Kategorie: Vergaberecht

von Thomas Ax

Nach § 176 Abs. 1 Satz 1 GWB kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und den Zuschlag gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

Mit Blick auf den Anspruch der Bieter auf effektiven Rechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren sind die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde das vorrangig zu bewertende Kriterium, dem bei der Gesamtabwägung das wesentliche Gewicht zukommt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28. Juni 2017 – Verg 24/17 – Kontrastmittel; Hänisch in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 176 Rn. 27; Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2021, GWB § 176 Rn. 13; Vavra in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2017, GWB § 176 Rn. 14).

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

Zwischen den Erfolgsaussichten der Beschwerde und dem Ergebnis der Interessenabwägung besteht eine Wechselwirkung. Je größer die Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Beschwerde ist, desto geringere Anforderungen sind an die Eilbedürftigkeit des Zuschlags zu stellen (Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 176 Rn. 15).

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

Auch bei hoher Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde des Auftraggebers kann der Zuschlag jedoch nur nach einer Interessenabwägung gestattet werden, denn der antragstellende Bieter wird durch eine Vorabentscheidung endgültig um seinen Primärrechtsschutz gebracht (Vavra a. a. O. Rn. 17).

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

Die die Dringlichkeit begründenden Umstände müssen einen besonderen Ausnahmefall kennzeichnen; sie sind substantiiert darzulegen.

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

Im Regelfall muss ein Auftraggeber auch mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch ein Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren (Wilke in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, GWB § 126 Rn. 35). Das Interesse der Allgemeinheit und der Versorgung mit modernster klinischer Leistung ist ein allgemein bestehendes öffentliches Interesse, nicht aber ein besonderes, das dem Interesse an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes vorgehen könnte (OLG Karlsruhe, Urt. v. 4. Mai 2007, 17 Verg 5/07).

BayObLG, Beschluss vom 17.06.2021 – Verg 6/21

1.1 Gemäß § 121 Abs. 1 GWB ist in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können.

1.2 § 21 VgV enthält darüber hinaus Einzelregelungen für Rahmenvereinbarungen. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden.
VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21)

2 Die Auftragsvergabe bei Rahmenvereinbarungen ist zweistufig. Auf der ersten Stufe wird die Rahmenvereinbarung geschlossen und auf der zweiten Stufe vergibt der Auftraggeber auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung die Einzelaufträge. Deshalb müssen beim Abschluss der Rahmenvereinbarung weder die genaue Gesamtmenge noch sämtliche Auftragsbedingungen für die Einzelaufträge feststehen, Biemann, in Beck’scher Vergaberechtskommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 21 Rn.8; VK Bund, Beschluss vom 20.04.2006, VK 1 – 19/06.
VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21)

3 Beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung geringer als bei einer gewöhnlichen Ausschreibung anzusetzen, was in der Ungewissheit von Einzelaufträgen und von deren Volumen begründet liegt, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 28/14.
VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21)

4 Das OLG Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 11.05.2016, Verg 2/16, hat wiederholt geurteilt, dass zwar das Verbot einer Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse für Umstände und Ereignisse, auf die der Bieter keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, nicht mehr gilt. Dennoch können Ausschreibungsbedingungen noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit zu beanstanden sein. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weiteren Sinne) zulasten der Bieter. Kalkulatorische Unwägbarkeiten sind hinzunehmen.

VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21)

5 Das durch die Nichtvorhersehbarkeit der Abgabemenge bedingte kalkulatorische Risiko ist nicht dem originären Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2011, Verg 62/11. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit wird geprüft, ob eine Leistungsbeschreibung branchen- und markttypische Risiken enthält, die eigentlich aus der Sphäre des Auftraggebers stammen oder ob eine Anforderung aus den Vergabeunterlagen die Bieter in einem Maße belastet, dass in der Regel eine solche Handhabung nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen für die Vergabestelle steht, BGH, Urteil vom 10.06. 2008, X ZR 78/07. Ein solches Risiko könne man beispielsweise annehmen, wenn das grundsätzliche Verwendungsrisiko auf den Auftragnehmer überbürdet würde.

VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21)

6 Die Unzumutbarkeit knüpft das OLG Düsseldorf daran, dass entweder Maßnahmen von einem Unternehmer verlangt werden, die nicht in sein Portfolio passen, also branchenuntypisch sind, oder die nicht mehr vorhersehbar oder erfüllbar sind oder bei denen das Verwendungsrisiko beim Auftragnehmer liegt. Die Grenze ist erreicht, wenn Regelungen vorhanden sind, die den Bietern das Verwendungsrisiko für die Leistungen auferlegen. Davon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn unübliche Maßnahmen vom Bieter verlangt werden, die ein in der Branche tätiger Unternehmer so nicht durchführen würde.

VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20 (nicht bestandskräftig; Rechtsmittel: OLG Düsseldorf, Az. Verg 10/21) 

Ob die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Mai 2021- Verg 7/21 m.w.N.).

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

Dabei ist insbesondere darauf abzustellen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert hat. Ist dies der Fall, besteht im Allgemeinen seitens des öffentlichen Auftraggebers keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. Denn in seinem originären Aufgabenkreis muss der öffentliche Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen.

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

Es reicht für die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht aus, zur Begründung derselben allgemein auf die Komplexität des Vergabeverfahrens, das gerichtsähnliche Verfahren und fehlendes Personal zu verweisen.

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

Stellen sich ausschließlich auftragsbezogene Fragen der Angebotsprüfung und der Auslegung von Bietererklärungen aufgrund von Unterlagen, die entweder von der Ag selbst oder der von dieser beauftragten Betreiberin der elektronischen Vergabeplattform vorgegeben wurde, reicht das nicht aus.

Die Beantwortung solcher Fragen gehört zur ureigenen Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, für die der Auftraggeber aufgrund eigenständiger Organisationsentscheidung entweder eigenes Personal vorhalten oder sich externer Dienstleister bedienen kann.

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

Auch allein die prozessuale Situation rechtfertigt es nicht, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag als notwendig anzuerkennen, wenn sich nicht besondere prozessuale Probleme, beispielsweise bezüglich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, stellen.

Stellen sich also nicht besondere prozessuale Fragestellungen, die über die bloße Tatsache der Anhängigkeit eines Nachprüfungsantrags hinausgehen, reicht as ebenfalls nicht aus.

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

1
Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 VgV und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

2
Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein.

