Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind nach § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.

§ 50 UVgO grenzt ab Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden, von anderen Leistungen.

Handelt es sich bei Programmierleistungen um Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden? Ja!

Freiberufliche Leistung

(1) Selbständige Ausübung der Tätigkeit
Die selbständige Ausübung der Tätigkeit ist zu bejahen, wenn die Leistung persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig erbracht wird. Auch wenn die freiberufliche Tätigkeit grundsätzlich erfordert, dass die Leistung persönlich erbracht wird, ist ein Freiberufler auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient. Voraussetzung ist, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Diese Definition stellt die Abgrenzung der freiberuflichen Leistungen zu den gewerblichen Dienstleistungen dar.

(2) Katalogberufe
Dies sind:

– die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher (PartGG).

– selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe (EStG).

(3) Katalogberufe „ähnliche Berufe“

(a) Wissenschaftlichkeit
Wissenschaftlich tätig ist, wer schöpferische oder forschende Arbeit leistet und die aus der Forschung unter Beachtung wissenschaftlicher Methoden und objektiver und sachlicher Kriterien hervorgegangene Erkenntnisse auf konkrete Vorgänge anwendet.
Hierunter fallen z.B.
– Das Verfassen von Gutachten
– Durchführung von Studien
– Forschung an wissenschaftlichen Instituten (z.B. naturwissenschaftlicher Natur)

(b) Künstlerische Tätigkeit
Erfordert die Tätigkeit eine eigenschöpferische Leistung von gewisser Gestaltungshöhe, welche individuelle Anschauungsweisen und Gestaltungskraft zum Ausdruck bringt, handelt es sich um eine künstlerische Tätigkeit.

Hierunter fallen z.B.
– Modellieren von Skulpturen oder Bühnenlandschaften
– Malen von Bildern
– Schreiben von kreativen Texten (in Abgrenzung zu wissenschaftlichen Texten)
– Musiker, Schauspieler, künstlerisch tätige Grafiker

(c) Unterrichtende Tätigkeit
Unterricht ist die Vermittlung von Wissen, Fähigkeiten, Fertigkeiten, Handlungsweisen und Einstellungen durch Lehrer an Schüler in organisierter und institutionalisierter Form. Werden entsprechende Tätigkeiten im Zusammenhang mit anderen Leistungen (nicht lehrende oder sonstige einer freiberuflichen Tätigkeit zuzurechnende Tätigkeiten) angeboten, so kann je nach Art und Umfang dieser anderen Leistungen jedoch insgesamt eine gewerbliche Betätigung vorliegen.

– Prüfungs- und Lehrtätigkeiten, abhängig von den dafür erforderlichen Qualifikationen und ggf. ergänzend angebotener Leistungen

Im Wettbewerb mit freien Berufen

Liegt zwischen freiberuflich Tätigen und Gewerbetreibenden ein Wettbewerbsverhältnis nicht vor, d.h., wird eine der Natur nach freiberufliche Leistung ausschließlich durch Gewerbebetriebe erbracht, finden die für die Vergabe von (gewerblichen) Dienstleistungen anwendbaren Regularien uneingeschränkt Anwendung.
Leistungen werden im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten, wenn es sich um Leistungen handelt, die von Personen- oder Kapitalgesellschaften angeboten werden, welche von freiberuflich Tätigen gebildet worden sind. Dies sind zum Beispiel Planungsleistungen, welche von Architekten- oder Ingenieur-GmbHs erbracht werden ebenso wie Leistungen einer großen Arztpraxis (in der nicht nur Ärzte tätig sind). Das solche Gesellschaften steuer- und gewerberechtlich Gewerbebetriebe sind, hindert nicht die vergaberechtliche Einordnung als freiberufliche Leistungen.
Die Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis zwischen freiberuflich Tätigen und Gewerbebetrieben besteht, ist vom jeweiligen Auftraggeber im Einzelfall und im Voraus aufgrund der vorhandenen Marktübersicht zu beurteilen.
Es kommt nicht auf die potenzielle Fähigkeit der freiberuflich Tätigen an, derartige Leistungen zu erbringen, sondern auf die Erfahrung des Auftraggebers, dass diese Leistungen in der Vergangenheit auch tatsächlich von freiberuflich Tätigen erbracht worden sind. Daher ist dieser Punkt im Zeitpunkt der Klärung der Verfahrensvorgaben für die zu beschaffende Dienstleistung vom Auftraggeber begründet zu dokumentieren.
Das Verfahren wird nicht dadurch fehlerhaft, dass sich im Vergabeverfahren dann tatsächlich doch Freiberufler beteiligen; entscheidend ist die Erfahrung des Auftraggebers, dass sich bisher Freiberufler an entsprechenden Verfahren nicht beteiligt haben.
Ebenso wird eine Ausschreibung für freiberufliche Leistungen nicht dadurch fehlerhaft, dass im konkreten Fall nur Gewerbetreibende am Verfahren teilnehmen, wenn aus nachvollziehbaren Gründen, insbesondere der Erfahrung des Auftraggebers aus vergangenen Vergabeverfahren, eine Beteiligung auch von Freiberuflern zu erwarten war.

Programmierer werden als Freiberufler bewertet: In der Gesetzgebung wurde nach dem BFH Urteil vom 04. Mai 2004 (XI R 9/03) befunden, dass ein Programmierer eine einem Ingenieur ähnliche Tätigkeit ausüben kann und als Freiberufler gilt. Dies ist dann der Fall, wenn er bei der Entwicklung der Software planen, konstruieren und/oder überwachen muss.

Neben den in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausdrücklich genannten sog. Katalogberufen gehören zu der freiberuflichen Tätigkeit auch die den Katalogberufen ähnlichen Berufe.

Ein Beruf ist einem Katalogberuf ähnlich, wenn er in wesentlichen Punkten mit diesem verglichen werden kann. Dazu gehört die Vergleichbarkeit der Ausbildung und die Vergleichbarkeit der beruflichen Tätigkeit. Das gilt auch für einen dem Katalogberuf des Ingenieurs ähnlichen Beruf. Nicht erforderlich ist der Abschluss einer nach den Ingenieurgesetzen der Länder vorgeschriebenen Ausbildung. Verfügt der Steuerpflichtige nicht über einen Abschluss als Absolvent einer Hochschule oder Fachhochschule, muss er eine vergleichbare Tiefe und Breite seiner Vorbildung nachweisen. Diesen Nachweis kann er durch Belege über erfolgreiche Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, anhand praktischer Arbeiten oder durch eine Art Wissensprüfung führen. Soll der Nachweis anhand praktischer Arbeiten geführt werden, müssen diese einen der Ingenieurtätigkeit vergleichbaren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Außerdem ist nachzuweisen, dass die derart qualifizierten Arbeiten den Schwerpunkt der Tätigkeit des Steuerpflichtigen bilden (ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. BFH-Urteil vom 25. April 2002 IV R 4/01, BFHE 199, 176, BStBl II 2002, 475, m.w.N.). Diese Voraussetzungen für eine freiberufliche Tätigkeit sind im Streitfall erfüllt.

Der BFH hat mit Urteil vom 4. August 1983 IV R 6/80 (BFHE 139, 84, BStBl II 1983, 677) entschieden, dass unter den genannten Voraussetzungen ein selbständiger Diplom-Informatiker eine dem Ingenieurberuf ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausüben kann.

Im Streitfall hat das FG in tatsächlicher Hinsicht bindend (§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt, dass die theoretischen Kenntnisse des Klägers in ihrer Breite und Tiefe denjenigen eines an einer Fachhochschule oder Hochschule ausgebildeten Ingenieurs entsprechen. Es hat sich dabei im Wesentlichen auf das Sachverständigen-Gutachten berufen.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Feststellung des FG, die Tätigkeit des Klägers, die offenbar sowohl die Entwicklung von System- als auch Anwendersoftware umfasste, habe im Streitjahr in einem für den Beruf des Ingenieurs typischen Bereich gelegen. Weiterer Feststellungen zum Umfang der Tätigkeit des Klägers im Systemsoftwarebereich bedarf es nicht.

a) Aufgabe des Ingenieurs ist es, auf der Grundlage natur- und technik-wissenschaftlicher Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen. Ein selbständiger Diplom-Informatiker, dessen Ausbildung der Berufsausbildung der Ingenieure vergleichbar ist, übt seit Anfang der 90er-Jahre eine dem Ingenieurberuf ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch dann aus, wenn er (vorwiegend) Anwendersoftware entwickelt. Die gegenteilige Rechtsprechung des BFH (vgl. insbesondere BFH-Urteil in BFHE 159, 171, BStBl II 1990, 337) ist insoweit durch die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse überholt.

Der BFH ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass das typische Berufsfeld für den an einer Fachhochschule oder wissenschaftlichen Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatiker —jedenfalls im vorliegend ausschließlich interessierenden Softwarebereich— nur das der Systemsoftwareentwicklung ist. Demgegenüber hat das FG, das sich auf die gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen bezieht, festgestellt, dass das typische Berufsbild eines Diplom-Informatikers, das ursprünglich stark theoretisch ausgerichtet war, bereits im Streitjahr 1991 seinen Schwerpunkt von der Systemsoftwareentwicklung auf das Gebiet der Anwendersoftwareentwicklung verlagert hat. Grundlegende Probleme der Informatik seien in den 70er und 80er Jahren gelöst worden und die Systemsoftware sei weitestgehend standardisiert gewesen. Der Schwerpunkt habe sich daher in Richtung der angewandten/praktischen Informatik verlagert. Dementsprechend nehme seither die Entwicklung der Anwendersoftware sowohl im Rahmen der Ausbildung als auch der Tätigkeit von Diplom-Informatikern mit wissenschaftlichem Abschluss einen breiten Raum ein. Zugleich hätten Dissertationen mehr und mehr anwendungssoftwaretechnische Themen zum Gegenstand. Gegenstand der Forschungs- und Lehrtätigkeiten an den Hochschulen sei zunehmend die Entwicklung von großen und komplexen Anwendersoftwaresystemen geworden. Entsprechende Lehrstühle für Softwaretechnologie, Softwareengineering oder Softwaretechnik seien eingerichtet. Für die Anwendung dieser Methoden —zumindest bei komplexeren Projekten— sei eine entsprechende naturwissenschaftliche Qualifikation notwendig.

An diese Feststellungen des FG ist der Senat für das Streitjahr gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO; vgl. auch z.B. BFH-Urteil vom 27. Juni 1985 I R 22/81, BFH/NV 1985, 17). Sie verstoßen nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Sie decken sich vielmehr mit den Feststellungen anderer FG (vgl. z.B. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 11. Juli 2001 2 K 187/99, EFG 2001, 1449; FG Hamburg, Urteil vom 13. September 2002 VI 170/00, EFG 2003, 230; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Mai 2002 4 K 1375/01, EFG 2002, 1046; FG Nürnberg, Urteil vom 6. November 2002 V 215/2000, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst 2003, 281; ernstliche Zweifel auch FG München, Beschluss vom 2. Oktober 2001 11 V 4133/01 E, G, EFG 2002, 132; vgl. auch Kempermann, Finanz-Rundschau 1999, 1375; Graf/Bisle, Deutsches Steuerrecht 2003, 1823).

b) Nicht jede Tätigkeit im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist allerdings eine freiberufliche i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG (vgl. z.B. zur Trivialsoftware FG Rheinland-Pfalz in EFG 2002, 1046; ähnlich FG Baden-Württemberg in EFG 2001, 1449). Diese setzt vielmehr voraus, dass der Steuerpflichtige qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickelt. Das hat das FG im Streitfall festgestellt. Hiergegen hat das FA keine Einwendungen gemäß § 118 Abs. 2 FGO erhoben.

