende Präsentation sei abzulehnen. Der Wettbewerb zwischen den Bietern ende im offenen Verfahren mit Ablauf der Angebotsfrist. Nur bis zu diesem Zeitpunkt könnten Inhalte Angebotsbestandteil werden. Nach diesem Zeitpunkt sei lediglich die Nachforderung von Nachweisen sowie eine Angebotsaufklärung möglich. Ein Verstoß hiergegen stelle eine unzulässige Nachverhandlung dar. Daher sei zwischen einer wertenden und einer verifizierenden Bieterpräsentation zu unterscheiden. Vorliegend seien weder Nachweise noch die Angebotsaufklärung, sondern eine Leistung des Bieters erwartet worden. Die wertende Präsentation stünde nicht hinreichend im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Des Weiteren liege ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vor. Der Zuschlag könne vorliegend nicht auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Da alleiniges Kriterium die Bewertung des Bietergesprächs gewesen sei, sei der Preis nicht in die Wertung eingeflossen. In dem Bietergespräch seien zudem nicht ausschreibungsrelevante, sondern vorrangig juristische Fragen gestellt worden. Der Antragsgegner habe deren Beantwortung auf einem hohen rechtlichen Niveau gefordert. Dies widerspreche S. 8 der Leistungsbeschreibung, der zu entnehmen sei, dass der Auftragnehmer keine Rechtsberatung durchführe. Aufgrund der Offenheit der Fragen sei die Angabe aller relevanten Aspekte nicht möglich gewesen. Andere Bieter hätten bei einer objektiven Befragung und Bewertung keine besseren Punktzahlen erreichen können. Des Weiteren sei das Bietergespräch nicht transparent angekündigt und durchgeführt worden. Die Antragstellerin sei im Vorfeld nicht informiert worden, dass nur die beiden angebotenen Consultants die Fragen hätten beantworten dürfen. Die Vergabeunterlagen seien insoweit widersprüchlich. Bei diesbezüglicher Kenntnis hätte sich die Antragstellerin mit anderen Personalprofilen beworben.

Die Antragstellerin beantragt:

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 160 ff. GWB (Ausschreibung „Dienstleistung Vergabeunterstützung AZ: XXX“);

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist;

3. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

4. hilfsweise: Für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise: Festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat;

5. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;

6. Einsicht in die Vergabeakten gem. § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;

7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzuerlegen.

Der Antragsgegner beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 24. Juni 2021 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragstellerin wird keine Akteneinsicht gewährt.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für die Antragsgegnerin notwendig war.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig. Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge der Zuschlagswertungsmethodik nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Wertungsmethodik sei transparent unter Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen sowie der Bekanntmachung dargestellt worden. Hierbei handele es sich um zentrale Vorgaben zum Ablauf des Vergabeverfahrens, die von einem durchschnittlichen Bieter ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Zudem sei die Antragstellerin mit Einladungsschreiben vom 28.05.2021 erneut transparent über die Wertung der Bietergespräche informiert worden. Der Ausschreibungsgegenstand setze vergabespezifische Kenntnisse der Bieter voraus. Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen unbegründet. Dem Vorabinformationsschreiben sei zu entnehmen, aufgrund welcher Bewertungskriterien das Angebot nicht den Zuschlag erhalten solle. Da auf der zweiten Wertungsstufe alleine die Bewertung der Bietergespräche maßgeblich sei, sei die Antragstellerin nur über deren Bewertung informiert worden. Eine mehrstufige Angebotswertung in einem einstufigen Verfahren sei vergaberechtskonform. Die Mehrstufigkeit der Wertung bestehe darin, dass die Angebote auf der ersten Wertungsstufe jeweils hälftig nach dem Preis und der Qualität bewertet würden, um sodann die Teilnehmer für das Bietergespräch als zweite Wertungsstufe zu ermitteln. Im Rahmen des Bietergesprächs sei eine Vorstellung des Unternehmens nebst Consultants und ein Fachgespräch mit einer ad hocBefragung der Consultants erfolgt. Auch im offenen Verfahren dürften Auftraggeber Angebotspräsentation oder Teststellungen durchführen. Die theoretische Möglichkeit einer unzulässigen Nachverhandlung begründe keinen Vergaberechtsverstoß. Im vorliegenden Verfahren habe keine Verhandlung oder Anpassung der Angebote stattgefunden.

Dem Auftraggeber stehe bei der Gestaltung der Zuschlagswertungsmethodik ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Antragsgegnerin habe ihr Gestaltungsrecht dahingehend ausgeübt, dass auf der ersten Wertungsstufe der Preis und die Qualität jeweils hälftig gewichtet worden seien. Der Preis sei damit ein maßgeblicher Faktor dafür gewesen, welcher Bieter die zweite Wertungsstufe erreiche. Auf der zweiten Wertungsstufe seien nur die Bietergespräche bewertet worden. Bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen komme es gerade auf die persönliche Leistungsfähigkeit der angebotenen Consultants an. Ausweislich der Leistungsbeschreibung sollten diese die Vergabeverfahren möglichst eigenständig betreuen, wobei die juristischen Entscheidungen der Antragsgegnerin vorbehalten blieben. Auf der zweiten Wertungsstufe habe die Antragsgegnerin daher den Fokus auf die Fähigkeit der angebotenen Consultants gelegt, ad hoc mit vergaberechtlichen Fragestellungen umzugehen. Ein enger inhaltlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand sei damit gegeben. Die Bietergespräche seien auch vergaberechtskonform durchgeführt und bewertet worden. Ausweislich Ziffer 3.5.2 der Bewerbungsbedingungen stellten die angebotenen Consultants anhand ihrer Vita ihre Eignung im Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Leistung dar. Den Vergabeunterlagen sei zu entnehmen, dass die Fachkompetenz der Consultants bewertet werde. Insbesondere bei dem Consultant SkillLevel 1 seien vergabespezifische Kenntnisse gefordert worden. Auch in Bezug auf den Consultant SkillLevel 2 sei der Leistungsbeschreibung zu entnehmen, dass vergabespezifische Kenntnisse positiv bewertet würden. Zur selbständigen Bearbeitung eines Beschaffungsvorgangs müssten Kenntnisse im Vergaberecht vorhanden sein. Zwar treffe die Antragsgegnerin die endgültigen vergaberechtlichen Entscheidungen selbst. Der Consultant müsse jedoch Vergaberechtsverstöße erkennen und mögliche Handlungsalternativen darlegen können. Die Inhalte der Bieterfragen stellten alltägliche Situationen der Vergabestelle dar, mit denen der Consultant konfrontiert werde. Die Befragung eines nicht angebotenen Dritten sei daher vergaberechtswidrig. Die fehlende Bekanntmachung der Einzelfragen im Vorfeld der Bietergespräche liege in der Natur der ausgeschriebenen Leistung. Entscheidend sei, dass die Consultants eigenständig und ad hoc mit vergabespezifischen Situationen umgehen könnten. Diese Fähigkeit könne nur geprüft und bewertet werden, wenn die Fragen ohne Vorbereitungsmöglichkeit gestellt würden. Überzogene Anforderungen seien diesbezüglich nicht ersichtlich. Die vergaberechtskonforme Bewertung der Befragung ergebe sich auch aus der von der Antragstellerin erzielten Punktzahl. Zu der Beigeladenen bestünde ein beträchtlicher Punkteabstand.

Mit Schriftsatz vom 06.07.2021 führte die Antragstellerin aus, den Vergabeunterlagen sei eine Beantwortung der Fragen nur durch die beiden angebotenen Consultants nicht zweifelsfrei zu entnehmen. Ausweislich der Einladung seien auf Bieterseite maximal drei Personen zugelassen, wobei die angebotenen Berater zwingend teilnehmen müssten. Consultants würden bei derartigen Aufträgen durch ein Team unterstützt. Deshalb habe die Antragstellerin davon ausgehen dürfen, dass auch der dritte Consultant an der Fragerunde teilnehmen dürfe. Der Einladung sei zudem die Gewichtung der einzelnen Fragen nicht zu entnehmen. Eine transparente Bewertung sei nicht durchgeführt worden. Präklusion sei nicht eingetreten, da vergabespezifische und keine vergaberechtlichen Kenntnisse ausschreibungsgegenständlich seien. Die vom Antragsgegner zitierte Rechtsprechung der VK Bund sei nicht einschlägig, da eine andere Form der Mehrstufigkeit gewählt und die Wirtschaftlichkeit bei der finalen Angebotswertung miteinbezogen worden sei. Die fehlende Verbindung mit dem Auftragsgegenstand ergebe sich aus dem Fokussieren auf die Fähigkeit, ad hoc mit vergaberechtlichen Aufgabenstellungen umzugehen, obwohl eine vergaberechtliche Beratung in den Vergabeunterlagen ausgeschlossen worden sei. Der Antragsgegner setze vergaberechtliches Fachwissen mit einer Rechtsberatung gleich.

Mit Schriftsatz vom 07.07.2021 stellte die Beigeladene ohne eigene Antragstellung den Ablauf ihrer Bieterpräsentation dar. Der Ablauf habe dem Einladungsschreiben vom 28.05.2021 entsprochen. An der Bieterpräsentation hätten neben den beiden angebotenen Consultants auch der Vorstand der Beigeladenen teilgenommen. Nach Vorstellung der Beigeladenen sowie der angebotenen Consultants habe das Fachgespräch stattgefunden. Diesbezüglich sei darauf hingewiesen worden, dass der Vorstand nicht zu Beiträgen berechtigt sei, da er nicht zum angebotenen Projektteam gehöre. Die Fragen seien daher durch den angebotenen Consultant Skill-Level 1 beantwortet worden. Im anschließenden Block „Offene Fragerunde“ habe eine Bewertung nicht stattgefunden. Die Bieterpräsentation sei nach etwas weniger als 90 Minuten beendet gewesen.