3
Der Auftraggeber ist an seine Festlegung in der Bekanntmachung gebunden und darf in den Verdingungsunterlagen keine weiteren Anforderungen stellen, sondern die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nur konkretisieren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014 – 13 Verg 2/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28.06.2016 – 54 Verg 2/16).

4
Der Auftraggeber darf die in der Bekanntmachung verlangten Eignungsnachweise nicht verschärfen.

Beispiel

(Vergabekammer München, Beschluss v. 16.12.2020 – 3194.Z3-3_01-20-51)

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Leistungen der Objektplanung Freianlagen gem. § 38 HOAI, Leistungsphasen 1-9 für den Neubau eines Schulzentrums an der H..-K…-Str. für die Grund- und Mittelschule in Bad E… im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zu vergeben. Eine entsprechende Bekanntmachung erfolgte am 24.07.2020 im Supplement des Amtsblattes der EU. Nach Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung soll die Beauftragung stufen- und abschnittsweise erfolgen. Ein Anspruch auf (Weiter-) Beauftragung besteht nicht. Eine Aufteilung in Losen ist nicht vorgesehen.

Nach Ziffer III.1.2) der Bekanntmachung wurde hinsichtlich der Eignungskriterien unter anderem unter – Möglicherweise geforderte Mindeststandards – folgendes mitgeteilt:

„Nachweis über bestehende Haftpflichtversicherung für Personenschäden mind. 2,5 Mio. EUR, für sonstige Schäden mind. 2,0 Mio. EUR, oder eine Erklärung, dass die bestehende Versicherung im Auftragsfall angepasst wird.“

Unter Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung wurde hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit unter anderem bekanntgegeben:

„Es sollen max. 3 Referenzen eingereicht werden. Gewertet werden max. 2 Referenzen, welche die Mindestanforderungen erfüllen und die höchste Punktzahl gemäß nachfolgender Kriterien erreichen.

… Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

– Referenzzeitraum: Abschluss der LPH 8 zwischen 2015 bis zum Abgabetermin des Teilnahmeantrags;

– Die Leistungsphase 2-8 (Objektplanung Freianlagen) sind voll beauftragt nachzuweisen.“

Unter Ziffer III.2.1) der Bekanntmachung wurde unter der Überschrift Angaben zu einem besonderen Berufsstand im letzten Satz darauf hingewiesen, dass bei Arbeitsgemeinschaften jedes Mitglied genannt und teilnahmeberechtigt sein muss.

In den Teilnahmebedingungen, Seite 1, wurde mitgeteilt, dass nur vollständig ausgefüllte Teilnahmeanträge mit vollständigen Nachweisen und Anlagen berücksichtigt werden.

Weiter wurde darauf hingewiesen, dass durchgehende Referenzen zu LPH 2 – 8 nachzuweisen seien und bei Arbeitsgemeinschaften wurde explizit darauf hingewiesen, dass ein ARGE-Partner oder die ARGE in dieser Konstellation eine durchgehende Referenz nachweisen müsse.

Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde in der Bekanntmachung der 24.08.2020, 09:40 Uhr, festgelegt.

Mehrere Bewerber reichten fristgerecht Teilnahmeangebote ein, unter anderem die Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 14.09.2020 erhielt die Antragstellerin von dem mit der Vergabe betrauten Büro eine Absagemitteilung gemäß 62 VgV, dass ihr Teilnahmeantrag ausgeschlossen wurde und nicht weiter am Verfahren berücksichtigt werde. Der Ausschluss wurde damit begründet, dass die Haftpflichtversicherung gemäß der Anlage 13 des Teilnahmeantrags nicht die geforderten Deckungssummen enthalten habe und eine Erklärung über die Anpassung im Auftragsfall nicht beigefügt gewesen sei.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.09.2020 gegenüber dem mit der Vergabe beauftragten Büro den Ausschluss vom weiteren Verfahren, und forderte Aufklärung, weshalb die Erklärung über die Erhöhung des Versicherungsrahmens nicht während der Wertungsphase nachgefordert worden sei, sowie die detaillierten Gründe für den Ausschluss.

Mit Schreiben vom 28.09.2020 half die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin nicht ab.

Kurz danach reichte die Antragstellerin einen auf den 21.09.2020 datierten Nachweis für eine bestehende Haftpflichtversicherung der S… H… Landschaftsarchitektur nach, die die geforderte Deckungssumme ausweist.

Lösung

(Vergabekammer München, Beschluss v. 16.12.2020 – 3194.Z3-3_01-20-51)

Die Anforderung der durchgehenden Referenzen zu LPH 2 – 8 ist keine zulässige Konkretisierung der in der Bekanntmachung enthaltenen Mindestanforderung „Leistungsphasen 2-8 (Objektplanung Freianlagen) voll beauftragt“, sondern eine erhebliche Verschärfung. Die Mindestanforderung „Leistungsphasen 2-8 (Objektplanung Freianlagen) voll beauftragt“ bedeutet nämlich nur, dass nicht lediglich Teilleistungen dieser Leistungsphasen Gegenstand der Referenzen sein dürfen. Diese voll beauftragten Leistungsphasen können aber aus mehreren Referenzprojekten stammen. Eine durchgehende Referenz erfordert hingegen, dass sämtliche Leistungsphasen voll in einem Referenzprojekt abgeleistet wurden.

Diese Verschärfung wird für die Antragstellerin noch durch die weitere Anforderung nach § 43 Abs. 2 Satz 3 VgV verstärkt, dass bei Arbeitsgemeinschaften ein ARGE-Partner oder die ARGE in dieser Konstellation eine durchgehende Referenz nachweisen müssen.

Die Anforderung der durchgehenden Referenzen zu LPH 2 – 8 war daher nicht wirksam gefordert. Gleiches gilt damit für die darauf aufbauende Forderung, dass bei Arbeitsgemeinschaften ein ARGE-Partner oder die ARGE in dieser Konstellation eine durchgehende Referenz nachweisen müssen. Zwar können Anforderungen an Gruppen von Unternehmen nach § 43 Abs. 2 Satz 3 VgV nach dem Wortlaut auch in den Vergabeunterlagen gestellt werden, damit darf aber nicht die Verpflichtung zur Benennung der Mindestanforderungen über die Eignung in der Bekanntmachung nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB umgangen werden.

Aus den genannten Gründen wird die Antragstellerin durch den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat daher wieder in die Prüfung der Teilnahmeanträge einzusteigen und den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu bewerten. Sollte sich hierdurch eine Veränderung der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Büro ergeben, wäre das Vergabeverfahren in den Stand des Teilnahmewettbewerbs zurückzuversetzen.