Der erkennende Senat weicht mit dieser Entscheidung von der Rechtsprechung des IV. Senats des BFH ab. Der IV. Senat des BFH hat auf Anfrage der Abweichung zugestimmt (§ 11 Abs. 3 FGO).

Bei geschätzten Auftragswerten unterhalb des EU-Schwellenwerts sind freiberufliche Leistungen nach den allgemeinen Bestimmungen des Haushaltsrechts zu vergeben.

Für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen gelten keine weiteren Wertgrenzen.

Sie sind im Rahmen von § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.

Konkrete Vorgaben, wie die Rahmenbedingungen auszugestalten sind, bestehen jedoch nicht. Der Auftraggeber hat einen Ermessensspielraum bei der Anwendung des § 50. Er ist z.B. nicht daran gehindert, bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen die förmlichen Vergabeverfahren der UVgO zu wählen.

Unterhalb der EU-Schwellenwerte reicht es in der Regel aus, formlos drei Angebote einzuholen.

Hilfsweise:

Gemäß UVgO hat grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung zu erfolgen, es sei denn, dass die so genannte “Natur des Geschäfts” eine Ausnahme rechtfertigt.
Freiberufliche Leistungen sind in der Regel geistig-schöpferische Leistungen, die vom Auftraggeber nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass vergleichbare Angebote erwartet werden können Dies macht es erforderlich, über den Inhalt der Angebote zu verhandeln.

Für freiberufliche Leistungen existieren im Übrigen keine grundsätzlich zu vereinbarenden Allgemeinen Vertragsbedingungen. Es ist möglich, aber nicht zwingend, die Allgemeinen Vertragsbedingungen für Leistungen (VOL/B) zu vereinbaren.

von Thomas Ax

Handelt es sich um eine Vergabe einer Dienstleistungskonzession oberhalb der Schwellenwerte, so dass die Antragsgegnerin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach der KonzVgV und dem 4. Teil der GWB durchgeführt hat? Ist die Vergabekammer daher für den Nachprüfungsantrag zuständig?

Der Fall:

Inhaltlich geht es um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Durchführung eines Weindorfes der XXX für den Zeitraum 20xx bis 20xx

Die Antragsgegnerin hat den Öffentlichen Teilnehmerwettbewerb zur Erteilung der Dienstleistungskonzession für die Organisation und Durchführung eines Weindorfes für den Zeitraum von 20xx bis 20xx zeitgleich mit den Dienstleistungskonzessionen für die Organisation und Durchführung eines Mittelalterlichen Weihnachtsmarktes und des Erzgebirgsdorfes in den Jahren 20xx bis 20xx in ihrem Amtsblatt Nr. 23 vom 05. Juni 2020 und wiederholend im ihrem Amtsblatt Nr. 27 vom 03. Juli 2020 veröffentlicht.

Auf der Ausschreibungsseite der Homepage der Antragsgegnerin waren unter der Über-schrift „Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zur Übernahme einer Dienstleistungskonzession“ die einzuhaltenden Rahmenbedingungen der Veranstaltung (Teilnehmerkreis (1), Gestaltung der Veranstaltungsfläche (2), Kulturelles Angebot (3)) sowie die sonstigen Anforderungen bei Konzessionsvergabe (4), eine Regelung zum Durchführungsrisiko (5) und die Kündigungsmöglichkeit durch die Antragsgegnerin (6)) aufgeführt.

Nach Ziffer 4 Absatz 2 der sonstigen Anforderungen „kann eine zusätzliche jährliche Konzessionsabgabe in der Höhe (der) Wahl gezahlt werden“. Am Ende des Ausschreibungstextes war vermerkt, dass „in die Bewertung der Bewerbung (…) folgende Faktoren (einfließen):

– Einhaltung der Gestaltungsrichtlinie laut Ausschreibung

– Einhaltung des Teilnehmerkreises laut Ausschreibung

– Höhe der Konzessionsabgabe.“

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem eigenen Angebot fristgerecht am Wettbewerb.

Mit dem bei der Antragstellerin am 19. November 2020 eingegangenen Schreiben vom 11. November 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass ihre Bewerbung nicht ausgewählt wurde. Alle gültigen Bewerbungen seien durch eine Auswahlkommission anhand der nach den Ausschreibungskriterien erstellten Bewertungsmatrix bewertet worden, wobei die Faktoren Einhaltung der Gestaltungsrichtlinie, Einhaltung des Teilnehmerkreises und Höhe der Konzessionsabgabe maßgebend gewesen seien. Die Bewerbung der Antragstellerin habe eine geringere Punktzahl erreicht als die der Mitbewerber.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem als Widerspruch bezeichneten Schreiben vom 27. November 2020. Sie verwies darauf, dass in der Bewertung der Angebote für die Durchführung des Weindorfes unter anderem die Corona-Pandemielage keine Berücksichtigung gefunden habe.

Mit Antwortschreiben vom 15. Dezember 2020 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie den Widerspruch für unbegründet halte. Nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtlage sei eine abweichende Entscheidung nicht erforderlich. Für die Durchführung des Weindorfes hätten zwei Bewerbungen vorgelegen, die beide nach den Aspekten Teilnehmerkreis, Gastronomische Versorgung, Verkaufsstände, Gestaltung, kulturelles Angebot und zu zahlende Konzessionsabgabe in einem nachvollziehbaren Verfahren und unter Zugrundelegung eines einheitlichen Maßstabes bewertet worden seien. Der Mitbewerber habe 72 Punkte erzielt, die Antragstellerin 61 Punkte. Die geringere Punktzahl folge daraus, dass die Antragstellerin in ihrer Bewerbung den Aspekt „Verkaufsstände“ nicht aufgeführt habe, ihr kulturelles Konzept im Vergleich zum Mitbewerber weniger attraktiv gewesen sei und der Mitbewerber ein attraktiveres Angebot zur Konzessionsabgabe vorgelegt habe.

Die nunmehr anwaltlich beratene Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 07. Januar 2021 gegenüber der Antragsgegnerin die fehlerhafte Verfahrenswahl, die unzureichende Vorabinformation, die fehlende und unzureichende Bekanntmachung der Vergabe, die rechtwidrige Leistungsbeschreibung und Verfahrensausgestaltung, die fehlende Eignung des Bestbieters, die materiell rechtswidrige Auswahlentscheidung sowie die fehlende ordnungsgemäße Vergabedokumentation. Eine Rügeerwiderung seitens der Antragsgegnerin erfolgte nicht.

Das Problem:

Handelt es sich um eine Vergabe einer Dienstleistungskonzession oberhalb der Schwellenwerte, so dass die Antragsgegnerin rechtswidrig kein Vergabeverfahren nach der KonzVgV und dem 4. Teil der GWB durchgeführt hat? Ist die Vergabekammer daher für den Nachprüfungsantrag zuständig?

Ja:

Nach § 2 Abs. 1 KonzVgV berechne sich der geschätzte Vertragswert nach einer objektiven Methode, die in den Vergabeunterlagen anzugeben sei. Zu berücksichtigen sei der voraussichtliche Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung erziele sowie verschiedene weitere in § 2 Abs. 4 KonzVgV benannte Punkte. Zur Beurteilung habe die Antragstellerin ihre Durchschnittsumsätze beim Standbetrieb im XXXer Weindorf der letzten Jahre zugrunde gelegt. Sie habe je einen Food-Stand und einen Weinstand betrieben und mit diesen im Durchschnitt einen Umsatz von 150.000,00 EUR erzielt. Das bedeute 75.000,00 EUR pro Stand und Jahr. Bei laut Ausschreibung maximal 27 Ständen bedeutet dies 2.025.000,00 EUR pro Jahr. Berücksichtige man für die nicht von der Antragstellerin belegten Stände lediglich 50.000,00 EUR Umsatz pro Stand und Jahr ergebe sich ein Jahresumsatz von 1.400.000,00 EUR (25 x 50.000,00 EUR + 150.000,00 EUR). Der Schwellenwert wäre damit bei einer mindestens 5 jährigen Konzessionslaufzeit überschritten.

Nein:

Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2021 beantragte die Antragsgegnerin, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Anträge seien unzulässig. Die Vergabekammer sei in Ermangelung des Erreichens des Schwellenwertes von 5.350.000,00 EUR für die Nachprüfung der – zwischen den Parteien unstreitig vorliegenden – Dienstleistungskonzession nicht zuständig. Die Berechnung des geschätzten Vertragswertes nach § 2 Abs. 1 KonzVgV durch die Antragstellerin beinhalte Elemente, die nicht dem Konzessionsnehmer zufließen würden und daher nicht zu berücksichtigen seien. Gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV seien Gebühren und Entgelte, die von den Nutzern der Dienstleistung gezahlt würden, zum geschätzten Vertragswert hinzuzurechnen. Vorliegend seien nur die Mieter der einzelnen Stände, mit denen ein Vertrag über die Standmiete abgeschlossen würde, Nutzer der Dienstleistung des Konzessionsnehmers. Gebühren und Entgelte i. S. d. Vorschrift seien daher nur die Marktstandmieten, nicht aber die Einnahmen durch den Verkauf von Waren an den einzelnen Ständen an die Endverbraucher. Es spreche auch nichts dafür, dass der Konzessionsnehmer an den Umsätzen beim Warenverkauf beteiligt werde, so dass dieser Umstand bei der Prognose nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe bei ihrer Entscheidung, ob die KonzVgV für die Vergabe einschlägig sei, nur die Mieten der Marktstände berücksichtigt. Dabei sei je Quadratmeter Standfläche eine Mieteinnahme von 250,00 EUR netto veranschlagt worden. Bei den durchschnittlichen Standgrößen von 10 – 15 m² ergäben sich somit Standmieten von 2.500,00 bis 3.750,00 EUR. Ginge man von 20 m² aus, entspräche die Standmiete 5.000,00 EUR. Bei 27 möglichen Ständen und 5.000,00 EUR Standmiete wären dies 135.000,00 EUR nette Standmiete pro Jahr. Auch unter Berücksichtigung, dass die Antragstellerin zwei Stände (einen Weinstand und einen gastronomischen Stand) selbst betreibe, würde der Schwellenwert nicht erreicht werden. Die Antragstellerin könne vertraglich nicht alle Stände allein betreiben. Im Übrigen könnten auch nicht die beiden anderen in der Bekanntmachung benannten Märkte (Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt) zum Zweck des Erreichens eines höheren Vertragswertes zu einem Gesamtauftrag zusammengerechnet werden. Es handele sich um mehrere, eigenständig zu vergebende Konzessionen.