Am 15.07.2021 legte die Antragstellerin Stellungnahmen der von ihr angebotenen Berater vor. Die als Consultant Skill-Level 2 angebotene Beraterin führte in ihrer Stellungnahme vom 13.07.2021 aus, dem Einladungsschreiben zur Bieterpräsentation sei nicht zu entnehmen, dass der dritte Teilnehmer keinen fachlichen Beitrag leisten dürfe. Ausweislich der Leistungsbeschreibung seien keine Vergabejuristen, sondern ein Senior Consultant und eine Büroassistenz gefordert worden. Daher sei die Vergabejuristin der Antragstellerin nicht angeboten worden. Diese sei jedoch für den Fall juristischer Fragestellungen bei der Bieterpräsentation als dritte Teilnehmerin angegeben worden. Die Fragen seien juristisch orientiert gewesen. Der ManagementAspekt sei unberücksichtigt geblieben. Die Fragen seien korrekt und praxisbezogen beantwortet worden. Die Bewertung berücksichtige nicht, dass es nicht nur eine richtige Antwort gebe. Hinsichtlich Ziffer 3.3 der Bewertungsbegründung von Frau O. sei die kritisierte fehlende Anfrage beim Plattformbetreiber nicht erforderlich, da die Beweispflicht bei einem technischen Problem nicht beim öffentlichen Auftraggeber liege. Hierauf sei bei Beantwortung der Frage hingewiesen worden. Bei der Beantwortung der vierten Frage seien verschiedene Punkte, unter anderem auch die Prüfung des Referenzumfangs, genannt worden. Die kritisierte fehlende Antwort eines expliziten Hinweises auf die Möglichkeit einer Einbindung von Bietergemeinschaften oder Unterauftragnehmern sei abwegig. Dieser Hinweis sei Gegenstand der Bewerbungsbedingungen. Zudem seien die in den Bewerbungsbedingungen vorgesehene ad hoc-Aufgaben, die durch die Consultants im Team innerhalb von 15 Minuten bearbeitet und präsentiert werden sollten, nicht Teil der Bieterpräsentation gewesen. Der als Consultant Skill-Level 1 angebotene Berater führte in seiner Stellungnahme vom 14.07.2021 aus, abweichend von Ziffer 3.5.2.3 der Bewerbungsbedingungen habe in der Bieterpräsentation kein Sachverhalt als ad hoc-Aufgabe durch die Consultants im Team innerhalb von 15 Minuten bearbeitet und präsentiert werden müssen. Damit sei von den in den Vergabeunterlagen angegeben Bewertungskriterien abgewichen worden. Da eine fachlichtechnische Beratung und Unterstützung und keine Rechtsberatung ausschreibungsgegenständlich gewesen sei, sei das teilweise Abfragen juristischer Spezialkenntnisse nicht zu erwarten gewesen. Er habe mehrfach darauf hingewiesen, dass bei diffizilen Rechtsfragen eine Abstimmung mit einem Juristen erforderlich sei. Zudem habe er bei einer Frage mitgeteilt, dass diese mangels ausgeschriebener Rechtsberatung unzulässig sei. Das Protokoll enthalte diese Hinweise nicht. Die Fragen seien teilweise sehr weit formuliert und dem Zeitrahmen nicht angemessen gewesen. Die erteilten Hinweise der ausschreibenden Stelle etwa auf die bespielhafte Benennung von Erfahrungen seien angesichts der Bewertung irreführend gewesen. Diese Hinweise seien nicht protokolliert worden. Die Berater seien mehrfach mit dem Hinweis unterbrochen worden, dass die jeweilige Frage ausreichend beantwortet worden sei. Daher sei er davon ausgegangen, dass bereits die volle Punktzahl erreicht sei. Als die Vergabejuristin zur Beantwortung einer Frage angesetzt habe, sei mitgeteilt worden, dass diese keine Fragen beantworten dürfe. Die Antragstellerin hätte eine andere Teambesetzung gewählt, wenn der Fokus der Büroassistenz auf dem juristischen Fachgebiet gelegen hätte. Die Beantwortung der Frage 3.1 sei im Protokoll unzutreffend wiedergegeben worden. Am Beispiel eines aktuellen einschlägigen Referenzprojektes sei die Frage detailliert beantwortet worden. Warum dies als ausschweifend kritisiert worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Gleiches gelte für die Kritik, dass die Darstellungen auf andere Thematiken abzielten, da das Beispiel der Aufgabenstellung entsprochen habe. Die negative Bewertung des deutlichen Hinweises auf die rechtlichen Bedingungen sei angesichts anderenfalls drohender haftungsrechtlicher Konsequenzen für die Antragstellerin beurteilungsfehlerhaft. Die Ausführungen zum kundenorientierten Verhalten gegenüber den Fachbereichen, das sich auf das rechtlich Mögliche beziehen müsse, sei nicht dokumentiert worden. Der Hinweis der Vergabestelle, dass die Beantwortung ausreichend sei und abgeschlossen werden könne, sei ebenfalls nicht protokolliert worden. Die Protokollierung der Beantwortung der Frage 3.2 sei nur teilweise zutreffend. Die unsachliche Kritik der übermäßigen Ausführlichkeit hinsichtlich der Darstellung des Vorabinformationsschreibens sei nicht nachvollziehbar. Die Fragestellung sei nicht hinreichend präzise gewesen. Der vorgegebene Zeitrahmen sei eingehalten worden. Die Frage der erneuten Wartefristen stelle sich angesichts der ausführlichen Vorabinformationsschreiben nicht. Falls dennoch eine Rüge erfolge, sei darauf hingewiesen worden, dass dies juristisch geklärt werden müsse. Die Vergabestelle habe hierauf die positive Rückmeldung erteilt, dass die Einschaltung von Juristen immer gut sei. Zudem sei ausgeführt worden, dass das Informationsschreiben wohlmöglich samt neuer Frist wiederholt werden müsse. Die Kritik, dass der Hinweis auf die Folgen sehr kurzer Absageschreiben anderer Dienstleister unangenehm aufgefallen sei, zeige, dass ein subjektives Empfinden bewertet worden sei. Die diesbezügliche Ausführung sei vielmehr positiv in dem Sinne getätigt worden, dass die Antragstellerin detaillierte Vorabinformationsschreiben anfertige. Die hinsichtlich Frage 3.3 erwartete Musterlösung der Fristverlängerung sei unrealistisch. Eine halbe Stunde vor Angebotsabgabe könne eine Fristverlängerung nicht auftraggeberseitig abgestimmt werden. Nicht die Vergabestelle, sondern den Bieter treffe die Nachweispflicht. In dem angeführten Praxisbeispiel habe sich die Antragstellerin erkundigt und die Antwort erhalten, dass Probleme nicht bekannt seien. Die vollumfängliche Beantwortung der Frage sei im Protokoll zudem nicht dokumentiert. Prämisse der Frage 3.4 sei gewesen, dass spezifische innovative Vorhaben ausschreibungsgegenständlich seien. Die Frage sei zudem nicht hinreichend präzise gestellt worden. Die Ausführungen zur Verfahrensart und den Vergabeunterlagen seien nicht dokumentiert worden. Die Antworten beider Berater seien zudem gekürzt worden. Der Lösungsvorschlag der Vergabestelle sei abwegig. Die Kritik der fehlenden Korrektheit der Verfahrensart sei unzutreffend. Er habe ausgeführt, dass der wettbewerbliche Dialog ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer oder innovativer Aufträge, beispielsweise bei noch nicht marktgängigen IT-Projekten oder neuartigen Tools, sei. Die Beantwortung der unpräzisen Frage 3.5 sei nicht vollständig dokumentiert worden. Die protokollierten Antworten seien zudem erheblich gekürzt worden. Die negative Bewertung der fachbereichsbezogenen Antworten durch Frau O. sei nicht nachvollziehbar. Der Unterstützung der Fachbereiche komme ausweislich Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung besondere Bedeutung zu. Die Musterlösung der Vergabestelle sei abwegig und betreffe nur juristische Aspekte. Auch die Beantwortung der Frage 3.6 sei nicht vollständig protokolliert worden. Die über eine Dauer von 3-4 Minuten gegebenen fachlich-inhaltlichen Beispiele seien nicht dokumentiert worden. Die Unvollständigkeit des Protokolls zeige sich auch daran, dass die Dokumentation einem Sprachbeitrag von 20 Sekunden entspreche. Die Vergabestelle habe zudem die Beantwortung der Frage mit dem Hinweis abgebrochen, dass dies ausreichend sei. Die jeweiligen Bewertungen der Frage 3.7 durch Frau O. und Frau S. seien inkonsistent. Frau O. habe kritisiert, dass die Juristin der Antragstellerin die Antwort korrigiert habe. Dies sei unzutreffend. Die Musterlösung der Vergabestelle verweise auf § 56 Abs. 2 VgV. Diese Antwort sei von dem ausschreibungsgegenständlichen fachlich-technischen Personal nicht zu erwarten.

Mit Beschluss vom 30.06.2021 wurde die XXX zum Verfahren beigeladen. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin antragsgemäß – beschränkt auf den Verfahrensgegenstand – Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 20.07.2021, an der die Beigeladene nicht teilnahm, wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Die 5-Wochenfrist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde bis zum 11.08.2021 verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte verwiesen.

II.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er teilweise begründet.

1.Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

a) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber nach §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

b) Der Schwellenwert nach §§ 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ist erreicht. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.

c) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 159 Abs. 3 Satz 1 GWB, § 1 VNPVO.

d) Die Antragstellerin ist teilweise antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat dargelegt, ein Interesse an dem Auftrag zu haben. Ihr Interesse hat sie durch ihre Beteiligung am Vergabeverfahren, ihre Rüge sowie dem erhobenen Nachprüfungsantrag kundgetan. Die Antragstellerin hat jedoch nur teilweise dargelegt, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.

aa) Soweit die Antragstellerin die fehlende Angabe des Auftragswerts in der Bekanntmachung rügt, hat sie nicht dargelegt, dass ihr durch die fehlende Angabe ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Auftragsbekanntmachung dient dazu, einem Unternehmer eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen, ob er am Vergabeverfahren teilnehmen will oder nicht. Die Antragstellerin hat sich zu einer Beteiligung entschieden, ohne aufgrund der Auftragsbekanntmachung den Wert des ausgeschriebenen Auftrags oder den Größenumfang abschätzen zu können. Damit ist ausgeschlossen, dass ihr durch das Fehlen der Wertangabe ein Schaden entstanden ist (siehe OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.10.2020, 15 Verg 6/20). Lediglich ergänzend weist die Vergabekammer darauf hin, dass die Antragstellerin mit ihrer erstmals im Nachprüfungsantrag vom 23.06.2021 geltend gemachten Rüge auch nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert ist. Dass Ziffer II.2.6 der EU-Auftragsbekanntmachung gänzlich leer belassen wurde, war für einen durchschnittlichen Bieter bei sorgfältiger Lektüre der EU-Auftragsbekanntmachung ohne vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse erkennbar.