Die Vergabekammer Nordbayern überprüft auf Antrag Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber, deren Vergabestelle ihren Sitz in den Regierungsbezirken Oberpfalz, Oberfranken, Mittelfranken oder Unterfranken hat, sofern der Auftragswert der nachgefragten Bau-, Liefer- oder Dienstleistung den maßgeblichen EU-Schwellenwert überschreitet.

Entscheidungen 2021

Beschluss vom 30.03.2021, Az.: RMF-SG21-3194-6-6

1. Der Mitbewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber trifft, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot angenommen werden kann.

2. Ein Antragsteller ist in seinen Rechten verletzt, wenn ein Wertungskriterium bzw. die Unterkriterien intransparent und keiner eindeutigen Auslegung zugänglich sind. Alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens müssen klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass zum einen alle mit der üblichen Sorgfalt handelnden Unternehmen die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Teilnahmeanträge oder Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.

3. Eine Rechtsverletzung des ASt und ein drohender Schaden gem. § 160 Abs. 2 GWB liegt bereits dann vor, wenn der Vortrag des ASt ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen neuerlichen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.

Beschluss vom 27.01.2021, Az.: RMF-SG21-3194-5-50

1. Lediglich für möglich gehaltene oder vermutete Rechtsverstöße lösen keine Rügeobliegenheit aus. In der Regel ist ein Bieter, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, auch nicht gehalten, seine in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen und dazu rechtlichen Rat einzuholen. Die Erkennbarkeit ist auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß zu beziehen.

2. Es ist vergaberechtlich nicht zulässig, die auf der Grundlage der ursprünglich veröffentlichten Wertungskriterien ausgewählten Bieter zum Verhandlungsgespräch einzuladen, anschließend diese Zuschlagskriterien auszutauschen und auf dieser Basis den Zuschlagsdestinär zu bestimmen, zumal wenn die Begrenzung der Bieter nach Abgabe der Erstangebote nicht in den Vergabeunterlagen festgelegt wurde. Der öffentliche Auftraggeber muss alle Zuschlagskriterien und deren Gewichtung vorab angeben. Die Zuschlagskriterien wie auch ihre Gewichtung müssen bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten sein. Nur so wird die Objektivität der Vergabeentscheidung und ihre Nachprüfbarkeit gewährleistet.

3. Die Erwartungshaltung des öffentlichen Auftraggebers an die eingehenden Angebote ist so zu konkretisieren, dass die Bieter vorhersehen können, worauf es dem öffentlichen Auftraggeber bei den Angeboten ankommt. Nur so können die Bieter die Zielstellung und die Wünsche des öffentlichen Auftraggebers bei der Angebotserstellung berücksichtigen und ihre Angebote „zuschlagsfähig“ gestalten.

Entscheidungen 2020 

Beschluss vom 22.10.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-33

1. Im Hinblick auf das Transparenzgebot muss der Auftraggeber die Kriterien, auf deren Basis er unter den generell geeigneten Bewerbern diejenigen auswählt, die zu Vertragsverhandlungen aufgefordert werden, in der Bekanntmachung angeben. Öffentliche Auftraggeber verfügen bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens über einen gewissen Beurteilungsspielraum. Insbesondere im Hinblick auf die hinreichende Eignung eines Bieters anhand der eingereichten Referenzen kommt der Beurteilungsspielraum zum Tragen. Nachprüfungsinstanzen können solche Entscheidungen von öffentlichen Auftraggebern nur eingeschränkt überprüfen. Im Vergabenachprüfungsverfahren ist daher nur kontrollfähig, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nicht auf sachwidrigen Erwägungen beruhen und nicht gegen allgemein gültige Vergabegrundsätze verstoßen worden ist.

2. Die VSt hat ihren Beurteilungsspielraum überschritten, wenn sie ohne Kenntnis der Umsatzzahlen die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit beurteilt hat. 3. Die Möglichkeit zur Nachforderung von bieterbezogenen Unterlagen, die Aspekte der Eignung betreffen, besteht nur bis zum Abschluss des Teilnahmewettbewerbs, da gemäß § 42 Abs. 2 VgV nur solche Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden dürfen, die ihre Eignung im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs nachgewiesen haben. Nur wenn neue Erkenntnisse vorliegen, darf der Auftraggeber nochmals in die Eignungsprüfung eintreten.

 Beschluss vom 07.10.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-39

1. Zwar ist es nicht die Aufgabe der Vergabekammer einen relevanten Sachvortrag aus vorprozessualen Anlagen zu ermitteln. Bei Mängeln der Begründung des NpA folgt jedoch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör die Verpflichtung, den Antragsteller auf Fehler hinzuweisen und Gelegenheit zur kurzfristigen Abhilfe einzuräumen.

2. Abweichende Kilometerangaben in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen müssen spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB. Es bedarf keiner vertieften rechtlichen Kenntnisse oder verstärkten Nachforschung, um eine abweichende Kilometeranzahl zwischen Bekanntmachung, Leistungsverzeichnis und Preisblättern festzustellen.

3. Ein vermeintlicher Verstoß gegen das Vergaberecht ist erkennbar, wenn ein durchschnittlicher, verständiger Bieter die von ihm zu erwartende übliche Sorgfalt bei der Durchsicht der Unterlagen anwendet. Es ist ein objektiver Maßstab nach dem Empfängerhorizont eines fachkundigen Interessenten anzusetzen.

4. Die Aufklärungspflicht gemäß § 60 Abs. 1 VgV setzt ein, sobald die Vergabestelle objektive Anhaltspunkte für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis hat. Diese können in Marktdaten, in Erfahrungswerten, in einer vor Beginn des Vergabeverfahrens erfolgten Kostenschätzung und auch in den weiteren abgegebenen Angeboten zu finden sein. Die Vergabestelle hat dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum.

5. Grundsätzlich ist der Gesamtpreis des Angebots Prüfungsgegenstand. Die Prüfungstiefe bestimmt die Vergabestelle, zur Prüfung von einzelnen Positionen ist sie berechtigt, aber nicht verpflichtet, und Zweifel hat sie konkret zu benennen.

 Beschluss vom 01.10.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-36

1. Es obliegt dem Auftraggeber, im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die konkreten Kriterien für die Begrenzung der Teilnehmer für den zu vergebenden Auftrag festzulegen. Solange die Festlegung der Kriterien nicht willkürlich oder mit dem erklärten Ziel vorgenommen wird, bestimmte Marktteilnehmer vom Vergabeverfahren von vornherein auszuschließen, ist der Auftraggeber bei der Definition der ihm wichtig erscheinenden Kriterien frei und hat hierbei einen grundsätzlich weiten Ermessensspielraum.