Ja:

Am 01. Februar 2021 replizierte die Antragstellerin auf den vorbenannten Schriftsatz der Antragsgegnerin und vertiefte ihre bisherigen Ausführungen. Der Schwellenwert i. H. v. derzeit 5,35 Mio. EUR sei entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin überschritten. Der Sinn und Zweck des § 2 KonzVgV gebiete eine weite Auslegung und die Einbeziehung aller finanziellen Elemente in die Schätzung des Konzessionswertes. Die durch den Verkauf an den einzelnen Marktständen zu erwirtschaftenden Umsätze seien zu berücksichtigen. Der Konzessionsnehmer erhalte das Entgelt für seine Dienstleistung nicht direkt von der Antragsgegnerin, sondern indirekt über die Nutzer der Dienstleistung. In der Durchführung des Weinfestes liege zwar nicht eine Aufgabe der unmittelbaren Daseinsvorsorge, die Antragsgegnerin habe aber ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Durchführung der Leistung. Zu nennen sei bspw. die Belebung der Innenstadt und indirekt über die Nutzung der Infrastruktur höhere Steuereinnahmen und eine Imageaufwertung. Der gesamte Beschaffungsvorgang sei darauf gerichtet, den Bürgern und Besuchern der Stadt, dieses Weinfest anbieten zu können. Diese Erkenntnis müsse auf die Schätzung des Konzessionswertes angewendet werden, so dass die mit den Endkunden zu erwirtschaftenden Umsätze als Entgelte im Sinne des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV oder jedenfalls als finanzieller Vorteil jedweder Art nach § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV oder als Einkünfte aus dem Verkauf von Vermögensgegenständen, die Teil der Konzession sind (§ 2 Abs. 4 Nr. 5 KonzVgV), zu berücksichtigen seien.

Im Übrigen irre die Antragsgegnerin, wenn sie meine, der Konzessionsnehmer könne nur ein bis zwei Stände selbst betreiben, so dass nur die Einnahmen aus zwei Ständen für den geschätzten Vertragswert zu berücksichtigen seien. In der Aufforderung zu Angebotsabgabe hieße es ausdrücklich nur: „mindestens 15, maximal 17 Winzer/Weinhersteller bzw. deren Vertretungen“. Wie diese Winzer bzw. Weinhersteller beim Weinfest vertreten seien, sei nicht näher dargelegt oder vorgegeben. Somit könne auch der Konzessionsnehmer selbst mehrere Stände betreiben, indem er diese thematisch unterschiedlich ausrichte. Auch das Recht des Konzessionsnehmers, von anderen Standbetreibern anstelle von oder zusätzlich zu einer Standmiete eine Umsatzbeteiligung zu verlangen, sei nicht eingeschränkt. Unter dieser Annahme sei der Schwellenwert bei einer sechsjährigen Gesamtlaufzeit überschritten.

Hilfsweise sei darauf zu verweisen, dass es sich bei den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt um eine Gesamtvergabe im Sinne des § 2 Abs. 6 KonzVgV handele, so dass die Konzessionswerte gemeinsam zu betrachten seien. Es handele sich jeweils um Konzessionen für Spezialmärkte in der XXXer Innenstadt, die als einzelne Lose mit eigenen Verträgen getrennt zu vergeben seien. Auch bei der notwendigen Gesamtbetrachtung sei der Schwellenwert mehr als deutlich überschritten.

Nein:

Zur Replik der Antragstellerin vom 01. Februar 2021, insbesondere zur Frage der (Un) Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages durch das (Nicht-) Erreichen des Schwellenwertes nahm die Antragsgegnerin nochmals mit Schreiben vom 09. Februar 2021 ausführlich Stellung. Die Umsätze der anbietenden Markthändler, die nicht dem Konzessionsnehmer zufließen, seien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gelte zunächst für eine anteilige Beteiligung des Konzessionsnehmers an den Umsätzen beim Warenverkauf an den Ständen. Der Antragsgegnerin sei eine solche Umsatzbeteiligung nicht bekannt. Es spreche vorliegend nichts dafür, dass der Konzessionsnehmer an den Umsätzen beteiligt werde, so dass dieser Umstand nicht in die Prognose über den geschätzten Vertragswert einfließen könne.

Auch eine Anrechnung der Gesamtumsätze der Standbetreiber komme nicht in Betracht, denn nur diese, aber nicht die Endverbraucher, seien Nutzer der Dienstleistung des Konzessionsnehmers. Mit den Händlern schließe er einen Vertrag über die Standmiete ab, aber nicht mit den Endverbrauchern. Die Verträge zwischen Konzessionsnehmer und Händlern sowie Händlern und Endverbrauchern ständen unabhängig nebeneinander. Die für die Nahrungs- und Genussmittel oder verkauften Waren bezahlten Gelder durch die Endverbraucher an die Händler seien nicht Gegenleistung für die Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession seien. Diese Umsätze gingen nicht der Habenseite des Konzessionsnehmers, sondern der Markthändler zu. Grundlage des zu berücksichtigenden geschätzten Vertragswertes sei nach der Intention des Gesetzgebers die Gegenseitigkeit der Vertragsbeziehung.

Umsätze, die nicht dem Konzessionsnehmer zuflössen, seien für die Berechnung des Vertragswertes daher nicht zu berücksichtigen.

Die Umsätze des Konzessionsnehmers als alleiniger Markthändler seien dem geschätzten Vertragswert nicht zugrunde zu legen gewesen. Es entspreche nicht der Realität, dass der Konzessionsnehmer alle Stände selbst betreibe und es sei auch in der Vergangenheit nicht so gewesen. Selbst die Antragstellerin habe beim Weinfest 2020 als Konzessionsnehmerin lediglich zwei Stände betrieben. Es entspreche somit nicht den Grundsätzen einer nach objektiven Kriterien vorzunehmenden Schätzung des Vertragswertes, weil niemand davon ausgehe, dass auf diese Weise ein Vertragswert erzielt werden werde.

Schließlich ergebe sich die Überschreitung des Schwellenwertes auch nicht aus einer etwaigen Gesamtbetrachtung von Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlichem Weihnachtsmarkt. Die Dienstleistungen seien nicht funktional verbunden, denn sie funktionierten jeweils selbständig, ohne dass der jeweils andere Markt betroffen sei. Ein Funktionszusammenhang sei aber notwendig, um von einer Gesamtbetrachtung der drei Märkte und deren losweiser Vergabe ausgehen zu können. Selbst wenn man aber eine Gesamtbetrachtung der drei Märkte im Hinblick auf die Standmieten für die sechsjährige Vertragslaufzeit und den Umstand, dass die Antragstellerin auf dem Weindorf selbst 2 Stände betreue, berücksichtige, wäre der Schwellenwert nicht erreicht, da allenfalls ein Gesamtumsatz für alle drei Märkte für insgesamt 6 Jahre von 2.409.390,00 EUR netto insgesamt zu erwarten sei.

Lösung:

Die Vergabekammer ist für die Nachprüfung des Vergabeverfahrens zunächst zwar sachlich insoweit zuständig, als dass es i.S. des § 156 Abs. 1 GWB vorliegend um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession geht.

Bei einer Dienstleistungskonzession handelt es sich um einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere (öffentliche(r)) Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Gemessen hieran geht die Vergabekammer in Übereinstimmung mit den Verfahrensbeteiligten davon aus, dass die streitgegenständliche Leistung der Organisation und Durchführung eines Weindorfes nach den Gestaltungsrichtlinie der XXX, ggf. gegen Zahlung einer (Konzessions-)Abgabe, unproblematisch als Dienstleistungskonzession einzuordnen ist (vgl. bspw. VG Hamburg, B. v. 20.09.2012 – 11 E 1658/12, VG Köln, Urteil vom 16.10.2008 – 1 K 4507/08).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Nachprüfungsantrag jedoch unstatthaft da der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB und damit der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB nicht eröffnet ist, denn die streitgegenständliche Dienstleistungskonzession erreicht oder überschreitet den, die Zuständigkeit der Vergabekammer begründenden, relevanten EU-Schwellenwert im Sinne von §§ 105, 106 GWB nicht. Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 GWB gilt Teil 4 des GWB, der in seinem Kapitel 2 das Nachprüfungsverfahren regelt, nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ergibt sich der jeweilige Schwellenwert für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung. Nach dieser Vorschrift i.V.m. Art. 1 VO Nr. 2015/2072 lagen die einheitlichen Schwellenwerte zum Zeitpunkt bei Einleitung des Vergabeverfahrens für Bau- und Dienstleistungskonzessionen bei 5.350.000 EUR netto.

Im Falle der Dienstleistungskonzession besteht das Entgelt prinzipiell nicht in der direkten Zahlung einer Vergütung, sondern in der Übertragung eines Nutzungsrechts. Die Übertragung des Nutzungsrechtes hat funktionell den Charakter eines Entgelts und ersetzt dieses gewissermaßen (Ganske in Reidt/Sickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, 4. Auf. 2018, § 105 RdNr. 20). Der geschätzte Vertragswert ist dabei nach einer objektiven Methode zu berechnen, deren Wahl nicht die Absicht verfolgen darf, die Anwendung des 4. Teils des GWB bzw. der KonzVgV zu umgehen, § 2 Abs. 1 und 2 KonzVgV.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des geschätzten Vertragswertes ist nach § 2 Abs. 5 KonzVgV die Einleitung des Vergabeverfahrens. Dies ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Konzessionsbekanntmachung. Der Konzessionsgeber hat also eine Prognoseentscheidung zu treffen (BeckOK, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 47).

Vorliegend streiten die Parteien darum, was in die Berechnung des (vorab zu schätzenden) Vertragswertes einzubeziehen ist.

Ausweislich § 2 Abs. 3 KonzVgV hat der Konzessionsgeber bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit für die Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, als Gegenleistung erzielt.

§ 2 Abs. 4 KonzVgV enthält diesbezüglich eine beispielhafte („insbesondere“) Aufzählung wertbildender Faktoren, die „nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls“ bei der Berechnung des Vertragswertes zu berücksichtigen sind, und nennt Optionen, Refinanzierungsmöglichkeiten bei den Nutzern, durch den Konzessionsgeber und andere Behörden geleistete Zahlungen und weitere finanzielle Vorteile, von Dritten gewährte Zuschüsse und sonstige finanzielle Vorteile, Veräußerungserlöse, für die Leistungserbringung erforderliche und vom Konzessionsgeber bereitgestellte Lieferungen und Dienstleistungen sowie Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.

Richtig und unstreitig ist zunächst, dass die Einkünfte aus Gebühren oder Entgelten sowie Geldbußen oder Vertragsstrafen, die Nutzer für die Nutzung der Dienstleistungen zahlen, selbstverständlich in die Berechnung des geschätzten Gesamtwertes einfließen müssen. Dies folgt soweit unproblematisch aus der Besonderheit von Konzessionen, bei denen die Gegenleistung (hauptsächlich) im Recht zur Nutzung bzw. Verwertung der Leistung besteht.

Zudem sind etwaige Zuzahlungen oder andere finanzielle Vorteile des Konzessionsgebers oder anderer Behörden an den Konzessionsnehmer im Zusammenhang mit oder aufgrund der Konzession zu berücksichtigen.