bb) Soweit die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Vorabinformationsschreibens rügt, fehlt es jedenfalls an der Darlegung eines kausalen Schadens. Denn selbst bei einer zu ihren Gunsten unterstellten Verletzung der Informationspflicht kann der Antragstellerin kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen. Der Antragsgegner hat vorliegend keinen Vertrag mit der Beigeladenen geschlossen, weil die Antragstellerin nach Zurückweisung ihrer Rüge das Nachprüfungsverfahren einleitete und dadurch einen Vertragsschluss verhinderte. Damit ist sicher auszuschließen, dass sich selbst ein unterstellter diesbezüglicher Vergaberechtsverstoß auf die Auftragschancen der Antragstellerin ursächlich ausgewirkt haben kann (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.07.2020, 1 VK 19/20; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19).

cc) Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Transparenzgebot hinsichtlich der Beantwortungsmöglichkeit der ad hoc-Fragen nur durch die beiden angebotenen Consultants geltend macht, ist ausgeschlossen, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Schaden kausal entstanden ist. Die Antragstellerin hat in ihrem Rügeschreiben vom 17.06.2021 dargelegt, dass sie bei diesbezüglicher Kenntnis ihre Volljuristin als Consultant benannt hätte. Die Consultants waren in den Angebotsblättern Consultant 1 bzw. Consultant 2 namentlich anzugeben. Diese Angebotsblätter waren als Bestandteil des schriftlichen Angebotsteils innerhalb der am 17.05.2021, 10 Uhr Ortszeit, endenden Frist zur schriftlichen Angebotsabgabe einzureichen. Ziffer 3.5.2.1 der Bewerbungsbedingungen ist auszugsweise der nachfolgende Inhalt zu entnehmen: „Die Bieter stellen die Qualifikationen, Erfahrungen und Kenntnisse der angebotenen Person(en) [Hervorhebung in Fettdruck durch die Vergabekammer] im Rahmen eines Bietergesprächs dar. Seitens des Bieters dürfen maximal 3 Personen teilnehmen, wobei die angebotenen Berater zwingend daran teilnehmen müssen. (…).“ Ziffer 3.5.2.3, Nr. 2 der Bewerbungsbedingungen lautet wie folgt: „Im Anschluss daran legen die angebotenen Consultants (m/w) anhand ihrer Vita ihre Eignung im Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Leistung dar (…): Die fachliche Kompetenz wird bewertet anhand: (…) Ad-Hoc-Fragen durch die Auftraggeberin [Hervorhebungen in Fettdruck durch die Vergabekammer].“ Die Bewerbungsbedingungen sind nach dem objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlichen Bieters entsprechend §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass an der Bieterpräsentation zwar drei Personen teilnehmen dürfen, die Beantwortung der ad hoc-Fragen jedoch nur durch die beiden angebotenen Consultants erfolgt. Bis zur Frist zur Angebotsabgabe am 17.05.2021, 10 Uhr Ortszeit, lagen der Antragstellerin Informationen über die Bieterpräsentation nur in Gestalt der Bewerbungsbedingungen vor. Soweit die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 06.07.2021 Bezug auf das Einladungsschreiben zur Bieterpräsentation vom 28.05.2021 nimmt, war dieses vor Ablauf der Frist zur schriftlichen Angebotsabgabe, bis zu der die Consultants namentlich zu benennen waren, noch keinem der drei Bieter bekannt. Ein kausaler Schaden der Antragstellerin ist damit ausgeschlossen. Lediglich ergänzend weist die Vergabekammer darauf hin, dass die Antragstellerin insoweit auch nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist. Die von der Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 06.07.2021 geltend gemachte Widersprüchlichkeit der Bewerbungsbedingungen und des Einladungsschreibens zur Bieterpräsentation wäre vor dem Termin der Bieterpräsentation, die Teil des Angebots ist, zu rügen gewesen.

dd) Im Übrigen hat die Antragstellerin dargelegt, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein, wodurch ihr ein Schaden zu entstehen droht.

e) Die Antragstellerin ist ihren Rügeobliegenheiten nur teilweise nachgekommen.

aa) Soweit die Antragstellerin beanstandet, das zweistufige Wertungsverfahren verstoße gegen §§ 9 Abs. 2 sowie 15 VgV, ist sie mit dieser Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Bieter mit seiner Rüge präkludiert, soweit er Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Erkennbar ist ein Vergaberechtsverstoß, wenn sich die zugrundeliegenden Tatsachen aus den Vergabeunterlagen ergeben und ein durchschnittlich fachkundiger, die übliche Sorgfalt anwendender Bieter bei Durchsicht und Bearbeitung der Vergabeunterlagen den Vergaberechtsverstoß erkennen kann. Der Verstoß muss in tatsächlicher sowie in rechtlicher Hinsicht für einen solchen Bieter, der mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, erkennbar sein, ohne besonderen Rechtsrat einzuholen. Vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse, insbesondere der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur, sind von Teilnehmern eines Vergabeverfahrens nicht zu erwarten. Ein an einem EUweiten Vergabeverfahren teilnehmender Unternehmer muss aber zumindest den Text der einschlägigen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen (zum Vorstehenden: EuGH, Urteil vom 23.03.2015, C-538/13; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.01.2021, 15 Verg 12/20 sowie Beschluss vom 19.02.2020, 15 Verg 1/20). Zudem muss jedes Unternehmen, das an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und diesbezüglichen Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.02.2020, 15 Verg 1/20; Wiese, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 127). Aus dem Versäumnis der rechtzeitigen Rüge folgt auch die Präklusion hinsichtlich eines späteren Vergaberechtsverstoßes, wenn sich dieser gleichsam als Fortsetzung des früheren Verstoßes darstellt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.03.2021, 1 VK 05/21; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rn. 128). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer Rügepräklusion auszugehen. Die Struktur des offenen Verfahrens ist dem Wortlaut des § 15 VgV, die Grundsätze der Kommunikation sind dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 VgV zu entnehmen. Bei der für die Bewerbung gebotenen sorgfältigen Lektüre der §§ 9 Abs. 2, 15 VgV sowie Ziffer 3.5 -3.5.2.3 der Bewerbungsbedingungen war der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter, der mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, ohne vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse erkennbar.

bb) Soweit die Antragstellerin einen Verstoß der Wertungsmethodik gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB i.V.m. § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB rügt, ist sie mit dieser Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Dass sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt, ergibt sich bei sorgfältiger Lektüre des § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB als Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes des Wirtschaftlichkeitsgebots. Bei der für die Bewerbung gebotenen sorgfältigen Lektüre des § 127 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie Ziffer 3.5 – 3.5.2.3 der Bewerbungsbedingungen war der erstmals mit Rügeschreiben vom 17.06.2021 geltend gemachte Vergaberechtsverstoß für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter, der mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, ohne vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse erkennbar.

cc) Soweit die Antragstellerin die fehlende Bekanntmachung der Gewichtung der einzelnen Fragen rügt, ist sie mit dieser Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Ausweislich des Wortlauts von § 127 Abs. 5 GWB müssen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden. Weder den Bewerbungsbedingungen noch dem Einladungsschreiben zu der Bieterpräsentation war eine Gewichtung der einzelnen ad hoc-Fragen zu entnehmen. Bei der für die Bewerbung gebotenen sorgfältigen Lektüre des § 127 Abs. 5 GWB sowie den Bewerbungsbedingungen und dem Einladungsschreiben war der erstmals mit Rügeschreiben vom 17.06.2021 geltend gemachte Vergaberechtsverstoß für einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter, der mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, ohne vertiefte vergaberechtliche Kenntnisse erkennbar.

dd) Soweit die Antragstellerin erstmals am 15.07.2021 rügt, dass die Bieterpräsentation abweichend von Ziffer 3.5.2.3 der Bewerbungsbedingungen keine ad hoc-Aufgabe beinhaltete, ist sie mit dieser Rüge nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Ziffer 3.5.2.3, Nr. 2 der Bewerbungsbedingungen sah als Inhalt der Bieterpräsentation auch die Bearbeitung und Präsentation eines durch die Auftraggeberin vorgegebenen Sachverhalts durch die Consultants im Team innerhalb von 15 Minuten als ad hoc-Aufgabe vor. Dem Einladungsschreiben zur Bieterpräsentation vom 28.05.2021 sind demgegenüber in Gestalt einer Bewertungsmatrix die nachfolgenden Inhalte der Bieterpräsentation zu entnehmen: Allgemeine Vorstellung des Bieters, Vorstellung Consultant Skill-Level 1, Vorstellung Consultant Skill-Level 2, Fachgespräch mit ad hoc-Fragerunde sowie offene Fragerunde. Die Bietergespräche liefen sodann wie im Einladungsschreiben (Spalte 1 der Wertungsmatrix) dargestellt, ab. Jedes Unternehmen, das an einem EU-weiten Vergabeverfahren teilnimmt, muss die Vergabeunterlagen sorgfältig lesen und diesbezüglichen Ungereimtheiten oder Widersprüchlichkeiten nachgehen, auch wenn es die genaue Rechtslage nicht kennt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.02.2020, 15 Verg 1/20; Wiese, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 160 Rn. 127). Die diesbezügliche Widersprüchlichkeit der Bewerbungsbedingungen und des Einladungsschreibens zur Bieterpräsentation wäre damit vor dem Termin der Bieterpräsentation, die Teil des Angebots ist, zu rügen gewesen. Die diesbezügliche Rüge der Antragstellerin erfolgte jedoch erst durch Vorlage der Stellungnahmen der angebotenen Berater am 15.07.2021. Ob auch die Voraussetzungen einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gegeben sind, kann daher dahinstehen.

ee) Im Übrigen ist die Antragstellerin ihren Rügeobliegenheiten nachgekommen.

f) Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB bei der Vergabekammer eingereicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Zwar hat der Antragsgegner den ihm bei der Wahl der ad hoc-Fragen zukommenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten (a). Jedoch verletzt die von der Antragstellerin gerügte Bewertung der ad hoc-Fragerunde diese in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB, wodurch ihr ein Schaden zu entstehen droht (b).

a) Bei der Wahl der Zuschlagskriterien – und damit auch bei den ad hoc-Fragen als Unterzuschlagskriterien – kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 31).