2. Die Kriterien für die Begrenzung der Teilnehmer hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben.

 Beschluss vom 16.09.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-34

1. Nach § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Die Leistungsbeschreibung muss für alle Bieter in gleicher Weise zu verstehen sein, d.h. Vorgaben dürfen keinen Spielraum für unterschiedliche Auslegungen zulassen.

2. Der Auftraggeber kann frei entscheiden, wie er Bauleistungen verwirklichen lassen will, so dass er grundsätzlich die Leistung nach Art und Umfang in der Leistungsbeschreibung definieren kann. Es ist nicht die Aufgabe der Nachprüfungsinstanzen, zu überprüfen, ob der Bedarf sinnvoll definiert wurde oder ob andere Varianten vorteilhafter bzw. wirtschaftlicher wären.

 Beschluss vom 14.09.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-25

1. Nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dann vergeben, wenn in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren keine oder keine geeigneten Angebote oder keine geeigneten Teilnahmeanträge abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrages nicht grundlegend geändert werden. Gedanklicher Hintergrund dieser Regelungen ist, dass der öffentliche Auftraggeber ursprünglich ein Verfahren gewählt hat, durch das ein transparenter und nichtd iskriminierender Wettbewerb sichergestellt war, und jenes Verfahren aufgrund dem Auftraggeber nicht zuzurechnenden Gründen erfolglos geblieben ist.

2. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin und ein drohender Schaden gem. § 160 Abs. 2 GWB liegt bereits dann vor, wenn der Vortrag der Antragstellerin ergibt, dass sie im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.

 Beschluss vom 28.07.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-15

1. Muss der Bieter in einer Nachunternehmerliste die Leistungen angeben, die er u.U. an Nachunternehmer übertragen werde, kann er wegen des Zusatzes „u.U.“ davon ausgehen, dass die zur Angebotsabgabe abgefragten Fremdleistungen nicht endgültig abschließend anzugeben waren.2. Eine Nichtberücksichtigung gem. § 15 EU Abs. 2 VOB/A setzt das Vorliegen von Aufklärungsbedarf voraus. Der öffentliche Auftraggeber muss für eine ordnungsgemäße Wertung des Angebots auf die vom aufgeforderten Bieter nachgereichten Angaben bzw. Unterlagen angewiesen sein. Eine Nichtberücksichtigung des Angebots ist dann unzulässig, wenn sich das Aufklärungsverlangen der Vergabestelle auf zwar in dem Angebot erwartete, aber nicht explizit geforderte Detailangaben richtet. Insofern hat der Auftraggeber fehlende Anforderungen an das Angebot und infolgedessen ungenügende Angaben des Bieters selbst zu vertreten und darf deshalb das Angebot des Bieters nicht unberücksichtigt lassen.

 Beschluss vom 23.06.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-11

1. Die Angabe von „0,00“ € ist eine Preisangabe. Die Prüfung des Angebots auf Vollständigkeit beschränkt sich auf die Feststellung, ob die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen physisch beigebracht wurden. Eine darüber hinaus gehende inhaltliche Kontrolle, ob die Preisangaben des Bieters inhaltlich richtig sind, findet bei der formalen Prüfung nicht statt.2. Sind für einen Auftraggeber Einzelpreiseintragungen nicht nachvollziehbar, darf er das Angebot nicht ohne weiteres ausschließen. Vielmehr ist dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit auszuräumen. Ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf grundsätzlich nur dann ausgeschlossen werden, wenn zuvor vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen verlangt worden ist und der Bieter nicht den Nachweis einer ordnungsgemäßen Kalkulation erbracht und damit die begründeten Zweifel, dass dieser Bieter den Auftrag vertragsgerecht erfüllen wird, nicht ausgeräumt hat.3. Nach § 16a EU Abs. 2 VOB/A sind Angebote nicht auszuschließen, bei denen lediglich in unwesentlichen Positionen die Angabe des Preises fehlt und sowohl durch die Außerachtlassung dieser Positionen der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden als auch bei der Wertung dieser Positionen mit dem jeweils höchsten Wettbewerbspreis. Der öffentliche Auftraggeber fordert den Bieter auf, die fehlenden Preispositionen zu ergänzen.4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB festzustellen. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Teu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.

 Beschluss vom 18.06.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-7

1. Der Vergabestelle steht bei der Bewertung einzelner Angebote allgemein ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der Vergabestelle nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat, sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der Vergabestelle durch eine eigene Wertung.2. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.3. Einer eigenständigen Begründung und Dokumentation zum Umstand, dass die Vergabestelle nicht bereits den Zuschlag auf das wirtschaftlichste indikative Angebot erteilt hat, bedarf es nicht. Die Tatsache, dass die Vergabestelle in das Verhandlungsverfahren eintreten wollte, ist bereits dadurch ausreichend dokumentiert, dass die Bieter zum Verhandlungsgespräch eingeladen wurden.4. Die Vergabestelle muss die Vergabeentscheidung eigenständig treffen und darf sie nicht einem Dritten überlassen. Dieser Pflicht und Verantwortung im Hinblick auf eine eigene Vergabeentscheidung genügt ein Auftraggeber, wenn er die Wertung durch einen externen Dritten und dessen Zuschlagsvorschlag durch einen Prüfungsvermerk mit verantwortlicher Unterschrift billigt.

 Beschluss vom 12.02.2020, Az.: RMF-SG21-3194-5-2

Gemäß § 31 Abs. 2 Nummer 1 VgV sind die Merkmale des Auftragsgegenstandes so genau wie möglich zu fassen. Das Leistungsverzeichnis muss ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen. Wird der Auftragsgegenstand nicht ausreichend klar im Leistungsverzeichnis beschrieben, so liegen zur Bewertung keine vergleichbaren Angebote vor. Sind die Bieter von unterschiedlichen Merkmalen des Auftragsgegenstandes ausgegangen, beruhen die Angebote mithin auf unterschiedlichen Kalkulationsgrundlagen. Würden diese Angebote gewertet, wäre die Transparenz und die Gleichbehandlung im Wettbewerb nicht gewahrt.