Gebühren oder Entgelten die Nutzer für die Nutzung der Dienstleistungen zahlen

Einbeziehung der Einnahmen aus Mieten für die einzelnen Marktstände

Vorliegend umfasst die Konzession die Übertragung des Rechts zur Durchführung des Weinfestes in der XXXer Innenstadt. Für diesen Zweck hat der Konzessionsnehmer Dienstleistungen zu erbringen. Dies sind u. a. die Gestaltung der zur Nutzung durch die Konzessionsgeberin bereit gestellte Fläche, die Schaffung von Sitzgelegenheiten, die Bereitstellung von Ständen für Weinangebote oder gastronomische Versorgung sowie die Organisation eines kulturellen Rahmenprogramms.

Zu betrachten ist also, wer diese Dienstleistungen nutzt und wer für die Nutzung dieser Dienstleistungen Gebühren oder Entgelten zu entrichten hat. Nutzer dieser Dienstleistung sind zunächst die Marktbetreiber, insoweit sind zuerst deren Gebühren oder Entgelte, die diese an den Konzessionsnehmer zu zahlen haben, um einen Stand auf dem Weinfest betreiben zu können, in den Fokus zu nehmen.

Dementsprechend sind als direkte Einnahme, die der Konzessionsnehmer aus den von ihm bereitgestellten Dienstleistungen erzielt, die Mieten für die einzelnen Marktstände auf dem Weinfest zu identifiizieren. Hierbei handelt es sich um das Entgelt, das von den Nutzern der Dienstleistung (hier Mieter/Betreiber der Marktstände) erbracht wird, § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV.

Einbeziehung der Einnahmen aus Eintrittsgeldern

Weitere dem Konzessionsnehmer zufließende Einnahmen wären beispielsweise Eintrittsgelder, § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, soweit der Zutritt zum Weinfest über ein Eintrittsgeld üblich ist und daher vom Konzessionsgeber im entscheidungserheblichen Zeitpunkt nach § 2 Abs. 5 KonzVgV hätte berücksichtigt werden müssen. Hierfür ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen keine Anhaltspunkte. Die Entrichtung eines Eintrittsgeldes war auch in den zurückliegenden Jahren bis 2020, d.h. bis zum Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung der Konzessionsbekanntmachung am 05. Juni 2020 nicht üblich, so dass die Antragsgegnerin eine etwaige Kostenschätzung im Vorfeld etwaige Eintrittsgelder auch nicht antizipieren oder gar einbeziehen musste.

Denn die im Zeitpunkt der Konzessionsbekanntmachung geschätzten Einnahmen die der Konzessionsnehmer aus der Verwertung dieser Dienstleistungen erzielt bzw. erzielen könnte, bilden die Grundlage des Vertragswertes nach § 2 Abs. 1 KonzVgV (Wollenschläger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, § 2 KonzVgV, Rn 25; Müller-Wrede/Braun, § 2 KonzVgV, Rn 17).

Keine Einbeziehung der Einnahmen aus einer etwaigen Umsatzbeteiligung an den Standeinnahmen

Aus dem gleichen Grund kann nach Auffassung der Vergabekammer auch der Vortrag der Antragstellerin, ihr stünde ein uneingeschränktes Recht und die Möglichkeit zu, zusätzlich zur Standmiete von den Standbetreibern eine Umsatzbeteiligung zu verlangen, weshalb eine solche Umsatzbeteiligung aus dem Verkauf von Wein und Speisen konzessionswerterhöhend zu berücksichtigen seien, nicht gehört werden.

Eine solche Umsatzbeteiligung ist bisher ebenso weder üblich gewesen, noch ergeben sich aus den vorliegenden Unterlagen und Informationen zur bisherigen Organisation des Weinmarktes, noch aus dem Konzept der Antragstellerin Anhaltspunkte dafür, dass eine mögliche Umsatzbeteiligung im zu betrachtenden Zeitpunkt nach § 2 Abs. 5 KonzVgV hätte berücksichtigt werden müssen. Insoweit ist nach Auffassung der Vergabekammer zu bedenken, dass es sich bei der Schätzung des Auftragswertes der Vergabestelle um eine ex ante zu treffende Prognose handelt, die nicht dadurch ohne Weiteres sachwidrig wird, dass der Prognosewert sich durch nachfolgend gewonnene Erkenntnisse (oder Absichten des Konzessionsnehmers) verschiebt (OLG Dresden, B. v. 24.07.2012 – Verg 2/12).

Keine Einbeziehung der durch den Verkauf an den einzelnen Marktständen erwirtschaftenden Umsätze in die Auftragswertberechnung

Die schriftsätzliche Argumentation der Antragstellerin, für den Vertragswert seien die zu erzielenden Gesamteinnahmen an den einzelnen Marktständen zu berücksichtigen, überzeugen die Vergabekammer ebenso nicht, denn es handelt sich hierbei nicht um Einkünfte des Konzessionsnehmers, die dieser als Gegenleistung für die Dienstleistungen erzielt i.S.v. generiert, die Gegenstand der Konzession sind (Wollenschläger, Beck`scher Vergaberechtskommentar, § 2 KonzVgV, Rn. 30), selbst unterstellt, er betriebe alle Marktstände selbst.

Ausweislich der Formulierung des § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts (immer nur) von dem voraussichtlichen Gesamtumsatz auszugehen, den der Konzessionsnehmer (während der Vertragslaufzeit) als Gegenleistung für die Dienstleistungen erzielt, die Gegenstand der Konzession sind

Gegenstand der Dienstleistung der Konzession sind die Bereitstellung der Marktplatzflächen und deren Gestaltung, die Schaffung von Sitzgelegenheiten, die Bereitstellung von Ständen für Angebote jedweder Art sowie die Organisation eines kulturellen Rahmenprogramms. Dies lässt sich auch aus dem Angebot und dem Konzept der Antragstellerin ablesen.

Sofern der Konzessionsnehmer für diese Dienstleistungen, zu deren Erbringung er sich auch im Rahmen des Konzeptes gegenüber dem Konzessionsgeber verpflichtet, Einnahmen erhält, sind diese bei der Ermittlung des Auftragswertes zu berücksichtigen. In der Regel werden diese in der Gebühr für die Standmiete zusammengefasst und so einheitlich auf die Standbetreiber, je nach Standgröße umgelegt.

Die Einnahmen aus den Verkäufen an den einzelnen Marktständen stellen dahingegen nach Überzeugung der Vergabekammer keine zu berücksichtigende Gegenleistung i. S. d. § 2 Abs. 3 KonzVgV dar, auch nicht unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, denn solche Entgelte sind lediglich die vertraglich vereinbarten Gegenleistungen der Vertragspartner des Konzessionsnehmers (Müller-Wrede/Braun, § 2 KonzVgv, Rn 32).

Die von den Endverbrauchern an den Ständen getätigten Zahlungen an die Standverkäufer/Händler/Mieter der Marktstände sind mithin keine dem Konzessionsnehmer auf vertraglicher Grundlage zufließenden und bei ihm verbleibenden Entgelte i. S. der Vorschrift. Den Marktstandbetreibern fließen zwar die Einnahmen aus den verkauften Produkten an den von ihnen betriebenen Marktständen zu, der Verkaufsumsatz des einzelnen Marktstandes ist jedoch keine Dienstleistung des Konzessionsnehmers i. S. d. § 2 Abs. 3 KonzVgV. Notwendig ist diesbezüglich, dass die zu berücksichtigenden Leistungen dem Konzessionsnehmer aufgrund der Konzession, also seiner Dienstleistung selbst zufließen und zwischen den erbrachten Leistungen der Nutzer und dem konkreten Konzessionsgegenstand ein Zusammenhang besteht (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 22; BeckOK, Vergaberecht, § 2 KonzVgV, Rn 51). Das ist für die erwirtschafteten Standeinnahmen abzulehnen, denn sie sind ausschließlich Gegenwert für die erworbenen Produkte. Die so generierten Einnahmen werden von dem Konzessionsnehmer nicht unmittelbar durch die Dienstleistung „Bereitstellung der Marktplatzflächen“ erlöst, sondern durch das Betreiben des Marktes lediglich erst ermöglicht.

Als korrigierende Kontrollüberlegung zur Argumentation der Antragstellerin verweist die Vergabekammer darauf, dass niemand auf die Idee kommen würde, bei einer reinen „Werbemesse“, bei der die Standbetreiber ihre Produkte lediglich bewerben und ggf. Gebrauchsmuster oder Probeexemplare ihrer Produkte verschenken, die damit verbundenen Kosten von dem Auftragswert abzuziehen.

Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin als Konzessionsnehmerin selbst alle Marktstände betreiben würde. Diese Annahme zugrunde gelegt, würde an der fehlenden Unmittelbarkeit zwischen ihrer Leistung als Konzessionsnehmerin und der Gegenleistung der Endverbraucher nichts ändern. Die Endverbraucher zahlen für das an den Marktständen gekaufte Produkt. Der Produktverkauf ist aber nicht die Dienstleistung der Antragstellerin als Konzessionsnehmerin, sondern als Marktstandbetreiberin. Die Position der Antragstellerin als Konzessionsnehmerin ist von ihrer Position als Marktstandbetreiberin zu differenzieren.

Für den geschätzten Vertragswert sind nur die Einnahmen zugrunde zu legen, die ihr als Konzessionsnehmerin zufließen, also insbesondere Mieteinnahmen aus der Standvermietung oder etwaige Eintrittsgelder oder bspw. auch Werbeeinnahmen.

Im Übrigen vermag die Vergabekammer auch nicht der Auffassung der Antragstellerin zu folgen, dass die Verkaufserlöse der Endverbraucher an den Ständen als „sonstiger finanzieller Vorteil“ i.S.v. § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV in Erfüllung einer Gemeinwohlverpflichtung zu begreifen wären und somit konsessionswerterhöhend zu berücksichtigen seien. Die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 4 Nr. 3 KonzVgV verlangt vom Gesamtkontext und vom Wortlaut her Zahlungen bzw. finanzielle Vorteile von Seiten des Konzessionsgebers bzw. anderer Behörden oder sonstiger Dritter, die den Charakter von Zuschüssen oder Zuwendung haben. Bezahlungen der Endverbraucher an den Ständen als Gegenwert für erhaltene Waren oder Konsumgüter sind nicht unter dieses Tatbestandsmerkmal subsumierbar.

Im Ergebnis der rechtlichen Bewertung ist es nach Auffassung der Vergabekammer nicht möglich, Umsätze aus dem Verkauf von Wein und Speisen etc. bei der Bestimmung des Auftragswerts des streitigen Dienstleistungskonzession mit zu berücksichtigen, da dies nicht mehr der unmittelbaren Verwertung der Konzession zuzurechnen ist.

Die Einnahmen aus der Vermietung der Marktstände des Weinfestes bei fünf resp. sechsjähriger Konzessionslaufzeit überschreiten jedoch ausweislich der nachvollziehbaren Darlegung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 21. Januar 2021 den maßgeblichen Schwellenwert nicht.