Soweit die Antragstellerin eine fehlende Verbindung der ad hoc-Fragestellungen mit dem Auftragsgegenstand rügt, hat der Antragsgegner seinen diesbezüglichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Ein Verstoß gegen § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB liegt nicht vor, der Beurteilungsspielraum ist insoweit nicht überschritten. Die zwingende Anforderung, dass Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen müssen, schließt die Auswahl solcher Zuschlagskriterien aus, die keinen Bezug zu den konkreten Vertragsleistungen haben (Wiedemann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 127 GWB Rn. 63). Auftragsgegenständlich ist ausweislich Ziffer II.1.4 der EU-Auftragsbekanntmachung die Beschaffung von Unterstützungsleistungen für die Vergabestelle im Rahmen von anstehenden, komplexen Ausschreibungen unter Berücksichtigung des GWB, der VgV und der UVgO [Hervorhebung in Fettdruck durch die Vergabekammer]. Die Consultants sollen einzelne Vergabeverfahren vollständig betreuen [Hervorhebung in Fettdruck durch die Vergabekammer], Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung. Das Aufgabengebiet des Consultant Skill-Level 1 umfasst u.a. die Erstberatung der Fachbereiche bis zum Vertragsschluss und Vorbereitung der notwendigen Abstimmungen und Entscheidungsvorlagen für die Vergabestelle, die Prüfung der Vergabeart, die Prüfung der Vergabeunterlagen auf Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften, die Erstellung der Bekanntmachung, die formelle Auswertung von eingegangenen Angeboten unter Beachtung der aktuellen Vergabevorschriften (GWB, VgV, UVgO), die Erstellung von Nachforderungen und die Mitwirkung bei der Bearbeitung von Rügen (Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung). Der Consultant Skill-Level 1 muss zudem über umfangreiche Kenntnisse im öffentlichen Vergaberecht (GWB, VgV, UVgO, VwV Beschaffung) verfügen, Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung. Die gestellten ad hoc-Fragen bewegen sich innerhalb des durch den Auftragsgegenstand vorgegebenen Rahmens. Ein anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis, dass der Auftragnehmer keine Rechtsberatung durchführt und das XXX-Justiziariat für Rechtsfragen der Vergabestelle zuständig ist (S. 8 a. E. der Leistungsbeschreibung). Ausschreibungsgegenständlich ist die vollständige Betreuung einzelner Vergabeverfahren durch einen Sachbearbeiter, der das GWB, die VgV und die UVgO anzuwenden hat. Dem Hinweis am Ende der Leistungsbeschreibung ist lediglich zu entnehmen, dass es sich bei dem Sachbearbeiter um keinen Juristen – der alleine eine Rechtsberatung leisten kann – handeln muss. Auch das ausgeschriebene Profil des Consultant Skill-Level 2 führt zu keiner abweichenden Bewertung. Den Bietern war freigestellt, welcher der beiden angebotenen Berater die ad hoc-Fragen beantwortete, sodass der als Consultant Skill-Level 1 angebotene Berater sämtliche Fragen beantworten konnte.

Auch soweit die Antragstellerin die Ausgestaltung der ad hoc-Fragen als offene Fragen rügt, hat der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dass die Qualifikation des eingesetzten Personals, die erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, anhand offener Fragestellungen bewertet wird, ist – gerade um eine Differenzierung zwischen den verbliebenen drei Bietern zu ermöglichen – nachvollziehbar. Bei allen drei Bietern wurden die gleichen Fragestellungen verwendet. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums des öffentlichen Auftraggebers ist damit nicht ersichtlich.

b) Die von der Antragstellerin gerügte Bewertung der ad hoc-Fragerunde verletzt diese in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB, wodurch ihr ein Schaden zu entstehen droht.

Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 58 Abs. 1 VgV wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Ein öffentlicher Auftraggeber verfügt bei der Angebotswertung über einen Beurteilungsspielraum, da diese eine Gesamtschau zahlreicher Einzelumstände beinhaltet (BGH, Beschluss 04.04.2017, X ZB 3/17; VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018, VK 2-76/18; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 88 GWB). Die Nachprüfungsinstanzen überprüfen die Bewertungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers folglich nur daraufhin, ob dieser seinen Beurteilungsspielraum verletzt hat. Insbesondere darf die Vergabekammer die Wertung eines öffentlichen Auftraggebers nicht durch eine eigene Wertung ersetzen. Die Entscheidung einer Vergabestelle ist vielmehr insbesondere daraufhin zu prüfen, ob von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen, keine sachwidrigen Erwägungen für die Entscheidung herangezogen und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020, 1 VK 09/20; VK Bund, Beschluss vom 14.09.2018, VK 2-76/18; Hövelberndt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 127 GWB Rn. 108 ff; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar Band 1, 3. Aufl. 2017, § 127 GWB Rn. 88 GWB). Neben der Benotung des Angebots des Antragstellers als solches ist die Bewertungsentscheidung eines öffentlichen Auftraggebers auch in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten, daraufhin zu überprüfen, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschluss 04.04.2017, X ZB 3/17; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2020, 1 VK 09/20). Dem Beurteilungsspielraum steht als Kehrseite die aus dem Transparenzgrundsatz folgende Pflicht eines öffentlichen Auftraggebers, das Vergabeverfahren zu dokumentieren, gegenüber. Sie dient dazu, den Weg der Vergabeentscheidung für die Bieter nachvollziehbar zu machen. Zudem ist sie Voraussetzung dafür, dass die Nachprüfungsinstanzen überprüfen können, ob ein öffentlicher Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Ein öffentlicher Auftraggeber hat daher seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehen können, welcher Umstand konkret mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen ist. Es müssen Erwägungen dokumentiert sein, die einen Subsumtionsvorgang darlegen und hieraus die Bewertung nachvollziehbar erscheinen lassen. Ebenso wie die bloße Ergebniswiedergabe sind auch pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen unzureichend. Vielmehr müssen die konkreten Entscheidungsgründe unter Rückgriff auf das anwendbare Kriterium dargelegt werden. Dies gilt insbesondere bei der Bewertung mündlicher Angebotsbestandteile. Einer vollständigen Dokumentation kommt dabei erhebliche Bedeutung zu, denn nur dann ist die konkrete Wertung für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar (zum Vorstehenden: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.10.2020, 1 VK 46/20; VK Sachsen, Beschluss vom 22.03.2021, 1/SVK/046-20). Das Fachgespräch mit ad hoc-Fragerunde ist Teil der Bieterpräsentation, die wiederum Bestandteil des Angebots ist. Die Dokumentation des mit der Antragstellerin geführten Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde erfüllt die oben genannten Anforderungen zum Teil nicht. Für die Vergabekammer ist die Bewertung des Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde anhand der unzureichenden Dokumentation teilweise nicht überprüfbar. Der Inhalt der ad hoc-Fragerunde ist zwischen den Beteiligten in großen Teilen streitig. Schriftliche Angebotsbestandteile der Antragstellerin sind bei der ad hoc-Fragerunde nicht vorhanden. Das Protokoll hat sich der Auftraggeber nicht von der Antragstellerin unterzeichnen lassen. Das Protokoll, die Dokumentation des Jurymitglieds Frau S. und die Dokumentation des Jurymitglieds Frau O. weichen zudem teilweise voneinander ab. Soweit die Dokumentation die Anforderungen erfüllt, ist die Bewertung teilweise beurteilungsfehlerhaft erfolgt. Im Einzelnen:

aa) Ziffer 3.1 der Bewertung der Antragstellerin durch das Jurymitglied Frau O. ist im ersten Absatz zur Begründung der Punktabzüge u.a. folgender Inhalt zu entnehmen: „Zunächst zielen die Darstellungen auf andere Thematiken ab. Die Beantwortung erfolgt zunächst sehr ausschweifend (…).“ Die Antragstellerin hat demgegenüber auf die ihr erteilte Akteneinsicht ausgeführt, die Dokumentation entspreche nicht den von ihr gegebenen Antworten. Einleitend sei der Antragstellerin der Hinweis erteilt worden, beispielhafte Erfahrungen zu benennen. Am Beispiel eines einschlägigen Referenzprojektes sei die Frage detailliert beantwortet worden. Für die Vergabekammer ist anhand der unzureichenden Dokumentation nicht überprüfbar, ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde. Der diesbezügliche Inhalt der ad hocFragerunde ist zwischen den Beteiligten streitig. Schriftliche Angebotsbestandteile der Antragstellerin sind bei der ad hoc-Fragerunde nicht vorhanden. Bei der Begründung des Abstellens auf andere Thematiken und der Kritik der ausschweifenden Beantwortung handelt es sich um bloße Ergebniswiedergaben. Der Inhalt der diesbezüglichen Darstellungen der Antragstellerin wurde von Frau O. nicht dokumentiert. In der Bewertungsmatrix von Frau S., die neben der Begründung der Punktabzüge auch zusätzlich für jede Frage die Inhalte des Bietergesprächs dokumentiert hat, finden sich diesbezügliche Kritiken nicht. Auch der Dokumentation der Protokollantin, die nicht Jurymitglied war, ist nicht vermerkt, dass die Antragstellerin von der Frage abweichende oder ausschweifende Ausführungen getroffen hat. Angesichts der aufgezeigten Dokumentationsmängel lässt sich der streitige Vortrag der Antragstellerin, ihr sei der Hinweis erteilt worden, beispielhafte Erfahrungen zu benennen, nicht überprüfen. Der Auftraggeber ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte ein derartiger Hinweis tatsächlich erfolgt sein, weist die Vergabekammer darauf hin, dass auch mit Blick auf den Umstand, dass für die Beantwortung der einzelnen Fragen kein Zeitlimit gesetzt wurde, hinsichtlich der Kritik der ausschweifenden Beantwortung eine sachwidrige Erwägung vorläge.