Beschluss vom 06.02.2020, Az.: RMF-SG21-3194-4-53

1. Gem. § 8a Abs. 7 PBefG ist das GWB Teil 4 Kapitel 2 auch einschlägig für die Überprüfung der Direktvergaben nach Art 5 Abs. 2-5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007.2. Nach Art 5 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge, die entweder einen geschätzten Jahresdurchschnittswert von weniger als 1 Million € oder eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 300.000 km aufweisen, direkt zu vergeben. Die Möglichkeit der Direktvergabe in diesem Sinne ist nur eröffnet, wenn es sich um eine Dienstleistungskonzession handelt (OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 10.11.2015 – 11 Verg 8/15). Die Möglichkeit der Direktvergabe besteht hingegen nicht, sofern der öffentliche Auftraggeber einen entgeltlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB abschließen möchte.3. Dienstleistungskonzessionen sind Verträge, die sich von Dienstleistungsaufträgen nur dadurch unterscheiden, dass der Konzessionär das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung enthält und gegebenenfalls die zusätzliche Zahlung eines Preises vorgesehen ist. Der Begriff der Zuzahlung eines Preises ist unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten weit zu verstehen; es kommt lediglich darauf an, dass der Konzessionär zusätzlich zum Verwertungsrecht geldwerte Zuwendungen erhält. Maßgeblich für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession ist, ob der Auftragnehmer das Betriebsrisiko vollständig oder zumindest einen wesentlichen Teil davon trägt. Dies ist bei sogenannten Nettoverträgen der Fall, die eine Übernahme des Einnahmen- und Kostenrisikos durch das Verkehrsunternehmen beinhalten. Abzugrenzen sind davon sogenannte Bruttoverträge, bei welchen das Verkehrsunternehmen kein wirtschaftliches Betriebsrisiko trägt.4. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei der hierfür erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände sind insbesondere die in Bezug auf den Vertragsgegenstand herrschenden Marktbedingungen und die vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen.

 Beschluss vom 31.01.2020, Az.: RMF-SG21-3194-4-52

1. Hat die Antragstellerin erst nach Einsicht in die Vergabeakten von einem potenziellen Vergaberechtsverstoß erfahren, kann insofern das entsprechende Vorbringen der Antragstellerin (das sich hier darauf bezieht, dass widersprüchliche Angaben der Beigeladenen vorgelegen haben) nicht von der Präklusionswirkung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB erfasst sein.2. Eine Nichtabhilfemitteilung einer Vergabestelle gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB liegt dann vor, wenn diese inhaltlich mitteilt, den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen nicht abhelfen zu wollen. Hat die Vergabestelle sich indes nicht zum Inhalt der Rüge positioniert, sondern erklärt, sie habe die Rüge zur Kenntnis genommen und werde die Eignungsprüfung erst noch durchführen, so ist dies nicht als Zurückweisung einer Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zu bewerten.3. Hat ein Bieter widersprüchliche Preisangaben gemacht und damit nicht die geforderten Preise angegeben, ist sein Angebot gemäß §§ 16a Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU vom Vergabeverfahren auszuschließen.4. Die Auslegung der von den Bietern abgegebenen Angebote kann immer nur nach dem objektiven Empfängerhorizont erfolgen, nicht aber einer Vergabestelle die Kompetenz einräumen, zu entscheiden, welche für sich gesehen eindeutigen Angaben eines Bieters sie als solche anerkennt und welche nicht. Der Tatbestand des § 15 VOB/A-EU, der eine Angebotsaufklärung in engen Grenzen erlaubt, darf schon aus telelogischen Gründen bei widersprüchlichen Preisangaben nicht einschlägig sein, da dies nachträgliche Manipulationsmöglichkeiten eröffnen und so den Wettbewerbsgrundsatz verletzen könnte.

Umrechnung der Preise in Preispunkte mithilfe linearer Interpolation zulässig

VK Bund, Beschluss vom 30.06.2021 – VK 1-58/21

1. Es liegt in der Natur nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbarer Planungsaufträge, dass der Auftraggeber den Bietern nicht von vornherein einen konkreten Katalog von Anforderungen zur Verfügung stellt, anhand derer er die Lösungsvorschläge der Bieter bewerten will.
2. Führt der Auftraggeber insgesamt nachvollziehbar aus, worauf es ihm bei der Bewertung der Angebote ankommt, müssen die Anforderungen an die Erstellung des Planungsablaufs und an die Lösung der Planungsaufgabe auch dann nicht mit weiteren Unterkriterien beschrieben werden, wenn die Qualität des Angebots mit einem hohen Gewicht (hier: von 70 %) in die Wertung eingeht.
3. Die Umrechnung der Preise in Preispunkte mithilfe einer linearen Interpolation führt nicht zu einem fehlerhaften Wertungsergebnis im Verhältnis zur qualitativen Bewertung der Angebote.

Auch die Preise der Nachunternehmer sind aufzuschlüsseln

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.05.2021 – Verg 13/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann auch dann in eine Preisprüfung einzutreten, wenn zwar die sog. Aufgreifschwelle nicht erreicht ist, das Angebot aber aus anderen Gründen – etwa weil der Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und zugleich Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation bestehen – konkreten Anlass zur Preisprüfung gibt.
2. Mit dem Nachforderungs- und Aufklärungsschreiben kann der Auftraggeber den Bieter zugleich dazu auffordern, sich zu bestimmten Einzelpreispositionen näher zu erklären.
3. Es ist einem Bieter grundsätzlich zumutbar, auch die Preise solcher Leistungspositionen aufzuschlüsseln, die von Nachunternehmern erbracht werden.
4. Ein öffentlicher Auftraggeber darf eine bisherige Verwaltungspraxis, auf die sich die Bieter eingestellt und auf die sie vertraut haben, nicht ohne rechtzeitige und deutliche Vorankündigung ändern.

Ausführungsbedingung muss nicht bei Angebotsabgabe erfüllt sein

EuGH, Urteil vom 08.07.2021 – Rs. C-295/20

1. Art. 18 Abs. 2, Art. 58 und Art. 70 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über Abfallbewirtschaftungsdienstleistungen die sich insbesondere aus Art. 2 Nr. 35 und Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.06.2006 über die Verbringung von Abfällen ergebende Pflicht eines Wirtschaftsteilnehmers, der Abfälle von einem Mitgliedstaat in einen anderen Staat verbringen will, über die Zustimmung der zuständigen Behörden der von der Verbringung betroffenen Mitgliedstaaten zu verfügen, eine Bedingung für die Ausführung dieses Auftrags darstellt.*)
2. Art. 70 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, das Angebot eines Bieters allein deshalb abzulehnen, weil dieser zum Zeitpunkt der Abgabe seines Angebots nicht nachweist, dass er eine Bedingung für die Ausführung des betreffenden Auftrags erfüllt.*)

Auftraggeber darf schon montagmorgens den Zuschlag erteilen

VK Bund, Beschluss vom 28.06.2021 – VK 2-77/21

Die Vorschrift des § 193 BGB, wonach an die Stelle eines Samstags, Sonntags oder Feiertags der nächste Werktag tritt, wenn eine Willenserklärung innerhalb einer Frist abzugeben ist und der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt, findet auf eine Vorabinformation nach § 134 Abs. 1, 2 GWB keine Anwendung.