Keine Zusammenrechnung der Einnahmen aus den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt in die Auftragswertberechnung

Diesem Ergebnis steht auch der Einwand der Antragstellerin nicht entgegen, dass es sich bei den drei Konzessionen Weindorf, Erzgebirgsdorf und mittelalterlicher Weihnachtsmarkt um eine Gesamtvergabe im Sinne des § 2 Abs. 6 KonzVgV handele, so dass die Konzessionswerte gemeinsam zu betrachten seien.

Dies würde ausweislich der ebenfalls überzeugenden Darlegung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 09. Februar 2021 im Übrigen auch dann gelten, wenn man eine Gesamtbetrachtung aller drei Märkte über eine Laufzeit von fünf resp. sechs Jahren zugrunde legen wollte.

Bei der Schätzung eines Auftragswertes ist stets eine funktionale Betrachtungsweise des Auftrags zu Grunde zu legen. Dies bedeutet, dass der Schätzung alle Leistungen zu Grunde zu legen sind, die im Hinblick auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion einen einheitlichen Charakter aufweisen. Danach sind bei der Frage, ob ein einheitlicher oder mehrere selbstständige öffentliche Aufträge oder eben Konzessionen vorliegen, organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Dienstleistungen, deren Erbringung in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt, sind dann als einheitlicher Auftrag anzusehen, wenn der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion vorliegt (EuGH, Urt. v. 15.03.2012, Rs. C-574/10). Anhand dieser Kriterien ist im Einzelfall zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander so verbunden sind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind.

Daran fehlt es vorliegend. Die jeweilige thematische Marktausrichtung, Organisation und Durchführung des einzelnen Marktes ist eigenständig und ist von einem eigenen, nicht einheitlichen Charakter geprägt. Es handelt sich gerade nicht um gleichartige saisonale Marktereignisse, die lediglich auf unterschiedliche Jahreszeiten verteilt werden. Nach Überzeugung der Vergabekammer handelt es sich vielmehr um jeweils eigenständige Konzessionen für Spezialmärkte, die jeweils mit eigenen Verträgen getrennt vergeben werden konnten.

Damit war im Ergebnis aller Betrachtungen festzustellen, dass die streitgegenständliche Dienstleistungskonzession den, die Zuständigkeit der Vergabekammer begründenden, relevanten EU-Schwellenwert im Sinne von §§ 105, 106 GWB nicht erreicht oder überschreitet.

Die Antragsgegnerin hat das Verfahren mithin zu Recht nicht europaweit sondern lediglich national ausgeschrieben.

Zusammengefasst: Der geschätzte Vertragswert einer Dienstleistungskonzession ist nach einer objektiven Methode zu berechnen, deren Wahl nicht die Absicht verfolgen darf, die Anwendung des 4. Teils des GWB bzw. der KonzVgV zu umgehen.

Bei einer Dienstleistungskonzession besteht das dem Konzessionsnehmer zufließende Entgelt prinzipiell nicht in der direkten Zahlung einer Vergütung, sondern in der Übertragung eines Nutzungsrechts für die Dauer der Vertragslaufzeit, welches funktionell den Charakter eines Entgelts hat und dieses gewissermaßen ersetzt. Der Vertragswert der Konzession berechnet sich aus dem nach ex-ante-Sicht prognostizierten und geschätzten Gesamtumsatz, den der Konzessionsnehmer während der Vertragslaufzeit als Gegenleistung für seine Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, unmittelbar und direkt erhält.

Dementsprechend sind als direkte Einnahmen, die ein Konzessionsnehmer für das Betreiben eines Weinfestes erzielt, die Mieten für die einzelnen Marktstände anzusehen. Hierbei handelt es sich um das Entgelt, das von den Nutzern der Dienstleistung (hier Mieter/Betreiber der Marktstände) erbracht wird. Weitere Einnahmen wären beispielsweise Eintrittsgelder, soweit der Zutritt zum Weinfest über ein Eintrittsgeld üblich ist.

Die Einnahmen aus den Verkäufen an den einzelnen Marktständen stellen dahingegen keine zu berücksichtigende Gegenleistung i.S.d. § 2 Abs. 3 KonzVgV dar, auch nicht unter Berücksichtigung des § 2 Abs. 4 Nr. 2 KonzVgV, denn solche Entgelte sind lediglich die vertraglich vereinbarten Gegenleistungen für die Leistungen der Vertragspartner des Konzessionsnehmers.

KG, Beschluss vom 22.12.2020 – 7 W 4/20

Der Fall:

Die Antragstellerin beauftragte die Antragsgegnerin im Rahmen von drei verschiedenen Bauverträgen mit Malerarbeiten. Bei der Ausführung dieser Arbeiten kam es zu Verzögerungen, wobei der Grund hierfür zwischen den Parteien streitig ist.

Mit Schreiben vom 04.07.2019 nahm die Antragstellerin Bezug auf eine zuvor geführte gemeinsame Besprechung und forderte die Antragsgegnerin „gemäß Anordnung des Bauherren vom 3. Juli 2019 auf“, die Leistungen unverzüglich gemäß Auftragsleistungsverzeichnis mit ausreichender Mannstärke auszuführen.

Mit Schreiben vom 30.10.2019 unterbreitete die Antragsgegnerin der Antragstellerin zwei Nachtragsangebote, die inhaltlich Entschädigungsleistungen wegen der Nichteinhaltung von Vertragszeiten für den Nichteinsatz von bereitgestellten Mitarbeitern zum Gegenstand hatten, und bat um entsprechende Beauftragung. Gleichzeitig bat sie zur Absicherung der ihr zustehenden vertraglichen Vergütungsansprüche aus dem Bauvorhaben auf der Grundlage des § 650f Abs. 1 BGB um Übergabe einer den Anforderungen des § 650f Abs. 2 BGB entsprechenden Sicherheit und setzte hierfür eine Frist bis zum 11.11.2019.

Mit Schreiben vom 04.11.2019 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, die Behauptung, ihr stünden die mit Schreiben vom 30.10.2020 behaupteten Zahlungsansprüche zu, zurückzunehmen. Die Antragstellerin wies ferner darauf hin, dass die Antragsgegnerin bis zum 11.11.2019 Sicherheiten für angebliche Zusatzaufträge verlange, obgleich es solche Aufträge oder Anordnungen nach Kenntnis der Antragstellerin nicht gäbe. Zudem würde sich die Antragsgegnerin widersprechen, wenn sie argumentiere, es würde sich um Entschädigungsansprüche handeln. Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin daher auf, ihr gegenüber bis zum 05.11.2019 zu bestätigen, dass die Antragstellerin weder Zusatzaufträge noch Anordnungen erteilt habe, die die Zahlungsansprüche begründen könnten.

In dem Antwortschreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 05.11.2019 führten diese folgendes aus:

„Zur Sache: Die Rechtsabteilung ihrer Mandantin stellt in Abrede, dass den geltend gemachten Ansprüchen Anordnungen ihrer Mandantin zugrunde lägen. Dass dies nicht richtig ist, zeigt allein das Schreiben ihrer Mandantin vom 4. Juli 2019 und die dort ausgesprochene Aufforderung, unbedingt die vereinbarte Bauzeit für alle Lose in allen Bauteilen einzuhalten.

(…)

Ob in Betracht kommende Ansprüche aus § 642 BGB gem. § 650 f BGB sicherbar sind, mag umstritten sein. Namhafte Stimmen sprechen sich jedenfalls dafür aus. Ihre Mandantin möge sich überlegen, ob sie das Risiko tragen möchte, dass das Gericht sich diesen Stimmen anschließt. (…)“.

Mit Antragsschrift vom 06.11.2019 hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Berlin gestellt und in der Hauptsache die Feststellung begehrt, dass die Antragstellerin im Schreiben vom 04.07.2019 an die Antragsgegnerin keine verbindliche Anordnung in Bezug auf die Bauzeit getroffen habe, aus der gem. § 650 f BGB besicherungsfähige Zahlungsansprüche der Antragsgegnerin resultieren könnten.

Das Landgericht Berlin hat mit Entscheidung vom 07.11.2019 die begehrte Feststellung beschlossen.

Nachdem die Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss mit Schriftsatz vom 15.11.2019 Widerspruch eingelegt hat, haben beide Parteien übereinstimmend das Verfügungsverfahren mit wechselseitigen Kostenanträgen in der Hauptsache für erledigt erklärt und das Landgericht hat der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt, weil diese ohne erledigendes Ereignis in dem Verfügungsverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach unterlegen wäre.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2019 legte die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ein und begründete dies u.a. damit, dass der Anwendungsbereich des § 650d BGB nicht eröffnet sei, weil sich § 650d BGB nicht auf Bauzeitnachträge beziehe. Sie, die Antragsgegnerin, mache einen Anspruch aus § 642 BGB geltend und verlange für diesen Anspruch eine Besicherung nach § 650f BGB. Damit gehe es nicht um einen Nachtrag.

Die Entscheidung:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Landgericht Berlin hat der Antragsgegnerin zu Recht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien ist gem. § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dabei ist es nicht Zweck einer solchen Kostenentscheidung, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären. Grundlage der Entscheidung ist lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht davon absehen kann, grundsätzliche, zu Zweifeln Anlass gebende Rechtsfragen zu klären (vgl. BGH, Beschl. v. 20.06.2012 – XI ZR 131/10, Rdnr. 1 m.w.N.). Anders als im Falle der einseitigen Erledigungserklärung ist Grundlage der Kostenentscheidung aber nicht nur der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, sondern in reziproker Anwendung des Grundgedankens von § 93 ZPO auch die Erwägung, ob der Antragsgegner dem Antragsteller ohne sachliche Rechtfertigung Veranlassung zur Klage gegeben hat (vgl. KG, Beschl. v. 05.09.2011 – 19 W 13/11, NJW-RR 2012, 446; Zöller/Althammer, 33. Aufl. 2020, § 91a Rdnr. 25 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Landgerichts Berlin, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, nicht zu beanstanden.

Denn die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin aufgrund ihres vorprozessualen Verhaltens bewusst, jedenfalls subjektiv, Veranlassung zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung gegeben, die nach summarischer Prüfung zumindest hinreichende Erfolgsaussichten hatte.