Ziffer 3.1 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. ist im zweiten Absatz folgende Kritik zu nehmen: „Hier erging seitens Herrn G. der Hinweis, dass dem Fachbereich sehr klar und hart mitgeteilt werden sollte, dass vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten sind und die Vergabestelle ein anderes Vorgehen nicht mitträgt. Dies spricht nicht für einen kundenorientierten Umgang mit den Fachbereichen, die per Definition interne Kunden sind. Problematisch ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass der Fachbereich durchaus auch aus einem Ministerium, welches eine Kundenbeziehung zur XXX hält und mitunter politisch wichtige Aspekte mitbringen eine solche Aussage und ein solch harsches Auftreten nicht akzeptieren werden [Hervorhebungen in Fettdruck durch die Vergabekammer].“ Zwar ist nicht zu beanstanden, dass ein „harsches Auftreten“ nicht für einen kundenorientierten Umgang spricht. Dass allerdings die Aussage, dass vergaberechtliche Vorgaben einzuhalten sind und die Vergabestelle ein anderes Vorgehen nicht mitträgt, negativ bewertet wird, stellt angesichts der Bindung der Exekutive an Recht und Gesetz eine sachfremde Erwägung dar. Die Antragstellerin macht zudem die Erteilung eines Hinweises der Vergabestelle, dass die Beantwortung ausreichend sei und abgeschlossen werden könne, geltend. Ob ein derartiger Hinweis tatsächlich ergangen ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Sollte ein solcher Hinweis ergangen sein, läge ein Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot und damit eine sachwidrige Erwägung vor. Denn für die Beantwortung der einzelnen Frage war kein Zeitlimit vorgegeben. Die Antragstellerin hat vorgetragen, davon ausgegangen zu sein, dass bereits die volle Punktzahl erreicht sei (S. 3 der Stellungnahme des als Consultant Skill-Level 1 angebotenen Beraters vom 14.07.2021). Bei Zugrundelegung dieses Vortrags wäre nicht sicher auszuschließen, dass die Antragstellerin ohne diesen Hinweis mit der Beantwortung der Frage fortgefahren und eine bessere Punktzahl hätte erreichen können. Angesichts der aufgezeigten Dokumentationsmängel lässt sich der streitige Vortrag nicht überprüfen. Der Antragsgegner ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem aufgezeigten erforderlichen Umfang nachgekommen.

Ob die Antragstellerin in Relation insbesondere zur Beigeladenen im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht nachvollziehen. Ob die Beigeladene etwa den ersten Teil der Frage vollständig beantwortet hat, ist für die Vergabekammer nicht überprüfbar. Bei der Antragstellerin wurde von beiden Jurymitgliedern das fehlende Eingehen auf die Bewertungsmethode beanstandet. Bei der Bewertung der Beigeladenen haben beide Jurymitglieder ausgeführt, dass der erste Teil der Frage vollständig beantwortet worden sei und sodann Bestandteile der Antwort aufgezählt. Der Begriff der Bewertungsmethode ist jedoch jeweils nicht von der Aufzählung umfasst. Des Weiteren kann die Vergabekammer angesichts der bereits oben aufgezeigten Dokumentationsmängel nicht überprüfen, ob die Antworten der Antragstellerin, wie von dieser gerügt, unvollständig dokumentiert wurden.

bb) Die Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. zu entnehmende Kritik der übermäßigen Ausführlichkeit stellt das bloße Ergebnis der Wertung dar. Eine Begründung, warum die diesbezügliche Darstellung als „übermäßig“ kritisiert wurde, ist der Bewertung nicht zu entnehmen. Dies wäre jedoch gerade auch deshalb erforderlich gewesen, da laut Fragestellung explizit Beispiele zu benennen waren und keine Zeitangabe für die Beantwortung der Frage vorgegeben war. Für die Vergabekammer ist damit nicht überprüfbar, ob insoweit von zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und keine sachfremden Erwägungen angestellt wurden.

Ob die Antragstellerin – wie von ihr gerügt – die Rückmeldung erhalten hat, es sei immer gut, die Juristen einzuschalten, kann die Vergabekammer anhand der Dokumentation des Auftraggebers nicht nachvollziehen. Der Antragsgegner ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte eine derartige Rückmeldung erteilt worden sein, läge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, da damit eine zutreffende Beantwortung der Frage suggeriert worden und damit nicht auszuschließen wäre, dass der Bieter infolgedessen die Beantwortung der Frage beendet.

Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. weist zudem folgenden Inhalt auf: „Unangenehm aufgefallen ist, dass erwähnt wurde, dass es bei anderen Dienstleistern wohl üblich sei, diese Schreiben sehr kurz zu fassen, um Rügen zu provozieren, um dann mehr Leistungstage abrechnen zu können.“ Der Punktabzug wurde begründungslos auf ein subjektives Empfinden gestützt. Hinzu kommt, dass die soziale Kompetenz ausweislich der dem Einladungsschreiben vom 28.05.2021 zu entnehmenden Wertungsmatrix im Rahmen des Fachgesprächs kein Wertungskriterium darstellt. Insoweit liegt eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums vor. Dass diese – unstreitige – Anmerkung der Antragstellerin weder im Protokoll noch in der Wertungsmatrix von Frau S. enthalten ist, ist zudem ein weiteres Beispiel für die Unvollständigkeit der Dokumentation.

cc) Auch bei der Bewertung der Beantwortung der dritten Frage durch die Antragstellerin wurde der Beurteilungsspielraum überschritten. Ziffer 5.3 des Protokolls ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin die Möglichkeit der Fristverlängerung genannt hat. Das Jurymitglied Frau S. hat den von ihr vorgenommenen deutlichen Punktabzug bei dieser Frage damit begründet, dass die Antragstellerin nicht auf die Möglichkeit einer Fristverlängerung eingegangen ist (Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.). Damit wurde der Bewertung ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt. Ob auch das zweite Jurymitglied Frau O. einen diesbezüglichen Punktabzug vorgenommen hat, kann die Vergabekammer nicht überprüfen. Die diesbezügliche Begründung des Punktabzugs ist unvollständig: „Weitere Vorgehensweise, z.B. (…), erfolgte nicht.“ (Ziffer 3.2 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Soweit Frau O. den erfolgten Punktabzug damit begründet, dass kein Hinweis auf eine Anfrage des Auftraggebers bei dem Betreiber der Vergabeplattform erfolgt sei, handelt es sich hierbei um eine sachfremde Erwägung. Ausweislich des Wortlauts des § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wird ein Vertretenmüssen des Bieters vermutet („es sei denn“). Die primäre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich eines fehlenden Verschuldens liegt damit beim Bieter und nicht beim Auftraggeber. Der Fragestellung war bereits nicht zu entnehmen, dass der Bieter seiner primären Darlegungslast nachgekommen ist.

dd) Hinsichtlich der Bewertung der Beantwortung der vierten Frage durch die Antragstellerin ist für die Vergabekammer nicht überprüfbar, ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde. Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S. ist zur Begründung der Punktabzüge zunächst folgender Inhalt zu entnehmen: „(…) WP Abzug, da der Bieter zunächst auf den Architektenwettbewerb verwiesen hat und erst nach Hinweis von Fr. O., dass es sich bei der XXX nicht um Architekten- oder Ingenieurleistungen handelt, den wettbewerblichen Dialog genannt hat.“ Ziffer 5.4 des Protokolls ist demgegenüber ohne jegliche Einschränkung die „richtige Wahl des Verfahrens“ zu entnehmen. Ob – wie von der Antragstellerin gerügt – der Hinweis erteilt worden ist, dass spezifisch innovative Vorhaben ausschreibungsgegenständlich sind, kann die Vergabekammer anhand der Dokumentation des Auftraggebers nicht überprüfen. Der Auftraggeber ist seiner Pflicht, den Nachprüfungsinstanzen eine Überprüfung des Wertungsvorgangs durch Dokumentation zu ermöglichen, nicht in dem erforderlichen Umfang nachgekommen. Sollte ein derartiger Hinweis erteilt worden sein, wäre die Beanstandung einer Angabe des wettbewerblichen Dialogs beurteilungsfehlerhaft (Huber, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 18 VgV Rn. 3: „Als Anwendungsfälle bieten sich weiter innovative Projekte, die Realisierung großer, integrierter Infrastrukturprojekte oder großer ComputerNetz-werke sowie Projekte mit komplexen, strukturierten Finanzierungen an.“).

Die Bewertung von Frau O. beinhaltet des Weiteren die Kritik, dass die Frage zunächst eher aus Bietersicht beantwortet worden sei; erst nach Hinweis auf die Fragestellung sei die Beantwortung erfolgt (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Was unter einer Beantwortung aus Bietersicht zu verstehen ist und warum ein Perspektivwechsel zur Beantwortung der Frage nicht sinnvoll ist, ist der Bewertung nicht zu entnehmen.

Der von Frau S. geäußerten weiteren Kritik, „es erfolgten keine Ausführungen zu Referenzen etc.“ (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) liegt ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde. Frau S. selbst hat einen Vortrag zu Referenzen dokumentiert (Ziffer 3.4, Spalte „Inhalte des Bietergesprächs“ der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.). Auch Ziffer 5.4 des Protokolls hat u.a. folgenden Inhalt: „viele Referenzen führen dazu, dass Jungunternehmen scheitern.“ Auch der Bewertung von Frau O. ist das Vorhandensein eines Vortrags zu Referenzen zu entnehmen (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.).

Frau O. begründet den erfolgten Punktabzug zudem damit, dass kein expliziter Hinweis der Möglichkeit einer Einbindung von Bietergemeinschaften oder Unterauftragnehmern an den Markt als Antwort genannt wurde (Ziffer 3.4 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Da es sich hierbei um den typischen Inhalt von Vergabeunterlagen handelt, erscheint ein zusätzlicher expliziter Hinweis an den Markt als praxisfremd. Der diesbezügliche Punktanzug überschreitet daher den Beurteilungsspielraum des Auftraggebers.

Zudem wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S. ist zwar die Antwort der Herabsetzung bestimmter Kriterien, nicht aber ein Eingehen auf Referenzen zu entnehmen (Ziffer 3.4 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S.). Dies wurde bei der Antragstellerin von Frau S. kritisiert, nicht jedoch bei der Beigeladenen.

ee) Bei der Bewertung der fünften Frage wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Die Beigeladene hat diesbezüglich von beiden Jurymitgliedern trotz jeweils geäußerter Kritik (Ziffer 3.5 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau O.: „(…) – dies ist eher unwahrscheinlich, da sich ansonsten die Frage nach der richtigen Verfahrensart stellt.“; Ziffer 3.5, Spalte „Inhalte des Bietergesprächs“ der Bewertung der Beigeladenen durch Frau S.: „Vorbehalt (…) ist aber nicht Sinn des VV, deshalb (…).“) die volle Punktzahl erhalten. Zudem ist beiden Bewertungen nicht zu entnehmen, dass die Beigeladene die vorgegebene Musterlösung „Aufzeigen der Vorund Nachteile eines Verhandlungsverfahrens mit TWB (Unterlagen müssen bereits mit TWB mitgegeben werden, Möglichkeit der Teststellung, Kriterien für Verhandlungsrunden und Teststellungen transparent machen, Abschmelzen bereits in VÖ)“, siehe jeweilige Spalte „Bewertungsinhalte“ der Bewertungen beider Jurymitglieder, vollständig als Antwort gegeben hat. Dies wurde bei der Antragstellerin kritisiert, nicht jedoch bei der Beigeladenen.