Optionales Textfeld offengelassen: Angebot nicht widersprüchlich!

VK Bund, Beschluss vom 07.07.2021 – VK 2-65/21

1. Es kann dahinstehen, ob das Deckblatt als solches überhaupt eine eigenständige rechtsgeschäftliche Erklärung des Bieters enthält.
2. Wird das Deckblatt als Angebotsbestandteil gewertet und die Möglichkeit einer eigenständigen rechtsgeschäftlichen Erklärung des Bieters bejaht, ist eine solche Bietererklärung auslegungsfähig.
3. Maßstab der Auslegung einer Bietererklärung ist wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot verstehen muss oder darf.
4. Ergibt sich aus dem Angebotsschreiben und dem Leistungsverzeichnis des Angebots eindeutig, dass der Bieter einen Preisnachlass auf den Angebotspreis ohne jegliche Bedingungen gewährt, führt das Offenlassen eines optionalen Textfelds auf dem Deckblatt nicht zu einer widersprüchlichen Preisangabe.

Wann wurde eine Referenzleistungen „ausgeführt“?

VK Bund, Beschluss vom 11.06.2021 – VK 2-53/21

1. Referenzleistungen müssen mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht identisch sein, sondern die referenzierten Leistungen müssen jenen nach Art und Umfang ähneln, so dass ein tragfähiger Rückschluss auf die technische bzw. berufliche Leistungsfähigkeit des betroffenen Bieters möglich ist.
2. Die „Ausführung“ der Referenzleistungen ist mangels verengender Präzisierungen zur „Ausführung“ in tatsächlicher Hinsicht zu verstehen, ohne dass es auf einen möglicherweise vertragsrechtlich relevanten Abnahmezeitpunkt ankommt. Wortlautgemäß liegt dementsprechend eine ausgeführte Referenzleistungen dann vor, wenn sie in einer Art und Weise ins Werk gesetzt worden ist, dass ein tragfähiger Rückschluss auf die entsprechende Leistungsfähigkeit des Bieters möglich ist.
3. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Referenzgeber dem Bieter eine entsprechende Referenzbescheinigung ausstellt und darin die entsprechende Leistung bestätigt. Auf dieser Grundlage kann der Auftraggeber nachvollziehen, ob die referenzierte Leistung in hinreichendem Maße ausgeführt worden ist.

Rahmenvereinbarung birgt höhere Kalkulationsrisiken

VK Westfalen, Beschluss vom 24.02.2021 – VK 1-53/20

1. Beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung müssen weder die genaue Gesamtmenge noch sämtliche Auftragsbedingungen für die Einzelaufträge feststehen.
2. Das Verbot einer Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse gilt zwar nicht mehr. Dennoch können Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit zu beanstanden sein.
3. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weiteren Sinne) zulasten der Bieter. Kalkulatorische Unwägbarkeiten sind hinzunehmen.
4. Gehen Risiken deutlich aus den Vergabeunterlagen hervor, ist es Sache des Bieters, diese einzukalkulieren. Führt das zu einer Verteuerung der Leistungen, hat das die Vergabestelle zu vertreten.

Kein Vergaberechtsschutz gegen ausschreibungspflichtige Nachtragsbeauftragung!

VK Südbayern, Beschluss vom 03.05.2021 – 3194.Z3-3_01-21-26

1. § 169 Abs. 3 GWB gilt damit nach seinem klaren Wortlaut nur in einem Vergabeverfahren und erlaubt nur Einwirkungen auf ein Vergabeverfahren.
2. § 169 Abs. 3 GWB bietet keine Rechtsgrundlage, um die weitere Durchführung eines geschlossenen Vertrags, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahren geschlossen wurde, zu untersagen.
3. Es spricht viel dafür, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der derzeitigen Fassung des § 169 Abs. 3 GWB bzw. der fehlenden Möglichkeit, überhaupt vor den Nachprüfungsinstanzen gegen einen faktischen Vollzug eines öffentlichen Auftrags, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahren geschlossen wurde, mit vorläufigen Maßnahmen vorzugehen, Art. 2 Abs. 1 Ziffer a) der Rechtsmittelrichtlinie (2007/66/EG) unzureichend umgesetzt hat.
4. Allerdings wendet sich Artikel 2 Abs. 1 a) der RL 2007/66/EG ausschließlich an die Mitgliedsstaaten, so dass eine direkte Anwendung der Richtlinie nicht in Betracht kommt.

Bauwerksprüfung und Verkehrssicherung können zusammen vergeben werden

VK Bund, Beschluss vom 15.07.2021 – VK 2-73/21

1. Die Fachlosvergabe bildet den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
2. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen.
3. Bauwerksprüfleistungen zur technischen Überwachung von Ingenieursbauten im Rahmen von Hauptprüfungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen können auch gemeinsam vergeben werden.

Zwei Firmen, ein Inhaber: Können die Angebote ausgeschlossen werden?

VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021 – 3194.Z3-3_01-20-15

1. Die Rechtsfolgen einer Angebotsabgabe in Kenntnis eines anderen Angebots sind nach geltender Rechtslage ausschließlich am fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu messen.
2. Bei Unternehmen zwischen denen aufgrund eines gemeinsamen Inhabers bzw. Alleingesellschafters und Geschäftsführers kann – anders als bei in einem Konzern verbundenen Unternehmen, die unabhängig voneinander handeln können – von vorneherein kein Wettbewerb bestehen kann, führt eine in diesem Fall gar nicht vermeidbare Kenntnis des jeweils anderen Angebots nicht automatisch zum Ausschluss der Angebote.
3. Ein Ausschluss käme allenfalls – nach dokumentierter Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – dann in Betracht, wenn durch die beiden in Kenntnis voneinander erstellten Angebote der Wettbewerb gegenüber den weiteren Bietern verfälscht würde.
4. Da die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung unter den Gemeindeorganen, im Unterschied zur verwaltungsinternen Geschäftsverteilung, auch gegenüber Außenstehenden rechtliche Bedeutung besitzt, führt eine Vergabeentscheidung, die unter Verletzung dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung getroffen wurde, jedenfalls dann zu einer Rechtsverletzung von Bietern, wenn die Entscheidung durch das Vergaberecht nicht zwingend vorgegeben war, sondern in Ausübung von Ermessen erfolgt ist.