Wie das Landgericht Berlin zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausführt, hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 30.10.2019 durch die Übersendung der Nachtragsaufträge, für die sie eine Sicherheit nach § 650f BGB verlangte, jedenfalls aus Sicht der Antragstellerin, ihre Forderungen auf eine Anordnung der Antragstellerin nach § 650b BGB gestützt. Denn auch wenn dies aus dem Schreiben so nicht ausdrücklich hervorgeht, schließt sich der Senat den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Berlin an, dass die Antragstellerin das Begehren der Antragsgegnerin als Vergütungsanpassung i.S.d. § 650c BGB verstehen durfte. Indem die Antragsgegnerin der Antragstellerin Nachtragsangebote unterbreitete und sie zu einer entsprechenden Beauftragung aufforderte, stellte es sich zumindest aus Sicht der Antragstellerin so dar, dass sie den Weg des § 650b BGB beschritten hat. Eines solchen Vorgehens bedurfte es, wie das Landgericht Berlin weiter ausführt, für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs gemäß 642 Abs. 2 BGB jedoch nicht. Ferner unterließ es die Antragsgegnerin auch bewusst, auf das Schreiben der Antragstellerin vom 04.11.2019, in dem diese ausdrücklich um Bestätigung bat, dass sie, die Antragstellerin, weder Zusatzaufträge noch Anordnungen erteilt habe, einen etwaigen Irrtum oder ein Missverständnis aufzuklären. Vielmehr teilte die Antragsgegnerin in dem Antwortschreiben vom 05.11.2019 mit, dass es nicht richtig sei, dass die Antragstellerin in Abrede stelle, den mit Schreiben vom 30.10.2019 geltend gemachten Ansprüchen würden Anordnungen der Antragstellerin zugrunde liegen. Dass dies nicht richtig sei, zeige allein das Schreiben der Antragstellerin vom 04.07.2019 und die dort ausgesprochene Aufforderung, unbedingt die vereinbarte Bauzeit einzuhalten. Unabhängig von der Berechtigung etwaiger Ansprüche der Antragsgegnerin aufgrund einer Bauzeitverlängerung bzw. einer Verzögerung des zeitlichen Ablaufs hätte die Antragsgegnerin zumindest klarstellen können, dass es – so wie sie es nunmehr in ihrem Schriftsatz vom 15.11.2019 ausgedrückt hat – „unter keinem Gesichtspunkt in Betracht“ komme, den Hinweis der Antragstellerin als Anordnung von Nachtragsleistungen zu begreifen.

Indem sie trotz ihrer zuvor zumindest missverständlichen Unterbreitung von Nachtragsangeboten auf eine entsprechende Klarstellung bewusst verzichtet und vielmehr das Ansinnen der Antragstellerin als unrichtig zurückgewiesen hat mit dem Zusatz, dass aus ihrer Sicht, also der Antragsgegnerin, keine Veranlassung gesehen werde, die geforderte Bestätigung bzw. den geforderten Verzicht auszusprechen, und dass die Antragstellerin die angedrohten gerichtlichen Schritte einleiten möge, hat die Antragsgegnerin aus subjektiver Sicht Veranlassung zur Klage gegeben. Vor diesem Hintergrund kann sich die Antragsgegnerin nun auch nicht darauf berufen, § 650d BGB sei auf keinen Fall anwendbar, weil es hier nicht um eine geänderte oder zusätzliche Leistung handele, sondern sie vielmehr einen Anspruch aus § 642 BGB geltend mache.

Ob § 650d BGB auch auf den Fall anwendbar ist, dass der Besteller gar keine Anordnung erlassen hat und ob nach dem neuen Bauvertragsrecht feststellende einstweilige Regelungsverfügungen – abweichend von der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Feststellungsverfügung als Unterfall der Leistungsverfügung nach § 940 ZPO – zulässig sind, braucht aufgrund der dargelegten reziproken Anwendung des Grundgedankens von § 93 ZPO im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht abschließend entschieden zu werden. Denn ein negativer Feststellungsantrag mit dem Inhalt, dass von dem Besteller keine eine Mehrvergütung auslösende Leistungsanordnung getroffen worden ist, wird in der Literatur jedenfalls zum Teil für zulässig erachtet (vgl. Palandt/Retzlaff, BGB, 80. Aufl. 2021, § 650d Rdnr. 2; allgemein zur Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung im Rahmen von § 650d BGB Sacher/Jansen, NZBau 2019, 20 (23), nach denen der Gesetzgeber von der Möglichkeit des Erlasses einer Feststellungsverfügung ausgegangen sei, wenngleich die Zulässigkeit nicht unproblematisch sei; Feststellungsverfügungen i.R.d. § 650d BGB grds. bejahend Mundt, in: beck-online, Grosskommentar, Stand 01.10.2020, § 650d BGB Rdnr. 31; vgl. ferner Althaus/Leupertz, in: Leupertz/Preussner/Sienz, Bauvertragsrecht, 2018, § 650d Rdnr. 7 bzw. 11, die die Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung über die Frage der Wirksamkeit einer Anordnung jedenfalls dann bejahen, nachdem der Besteller eine Anordnung gem. § 650b Abs. 2 BGB erteilt hat; ferner bejaht Rehbein, IBR 2020, 514, eine negative Feststellungsklage in den Fällen, in denen sich der Auftragnehmer aus der Sicht eines verständigen Auftraggebers einer Rechtsposition berühmt, die sich aus den §§ 650b, 650c BGB ergibt).

Hat demnach die Antragsgegnerin durch ihr vorprozessuales Verhalten ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung Veranlassung zur Antragstellung gegeben, die wie hier jedenfalls hinreichende Erfolgsaussichten hatte, entspricht es der Billigkeit, ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist daher zurückzuweisen.

Mittelbarer Handlungsstörer ist nach wertender Betrachtung auch derjenige, der die Beeinträchtigung eines Dritten (hier: Nachbarn) durch einen anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht, er also zurechenbar den störenden Zustand herbeigeführt hat. Wesentliche Zurechnungskriterien sind dabei u. a. die Veranlassung, die Gefahrenbeherrschung oder die Vorteilsziehung (BGH, IMR 2015, 158). Danach haftet die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Besitzübergabe und teilweiser Eigentumsumschreibung an die Erwerber – auch ohne Beschlussfassung – gegenüber dem Nachbarn verschuldensunabhängig für einen vom Bauträger bei Nachbesserungsarbeiten verursachten Schaden. Die Kenntnis des Verwalters von den Maßnahmen ist nicht erforderlich.

OLG Köln, Urteil vom 21.04.2021 – 16 U 124/20

Gründe:

I.

Die Kläger sind Eigentümer des mit einem MFH bebauten Grundstücks ### in Köln; die Beklagte ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer des benachbarten Grundstücks ###, das ebenfalls mit einem MFH bebaut ist. Errichter dieses MFH waren die Streitverkündeten Eheleute ###. Diese veranlassten im Jahre 2016 an dem Mehrfamilienhaus ### zur Vorbereitung der Aufteilung des Eigentums in Wohneigentum umfangreiche Baumaßnahmen. Dabei ließen sie das ursprünglich vorhandene Bestandsgebäude bis auf das Kellergeschoss abreißen und durch einen Neubau ersetzen, wobei sie das Eigentum in Wohnungseigentum am 08.01.2018 aufteilten und im Zeitraum vom 01.02.2018 bis 27.03.2018 an mehrere Erwerber veräußerten. Die Erwerber wurden in der Zeit ab dem 01.02.2018 im Wohnungsgrundbuch eingetragen, und zwar das Sondereigentum an den Eigentumswohnungen

Wohnungs-GB von Nippes Blatt 30742:

(…)

Die im Wohnungs-GB von Nippes Blatt 30743 eingetragene Wohneinheit ATP Nr. 2 (261/1.000-MEA), als deren Eigentümer am 08.01.2018 (GA 107-111) die Streithelfer eingetragen wurden, wurde von diesen an die Eheleute ### verkauft, die sodann nach dem 13 06.2018 im Grundbuch eingetragen wurden.

Die Kläger haben die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Ersatz von Beschädigungen ihres Eigentums durch die von den Streitverkündeten veranlassten Bauarbeiten in Anspruch genommen. Neben dem Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Rissschäden und einen aufgetretenen Wasserschaden haben sie den Ersatz für die Beschädigung von zwei Fahrrädern in Höhe von 1.034,00 Euro begehrt.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Beschädigung der Fahrräder – also in Höhe von 1.034,00 Euro – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte hafte den Klägern entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB für die Beschädigung der Fahrräder, die am 03.06.2018 – und damit nach Übergang des Eigentums auf die Mitglieder der beklagten WEG – erfolgt sei. Der Schaden der Kläger sei durch eine Schadensermittlung der ### GmbH, Köln, nachgewiesen; diese Aufstellung weise für das beschädigte Fahrrad „Mountain Bike Bulls schwarz Deore Six Ausstattung“ einen Wiederbeschaffungswert von 600,00 und für das Fahrrad „Cityrad Kettler Alu Damen silber schwarz“ Reparaturkosten in Höhe von 350,00 Euro aus, darin seien zudem als moderat anzusehende Kosten der Kurzbegutachtung und Vermessung der Räder von 84,00 Euro aufgeführt.

Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die gänzliche Abweisung der Klage. Sie stellt ihre Verantwortlichkeit für die Beschädigung der Fahrräder in Abrede und bestreitet die Höhe der geltend gemachten Schäden.

Die Kläger sind dem Rechtsmittel entgegengetreten. Sie machen geltend, die Beschädigungen der Fahrräder seien am 29.05.2018 im Zuge der Bauarbeiten eingetreten.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der von den Klägern benannten Zeugin ###.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Beklagte ist den Klägern zum Ersatz des diesen aus der Beschädigung der streitgegenständlichen Fahrräder entstandenen Schadens verpflichtet.

1.

Zu Recht hat das Landgericht eine rechtliche Grundlage für diese Verpflichtung in § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gesehen.

a)

Ein Anspruch aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt in Betracht bei Emissionen, die eine vom Grundstück ausgehende Störung darstellen und vom Nachbarn hinzunehmen sind. Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung rechtswidrige Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die der Eigentümer oder Besitzer des betroffenen Grundstücks nicht dulden muss, aus besonderen Gründen jedoch nicht gern. §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB unterbinden kann, sofern er hierdurch Nachteile erleidet, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen (vgt. BGH, Urt. vom 09.02 2018 – V ZR 311/16 – NJW 2018, 1542 ff. m.w.N.). Zu solchen Emissionen gehören grenzüberschreitende Einwirkungen, die in ihrer Ausbreitung weitgehend unkontrollierbar und unbeherrschbar sind (vgl. BGH NJW 1992, 1389; Palandt/Herrler, BGB, 79. Aufl., § 906 Rn. 6), wie etwa Gase, Dämpfe, Gerüche, Rauch, Ruß, Wärme, aber auch Erschütterungen und ähnliche Einwirkungen.

Diese Grundsätze finden nach der Rechtsprechung des BGH entsprechende Anwendung bei Bauarbeiten, bei denen es zu einem Schaden am Nachbargrundstück kommt, wenn etwa ein bei den Arbeiten entstehender Brand auf ein fremdes Grundstück übergreift, da der Nachbar die Gefahr in aller Regel nicht erkennen und die Einwirkungen auf sein Grundstück daher nicht rechtzeitig abwehren kann (BGH, a.a.O. sowie NJW 2008, 992; weitere Nachweise aus der Rspr. bei Fritzsche, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition, Stand: 01.11.2020, § 906 Rn. 92).

Damit vergleichbar ist auch eine durch das Herabfallen von Teilen eines Hausdaches im Rahmen von Dacharbeiten erfolgende Schädigung des Nachbargrundstücks oder darauf befindlicher Gegenstände. Auch bei solchen Arbeiten ist eine nachbarliche Prävention nicht möglich, Nach den Feststellungen des Landgerichts (UA 3) sind die beiden Fahrräder der Kläger „aufgrund herabfallender schwerer Dachziegel und einer Dachbohle aus dem 4. Stockwerk der Beklagten am 03.06.2018 beschädigt worden“.

b)

Auch ist die Beklagte passivlegitimiert.