Auch bei der isolierten Prüfung der Bewertung der Antragstellerin wurde der Beurteilungsspielraum überschritten. Ziffer 3.5 der Bewertung der Antragstellerin durch von Frau O. ist folgende Kritik zu entnehmen: „Der Schwerpunkt der Ausführungen liegt hier bei der Begleitung des FB bei der Leistungsbeschreibung, hierzu seien Workshops notwendig und es soll eine Projektplanung erstellt werden. Dies fällt nicht in den Aufgabenbereich der Vergabestelle.“ Die Begleitung des Fachbereichs bei der Leistungsbeschreibung fällt in den Aufgabenbereich der Vergabestelle, sodass insoweit eine sachfremde Erwägung vorliegt.

ff) Der bei Beantwortung der sechsten Frage erfolgte Punktabzug durch Frau O. wurde damit begründet, dass Gründe für ein Abweichen von der Losaufteilung nicht benannt worden seien (Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.). Sowohl Ziffer 5.6 des Protokolls als auch Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S., die keine Punktabzüge vorgenommen hat, ist demgegenüber die Dokumentation „Vermerk mit hinreichender Begründung warum, weshalb, wieso“ (Ziffer 5.6 des Protokolls) bzw. „Vergabevermerk mit hinreichender Begründung wieso, weshalb, warum“ (Ziffer 3.6 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) zu entnehmen. Ob unter „wieso, weshalb, warum“ – wie von der Antragstellerin gerügt – fachlicheinhaltliche Beispiele zu verstehen sind, kann die Vergabekammer nicht nachvollziehen. Ob insoweit von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht überprüfen.

Des Weiteren wurde die Antragstellerin in Relation insbesondere zu der Beigeladenen durch Frau O. nicht im Vergleich ohne Benachteiligung plausibel bewertet. Die Bewertung der diesbezüglichen Antwort der Beigeladenen durch Frau O. mit der vollen Punktzahl wurde wie folgt begründet: „Der Bieter gibt an, dass durchaus fachliche/sachliche Gründe vorhanden sein können, die einer Losaufteilung entgegenstehen. Dieses müsse gut dokumentiert werden, da es sich hierbei um einen Ausnahmetatbestand handelt.“, (Ziffer 3.6 der Bewertung der Beigeladenen durch Frau O.). Der diesbezüglichen Kritik ist nicht zu entnehmen, dass eine inhaltliche Benennung dieser Gründe erfolgte. Dies führte jedoch bei der Antragstellerin, anders als bei der Beigeladenen, zu einem Punkteanzug.

Hinsichtlich der Rüge der Antragstellerin, dass die Beantwortung der Frage mit dem Hinweis, dies sei ausreichend, abgebrochen worden sei, gelten die Ausführungen unter Ziffer II.2.b)aa) des Beschlusses insoweit entsprechend.

gg) Ob bei der Bewertung der Beantwortung der siebten Frage durch die Antragstellerin von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wurde, kann die Vergabekammer aufgrund der Dokumentationsmängel nicht überprüfen.

Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O. ist u. a. folgende Begründung für den erfolgten Punktabzug zu entnehmen: „Die Aussage, dass bei allen Bietern eine Nachforderung erfolgen muss, wurde seitens der anwesenden Juristin noch einmal korrigiert – Nachforderung nur bei Bietern, die Aussicht auf Zuschlag haben.“ Ziffer 5.7 des Protokolls ist demgegenüber nicht zu entnehmen, dass die Antwort durch die dritte Teilnehmerin und nicht durch die angebotenen Berater erfolgt ist. Auch Frau S. hat in ihrer diesbezüglichen Bewertung ausschließlich die Namen der angebotenen Berater als Antwortgeber sowie die direkte zutreffende Beantwortung aufgeführt (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.).

Hinsichtlich des dritten Teils der Frage haben beide Jurymitglieder mit der Begründung, die Frage sei nicht beantwortet worden (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau S.) bzw. der fehlenden Angabe, dass der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen Nachforderungen ausschließen kann (Ziffer 3.7 der Bewertung der Antragstellerin durch Frau O.) jeweils Punktabzüge vorgenommen. Ziffer 5.7 des Protokolls ist demgegenüber die Beantwortung der Frage durch die Antragstellerin zu entnehmen: „Keine Nachforderung: liegt im Ermessensspielraum“.

hh) Hierdurch droht der Antragstellerin auch ein Schaden zu entstehen. Die Punktedifferenz zwischen Antragstellerin und Beigeladener ergibt sich ausschließlich aus der Bewertung des Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde. Hinsichtlich der insgesamt erreichbaren 18 Wertungspunkte für die Vorstellung des Bieters sowie der beiden angebotenen Berater erzielten Antragstellerin und Beigeladene insgesamt die gleiche Punktzahl. Angesichts der aufgezeigten Vergaberechtsverstöße bei Dokumentation und Bewertung des Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde ist nicht sicher auszuschließen, dass die Antragstellerin bei beurteilungsfehlerfreier Bewertung des Fachgesprächs mit ad hoc-Fragerunde ihre Chance auf den Zuschlag wahren könnte. Angesichts der Dokumentationsmängel scheidet eine bloße Wiederholung der Bewertung der ad hoc-Fragerunde aus. Dementsprechend ist das Fachgespräch mit ad hoc-Fragerunde bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des öffentlichen Auftraggebers mit allen drei verbleibenden Bietern zu wiederholen.

III.

Die Entscheidung über die Verfahrensgebühren beruht auf § 182 Abs. 1, 2 und 3 GWB. Bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB i. V. m. §§ 3, 9 VwKostG wird ausgehend von dem Gebührenrahmen des § 182 Abs. 2 GWB unter Berücksichtigung des personellen und sachlichen Aufwands der Kammer sowie der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags der Gebührentabelle des Bundes folgend eine Gebühr in Höhe von XXX Euro als angemessen festgesetzt.

Dem teilweisen Unterliegen von Antragstellerin und Antragsgegner wurde durch eine Kostenquotelung nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB entsprochen. Bei einem Teilerfolg sind die Kosten nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Ob lediglich ein Teilerfolg vorliegt, ergibt sich regelmäßig aus einem Vergleich des Antragsziels mit dem Ausspruch der Vergabekammer. Da die Vergabekammer aber gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist und unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken kann, haben die Anträge im Nachprüfungsverfahren nicht die Funktion, einen Streitgegenstand oder den Umfang des Nachprüfungsverfahrens exakt mitzubestimmen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens ist deshalb in erster Linie auf das wirtschaftliche Begehren des Antragstellers abzustellen (BGH, Beschluss v. 8.2.2011, X ZB 4/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.12.2020, 15 Verg 7/20; Brauser-Jung, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 182 Rn. 16). Die Antragstellerin begehrt u.a. mit der Beanstandung der Wertungsmethodik die Verpflichtung des Auftraggebers, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen. Die Vergabekammer ist mit ihrer Entscheidung, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Durchführung des Fachgesprächs mit ad hoc Fragenrunde zurückzuversetzen und dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, hinter dem wirtschaftlichen Begehren der Antragstellerin zurückgeblieben. Die Vergabekammer bewertet das diesbezügliche Unterliegen der Antragstellerin mit einem Unterliegen zu 1/2. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit, da die Voraussetzungen des § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG vorliegen.

Die Antragstellerin hat nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zur Hälfte zu tragen. Der Antragsgegner hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin ebenfalls zur Hälfte zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Ausführungen zur Verfahrenskostenentscheidung gelten hierbei sinngemäß.

Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen auf sich behält, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB. Eine Kostenhaftung eines Beigeladenen wird in Rechtsprechung und Literatur bejaht, wenn dieser auf Seiten der unterliegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert. Ebenso wie bei den Hauptbeteiligten ist bei einem Beigeladenen auf das jeweilige Rechtsschutzziel abzustellen (zum Vorstehenden: Losch, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 182 GWB Rn. 37; VK Lüneburg, Beschluss vom 15.12.2020, VgK-46/2020). Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen auf sich behält. Die Beigeladene hat keine eigenen Sachanträge gestellt. Sie hat das Verfahren durch ihr Schreiben vom 07.07.2021 auch nicht in einer solchen Weise gefördert und beeinflusst, dass es sachgerecht erscheint, die Eingehung eines Kostenrisikos zu bejahen. Somit sind ihr keine Aufwendungen zu erstatten, aber auch keine Kosten und Aufwendungen aufzuerlegen.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB für notwendig zu erklären, da ein Antragsteller sich regelmäßig eines Verfahrensbevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren bedienen darf. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht ersichtlich.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für den Antragsgegner nicht für notwendig zu erklären. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06 , OLG Karlsruhe vom 11.7.2011 – 15 Verg 5/11). Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personellen Ausstattung, also beispielsweise ob der öffentliche Auftraggeber über eine Rechtsabteilung verfügt oder über andere Beschäftigte, von denen erwartet werden kann, dass sie auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (OLG Karlsruhe vom 16.6.2010, 15 Verg 4/10). Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe vom 11.7. 2011 – 15 Verg 5/11; OLG Karlsruhe vom 10.3.2015 – 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf vom 10.7.2013 – Verg 40/12). Legt man diesen Maßstab an, war es nicht angebracht, dass der Antragsgegner einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Von seinen Beschäftigten konnte erwartet werden, dass ihnen die maßgeblichen Rechtsvorschriften bekannt sind, die mit einer Auftragsvergabe jenseits der Schwellenwerte verbunden sind. Dazu gehört auch, dass sie in der Lage sind, ihren bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eingenommenen Standpunkt zu verteidigen. Es steht jedem öffentlichen Auftraggeber frei, zu entscheiden, ob er das Vergabeverfahren selbst durchführt oder externen Rechtsbeistand hinzuzieht.

Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.

IV.

Rechtsmittelbelehrung

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Angabe zum „Kfz-Einsatz“ ist eine wesentliche Preisangabe, deren Fehlen zum Ausschluss des Angebots führt.

2. Die Vorbereitung eines einreichungsfähigen Nachprüfungsantrags entspricht nicht der Schadensminderungspflicht, wenn ein solcher zu diesem Zeitpunkt noch nicht geboten ist.

Tatbestand

Die Beklagte schrieb einen Rahmenvertrag für die zivilgewerbliche Bewachung einer Liegenschaft der Bundeswehr in Berlin aus. Die Klägerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren mit einem Angebot (komplett vorgelegt als Anlage B11).