Nur ein BIEGE-Mitglied muss haftpflichtversichert sein

VK Südbayern, Beschluss vom 17.12.2020 – 3194.Z3-3_01-20-51

Regelt der Auftraggeber nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 3 VgV, dass der Nachweis einer ausreichenden Haftpflichtversicherung von allen Mitgliedern einer Bewerber- oder Bietergemeinschaft erbracht werden muss, kann es für den Nachweis der Eignung ausreichen, wenn nur ein Mitglied der Bewerber- oder Bietergemeinschaft über einen ausreichenden Versicherungsschutz verfügt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Versicherungsschutz von Mitgliedern der Bewerber- oder Bietergemeinschaft auch Ansprüche gegen die Gemeinschaft wegen Schadensverursachung durch andere Partner der Bewerber- oder Bietergemeinschaft umfasst.

Ungewöhnlich niedrige Angebotspreise sind ausreichend aufzuklären

VK Nordbayern, Beschluss vom 30.03.2021 – RMF-SG21-3194-6-6

1. Der Mitbewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber trifft, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot angenommen werden kann.
2. Ein Antragsteller ist in seinen Rechten verletzt, wenn ein Wertungskriterium bzw. die Unterkriterien intransparent und keiner eindeutigen Auslegung zugänglich sind. Alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens müssen klar, präzise und eindeutig formuliert werden, so dass zum einen alle mit der üblichen Sorgfalt handelnden Unternehmen die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Teilnahmeanträge oder Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen.
3. Eine Rechtsverletzung des Antragstellers und ein drohender Schaden gem. § 160 Abs. 2 GWB liegt bereits dann vor, wenn der Vortrag des Antragstellers ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen neuerlichen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren.

Kehrseite eines weiten Beurteilungsspielraums ist die Dokumentation

VK Sachsen, Beschluss vom 22.03.2021 – 1/SVK/046-20

1. Dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers im Rahmen der Bewertung von Präsentationen steht als Kehrseite eine Dokumentationspflicht mit hohen Anforderungen gegenüber.
2. Die vollständige Dokumentation der Wertung einer Präsentation ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Auftraggeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Eine bloße Ergebniswiedergabe, pauschale Aussagen oder formelhafte Formulierungen sind dabei unzureichend.
3. Es muss aus der Dokumentation u. a. auch erkennbar sein, ob die Bewertung der Präsentation eines Bieters im Vergleich zu anderen Präsentationen plausibel ist.
4. Dokumentationsmängel sind grundlegend heilbar, wenn bereits im Vergabevermerk enthaltene Begründungen ergänzt oder erläutert werden, wenn die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers inhaltlich richtig ist und eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch Wiederholung von Verfahrensschritten unangemessen wäre.
5. Eine Heilung von Dokumentationsmängeln ist aber ausgeschlossen, wenn zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn zu befürchten ist, dass die nachgeholte Dokumentation allein vom Gedanken der Rechtfertigung der ursprünglichen Bewertung getragen wird.

Kein Angebotsausschluss trotz wechselseitiger Kenntnis vom Angebotsinhalt

BayObLG, Beschluss vom 24.06.2021 – Verg 2/21

1. Zwei Wirtschaftsteilnehmer sind eine wirtschaftliche Einheit und somit als ein Unternehmen anzusehen, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht eigenständig bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt.
2. Ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs kann einen Ausschluss nur dann rechtfertigen, wenn er eine kartellrechtliche Norm verletzt. Das kommt nicht in Betracht, wenn die handelnden Unternehmen unter das sog. Konzernprivileg des Kartellrechts fallen.

von Thomas Ax

Öffentliche Auftraggeber können bei der Bewertung von Angeboten im Rahmen der Bestbieterermittlung auch subjektive Bewertungselemente (mit)einfließen lassen. Das Einfließen subjektiver Bewertungselemente erfolgt in der Praxis durch den Einsatz einer Bewertungskommission/Jury für den Bewertungsvorgang (z. B. Konzeptbewertung, Hearing von Schlüsselpersonen, ästhetische Aspekte etc.).

Nur objektiv nicht bewertbare Kriterien dürfen aufgrund subjektiver Aspekte und Eindrücke von einer Kommission bewertet werden. Objektiv bewertbare Kriterien und somit objektiv messbare bzw. mathematisch berechenbare Kriterien (z. B.: Preis, Reaktionszeit, Lehrlingsquote, etc.) können nicht subjektiv durch eine Kommission bewertet werden.

Die Mitglieder der Kommission müssen unparteilich und objektiv sein. Sie sollen sich ausschließlich von Ihrer Sach- und Fachkunde leiten lassen. Wenn ein Interessenkonflikt (bzw. der Anschein eines Interessenkonfliktes) bei einem Mitglied gegeben ist, darf dieses Mitglied nicht Teil der Kommission sein.

Um die Gleichbehandlung der Bieter zu wahren ist darauf zu achten, dass dieselbe Kommission alle Angebote (zumindest einer Bewertungsrunde) in derselben Zusammensetzung bewertet.

Die Kommission verfügt bei der subjektiven Angebotsbewertung somit  unweigerlich über einen Beurteilungsspielraum. Dieser kann vom Auftraggeber beschränkt werden – z. B. durch die Vorgabe wann ein subjektives Zuschlagskriterium „sehr gut“/„gut“/„befriedigend“/„genügend“/„nicht genügend“ ist.

Die Bewertung (Willensbildung) durch die Kommission kann sowohl kollektiv (einstimmig, qualifizierte Mehrheit etc.) oder auch autonom je Mitglied der Kommission erfolgen.

Die Mitglieder der Kommission müssen über eine ausreichende Sach- und Fachkunde für die Angebotsbewertung verfügen; welche Sach- und Fachkunde erforderlich ist, hängt vom konkret zu bewertenden Gegenstand und von der Art der Bewertung (kollektiv/autonom) ab.

Die Bewertung durch die Kommission ist vom Auftraggeber jedenfalls im Vergabeakt nachvollziehbar zu dokumentieren und in der Regel verbal zu begründen.