Dass bei Bauarbeiten im Bereich des Daches die Verpflichtung besteht, das Hinabstürzen von Dachteilen und von Materialien oder Hilfsmitteln, die zur Ausführung dieser Arbeiten benutzt werden zu verhindern, steht außer Frage.

Soweit die Beklagte darauf verweist, ihr habe keine Möglichkeit zur Verfügung gestanden, auf die Art und Weise der Erfüllung der von den Streithelfern geschuldeten Herstellung des Gebäudes Einfluss zu nehmen, ist das unzutreffend. Soweit es um die Absicherung der Baustelle und die Verhinderung von Schäden Dritter geht, richtet sich die Verantwortlichkeit der Bauobjekt-Eigentümer/Besitzer nach § 906 Abs. 2 BGB maßgeblich nach deren Einflussbereich.

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 14.11.2014 (V ZR 118/13 – NJW 2015, 2027 ff.) führt zu keiner anderen Beurteilung. Ihr lag zugrunde, dass der Erwerber einer Eigentumswohnung mit dem teilenden Eigentümer eine vom Teilungsplan abweichende bauliche Ausgestaltung vereinbart hatte; im Hinblick auf damit verbundene Veränderungen des Gemeinschaftseigentums hat der BGH diesen erwerbenden Sondereigentümer nicht als Störer und daher nicht als verpflichtet an-gesehen, den planwidrigen Zustand zu beseitigen. Vorliegend geht es aber nicht um die Folgerungen baulicher Maßnahmen für die Wohnungseigentümer untereinander, sondern um deren Verantwortlichkeit gegenüber Dritten bei der Realisierung baulicher Maßnahmen im Zuge der Herstellung bzw. Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage. Aufgrund der Fortdauer dieser Realisierung nach dem Erwerb des Eigentums an aufgeteiltem Wohnraum sind die Wohnungserwerber Eigentümer bzw. Besitzer des Bauobjekts geworden, das dadurch in ihren Einflussbereich gelangt ist.

Der Annahme einer Verantwortlichkeit der Beklagten steht nicht entgegen, dass die durch Herabfallen von Teilen des Hausdachs verursachten Schäden auf die Handlung eines Dritten, nämlich auf die Arbeiten des von den Streithelfern, den Rechtsvorgängern der Beklagten, mit der Vornahme von Dacharbeiten beauftragten Werkunternehmers zurückzuführen ist. Mittelbarer Handlungsstörer ist auch derjenige, der die Beeinträchtigung des Nachbarn durch einen anderen in adäquater Weise durch seine Willensbetätigung verursacht (vgl. BGH NJW 2000, 2900 m.w.N.; BGH NJW-RR 2016, 588; BGH NJW 2018, 1542, 1543).

Für die Zurechnung des durch den Handwerker herbeigeführten gefahrträchtigen Zustands des Grundstücks zum Grundstückseigentümer ist entscheidend, ob es Sachgründe gibt die aufgetretene Störung seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen. Dies hat der BGH (NJW 2018, 1542, 1543) in dem Fall bejaht, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten die Vornahme von Dacharbeiten veranlasst hatten und aus den beauftragten Arbeiten Nutzen ziehen wollten (vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2016, 588). Maßgeblich ist insoweit, dass sie mit der Beauftragung von Dacharbeiten eine Gefahrenquelle geschaffen haben und damit der bei der Auftragsausführung verursachte Brand auf Umständen beruhte, die ihrem Einflussbereich zuzurechnen sind.

Letzteres gilt aber auch für die Beklagten und deren Mitglieder. Diese haben zwar den Handwerker nicht selbst beauftragt; Auftraggeber waren vielmehr die Streithelfer. Indessen lag die Durchführung der Dacharbeiten nicht nur im Interesse der Streithelfer, die ihren Verpflichtungen gegenüber den Mitgliedern der Beklagten nachkommen wollten; vielmehr hatten auch die Mitglieder der Beklagten als Erwerber des nach der Aufteilung geschaffenen Sondereigentums und des zugehörigen Miteigentumsanteils am Gemeinschaftseigentum ein wirtschaftliches Interesse an der Durchführung der Dacharbeiten. Auch waren die überwiegenden Mitglieder der Beklagten in der Lage die Ausführung der Arbeiten zu beherrschen. Sie waren im Zeitpunkt des Schadensereignisses vorn 29.05.2018 Besitzer und – bis auf die Erwerber der Wohneinheit ATP Nr. 2 – Miteigentümer des Objekts und als solche rechtlich und tatsächlich in der Lage, auf die Ergreifung etwa erforderlicher Sicherungsmaßnahmen hinzuwirken. Das Herabfallen von Dachteilen und Arbeitsgerät beruhte auf Umständen, die ihrem Einflussbereich als Eigentümer und Besitzer zuzurechnen sind.

Die Mitglieder der Beklagten haben – bis auf die Erwerber des Eigentums der Wohnung ATP Nr. 2 – das Miteigentum im Zeitraum Januar bis April 2018 erlangt. Die Kläger haben insoweit Auszüge aus den Wohnungsgrundbüchern vorgelegt, die Eigentumserwerbe der Mitglieder der WEG in diesem Zeitraum belegen.

Dass die Erwerber der Wohnung ATP Nr. 2 erst am 13.06.2018 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden sind, ändert an ihrer Haftung nichts, weil sie zum Zeitpunkt des Schadensfalles jedenfalls bereits im Besitz des von ihnen erworbenen Objekts waren. Zudem ist für die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht die Beklagte p.is Wohnungseigentürnergemeinschaft verantwortlich (vgl. BGH NJW 2016, 1735; LG Saarbrücken ZWE 2014, 361; Hüget/Elzer, WEG, 2. Aufl. 2018, § 10 Rn. 244 m.w.N.).

c)

Die Beschädigung der streitgegenständlichen Fahrräder ist nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme als erwiesen anzusehen.

Die hierzu vernommene Zeugin ###, an deren Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, hat zwar das von den Klägern behauptete Herabfallen der Dachteile nicht selbst beobachtet. Sie konnte jedoch bestätigen, dass sie zum Schadenszeitpunkt im Garten des Hauses der Kläger gesessen und – durch ein Knallgeräusch aufgeschreckt – festgestellt habe, dass hinter dem Haus ein Hartholz- oder Plastikgegenstand auf die dort abgestellten Fahrräder gefallen sei. Die Räder seien danach verbogen gewesen. Der herabgefallene Gegenstand müsse von Bauarbeiten herrühren, die am Nachbarhaus durchgeführt worden seien.

Diese Angaben stimmen mit dem Zustand überein, der aus dem von den Klägern vorgelegten Lichtbild GA 101 zu ersehen ist.

d) Anspruchshöhe:

Die Ersatzforderung der Kläger ist allerdings nur in Höhe von 517,00 Euro gerechtfertigt.

Gegenstand der Schadensberechnung bezüglich der Fahrräder sind folgende Positionen:

(1) Fahrrad „Mountainbike Marke ### schwarz Deore Six Ausstattung“

Wiederbeschaffungswert: 600,00 Euro

(2) Fahrrad „Cityrad Kettler Alu Damen silber schwarz“:

Reparaturkosten 350,00 Euro

(3) Kosten Vermessung/Kurzbegutachtung: 84,00 Euro.

Der zuerkannte „Fahrrad-Schaden“ wird zwar aus Schadensermittlungen der Firma ### Fahrradladen GmbH, Köln, hergeleitet, die mit Schriftsatz vom 29.01.2021 eingereicht worden sind (GA 185-187). Diese Schadensschätzungen sind indes nur in eingeschränktem Maße als taugliche Grundlage für eine Fahrradbewertung anzusehen. Sie enthalten keinerlei Angaben zu Alter und Wert der Fahrräder bei ihrem Erwerb durch die Klägerseite, die ihrerseits gegenüber dem Senat keine Angaben hierzu gemacht hat.

Im Hinblick hierauf hält der Senat im Rahmen seines Schätzungsermessens eine Kürzung der von der Firma ### Fahrradladen GmbH geschätzten Schadensbeträge um die Hälfte (50 %) für erforderlich und angemessen (§ 287 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt für die mit 84,00 Euro bezifferten Kosten der Schadensbegutachtung und der Vermessung. Auch diese sind zwar durch die vorgelegte Rechnung der Firma ### GmbH vom 20.07.2018 (GA 185) belegt; gleichwohl ist auch dieser Betrag im Hinblick auf die eingeschränkte Verwertbarkeit der Schadensermittlungen auf die Hälfte – 42,00 Euro – zu kürzen (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Damit ergibt sich ein erstattungsfähiger Schaden der Kläger in Gesamthöhe von 517,00 Euro, zusammengesetzt aus 300,00 Euro Wiederbeschaffungswert für das Mountain-Bike Marke ###, 175,00 Euro für das Cityrad ### und 42,00 Euro für die Schadensermittlungen/Vermessungen der Firma ### GmbH.

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Gerüstbau- und -überlassungsvertrag, aufgrund dessen ein Gerüst nicht nur vermietet, sondern ein individuell bemessenes und zusammengestelltes Gerüst montiert, am Gebäude fest verankert und wieder demontiert wird sowie der Gerüstbauer in eigener Verantwortung über die Art der Gerüstgruppe und die Konstruktion im Einzelnen entscheidet, ist nach Werkvertragsrecht zu beurteilen.
Eine Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 1 BGB a. F. kann auch für isoliert beauftragte Gerüstbauarbeiten jedenfalls dann verlangt werden, wenn diese Arbeiten direkt baubegleitend die unmittelbar bauwerkserrichtende Tätigkeit unterstützen.
Die Bauhandwerkersicherung nach 648a BGB a. F. kann auch nach der Kündigung noch verlangt werden, wobei es für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit ausreicht, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht. Bei der Berechnung der dem Sicherungsverlangen zu Grunde liegenden Vergütung bleiben Ansprüche unberücksichtigt, mit denen der Besteller gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt.

Im Einzelnen:

Nach § 648a Abs. 1 BGB a. F. kann auch für isoliert beauftragte Gerüstbauarbeiten Bauhandwerkersicherung zumindest dann verlangt werden, wenn diese Arbeiten – wie vorliegend – direkt baubegleitend die unmittelbar bauwerkserrichtende Tätigkeit unterstützen.
Ein Gerüstbauer, der nicht nur Gerüstbauteile anliefert, sondern das Gerüst auch selbständig auf- und abbaut und dieses im Laufe des Bauvorhabens auch anpasst, ist ein Unternehmer eines Bauwerks im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB a. F.