Ausweislich der Aufforderung zur Angebotsabgabe (dort S. 2 unter 1.1, Anlage K1) waren Preisangaben „an der dazu vorgesehenen Stelle in EUR“ zu tätigen. In einer Auflistung der Unterlagen, die dem Angebot beizufügen waren (Anlage B9), heißt es: „Bieter, deren Angebot unvollständig ist, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.“

Unter dem 19.03.2019 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Zuschlag auf ihr Angebot nicht erteilt werden könne (Schreiben Anlage K2). Dies wurde wie folgt begründet: „In Ihrem Angebot fehlt die Kalkulation sowie die Preisangabe für den Kfz-Einsatz im Monat. Ihr Angebot war somit nicht mehr vergleichbar. Daher schließe ich Ihr Angebot gemäß § 31 VSVgV aus.“ Weiterhin heißt es in dem Schreiben: „Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses: 02.04.2019“.

Daraufhin rügte die Klägerin, anwaltlich vertreten, diese Nichtberücksichtigung unter dem 25.03.2019 (Anlage K3). Mit Schreiben vom 26.03.2019 half die Beklagte der Rüge nicht ab und hielt an dem Ausschluss fest (Anlage K4). Sie teilte zudem mit, das vor dem 17.04.2019 kein Vertrag zu dieser Ausschreibung geschlossen worden würde. Die Klägerin teilte der Beklagte indes mit Schreiben vom 28.03.2019 mit, an der Rüge festhalten zu wollen. Mit diesem Schreiben übersandte sie auch einen bereits von ihren Rechtsanwälten vorbereiteten Nachprüfungsantrag (datiert auf den 27.03.2019) an die Vergabekammer bei dem Bundeskartellamt (Anlage K5). Sie räumte zudem eine letzte Frist bis 29.03.2019, 10 Uhr ein.

Mit Schreiben vom 29.03.2019 erklärte die Beklagte sodann, der Rüge abzuhelfen und das Angebot der Klägerin in die Angebotswertung aufnehmen zu wollen (Anlage K6).

Im Rahmen einer Vorabinformation vom 16.04.2019 (Anlage B6) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie das Angebot der Klägerin nicht berücksichtigen würde, da diese nur den zweiten Platz erzielt habe. Dies bestätigte sie unter dem 16.06.2019 (Anlage B8) endgültig. Hiergegen ging die Klägerin nicht weiter vor.

Mit Schreiben vom 01.07.2019 forderte die Klägerin die Beklagte zum Ausgleich der mit der Klage (ursprünglich) geltend gemachten Schadensersatzforderungen auf (Anlage K7). Diese setzen sich zusammen aus Rechtsanwaltsgebühren einerseits für die Erstellung der Rüge, andererseits für die Erstellung des Nachprüfungsantrages. Die Klägerin berechnet diese jeweils aus einem Gegenstandswert von 460.466,60 in Höhe einer 1,6- bzw. 1,8-Geschäftsgebühr zzgl. Postpauschale und Mehrwertsteuer, im Ergebnis damit 5.912,87 Euro bzw. 6.649,01 Euro. Im Verlauf des Verfahrens hat die Klägerin erklärt, dass sie sich bezüglich der Gebühren betreffend den Nachprüfungsantrag eine Geschäftsgebühr anrechnen lassen würde, so dass sich letztere Gebühren um 2.319,75 Euro reduzieren würden.

Die Beklagte kam der Zahlungsaufforderung nicht nach.

Die Klägerin behauptet, sie habe ihre Prozessbevollmächtigten mit der Erstellung eines Nachprüfungsantrages unbedingt beauftragt, nachdem sie von der Zurückweisung der Rüge unter dem 26.03.2019 erfahren habe. Diese hätten den Nachprüfantrag bereits vollständig eingereicht, da aufgrund der 10-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 GWB dieser noch bis zum 29.03.2019 hätte eingereicht werden müssen. Die Klägerin ist der Ansicht, die Kosten für die Rüge seien ihr zu erstatten, da sie diese zu Recht erhoben habe. Dies sei schon ersichtlich daraus, dass die Beklagte der Rüge abgeholfen habe. Zudem sei ihr Angebot auch vollständig kalkuliert gewesen. Es handele sich bei der Angabe zum Kfz-Einsatz nur um einen untergeordneten Preisansatz. Sie seien daher nachforderbar gewesen bzw. mit 0,00 zu werten gewesen. Sie behauptet hierzu, die Angaben seien im Angebot einkalkuliert und ausgewiesen worden.

Zudem ist die Klägerin der Ansicht, die von der Beklagten erstellten Unterlagen seien intransparent und verstießen daher gegen § 97 Abs. 1 GWB. Dort sei davon die Rede, Preisangaben seien „an der vorgesehenen Stelle“, also an einer Stelle, nicht an mehreren, zu machen.

Auf die Frage, ob sie letztlich den Zuschlag hätte erhalten könne, käme es bei den geltend gemachten Schadensersatzpositionen gar nicht an, da sie nur das negative Interesse geltend mache.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung die Klage bezüglich des Abzugsbetrages im Antrag zu 1) teilweise zurückgenommen hat,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.556,80 Euro unter Abzug eines Betrages von 2.319,75 Euro zzgl. Verzugszinsen von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.07.2019 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 624,00 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Abhelfen der Rüge sei ohne Rechtspflicht erfolgt und habe daher keine präjudizielle Bedeutung für den geltend gemachten Anspruch. Vielmehr habe sie das Angebot der Klägerin zu Recht ausgeschlossen, da die Material- und Leitungsliste (vgl. Anlage B2) nicht eingereicht worden sei und auch im Vertragsvordruck oder in Anlage 14 (Anlage 8.14.14 zum Bewachungsvertrag; s. Anlage B11) keine Angabe dazu gemacht worden sei, wie der Kfz-Einsatz pro Monat zu vergüten sei. In Anlage 14 seien lediglich die Angaben für die Preise für den Personaleinsatz zu finden. Die Bedeutung der Material- und Leistungsliste für die Preiskalkulation ergebe sich für den Bieter schon aus dem Zweck dieser Liste. Ausweislich der Aufforderung zur Angebotsangabe seien Preisangaben an „vorgesehener Stelle“ zu machen, was hier nicht geschehen sei. Es handele sich bei den Preisen für den Kfz-Einsatz auch um wesentliche Bestandteile der Vergütung des Auftragnehmers, der auch den unveränderlichen Preisanteil bestimme und damit auch den Gesamtangebotspreis. Daher sei der Ausschluss nach § 31 Abs. 2 Nr. 8 VSVgV zwingend gewesen. Denn es habe sich um eine wesentliche Preisangebe gehandelt, was schon aufgrund der Größe der Liegenschaft von 187 ha nachvollziehbar sei.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Nachprüfungsantrages bestehe schon dem Grunde nach nicht. Das Schreiben vom 28.03.2019 sei nicht anders zu verstehen, als die Klägerin eben noch keinen unbedingten Auftrag zur Einreichung eines Nachprüfungsantrages an die Vergabekammer an ihre Rechtsanwälte erteilt habe. Zudem sei eine Entscheidung der Vergabekammer von vornherein aussichtlos gewesen, da keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages bestanden hätte.

Zudem sei ein Schaden nicht kausal, da das Angebot der Klägerin – dies unstreitig ¬nie als das wirtschaftlichste Angebot bewertet worden sei.

Hilfsweise trägt die Beklagte vor, die geltend gemachten Gebühren seien überhöht, da mehr als die Regelgebühr veranschlagt würde. Dies gelte insbesondere für das Nachprüfverfahren, da hier nur ein Entwurf des Antrages erstellt worden sei.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Es besteht kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten, die der Klägerin für die Erstellung der Rüge entstanden sind, in Höhe von 5.912,87 Euro. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 311 Abs. 2 BGB, also der Verletzung einer Pflicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis.

Denn die Beklagte hätte der Rüge der Klägerin nicht abhelfen müssen bzw. sie durfte das Angebot der Klägerin am 19.03.2019 zu Recht ausschließen.

Zwar handelt es sich bei dem geltend gemachten Schaden grundsätzlich um einen solchen, den die Klägerin nach den genannten Anspruchsgrundlagen im Wege des negativen Interesses geltend machen kann. Denn dies bedeutet, dass sie fordern kann, so gestellt zu werden, wie sie ohne ein mögliches schädigendes Verhalten der Beklagten stehen würde (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 80. A: 2021, § 311 Rn. 54). Dachte man sich daher die im Schreiben vom 19.03.2019 erklärte Nichtberücksichtigung der Klägerin weg, hätte die Klägerin am Bieterverfahren weiter teilnehmen können und hätte daher .keinen Anlass gehabt, eine Rüge zu erheben oder einen Nachprüfungsantrag zu verfassen. Diese Kosten sind insbesondere unabhängig von der späteren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verfahren angefallen, da zum Zeitpunkt der mitgeteilten Nichtberücksichtigung für die Klägerin die weitere Teilnahme am Bieterverfahren auch nicht offenkundig aussichtslos wer; vielmehr hat sie tatsächlich letztlich das zweitbeste Angebot eingereicht.

Jedoch war das Angebot der Beklagten nicht vollständig, so dass ein Ausschluss nach den Vertragsbedingungen (vor allem. etwa Anlage B9), aber auch nach § 31 Abs. 2 Nr. 8 VSVgV möglich war. Nach letzterer Norm werden Angebote ausgeschlossen, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

Die Beklagte hat konkret die Angabe zum „Kfz-Einsatz“ in ihrem Ausschluss gerügt. Sie hat ihr Fehlen in der Anlage 8.14.14 zum Vertrag gerügt sowie in der von ihr blanko vorgelegten Anlage 1 „Material- und Leistungsliste“ (Anlage 62). Dies hat sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.05.2021 noch einmal klar gestellt, nachdem eine Zuordnung in der mündlichen Verhandlung nicht genau möglich war. Aus den von der Beklagten nach dem Termin überlassenen gesamten von der Klägerin eingereichten Unterlagen (Anlage B11) ergibt sich, dass die Anlage 1 „Material- und Leistungsliste“ nicht von der Klägerin eingereicht worden ist, weder blanko noch (teil-)ausgefüllt. Die Klägerin hat auch nicht bestritten, die Anlage erhalten zu haben bzw. dass diese Teil der Vertragsunterlagen gewesen ist.