Im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz vom 02. März 2021 hat die Landesregierung die Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen vom 26. Februar 2021 bekannt gemacht. Sie regelt die Einrichtung einer Vergabeprüfstelle zur Prüfung der Einhaltung der von den Auftraggebern anzuwendenden Vergabevorschriften sowie Zuständigkeiten und Verfahrensgrundsätze. Die Verordnung ist mit Wirkung zum 01. Juni 2021 in Kraft getreten.

Was Sie wissen müssen:

Bei dem für die Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens zuständigen Ministerium wird eine Vergabeprüfstelle eingerichtet. Aufgabe der Vergabeprüfstelle ist die Prüfung der Einhaltung der von den Auftraggebern anzuwendenden Vergabevorschriften. Dazu findet eine Nachprüfung
statt.

Die Nachprüfung ist möglich bei Vergabeverfahren von Behörden der unmittelbaren Landesverwaltung mit Ausnahme der Vergabeverfahren der obersten Landesbehörden und auf Vergabeverfahren der landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie § 55 der Landeshaushaltsordnung (LHO) unmittelbar oder nach § 105 LHO zu beachten haben, der kommunalen Gebietskörperschaften und der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie § 22 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 18. Mai 2006 (GVBl. S. 203, BS 2020-1-2) in der jeweils geltenden Fassung zu beachten haben, 1. bis zum 30. Juni 2022 ab einem Auftragswert in Höhe von 100.000 Euro ohne Umsatzsteuer für zu vergebende Bauleistungen und ab einem Auftragswert in Höhe von 75.000 Euro ohne Umsatzsteuer für zu vergebende Liefer- und Dienstleistungen, 2. ab dem 1. Juli 2022 ab einem Auftragswert in Höhe von 75.000 Euro ohne Umsatzsteuer sowohl für zu vergebende Bauleistungen als auch für zu vergebende Liefer- und Dienstleistungen.

Bei der Nachprüfung handelt es sich um ein verwaltungsinternes Verfahren, wenn das Land Auftraggeber ist, im Übrigen um ein besonderes Verfahren der staatlichen Aufsicht. Ein Anspruch eines beanstandenden Bieters oder Bewerbers auf Tätigwerden der Vergabeprüfstelle besteht nicht.
Die Vergabeprüfstelle beschränkt sich bei ihrer Nachprüfung in der Regel auf das, was von dem Auftraggeber und dem beanstandenden Bieter oder Bewerber vorgebracht wurde oder ihr sonst bekannt sein muss. Zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle ist sie nicht verpflichtet.
Sie achtet bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird.

Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die wesentlichen Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich auf elektronischem Weg oder per Telefax zu informieren.

Beanstandet ein Bieter oder Bewerber beim Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften und hilft der Auftraggeber der Beanstandung nicht ab, hat dieser den Bieter oder Bewerber hierüber in Textform nach § 126 b BGB zu unterrichten. Der Auftraggeber legt der Vergabeprüfstelle die Beanstandung und die vollständigen Vergabeakten zur Entscheidung vor, sofern der Bieter oder Bewerber nicht auf die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabeprüfstelle verzichtet hat.

Nach Eingang der Beanstandung informiert die Vergabeprüfstelle unverzüglich die für den Auftraggeber zuständige Aufsichtsbehörde über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Der Auftraggeber darf vor einer Entscheidung der Vergabeprüfstelle den Zuschlag nicht erteilen.

Die Vergabeprüfstelle trifft ihre Entscheidung innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Eingang der vollständigen Vergabeakten.

Die Vergabeprüfstelle entscheidet, ob der Auftraggeber im Vergabeverfahren Vergabevorschriften verletzt hat und trifft geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der Vergaberechtsverstöße. Sie kann insbesondere dem Auftraggeber den beabsichtigten Zuschlag untersagen.

Die Vergabeprüfstelle teilt die von ihr getroffene Entscheidung mit den gegebenenfalls festgestellten Vergaberechtsverstößen und den geeigneten Maßnahmen zu deren Beseitigung mit einer kurzen Begründung dem Auftraggeber in Schriftform mit und übersendet diese der Aufsichtsbehörde des Auftraggebers und dem beanstandenden Bieter oder Bewerber zur Information.

von Thomas Ax

Das einem kontinuierlichen Wandel unterliegende Vergaberecht stellt an Kommunen auch im Bereich der freihändigen Vergabe erhebliche Anforderungen. Eine Verbesserung der Vergabeprozesse hilft, vergaberechtliche Fehler und hieraus resultierende Risiken zu vermeiden. Wegen der Grundsätze, den Wettbewerb zu stärken und Diskriminierungen zu vermeiden, müssen Kommunen Lieferaufträge regelmäßig im Rahmen eines Vergabeverfahrens erteilen. Dem Abschluss von Lieferaufträgen muss grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen.

Die Dokumentation stellt einen wesentlichen Teil des Vergabeverfahrens dar. Sie ist erforderlich, um nachweisen zu können, dass die Auftragsvergabe ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Bei Beschaffungsvorgängen, bei denen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Checklisten oder Arbeitshilfen, wie Vordrucke für Vergabevermerke, einsetzen, treten weniger Fehler auf.

Bei Befragungen der mit der Vergabe befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gibt etwas mehr als die Hälfte der Befragten an, dass sie ihre Vergabekenntnisse mithilfe von Fortbildungen und durch praktische Erfahrungen erworben hatten. Knapp ein Drittel der Befragten erklärt, dass sie ihre Vergabekenntnisse allein durch praktische Erfahrungen erlangen.

Die Kommunen können ihre Vergabeprozesse verbessern, indem sie ihre Dienstanweisungen und Arbeitshilfen, z. B. Checklisten oder Muster für Vergabevermerke, fortlaufend aktualisieren und weiterentwickeln. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nicht regelmäßig mit dem komplizierten Regelwerk der öffentlichen Vergabe zu tun haben, aber in Vergabeprozesse eingebunden sind, sollten mithilfe geeigneter Fortbildungsmaßnahmen noch stärker für dieses Thema sensibilisiert und qualifiziert werden. Die Kommunen sollten zudem prüfen, ob aufgrund der hohen Komplexität und des ständigen Wandels des Vergaberechts eine Bündelung von Beschaffungsaufgaben an einer zentralen Stelle Vorteile bietet. Die Rechnungsprüfungsämter sollten überlegen mit welchen Maßnahmen sie dazu beitragen können, Vergabefehler im Bereich der freihändigen Vergabe zu vermeiden. Ein Beispiel wäre eine höhere Prüf- oder Beratungsintensität.