Dass Gerüstbauarbeiten jedenfalls dann der Sicherung nach § 648a BGB zugänglich sein können, wenn sie zusammen mit anderen unmittelbaren Bauleistungen beauftragt werden, entspricht allgemeiner Meinung. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll es sich aber bei isoliert (also nicht im Zusammenhang mit und zur Vorbereitung einer Bebauung, vgl. Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 650f BGB, Rn. 17, m. w. N.) beauftragten Gerüstbauern nicht um Unternehmer im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB a. F. handeln. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, es handele sich bei Gerüstbauarbeiten um „bauvorbereitende Bauleistungen“ (vgl. Cramer, a.a.O.; Koeble in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 9, Rn. 114), die in Bezug auf die Anwendung des § 648a BGB a. F. ebenso zu behandeln seien wie der Abbruch eines Gebäudes oder eine Rodung. Teilweise wird dies auch damit begründet, dass das mietvertragliche Element bei einem Gerüstbauvertrag überwiege (Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 12, Rn. 17 a. E., allerdings bezogen auf die Sicherungshypothek, deren Anwendungsbereich Sacher in derselben Fundstelle als enger bewertet als den der Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a. F.).
Nach anderer, auch in obergerichtlicher Rechtsprechung vertretener Auffassung können aber auch isoliert beauftragte Gerüstbauarbeiten vom Anwendungsbereich des § 648a Abs. 1 BGB a. F. umfasst werden. Der Ausschluss von selbstständigen Gerüstbauleistungen aus dem Anwendungsbereich von § 648a BGB a. F. sei mit dem Wortlaut des Gesetzes sowie Sinn und Zweck der Norm nicht in Einklang zu bringen und deswegen nicht überzeugend (Schmidt, NJW 2013, 497 <498>). Das belege auch ein Vergleich mit den Planungs- und Bauüberwachungsleistungen. Auch diese Leistungen führten nicht zu einer unmittelbaren Werterhöhung des Bauwerks und seien trotzdem von § 648a BGB a. F. umfasst (Schmidt, a. a. O.; Siebert in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 6. Aufl., § 13, Rn. 4, m.w.N.; Thomas Jahn in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl., § 3 Rn. 37)

Es sei mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen, dass ein Gerüstbauer dann vom besonderen Baugläubigerschutz ausgeschlossen sein soll, wenn er ausschließlich Gerüstbauarbeiten vornimmt, dagegen von diesem erfasst sein soll, wenn er die Gerüstbauarbeiten neben anderen Arbeiten verrichtet (OLG Hamburg, Urteil vom 20.08.1993 – 11 U 82/92, BeckRS 1993, 30859565, BauR 1994, 123, für das GSB). Nachdem für den Werklohn für ein Bauwerk vorbereitende Leistungen jedenfalls eine Sicherung gefordert werden könne, wenn sie zusammen mit eigentlichen Bauwerksleistungen vergeben sind, sei nicht einzusehen, warum derjenige Unternehmer schlechter gestellt werden sollte, dem ein isolierter Auftrag für solche Leistungen erteilt worden ist. Auch der Gerüstbauer verdiene den entsprechenden Schutz (Staudinger/Peters (2019), BGB, § 650e, Rn. 14).
Die Erbringung einer grundstücksunabhängigen Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB a. F. stehe – anders als eine Sicherungshypothek nach § 648a BGB a. F. – nicht in unmittelbarer Beziehung zum Grundstück, so dass hier auch nicht in dem Maße wie bei der Frage der Bestellung einer Sicherungshypothek auf eine unmittelbare Wertsteigerung des Grundstücks abzustellen sei. Deshalb könne der Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer im Rahmen des § 648a BGB a. F. weiter gefasst werden als der des § 648 BGB a. F. (OLG Köln, Urteil vom 26. März 1999 – 4 U 47/98 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2004 – 21 U 26/04 -; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29.01.2014 – 12 U 149/13 -). Der durch Auslegung zu ermittelnde Unternehmerbegriff in § 648a BGB a. F. entspreche nicht dem des § 648 BGB a. F. Er setze nicht voraus, dass die nach dem Vertrag zu erbringende Bauwerksleistung unmittelbar mit einer Werterhöhung des Grundstücks einhergehe, sondern betreffe auch solche unternehmerischen Tätigkeiten, die als nicht wegzudenkender Teil der Gesamtleistung der Herstellung des Bauwerks dienen, ohne sich in diesem unmittelbar verkörpern zu müssen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2004 – 21 U 26/04 -, bezogen auf Planungsleistungen eines Architekten). Daher müssten Bauleistungen wie die Gerüsterstellung, die zwangsläufig zur Bauherstellung erforderlich sind und lediglich mittelbar zu einer Wertsteigerung des Grundstücks führen, zur Stellung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB a. F. ausreichen (OLG Köln, Urteil vom 26. März 1999 – 4 U 47/98 -; wobei dort einmal – offenbar versehentlich – § 648 BGB zitiert ist, wo § 648a BGB gemeint ist).

Dementsprechend werden im Unterschied zu § 648 BGB a. F. (Sicherungshypothek des Bauunternehmers) Vor- und Nebenarbeiten, insbesondere Gerüstarbeiten oder Arbeiten zur Baustelleneinrichtung, im Anwendungsbereich des §?648a BGB a. F. auch von denjenigen, die bei der Sicherungshypothek für eine enge Interpretation plädieren, ganz überwiegend zu den Leistungen gezählt, für die eine Sicherung verlangt werden kann (vgl. NK-BGB/Thomas Raab, 3. Aufl. 2016, BGB § 648a Rn. 6, m. w. N.). So hat auch das Kammergericht zwar die Anwendbarkeit des § 648 BGB a. F. mit der Begründung verneint, dass bei der Sicherungshypothek das Prinzip entscheidend sei, dass sich der Mehrwert der erbrachten Werkleistung unmittelbar im Bauwerk verkörpern müsse, an dem diese dingliche Sicherung begehrt wird (KG, Urteil vom 13. Juli 2018 – 7 U 126/17 -), aber zugleich ausdrücklich dahingehend abgegrenzt, dass der Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer bei der Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB a. F. weiter gefasst sei (a.a.O., Rn. 13).
Der Senat schließt sich jedenfalls für einen Fall wie den vorliegenden der letztgenannten Ansicht an.

Die Klägerin hat nämlich unstreitig die vereinbarten Gerüste nicht nur gestellt, sondern diese individuell bemessen und zusammengestellt, in eigener Verantwortung über die Art der Gerüstgruppe und die Konstruktion im Einzelnen entschieden, die Gerüste montiert und an den Gebäuden fest verankert. Sie hat auch im Lauf des Bauvorhabens in Absprache mit der Beklagten die Gerüstfläche erweitert und die Höhe angepasst, was auch den Mängelrügen der Beklagten zu entnehmen ist. Des Weiteren haben die Parteien den Vertrag als „Bauvertrag“ bezeichnet und ausdrücklich vertragliche Regelungen getroffen, die bei Bauverträgen zwischen Bauunternehmen üblich sind (z. B. Einbeziehung der VOB/B, Regelungen zu der Abnahme, Abrechnung nach Einheitspreisen, Aufmaß etc.). Die Beklagte hätte ohne Stellung eines Gerüsts die Fassadenarbeiten nicht ausführen können, es handelte sich also um Leistungen, die zwangsläufig zur Bauherstellung erforderlich waren.

Der Annahme, dass ein Gerüstbauer in einem Fall wie dem vorliegenden Bauhandwerkersicherung verlangen kann, steht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, nach der ein lediglich mit Abbruch- und Rodungsarbeiten beauftragter Unternehmer nicht als Unternehmer einer Außenanlage anzusehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 – VII ZR 86/04 -). Die Errichtung eines Gebäudes unmittelbar begleitende und unterstützende Gerüstbauarbeiten sind mit den vom Bundesgerichtshof behandelten Rodungsarbeiten, welche vor Beginn der Arbeiten zur Schaffung des späteren Bauwerks erledigt werden, nicht vergleichbar. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, dass isoliert in Auftrag gegebene Abbrucharbeiten oder Arbeiten zur Beseitigung von Altlasten deshalb keine Arbeiten am Bauwerk seien, weil sie sich bei wertender Betrachtung soweit von anderen, zur Vorbereitung der Bebauung dienenden Arbeiten am Grundstück entfernten, dass sie allein noch nicht der Errichtung eines Bauwerks zugeordnet werden könnten.

Eine vergleichbare Distanz zur Errichtung eines Bauwerks haben Gerüstbauarbeiten nicht. Die vom Bundesgerichtshof behandelten Tätigkeiten (Abbruch, Rodung, Beseitigung von Altlasten) schaffen tatsächliche Voraussetzungen dafür, dass ein Grundstück bebaubar wird. Sie sind ihrer Natur nach abgeschlossen, bevor die Errichtung eins Bauwerks begonnen werden kann. Gerüstbauarbeiten wie die streitgegenständlichen gehen dagegen schon zeitlich unmittelbar mit den direkt bauwerkserrichtenden Handwerksleistungen einher. Sie waren für die Fassadenarbeiten der Beklagten essentiell und erforderten auch zu koordinierende Umbauten und Anpassungen während des Baufortschritts, zu welchen die Beklagte aufgefordert hatte. Zwischen den direkt das Gebäude gestaltenden Handwerksleistungen und den Gerüstbauarbeiten bestand eine enge Verknüpfung, sie haben keine vergleichbare sachliche und zeitliche Distanz zur Errichtung des Bauwerks wie die Vorarbeiten auf einem Grundstück vor Beginn der ein Gebäude errichtenden Handwerksleistungen.

Der Klägerin steht eine Bauhandwerkersicherung in der beantragten Höhe zu. Sie hat diese in Höhe der Klageforderung schlüssig dargelegt.
Der Anspruch gemäß § 648a BGB a. F. besteht auch nach der Kündigung, wobei es für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit ausreicht, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 -, m. w. N.). Der Unternehmer hat das Recht, eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen des Bestellers zu verlangen. Bei der Berechnung der dem Sicherungsverlangen zu Grunde liegenden Vergütung bleiben Ansprüche unberücksichtigt, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Diese Regelungen sind auch im Falle einer Kündigung anwendbar, was dazu führt, dass der Besteller mit dem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten oder Fertigstellungmehrkosten nicht aufrechnen kann, wenn diese Ansprüche nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind (a.a.O., Rn. 28). Für eine schlüssige Darlegung genügt es, wenn der Unternehmer die von ihm erbrachten Leistungen in der Rechnung unter Angabe der Positionsnummern des Leistungsverzeichnisses nach Menge, Massen und Einheitspreisen aufführt (a.a.O., Rn. 32). Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 – VII ZR 74/06 -). An die Darlegungs- und Beweislast sind keine übertriebenen Anforderungen zu stellen, da im Rahmen der Klage auf Vorlage der Sicherheit nach § 650f BGB (Nachfolgeregelung zu § 648a BGB a. F.) der Anspruch nur summarisch geprüft werden muss, da nur so der Unternehmer – der Intention des Gesetzgebers entsprechend – schnell und effektiv die Sicherheit erhält, und sich des Insolvenzrisikos entledigen kann (Cramer, a.a.O., § 650f Rn. 85).

OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2021 – 13 U 2800/19

vorgestellt von Thomas Ax

Verlangt der Auftraggeber die Anbringung einer stärkeren als der vertraglich vereinbarten Außendämmung und muss der Auftragnehmer deshalb zwangsläufig breitere Profile und Wetterbleche verarbeiten, steht dem Auftragnehmer hierfür ein Anspruch auf Mehrvergütung zu.
Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Auftragnehmer für die Ausführung einer Änderungs- oder Zusatzleistung nur dann ein Anspruch auf Mehrvergütung zusteht, wenn sie auf einem schriftlichem Nachtragsauftrag beruht, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam.

OLG München, Urteil vom 21.07.2021 – 20 U 5268/20 Bau