Eine Angabe findet sich auch nicht im Vertragsmuster (Anlage 4.18.0), das die Klägerin mit ihren Unterlagen an die Beklagte zurückgesandt hat. Dort ist in § 12 die Vergütung geregeit und der Vertrag sieht in § 12.1.2 Angaben zu fünf Positionen bezüglich des Personals vor, die sich auch in Anlage 8.14.14. finden. Zusätzlich findet sich jedoch noch die Kategorie „1.2.6 Kfz-Einsatz _E/Monat“. Diese findet sich nicht in Anlage 8.14.14. Auch in dem Vertragsmuster, das die Klägerin auf der vorletzten Seite bereits unterschrieben und datiert hat, finden sich keine Eintragungen der entsprechenden Werte. Dabei handelt es sich vorliegend auch um Stellen, die für die Eintragung geeignet sind im Sinne von 1.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Dies wird schon durch das Layout deutlich, in dem vor der Größenangabe Euro/Std. bzw. E/Monat ein Leerraum ist. Auch ist jedem Wirtschaftsunternehmen deutlich, dass die Angabe des Preises eine der zentralen Angaben ist, die im Vertrag zu machen sind.

Auch an anderer Stelle der Vertragsunterlagen hat die Kammer eine entsprechende vorgesehene Möglichkeit, die Angabe dort einzutragen, nicht finden können.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Anlage 14 zum Vertrag (Anlage 8.14.14) keine Angabe zum Kfz-Einsatz enthält, sondern nur zu Personalkosten. Denn in dieser Anlage waren lediglich bestimmte vorgegebene Angaben zu machen, die die Klägerin komplett angegeben hat (vgl. die ausgefüllt Version als Anlage B3/Teil der Anlage B11). Da für die Position „Kfz-Einsatz“ schon keine Eintragung vorgesehen war, wäre eine Eintragung an dieser Stelle auch fehlerhaft, da solche gern. der Aufforderung zur Angebotsabgabe (dort S. 2 unter 1.1, Anlage K1) „an der dazu vorgesehenen Stelle“ zu machen waren, diese Stelle aber gerade nicht dafür vorgesehen war.

Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin den Passus, Preisangaben seien „an der dafür vorgesehenen Stelle“ zu machen, so verstehen durfte, dass die Angabe nur einmal zu machen gewesen sei. Denn die Angabe ist in der Anlage 8.14.14 schon nicht enthalten, so dass es sich bei der Angabe zum Kfz-Einsatz an einer anderen Stelle um die einzige Angabe hierzu handeln würde.

Dem Zeugenbeweisantritt der Klägerin im Schriftsatz vom 15.09.2020 (dort S. 10 = Bl. 185 d.A.) war dabei nicht nachzugehen. Denn die Klägerin benennt schon keine konkreten Anknüpftatsachen, zu denen die Zeugen Angaben machen können. Sie erklärt lediglich, dass der Kfz-Einsatz in den Stundenverrechnungsatz einkalkuliert und dort ausgewiesen worden sei. In welcher Form dies geschehen sein soll bzw. inwiefern dies auch für den Adressaten des Angebotes erkennbar war, erklärt die Klägerin jedoch nicht. Auch fehlt es an einer Erklärung, warum die Kategorie „Kfz-Einsatz“ in den von der Klägerin überreichten Unterlagen (Anlage B11) nicht erwähnt oder näher kalkuliert wird.

Weder im Schreiben vom 25.03.2019 an die Beklagte noch im Laufe des Klageverfahrens konnte die Klägerin auch konkret die Stelle benennen, an der sie eine Angabe gemacht haben will.

Auf den Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.05.2021, konkret sei die Materialliste, wie sie in Anlage B2 vorgelegt worden sei, nicht vorgelegt worden, ist die Klägerin in ihrer Erwiderung vom 26.05.2021 nicht mehr eingegangen.

Auch verstoßen die vorgelegten Unterlagen nicht gegen das Transparenzgebot in § 97 Abs. 1 GWB. Denn der Preis ist eine der zentralen Merkmale eines Angebots. Bereits der Vertrag als zentrales Dokument legt deutlich offen, dass sich der Preis sich aus Kosten für Personal und Kfz-Einsatz zusammensetzt (vgl. § 12.2 des Vertrages). Auch in § 1,3 werden noch einmal die unveränderlichen und veränderlichen Preisanteile beschrieben und eine Anpassung genau erläutert. Auch hierbei ist der Kfz-Einsatz in 1.3.1 genannt. Die geforderte Angabe ist auch klar gekennzeichnet. Dass hingegen in der Anlage 8.14.14 die Preisangabe nicht vorgesehen ist, ist unschädlich. Denn der Vertrag unterscheidet deutlich zwischen Sach- und Personalkosten, die zudem gemäß anderer Parameter berechnet werden (pro Monat bzw. pro Stunde) und zudem auch entweder veränderlich oder unveränderlich sind.

Dabei handelt es sich auch um eine wesentliche Preisangabe, die weder nachgefordert werden konnte noch eine unwesentliche Einzelposition darstellt, deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen kann im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 8 VSVgV. Danach ist auch das Nachfordern von Preisangaben nur möglich, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Wesentliche Einzelpositionen oder aber Einzelpreise, die den Gesamtpreis verändern, dürfen hingegen nicht nachgefordert werden (Beck/VergabeR/Haak/Hogeweg, 3. Aufl. 2019, VgV § 57 Rn. 61, wobei die kommentierte Norm § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV dem Wortlaut nach genau der hier streitgegenständlichen entspricht).

Da sich der Gesamtpreis gem. § 12.1.3 des Vertrages aus den in § 12.1.2 genannten Vergütungen zusammensetzt, ergibt sich bei der Veränderung oder dem Weglassen eines Teilpreises zwangsläufig eine andere Kalkulation. Denn aufgrund des Volumens des Kfz-Einsatzes – es handelt sich um den Preis pro Monat für die Bewachung einer großen Bundeswehr-Liegenschaft – war damit nicht zu rechnen.

Zudem wurde gem. Anlage 8.14.12. zum Vertrag in Ziffer 2.7 festgelegt (vgl. Anlage B11), dass ein Fahrzeug stets durchgehend einsatzbereit gehalten werden sollte. Zudem ist der Preis unveränderlich und nicht kilometerabhängig, so dass Kosten ¬selbst bei einer faktischen Nichtnutzung der Fahrzeuge – anfallen.

Da aufgrund der Preisbildung die Angabe eines Preisbestandteils auch Einfluss auf die gesamte Kalkulation gehabt hätte, war dieser Preisbestandteil auch nicht nachzufordern.

Auch musste die Beklagte die fehlende Angabe nicht so verstehen, dass die Klägerin diese mit 0,00 Euro angeben wollte. Bei einer Einpreisung der Kosten an anderer Stelle wäre mit einem entsprechenden Hinweis der Klägerin auf ihre Kalkulation zu rechnen gewesen, gerade aufgrund der gerade aufgezeigten Bedeutung dieses Preises.

Zuletzt kann die Klägerin einen Anspruch auch nicht damit begründen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 29.03.2019 der Rüge abgeholfen hat. Denn dieses Schreiben macht deutlich, dass die Beklagte – bzw. der Zeuge Ruprecht als Verfasser des Schreibens – an seiner Rechtsauffassung festhalten möchte. Sie gibt damit zu erkennen, dass sie ein Eingeständnis nicht machen möchte.

2. Es besteht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Klägerin für die Erstellung des Nachprüfungsantrages entstanden sind, in Höhe von (nunmehr noch) 4.329,26 Euro.

Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 311 Abs. 2 BGB.

Denn die Vorbereitung eines einreichungsfähigen Nachprüfungsantrages bereits am 27., 28. oder 29.03.2019 entsprach nicht der Schadensminderungspflicht der Klägerin. Denn ein solche war zu diesem Zeitpunkt noch nicht geboten. Denn zum einen hat die Klägerin der Beklagten selbst eine letzte Frist bis 29.03.2019, 10 Uhr gesetzt, um die Sache erneut zu prüfen. Bis zu diesem Fristende – das die Beklagte eingehalten hat – musste die Klägerin sich an ihre eigene Erklärung festhalten lassen und daher abwarten, ob die Beklagte, wie geschehen, ihre Bewertung noch ändert und der Rüge nicht doch noch stattgibt. Andernfalls würde sie sich in Widerspruch zu ihrer eigenen Erklärung setzen. Zum anderen bestand insbesondere auch nicht aufgrund der Besonderheiten des Nachprüfverfahrens eine besondere Eile, die eine Stellung des Antrages direkt im Anschluss an den Fristablauf notwendig gemacht hätte und damit auch eine Abfassung bereits vor Fristablauf, um ein derartiges komplexes rechtliches Dokument noch abfassen zu können. Insbesondere war die von der Klägerin unter Bezug auf die Frist von § 134 Abs. 2 GWB vorgetragene besondere Eile vorliegend nicht geboten. Hiernach darf ein Vertrag in einem Vergabeverfahren erst 15 bzw. 10 Tage (bei Versendung per Fax oder in elektronischer Form) nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden, nachdem öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren haben. Dies bedeutet, dass Rechtsschutz der Klägerin, der zu einer Berücksichtigung im Vergabeverfahren hätte führen könne, nur vor der Erteilung des Zuschlages an einen dritten Bieter aussichtsreich gewesen wäre. Ausgehend von einer Mitteilung vom 19.03.2019 wäre dies tatsächlich der 29.03.2019. Jedoch hatte die Beklagte bereits selbst erklärt, dass mit einer solch frühen Entscheidung nicht zu rechnen sei. Im Schreiben vom 19.03.2019 hatte sie selbst erklärt: „Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses: 02.04.2019“. Im Schreiben vom 26.03.2019 (Anlage B10) hat sie diesen Termin sogar noch auf den 17.04.2019 weiter verschoben. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Rüge am 26.03.2019, insbesondere nach Erhalt des o.g. Schreibens vom 26.03.2019 war daher für die Klägerin deutlich, dass eine Nachprüfung nicht sofort einzuleiten war, sondern auch nach Ablauf der Frist am 29.03.2019 noch genügend Zeit bestand, einen Nachprüfauftrag erstellen zu lassen.

Auf die Frage, ob bereist eine Beauftragung an die Prozessbevollmächtigten erteilt worden war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da unabhängig von einer

konkreten Auftragserteilung Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch wäre, dass die Auftragserteilung auch objektiv geboten im Sinne der oben aufgezeigten Kriterien gewesen wäre.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 269 Abs. 3, 709 ZPO.